Номер провадження: 11-кп/813/550/19
Номер справи місцевого суду: 491/923/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 30.11.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ананьїв Одеської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, працюючого по найму, який зареєстрований в АДРЕСА_1 та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимий, 15.03.2017 року до Київського районного суду м.Одеси направлено обвинувальний акт та розглядається кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ст.289 ч.1 КК України,

визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна;

На підставі ст.75, ст.76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на два роки покладанням на нього обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів,-

установив

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим за скоєння кримінального правопорушення за наступних обставин:
08 листопада 2017 року, біля 23 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи на території дачі ОСОБА_9 , яка розташована в с. Новогеоргіївка Ананьївського району Одеської області, таємно, шляхом вільного доступу, з подвір`я заволодів автомобілем марки «ВАЗ-2106», синього кольору, державним знаком « НОМЕР_1 », власником якого згідно свідоцтва про реєстрацію НОМЕР_2 є ОСОБА_10 , але фактично належить ОСОБА_9 , вартістю 38798.00 гривень.

Заволодівши автомобілем, ОСОБА_7 , його реалізував ОСОБА_11 , спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 38798 гривень 00 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого вказує, що оскаржуваний вирок є незаконним з підстав порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом в порушення вимог ст. 77 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, незаконно призначив йому додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.
На підставі викладеного просить вирок Ананьївського районного суду відносно ОСОБА_7 змінити, виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі; обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на його показання, у яких він свою вину визнав повністю та підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті.
За таких обставин, суд, за погодженням зі сторонами обвинувачення та захисту, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та зазначає, що суд 1-ої інстанції призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з порушенням вимог кримінального закону.
Так, відповідно до санкції ч. 2 ст. 289 КК України, за вчинення зазначеного злочину, передбачене покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

При призначенні покарання, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України, має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, але й з тих норм Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентується мета, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, в тому числі й положення, що передбачені ст. 77 КК України.

Частиною 2 ст. 59 КК України передбачено, що покарання у виді конфіскації майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначено лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині кримінального кодексу України.

Відповідно до вимог ст. 77 КК України, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, додаткове покарання у вигляді конфіскації майна не застосовується.

Згідно з п.п.9, 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при звільненні з випробуванням від відбування основного покарання суд, відповідно до ст. 77 КК України, може призначити додаткові покарання: штраф (за умови, що він передбачений санкцією закону, за яким засуджується особа); позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Додаткові покарання підлягають реальному виконанню, про що суд зазначає в резолютивній частині вироку.
Таким чином, якщо додаткове покарання у вигляді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи вд відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

В порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, помилково призначив йому додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

Відповідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є не застосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції необхідно змінити з підстав, наведених вище.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 30.11.2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4