ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №632/948/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження 11-кп/818/1351/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

12 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 22.12.2018 відносно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, громадянин України, не працюючий, студент сільськогосподарського університету, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
виправданий за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене саме ним.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів.
Як вбачається з вироку, 11.10.2017 прокурор Первомайської місцевої прокуратури Харківської області юрист 2 класу ОСОБА_9 затвердив обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000757 від 05.09.2017, відносно ОСОБА_8 .

Згідно зазначеного процесуального рішення ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, за наступних обставин.

29.07.2017, близько 00год., обвинувачений ОСОБА_8 разом із ОСОБА_10 , та неповнолітніми обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , відносно яких, 27.06.2018 Первомайським міськрайонним судом Харківської області було винесено вирок, відповідно до якого ОСОБА_10 , неповнолітні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, знаходилися поблизу каналізаційного колодязя, розташованого поблизу буд.15 що в м-ні в м. Первомайський Харківської області. В цей час у ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та неповнолітніх ОСОБА_11 та ОСОБА_12 раптово виник спільний умисел направлений на викрадення чужого майна, а саме кабелів зв`язку ПАТ «Укртелеком». Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, розуміючи та усвідомлюючи негативні наслідки своїх дій, будучи впевненими, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, шляхом відчинення люку проникли до каналізаційного колодязя, звідки намагалися скоїти крадіжку 124м. кабелю зв`язку «ТПП 400*2*0,4», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3637 від 08.08.2017, складає 17839грн. 88коп.
Однак ОСОБА_8 , спільно з ОСОБА_13 та неповнолітніми ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , не змогли довести свій злочинний умисел до кінця у зв`язку з тим, що були затримані працівниками поліції Первомайського ВП ГУНП в Харківській області.
Суд першої інстанції, здійснивши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч.1 ст. 337 КПК України з дотриманням принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме: діючи у межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, суд створив всі умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши, надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст.94 КПК України, прийшов до висновку про необхідність виправдання, в зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення, що ОСОБА_8 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не відповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та ухвалити вирок, яким визначити винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, а вирок районного суду скасувати, з`ясувавши думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги та вважали вирок районного суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить наступного.

Відповідно до п.3 ч.1 ст 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
Поняття істотного порушення вимог кримінального процесуального закону надане у ч.1. ст.412 КПК України. Відповідно до цієї норми закону істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Колегією суддів за результатами апеляційного розгляду було встановлено наявність порушень вимог КПК України.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, як встановлено в ході апеляційного розгляду в даному кримінальному провадженні суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, тому доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Так, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду, оскільки за встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів апеляційної інстанції позбавлена можливості перевірити законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції.
З вироку суду вбачається, що ОСОБА_10 , неповнолітні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були допитані в судовому засіданні як обвинувачені, хоча по справі за обвинуваченням ОСОБА_8 , вони повинні були надавати пояснення в якості свідків. З цього вбачається, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення, чим порушив вимоги ст.337 КПК України, згідно якої судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим відповідно до положень п.п.1, 3 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.410, ч.1 ст.412 КПК України вирок підлягає скасуванню.

Окрім цього, під час апеляційного розгляду встановлено, що у матеріалах провадження відсутні журнали судових засідань від 06.12.2017, 13.12.2017, 28.12.2017, 31.01.2018, 05.03.2018, 23.03.2018, 25.04.2018 та 23.05.2018 хоча технічні носії інформації, на яких зафіксовані вказані судові засіданні в матеріалах справи існують (т.1 а.с.107, 108, 109).

Положеннями п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції в будь-якому разі скасовує судове рішення і призначає судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

У правовому висновку Верховного Суду, що міститься у постанові від 27.11.2016 роз`яснено, що відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять - «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» - для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.

Крім того, Верховний Суд зазначив, що у ст.412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушень вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тобто при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним та таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені у п.7 ч.2 ст.412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Наведені порушення є істотними, такими, які перешкоджали суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вказане порушення вимог КПК України в процесі апеляційного розгляду усунуто бути не може.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, згідно з ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції не може розглянути та дати оцінку іншим апеляційним доводам прокурора, але ці апеляційні доводи повинні бути враховані судом при новому розгляді кримінального провадження.

Під час нового судового розгляду суду необхідно вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, п.п.1, 3 ч.1 ст.409, 410, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 22.12.2018 відносно ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді