ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2020 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
перекладача ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000701 від 14 вересня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_5 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 24 грудня 2019 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України,-
У С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 24 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.289 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна;
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна.

___________________________________________________________________
ЄУНСС: 723/3339/16-к Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Провадження №11-кп/822/147/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ст.289 КК України
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття покарання, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу залишено обрану у виді застави.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на проведення експертиз у сумі 1650 грн. 75 коп.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок прокурор ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненому, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання:
- за ч.1 ст.289 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання строком на 3 роки.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що районним судом безпідставно застосовано положення ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.289 КК України, оскільки при розгляді кримінального провадження не встановлено щирого каяття, активного сприяння у розкриттю злочинів та добровільного відшкодування заподіяної шкоди потерпілому ОСОБА_10 .
Стверджує, що своєї винуватості у вчиненому ОСОБА_6 не визнав, вказавши, що незаконно заволодів транспортними засобами потерпілого через помсту. Крім того, обвинувачений жодних дій, спрямованих на відшкодування шкоди потерпілому не вчинив.
У зв`язку з чим, вважає, що призначене покарання за ч.2 ст.289 КК України є явно несправедливим внаслідок м`якості, а тому вирок суду підлягає скасуванню.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку районного суду, обвинувачений ОСОБА_6 , 14 жовтня 2016 року біля 01,00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля будинку № 113, що по вул. Г.Воде в смт. Красноїльськ Сторожинецького району Чернівецької області, незаконно заволодів транспортним засобом марки «Фольксваген Кадді», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_10 .
Крім цього обвинувачений цього ж числа біля 01,30 години за цією ж адресою незаконно заволодів транспортним засобом марки «Мерседес Спрінтер» державний номерний знак НОМЕР_2 , який також належав ОСОБА_10 .
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити.
Обвинувачений та захисник заперечили проти вимог апеляційної скарги та просили в порядку ч.2 ст.404 КПК України перевірити ту обставину, що на досудовому розслідуванні стороною обвинувачення не був залучений перекладач при тому, що ОСОБА_6 не володіє українською мовою.
Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши учасників судового засідання у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, згідно ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 повідомили, що під час досудового розслідування стороною обвинувачення було порушено право на захист ОСОБА_6 , оскільки слідством не було залучено українсько-румунського перекладача, що не було перевірено з точки зору відповідності норм КПК районним судом під час розгляду кримінального провадження.
Відповідно до приписів ст.7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Зазначене закріплено і в п.п. «а» «б» ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення, мати достатньо часу і можливостей для підготовки свого захисту.
В справі «Кускані проти Сполученого Королівства» (Cuscani v United Kingdom), 32771/96, 24 вересня 2002 року ЄСПЛ констатує, що суддя зобов`язаний пересвідчитися в тому, що відсутність перекладача не зашкодить заявникові брати повну участь у розв`язанні питання, яке для нього мало вирішальне значення.

Відповідно до ч.3 ст.29 КПК України, слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому КПК України.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції колегією суддів встановлено, що на стадії досудового розслідування ОСОБА_6 органом досудового розслідування не було забезпечено участь перекладача з української на румунську мову при тому, що він є румуном за національністю та українською мовою взагалі не володіє. Повідомлення про підозру, протокол затримання, пам`ятка про роз`яснення прав та обов`язків підозрюваного складені виключно українською мовою.
На стадії досудового розслідування обвинувачений, не володіючи українською мовою та відповідною юридичною термінологією, отримав повідомлення про підозру, інші процесуальні документи та обвинувальний акт українською мовою, при тому, що у побуті спілкується виключно румунською, українську мову вивчав лише у школі, маючи один урок на тиждень.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 підтвердив вказані обставини та пояснив, що повідомлення про підозру та інші процесуальні документи були йому вручені на українській мові без перекладу на його рідну румунську мову. Крім того, всі слідчі дії проводилися виключно українською мовою, яку він взагалі не розуміє, а тому зміст пред`явленої підозри та обвинувачення не був повною мірою йому зрозумілий.

При цьому, судом першої інстанції не перевірено вказані обставини, що згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки було порушено право ОСОБА_6 на захист, що у свою чергу перешкодило суду першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, вказана обставина є підставою для скасування вироку.
З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 цього Кодексу.
Тому, виходячи із передбачених п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо забезпечення права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, згідно з ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не вдається до перевірки доводів апеляційної скарги прокурора.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що під час нового судового розгляду суду першої інстанції слід ретельно перевірити відповідність дій органу досудового розслідування щодо незабезпечення участі перекладача, вимогам кримінального процесуального закону, та належність і допустимість результатів процесуальних дій та документів як доказів у даному кримінальному провадженні, надати їм відповідну правову оцінку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 24 грудня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у Сторожинецькому районному суді Чернівецької області з підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3