ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1746/20 Справа № 215/5704/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за за №0001360 від 29.08.2019 року, за №0001542 від 02.10.2019 року, за №0001705 від 01.11.2019 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2020 рокущодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, неповнолітніх та малолітніх дітей на утриманні не маючого, не є особою з інвалідністю, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуваючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20.08.2012 року Тернівським районним судом міста Кривого Рогу за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі;
- 02.10.2012 року Тернівським районним судом міста Кривого Рогу за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 ч.4 КК України, шляхом поглинання покарання за вироком від 20.08.2012, до відбуття призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 25.07.2014 звільнений з місць позбавлення волі на підставі ст.2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014;
- 12.05.2015 року Тернівським районним судом міста Кривого Рогу за ч.1 ст.185 КК України до 240 годин громадських робіт;
- 20.07.2016 року Тернівським районним судом міста Кривого Рогу за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України, від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
- 27.03.2017 року Тернівським районним судом міста Кривого Рогу за ч.2 ст. 185, ст.71 КК України до 1 року позбавлення волі;
- 31.05.2017 року Тернівським районним судом міста Кривого Рогу за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням за даним вироком менш суворим за вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу від 27.03.2017, до відбуття визначено 2 роки позбавлення волі. 22.12.2018 звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.213, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7 , в режимі відеоконференції

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.213, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 213 КК України - 1 рік обмеження волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Згідно зі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п.п. 2, 3 ч. З ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що призначене покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 213 КК України у виді обмеження волі на 6 місяців, є незаконним.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 213 КК України не врахував, що, виходячи з положень ч.2 ст. 61 КК України, обмеження волі встановлюється на строк від одного до п`яти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною Кримінального кодексу.

Тобто, за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, суд може призначати основне покарання у виді обмеження волі, розмір якого не може бути менше ніж 1 рік.

Вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.213, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання:
- за ч.1 ст.213 КК України у виді обмеження волі на строк 6 (шість) місяців;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
Згідно зі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 628, 04 гривень, 628, 04 гривень за проведення експертиз по справі.
Крім того, вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи не зареєстрованим у встановленому законом порядку як суб`єкт підприємницької діяльності, та не будучи посадовою особою суб`єкта господарювання, що має право на здійснення операцій з металобрухтом, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи умисел на порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом, з порушенням вимог статті 4 Закону України «Про металобрухт» від 05.05.1999, в період часу з березня 2019 року по 25.09.2019 року в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 блоку № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Східний», що розташований по вул. Тімірязєва, 54 в Тернівському районі м. Кривого Рогу, незаконно приймав від населення за готівковий розрахунок брухт чорних металів з метою подальшої його реалізації.

Так, порушуючи порядок здійснення операцій з металобрухтом, на початку вересня 2019 року ОСОБА_7 прийняв від ОСОБА_9 брухт чорного металу, визначивши масу на спеціально заготовлених електронних терезах, за ціною 4 гривні за кілограм, сплативши останньому 80 гривень. На початку вересня 2019 року ОСОБА_7 прийняв від ОСОБА_10 металобрухт чорних металів, визначивши масу на спеціально заготовлених електронних терезах, вагою 18 кг, сплативши останньому грошові кошти в сумі 40 гривень. Також, 25.09.2019 ОСОБА_7 прийняв від ОСОБА_11 приблизно 11 кг брухту чорного металу, визначивши масу на спеціально заготовлених вагах у вигляді терезів, сплативши останньому 37 гривень.
25.09.2019 на підставі ухвали слідчого судді Тернівського районного суду міста Кривого Рогу співробітниками Тернівського ВП КВП ГУНП України в Дніпропетровській області проведено обшук в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 блоку № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Східний», що розташований по вул. Тимірязєва, 54 в Тернівському районі м. Кривого Рогу, під час якого зафіксовано факт здійснення ОСОБА_7 діяльності із прийому металобрухту, а також виявлено та вилучено брухт чорних металів загальною вагою 265 кг, який ОСОБА_7 прийняв від населення за готівковий розрахунок та зберігав з метою подальшого збуту, а також знаряддя злочину, а саме: кантер, що підготовлений та використаний ОСОБА_7 для незаконних операцій з приймання металобрухту.
Також, 02.10.2019 року приблизно о 14:30 годині ОСОБА_7 проходив неподалік будинку № 5 по вул. Бірюзова в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де навпроти під`їзду №1 побачив металевий каналізаційний люк типу «Т», який належить КП «Кривбасводоканал» ().
В цей час та місці у ОСОБА_7 виник прямий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а саме металевої кришки каналізаційного люку.
Реалізуючи свій зазначений вище умисел, ОСОБА_7 , який визначив зазначену кришку каналізаційного люку, як об`єкт свого злочинного посягання, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до вказаного колодязю, з якого руками підняв чавунну кришку, вартістю 1 625, 32 грн.та, поклавши її на плече попрямував у бік буд.27 по вул. Дворнікова в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де був помічений та зупинений перехожими з майном, яке намагався викрасти, у зв`язку з чим не отримав змоги розпорядитись вказаним майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, до кінця, а саме: металевої кришки каналізаційного люку, яка належить КП Кривбасводоканал але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Таким чином, ОСОБА_7 у разі доведення свого злочинного умислу до кінця міг спричинити матеріальну шкоду КП «Кривбасводоканал» на суму 1 625, 32 гривень.
Крім того, 01.11.2019 об 11:30 годині ОСОБА_7 зайшов до приміщення магазину «Продукти-162» ТОВ «АТБ-Маркет» за адресою: м. Кривий Ріг, Тернівський район, вул. В. Терещенка, 1Ж і попрямував до відділу продажу рибопродуктів, де побачив банку ікри «Класичний посол», лососева зерниста з/б, об`ємом 80г та банку ікри «Рибкоппродукт», лососева зерниста червона з/б, об`ємом 120г.
В цей час та місці у ОСОБА_7 виник прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а саме: зазначених вище банок з ікрою.
Реалізуючи свій раптово виниклий зазначений вище прямий злочинний умисел, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Продукти-162» ТОВ «АТБ-Маркет», узяв з прилавку дві банки ікри «Класичний посол» лососева зерниста з/б, об`ємом 80г та дві банки ікри «Рибкоппродукт» лососева зерниста червона з/б, об`ємом 120г, що належать ТОВ «АТБ-маркет», вартість яких становить 647, 53 гривень, та сховавши їх у карман куртки, в яку він був одягнений, попрямував у бік каси, приховуючи у кармані куртки зазначені банки з ікрою, таким чином залишаючи свої дії таємними для оточуючих.
Після чого, ОСОБА_7 , знаходячись в касовій зоні, однак не маючи наміру розрахуватися за дві банки ікри 71;Класичний посол» лососева зерниста з/б, об`ємом 80г та дві банки ікри «Рибкоппродукт» лососева зерниста червона з/б, об`ємом 120г, бажаючи доведення свого зазначеного вище прямого умислу до кінця, приховуючи зазначені банки з ікрою у кармані куртки, пройшов через непрацюючі каси, та направився до виходу із приміщення магазину, де був зупинений працівниками магазину «Продукти-162» ТОВ «АТБ-Маркет», які викрили та зупинили злочинні дії ОСОБА_7 .
Таким чином, ОСОБА_7 не отримав можливості розпорядитись викраденим майном, та не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Своїми умисними діями, у разі доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_7 міг спричинити ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на суму 647,53 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та може вийти за її межі, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, у формулюванні обвинувачення, яке суд виклав у мотивувальній частині вироку, як доведене під час судового розгляду, судом безпідставно здійснено посилання на докази - висновок судово - товарознавчної експертизи №34/12.1/819 від 17.10.2019 року щодо встановлення вартості чавунної кришки, а також, висновок судово - товарознавчної експертизи №34/12.1/945 від 11.11.2019 року щодо встановлення вартості банок з ікрою, в той час, як докази на підтвердження встановлених судом обставин мають викладатись окремо у мотивувальній частині судового рішення, а саме в тій частині, де суд посилається на докази вини обвинуваченого.
За таких обставин, а також, з урахуванням того, що обвинувачення у зазначеній судом редакції містилось в обвинувальному акті, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним, оскільки саме суд встановлює обставини злочину, які знайшли своє підтвердження за результатами судового розгляду.
Враховуючи вищевикладене, оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим.
Отже, оскільки судом не встановлено фактичних обставин, які підлягають доказуванню, а справу було розглянуто в порядку ст.349 КПК України, виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості замість суду першої інстанції їх встановлювати, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Крім того, колегія суддів вважає, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними.
Так, згідно положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі та призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 213 КК України у виді обмеження волі строком на 6 місяців, яке є незаконним, оскільки санкція ч.1 ст.213 КК України передбачає покарання у виді штрафу від тисячі п`ятисот до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до одного року.
Відповідно до положень ч.2 ст. 61 КК України, обмеження волі встановлюється на строк від одного до п`яти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною Кримінального кодексу.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 213 КК України не врахував, що, виходячи з положень ч.2 ст. 61 КК України, обмеження волі встановлюється на строк від одного до п`яти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною Кримінального кодексу.

Тобто, за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, суд мав призначати основне покарання у виді обмеження волі, розмір якого не може бути менше ніж 1 рік.
Вищезазначені порушення, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними та такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.
За змістом ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування судового рішення.
Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України, загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, з метою забезпечення обвинуваченому реалізацію його прав, згідно п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання та доводи апеляційної скарги підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та дослідити доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального та кримінального законів.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує питання щодо провадження запобіжного заходу ОСОБА_7 , оскільки такий у даному кримінальному провадженні йому не обирався.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.213, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4