ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/85/20 Справа № 182/6840/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши 10 січня 2020 року у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0004678 від 24.11.2016 року з апеляційною скаргою прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області віл 11 червня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Покров, Дніпропетровської області, громадянин України, українця, неодруженого, з неповною професійно-технічною освітою, інвалідом, депутатом не являється, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбуття покарання звільнено з випробовуванням терміном на два роки. Відповідно до п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта у сумі 440 (чотириста сорок) гривень.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 297 КК України як незаконне заволодіння предметами, що знаходяться в могилі, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 21.10.2016 року ОСОБА_7 , у вечірній час, за попередньою змовою з особою, яка засуджений вироком Нікопольського міськрайонного суду від 16.02.2017 р., групою осіб, з метою таємного викрадення металевих виробів, які знаходились на могилі, приїхали на автомобілі «ВАЗ-2105» ДН «Г65451ДП» на територію кладовища, що розташоване в с. Павлопілля, Нікопольського району Дніпропетровської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, ОСОБА_7 з особою, яка вже засуджена за вчинення цього злочину, нехтуючи моральними засадами суспільства, проявляючи неповагу до померлих та місць їх поховання, діючи умисно, за попередньою змовою, групою осіб, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, піднявши ломом надгробну плиту, на місці поховань ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , таємно викрали опори плит, а саме: 5 металевих труб, довжиною 1,2 м., діаметром 8 см, вартість яких станом на 21.10.2016 р., згідно висновку судово-товарозначої експертизи №366 від 29.08.2018 року, становила 85,25 грн. кожної, тобто загальною вартістю 426,25 грн. Вказані металеві предмети, ОСОБА_7 і особа. яка засуджена за вчинення зазначеного злочину, погрузили у автомобіль і розпорядилися ними на власний розсуд.
Вказаними діями ОСОБА_7 спричинив моральні страждання родичу померлих - ОСОБА_12 .
Після чого, ОСОБА_7 разом з особою, яка засуджена вироком Нікопольського міськрайонного суду від 16.02.2017 р. за вчинення зазначеного злочину, у вечірній час, продовжуючи свої злочинні дії та реалізуючи єдиний умисел, направлений на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, нехтуючи моральними засадами суспільства, проявляючи неповагу до померлих та місць їх поховання, діючи умисно, за попередньою змовою, групою осіб, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, піднявши ломом надгробну плиту на місці поховання ОСОБА_13 , таємно викрали опори плит, а саме: 2 металевих швелера, довжиною 1,5 м., діаметром 5х3 мм, вартість яких станом на 21.10.2016 р., згідно висновку судово-товарозначої експертизи №366 від 29.08.2018 року, становить 71,31 грн. за кожен, загальною вартістю 142,62 грн.
Вказані металеві предмети, ОСОБА_7 і особа, яка вже засуджена за вчинення зазначеного злочину, погрузили у автомобіль і розпорядилися ними на власний розсуд.
Вказаними діями ОСОБА_7 спричинив моральні страждання родичу померлих - ОСОБА_14 .
Після чого ОСОБА_7 разом з особою, яка засуджений вироком Нікопольського міськрайонного суду від 16.02.2017 р. за вчинення зазначеного злочину, у вечірній час, продовжуючи свої злочинні дії, та реалізуючи єдиний умисел, направлений на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, нехтуючи моральними засадами суспільства, проявляючи неповагу до померлих та місць їх поховання, діючи умисно, за попередньою змовою, групою осіб, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, піднявши ломом надгробну плиту на місці поховання ОСОБА_15 таємно викрали опори плит, а саме: 2 металевих швелера, довжиною 2 м., діаметром 20х5 мм, вартість яких станом на 21.10.2016 р., згідно висновку судово-товарозначої експертизи №366 від 29.08.2018 року, становить 477,48 грн. за кожен, загальною вартістю 954,96 грн.; 1 металеву трубу довжиною 1,5 м., діаметром 8 см., вартість якої станом на 21.10.2016 р., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №366 від 29.08.2018 року становить 106,44 грн.
Загальна вартість викраденого з могили майна ОСОБА_15 відповідно до вказаного висновку експертизи складає 1061,40 грн.
Вказані металеві предмети, ОСОБА_7 разом з особою, яка засуджена за вчинення зазначеного злочину погрузили у автомобіль і розпорядилися ними на власний розсуд.
Вказаними діями ОСОБА_7 спричинив моральні страждання родичу померлої - ОСОБА_16 .
Після чого ОСОБА_7 з особою, яка засуджений вироком Нікопольського міськрайонного суду від 16.02.2017 р. за вчинення зазначеного злочину, у вечірній час, продовжуючи свої злочинні дії, та реалізуючи єдиний умисел, направлений на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, нехтуючи моральними засадами суспільства, проявляючи неповагу до померлих та місць їх поховання, діючи умисно, за попередньою змовою, групою осіб, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, піднявши ломом надгробну плиту, на місці поховання ОСОБА_17 таємно викрали опори плит, а саме: 4 металевих труби довжиною 1,5 м., діаметром 8 см., вартістю станом на 21.10.2016 р., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №366 від 29.08.2018 року, по 106,44 грн. кожна, загальною вартістю 425,76 грн.; 1 профільну трубу 5х3 см., довжиною 2 м., вартість якої станом на 21.10.2016 р., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №366 від 29.08.2018 року становить 53,06 грн.
Загальна вартість викраденого майна з могили ОСОБА_17 відповідно до вказаного висновку експертизи складає 478,82 грн.
Вказані металеві предмети, ОСОБА_7 і особа, яка засуджена за вчинення зазначеного злочину, погрузили у автомобіль і розпорядилися ними на власний розсуд.
Вказаними діями ОСОБА_7 спричинив моральні страждання родичу померлих ОСОБА_18 .
Після чого, 25.10.2016 року ОСОБА_7 , у вечірній час, за попередньою змовою з особою, яка засуджена вироком Нікопольського міськрайонного суду від 16.02.2017 р. за вчинення зазначеного злочину, групою осіб, з метою таємного викрадення металевих виробів, які знаходились на могилі, приїхали на автомобілі «ВАЗ-2105» ДН «Г65451ДП» на територію кладовища, що розташоване в с. Миронівка, Нікопольського району Дніпропетровської області.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, ОСОБА_7 з особою, яка засуджена за вчинення зазначеного злочину, нехтуючи моральними засадами суспільства, проявляючи неповагу до померлих та місць їх поховання, діючи умисно, за попередньою змовою, групою осіб, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, піднявши ломом надгробну плиту на місці поховань ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , повторно, таємно викрали опори плит, а саме: 2 металевих швелера, довжиною 1,5 м., розмірами 15х5 см, вартістю станом на 25.10.2016 р., згідно висновку вказаної судово-товарозначої експертизи, по 228,73 грн. кожен, загальною вартістю 457,46 грн.; 1 металевий швелер, довжиною 1 м., розмірами 15х2 см, вартість якого станом на 25.10.2016 р., згідно висновку вказаної судово-товарозначої експертизи, становить 73,64 грн.; 1 металевий швелер, довжиною 2 м., розмірами 15х2 см, вартість якого станом на 25.10.2016 р., згідно висновку вказаної судово-товарозначої експертизи, становить 147,28 грн.
Загальна вартість викраденого майна з могили ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , відповідно до вказаного висновку експертизи складає 678,38 грн.
Вказані металеві предмети, ОСОБА_7 з особою, яка вже засуджена за вчинення зазначеного злочину, погрузили у автомобіль і розпорядилися ними на власний розсуд.
Вказаними діями ОСОБА_7 спричинив моральні страждання родичу померлих ОСОБА_22 .
Після чого у вечірній час, ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, яка засуджений вироком Нікопольського міськрайонного суду від 16.02.2017 р. за вчинення зазначеного злочину, продовжуючи свої злочинні дії, та реалізуючи єдиний умисел, направлений на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, нехтуючи моральними засадами суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання, діючи умисно, за попередньою змовою, групою осіб, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, піднявши ломом надгробну плиту на місці поховання ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 повторно, таємно викрали опори плит, а саме: 2 металевих швелера, довжиною 1,2 м., розмірами 10х5 см, вартістю станом на 25.10.2016 р., згідно висновку вказаної судово-товарозначої експертизи, по 104,88 грн. кожен, загальною вартістю 209,76 грн.; 2 профільні труби довжиною 1 м., розмірами 5х3 см., вартістю станом на 25.10.2016 р., згідно вказаного висновку судово-товарозначої експертизи по 26,53 грн. кожна, загальною вартістю 53,06 грн.
Загальна вартість викраденого майна з могили ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_25 , відповідно до вказаного висновку експертизи складає 262,82 грн.
Вказані металеві предмети, ОСОБА_7 і особа, яка засуджена за вчинення зазначеного злочину, погрузили у автомобіль і розпорядилися ними на власний розсуд.
Вказаними діями ОСОБА_7 спричинив моральні страждання родичу померлих ОСОБА_28 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 297 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, у той же час зазначає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що судом першої інстанції в порушення вимог кримінального закону, на обвинуваченого ОСОБА_7 покладено лише обов`язок за п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, без зазначення п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, скасувати та ухвалити новий вирок.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів, колегією суддів встановлено, що дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши зібрані докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, кваліфікованому за ч. 3 ст. 297 КК України, у зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_7 не наполягали.

Висновки суду щодо обставин злочину, доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 297 КК України, у тому числі і вид і міра покарання в апеляційній скарзі прокурором та іншими учасниками судового провадження не оспорюються, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів вважає такими, що підлягають задоволенню, і з наступних підстав.
Згідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до правової позиції, викладеній в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28.09.2016, норма ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.
При постановленні вироку суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого від фактичного відбуття покарання поклав на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, та п. 2 ч. 3 вказаної норми не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, при цьому не встановивши обов`язок, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, який також є обов`язковим до призначення, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Колегія суддів вважає, що прокурор навів переконливі підстави щодо застосування вимог ст. 76 КК, тому покарання повинно бути призначене із застосуванням вимог ст. 76 КК.
За таких підстав, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а вирок скасуванню, з ухваленням нового.
Колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням вимог ст. 76 КК.
В решті вирок, залишити без зміни.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області віл 11 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 297 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, ст. 76 КК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Копії вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4