ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/321/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/280/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 289 ч. 2 КК України
ВИРОК
іменем України
21 травня 2020 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002647 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , прокурора у провадженні Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 28.11.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 27.06.2014 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений 15.02.2018 року за відбуттям строку покарання
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання обчислено з моменту фактичного затримання після звернення вироку до виконання. Зараховано в строк відбування покарання період перебуванняОСОБА_7 під вартою з 28.11.2018 року по 14.07.2019 року включно.Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Суд встановив, що ОСОБА_7 21.11.2018 року в період часу з 17:00 до 22:00 год., повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, перебуваючи неподалік садового будинку АДРЕСА_2 , незаконно заволодів транспортним засобом мопедом «Navigator Grand Prix», номер рами № НОМЕР_1 , вартістю 7117,74 грн., який належить ОСОБА_10 , а також транспортним засобом мопедом «Viper race», номер рами № НОМЕР_2 , вартістю 5514,90 грн., який належить ОСОБА_11 .
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Доводи та вимоги апеляційних скарг

В апеляційний скарзі прокурор у провадженні просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 289 КК України - незаконному заволодінні транспортними засобами, вчиненому повторно та поєднаному з проникненням у інше сховище, та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про виключення з обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України кваліфікуючої ознаки - незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у інше сховище.
Стверджує, що суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 вказаної ознаки, спираючись виключно на показання обвинуваченого, дані в судовому засіданні, який вину в частині проникнення до території огородженого подвір`я садового будинку АДРЕСА_2 не визнав, проте вважає, що суд не дав належної оцінки його показанням в ході допиту в якості підозрюваного та результатам слідчого експерименту, проведеного за його участі, під час якого від детально відтворив обставини вчинення злочину зокрема спосіб проникнення на територію домоволодіння та викрадення з підвального приміщення транспортних засобів.
Суд не дав критичної оцінки твердженням обвинуваченого про застосування до нього під час досудового розслідування недозволених методів ведення слідства, як таким, що повністю спростовані під час проведення відповідної перевірки. Суд не дав належної оцінки показаннями потерпілих, якими підтверджений факт проникнення ОСОБА_7 на територію огородженого подвір`я садового будинку АДРЕСА_2 . Зокрема потерпіла ОСОБА_10 підтвердила, що їй належить дачна ділянка № НОМЕР_3 в садовому товаристві «Дружба» на якій мається садовий будиночок, в підвальному приміщенні якого зберігались два мопеди, один з яких «Navigator Grand Prix», належить їй, та «Viper гасе», який належить її брату - ОСОБА_11 . Перед Новим роком виявлено факт викрадення мопедів з підвального приміщення, вхід до якого здійснюється через металеві двері, які було зачинено на навісний замок, про що було подано заяву до поліції, в якій викладено зазначені обставини. Аналогічні показання дав потерпілий ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи. Кримінальне провадження закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд безпідставно визнав доведеним факт вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки жодним з досліджених судом доказів не підтверджено наявність у ОСОБА_7 умислу на незаконне заволодіння транспортними засобами та корисного мотиву. Вважає, що суд не дав належної оцінки показанням обвинуваченого про те, що він знайшов у кущах два несправні мопеди, які вважав металобрухтом та присвоїв знайдене нічийне майно, що виключає наявність складових злочину, передбаченого ст. 289 КК.
Суд у вироку не виклав об`єктивну сторону злочину, не дав оцінки показанням потерпілих, які стверджували, що мопеди вони залишили в підвальному помешканні садового будинку АДРЕСА_2 , один мопед був несправний, зазначали, що одна особа не могла самотужки дістати мопеди з підвального приміщення. Суд дав неправильну оцінку здобутим доказам, безпідставно як на доказ винуватості ОСОБА_7 послався на протокол огляду місця події СТ «Дружба» дільниці №556 від 25.11.2016 року, не звернувши уваги, що такий огляд проведено в порушення вимог ч.2 стг.233, 237 КПК України, без дозволу слідчого судді. Показання допитаного судом свідка ОСОБА_12 в частині видачі працівникам поліції викрадених мопедів, які він придбав у ОСОБА_7 суперечать змісту протоколу огляду місця події від 27.11.2019 року, яким зафіксовано огляд цих мопедів. Крім того, огляд місця події проведений в порушення вимог ч.2 ст.233,237 КПК України, без дозволу слідчого судді. Під час розгляду справи ОСОБА_7 заявив про порушення його права на захист, оскільки він просив призначити захисника за рахунок держави, натомість слідчий цього клопотання не розглянув та проводив слідчі дії до 28.11.2019 року у відсутності захисника, однак суд не дав оцінки законності та допустимості зібраних доказів з порушенням права на захист. Крім того, після проголошення вироку ОСОБА_7 не було роз`яснено право на помилування, право заявляти клопотання про доставку в суд апеляційної інстанції, чим порушено його право на захист.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, апеляційну скаргу прокурора просили відхилити. Просили скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, що йому інкримінується.

Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, апеляційну скаргу прокурора у провадженні підтримала.

Оцінка Суду

Перевіривши під час апеляційного розгляду висновки суду 1-ої інстанції в частині виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки вчинення злочину - незаконне заволодіння транспортними засобами, поєднане з проникненням у сховище шляхом повторного допиту обвинуваченого, повторного дослідження письмових доказів у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що такі висновки суду є помилковими та такими, що суперечать фактичним обставинам справи, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК Україниу мотивувальній частині вироку наводяться докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Висновки суду про прийняття одних доказів та відхилення інших мають бути належним чином вмотивовані.
Згідно із ст. 337 КПК суд розглядає кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення.
Формулювання обвинувачення судом у вироку має відображати всі елементи складу злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 21.11.2018 року в період часу з 17:00 до 22:00 год., повторно, умисно, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно через паркан проник на огороджену територію садового будинку АДРЕСА_2 , де проник до підвального приміщення будинку, звідки незаконно заволодів транспортним засобом мопедом «Navigator Grand Prix», номер рами № НОМЕР_1 , вартістю 7117,74 грн., який належить ОСОБА_10 , а також транспортним засобом мопедом «Viper race», номер рами № НОМЕР_2 , вартістю 5514,90 грн., який належить ОСОБА_11 .
Виключивши з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку вчинення злочину проникнення у сховище, суд послався на показання обвинуваченого про те, що мопеди він з підвального приміщення дачного будинку не викрадав, а знайшов неподалеку від дачних будинків та забрав, вважаючи металобрухтом.
Результати слідчого експерименту, проведеного з підозрюваним ОСОБА_7 в ході досудового розслідування, суд визнав недопустимим доказом, посилаючись на те, що під час слідчого експерименту підозрюваний не повідомляв ані способу проникнення до підвального приміщення, в тому числі способу його відкриття, ані способу винесення (викочування) транспортних засобів з нього. Інші докази, зібрані у провадженні, на думку суду, не доводять факт проникнення ОСОБА_7 у сховище.
На переконання колегії суддів вказані висновки суперечать фактичним обставинам справи, крім того викладене судом формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним з виключенням відповідної кваліфікуючої ознаки суперечить його правовій кваліфікації за ч. 2 ст. 289 КК.
Зокрема, суд, у вироку визнав доведеним та встановив, що ОСОБА_7 21.11.2018 року знайшов неподалік від садового будинку АДРЕСА_2 два мопеди марок «Navigator Grand Prix», та «Viper race» та відкотив їх до підвального приміщення за місцем свого проживання.
Разом з цим, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 289 КК виражається тільки в прямому умислі. Особа розуміє, що протиправно заволодіває чужими транспортним засобом, усвідомлює суспільну небезпеку цього діяння і бажає так діяти.

Визнавши правдивими показання обвинуваченого ОСОБА_13 про те, що він знайшов транспортні засоби в кущах та забрав їх, вважаючи безхазяйним майном, та виклавши у вироку вказані обставини при формулюванні обвинувачення, суд разом з цим не звернув увагу, що такі дії виключають наявність умислу на незаконне вилучення транспортних засобів у власників, а отже і факт незаконного заволодіння ними з корисних мотивів.
Таким чином, формулювання обвинувачення судом у вироку суперечить диспозиції ч. 2 ст. 289 КК і не відображає всіх елементів складу злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа, крім того судом взагалі не вказано на спосіб незаконного заволодіння ОСОБА_7 транспортними засобами.
Також колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неналежним чином оцінив зібрані у справі докази в їх сукупності та безпідставно взяв за основу наведені вище показання обвинуваченого, встановивши інше місце вчинення злочину та не встановивши спосіб заволодіння ним транспортним засобами.

Повторно допитавши обвинуваченого, дослідивши письмові докази та відеозапис слідчого експерименту, проведеного з підозрюваним ОСОБА_7 , перевіривши інші матеріали кримінального провадження апеляційний суд встановив, що:
ОСОБА_7 є винним в тому, що він 21.11.2018 року в період часу з 17:00 до 22:00 год., повторно, умисно, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно проник на огороджену територію садового будинку АДРЕСА_2 , на якій розташований садовий будинок, після чого проник до підвального приміщення садового будинку, звідки незаконно заволодів транспортним засобом мопедом «Navigator Grand Prix», номер рами № НОМЕР_1 , вартістю 7117,74 грн., який належить ОСОБА_10 , а також транспортним засобом мопедом «Viper race», номер рами № НОМЕР_2 , вартістю 5514,90 грн., який належить ОСОБА_11 .
Вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину підтверджується:
-показаннями допитаної судом першої інстанції потерпілої ОСОБА_10 про те, що їй належить дачна ділянка № НОМЕР_3 в садовому товаристві «Дружба», на якій розташований садовий будиночок. Приблизно в листопаді 2018 року у підвальне приміщення цього будинку було поміщено два мопеди, один з яких «Navigator», належить їй, та «Viper», який належить її брату - ОСОБА_11 . Перед Новим роком її мати їздила на дачу та виявила, що ці мопеди викрадено, після чого вона звернулась до поліції;
-аналогічними показаннями потерпілого ОСОБА_11 ;
-протоколом огляду місця події від 25.11.2019 року, яким зафіксовано огляд садової ділянки АДРЕСА_2 , садового будинку та підвального приміщення цього будинку, під час якого встановлено, що у будинку по бетонним сходам є вхід до підвального приміщення, яке зачиняється на замок та має навісний замок, який на час огляду лежить біля дверей, поруч знаходиться металевий ключ, які вилучені в ході проведення огляду місяця події (а.п. 101). Всупереч твердженням апеляційної скарги захисника огляд місяця події проведений з дозволу власників (а.п. 102), які не заперечували цього під час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження;
-показаннями обвинуваченого, який не заперечував, що 21.11.2018 року на території садового товариства «Дружба» заволодів мопедами «Navigator Grand Prix» та «Viper», які відкотив до підсобного приміщення за місцем свого проживання та згодом продав, розпорядившись вирученими коштами на власний розсуд, хоча і заперечував факт проникнення у сховище;
-показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що в один із днів листопада 2018 року, близько 17 години бачив ОСОБА_7 , який уздовж дачного товариства у напрямку м. Нова Каховка котив темно-синій скутер, а через пару годин він знову бачив, як ОСОБА_7 там же котить ще один скутер та під час досудового розслідування впізнав ОСОБА_7 по фотознімках (а.п. 108-109);
-показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що восени 2018 року сприяв ОСОБА_7 у продажі мопедів, підшукав на його прохання покупця - знайомого ОСОБА_12 якому вони продали два мопеди, забравши їх разом з обвинуваченим з підсобного приміщення одного з будинків мікрорайону «Сокіл», погрузивши до мікроавтобуса та відвезли в с. Новоберислав. За вказані мопеди він передав обвинуваченому 4500 грн. Під час досудового розслідування впізнав ОСОБА_7 по фотознімках (а.п. 112-113;
-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 26.11.2018 року, яким зафіксовано, що свідок ОСОБА_16 на фото №2 впізнав одну з двох осіб, яку 24.11.2018 року близько 12:00 год. забирав біля будинку 21 по пр. Перемоги та разом з двома скутерами відвозив до с. Новоберислав. Відповідно до довідки, яка є додатком до цього протоколу, на фото №2 зображений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.п. 110-111);
- показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що восени 2018 року йому зателефонував знайомий ОСОБА_15 та запропонував купити мопеди, на що він погодився. Наступного дня знайомий привіз йому два мопеди і він заплатив за них 5500 грн. Через пару днів до нього приїхали працівники поліції, повідомили, що вказані мопеди крадені і він добровільно видав їх працівникам поліції;
-протоколом огляду від 27.11.2019 року, яким зафіксовано, що біля домоволодіння АДРЕСА_3 ОСОБА_12 добровільно видав слідчому транспортні засоби: мопед «Grand Prix», номер рами № НОМЕР_1 та мопед «Viper race», номер рами № НОМЕР_2 (а.п. 105);
-висновком експерта №3-ТЗ від 05.01.2019 року, згідно з яким середня ринкова ціна мопеду «Navigator Grand Prix», номер рами № НОМЕР_1 , станом на 21.11.2018 року складає 7117,74 грн. (а.п. 121-124);
-висновком експерта №2-ТЗ від 05.01.2019 року, згідно з яким середня ринкова ціна мопеду «Viper race», номер рами № НОМЕР_2 , станом на 21.11.2018 року складає 5514,90 грн. (а.п. 127-130);
-протоколом слідчого експерименту за участю підозрюваного та відеозаписом вказаної слідчої дії, якими зафіксовано відтворення ОСОБА_7 обставин викрадення ним 21.11.2018 року з підвального приміщення садового будинку АДРЕСА_2 транспортних засобів мопеда «Navigator Grand Prix» та мопеда «Viper race» (а.п. 114-118).
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту з посиланням на те, що підозрюваний ОСОБА_7 не повідомляв ані способу проникнення до підвального приміщення, в тому числі способу його відкриття, ані способу винесення (викочування) транспортних засобів з нього, оскільки такий висновок суперечить фактичним обставинам справи.
При дослідженні протоколу слідчого експерименту та відеозапису вказаної слідчої дії, апеляційним судом встановлено, що в службовому кабінеті Новокаховського ВП ГУНП слідчим в присутності двох понятих, ОСОБА_7 запропоновано відтворити обстановку та обставини вчинення ним злочину, на що підозрюваний добровільно погодився. При цьому, слідчий пересвідчився, чи отримав підозрюваний пам`ятку про права та обв`язки та чи не має він клопотань. Останній клопотань не заявляв. Слідчий роз`яснив учасникам слідчого експерименту їх процесуальні права, після чого ОСОБА_7 було запропоновано повідомити про обставини вчинення ним злочину.
ОСОБА_7 детально розповів, що 21.11.2018 року близько 17 годин перебував на території садового товариства «Дружба» в м. Нова Каховка, де вирішив збирати металобрухт. Через паркан він перестрибнув на територію однієї з дач, де побачив підвал на розі будинку, який був замкнений на зовнішній замок, який можна було відкрити дротом. З метою оглянути підвал і знайти там металобрухт, він на землі знайшов шматок металевого дроту довжиною близько 6-7 см., за допомогою якого він розкрив замок, пройшов всередину підвалу, де металобрухт не знайшов. Там же він звернув увагу на два скутера, які стояли всередині і вирішив забрати їх собі. Спочатку він викотив перший скутер, закрив двері підвалу на замок за допомогою того ж дроту, після чого відкотив даний мопед в свій під`їзд, де заховав його в підвальному приміщенні будинку, де він живе, а саме: четвертий під`їзд будинку АДРЕСА_4 .
Після цього, приблизно близько 22.00 год. того ж дня він повернувся на той же дачну ділянку, знову розкрив замок і перекотив другий мопед і сховав там же де і перший. При цьому він замок на двері дачного підвалу повністю не закривав, просто накинув його на петлі.
24.11.2018 року він зателефонував своєму знайомому ОСОБА_17 , домовився зустрітися біля парадного входу кінотеатру «Юність», де обговорили вартість обох мопедів в сумі 4500 гривень, при цьому він з ОСОБА_17 ходили до підвалу його будинку, де ОСОБА_17 оглядав мопеди. В той же день він знайшов в газеті «Ділові новини» номер телефону послуг з вантажоперевезень, подзвонив, домовився про перевезення мопедів, приблизно через 10 хвилин приїхав мікроавтобус «Фольксваген» білого кольору», він з ОСОБА_17 завантажили вкрадені ним мопеди в кузов мікроавтобуса, при цьому ні ОСОБА_17 , ні водій не знали, що зазначені мопеди він раніше вкрав. Вони відразу ж поїхали в с. Новоберислав Бериславського району, по дорозі зупинились, ОСОБА_17 з банкомату зняв гроші в сумі 4500 гривень та передав їх ОСОБА_7 в якості оплати за мопеди. В с. Новоберислав з ОСОБА_17 вивантажили мопеди, ОСОБА_17 залишився там, а він з водієм поїхав в м. Нова Каховка, де в подальшому витратив гроші, виручені від продажу вкрадених ним мопедів на особисті потреби.
Після чого ОСОБА_7 було запропоновано проїхати на територію садового товариства «Дружба» для того, щоб він на місці показав, звідки та яким чином викрав мопеди, на що ОСОБА_7 погодився та усі присутні на службовому автомобілі приїхали до двору садового будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_7 вказав на дільницю №556, доповнив, що саме з цієї дільниці, з підвального приміщення він викрав два мопеди, один приблизно о 17.00 год. 21.11.2018 та другий приблизно о 21.00 год. того ж дня. Там він вказав на місце, де перелазив через паркан, місце, де знаходиться вхід до підвалу будинку, описав бетонні сходи до підвалу та саме приміщення підвалу. Показав, яким чином він відкривав вхідні ворота із середини, коли викочував мопеди, доповнив, що від цієї дільниці він обидва мопеди по черзі перекотив та сховав у 4-му під`їзді будинку АДРЕСА_4 , де він мешкає.
Далі ОСОБА_7 було запропоновано проїхати до того під`їзду, де він заховав викрадені мопеди, на що останній погодився та всі учасники на службовому автомобілі проїхали до четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_4 до будинку він мешкає, там він вказав на підвальне приміщення, вхід до якого розташований на першому поверсі будинку, місце, де саме заховав два викрадених ним мопеди 21.11.2018 року та після цього вказав на місце біля будинку, де він разом з хлопцем на ім`я ОСОБА_17 завантажили 24.11.2018 два викрадені мопеди в автомобіль «Фольксваген» мікроавтобус білого кольору, після чого відвезли вказані автомобілі в с. Новоберислав Бериславського району, Херсонської області.
Таким чином в ході слідчого експерименту ОСОБА_7 не тільки у подробицях відтворив обставини вчинення ним злочину, але й показав на місці яким чином він переліз через паркан садового будинку, куди саме заходив, яким чином заволодів мопедами, куди саме їх сховав та як розпорядився ними.
При цьому той факт, що ОСОБА_7 при слідчому експерименті безпосередньо не заходив у підвал не свідчить про недопустимість цього доказу, оскільки він на місці детально показав як саме він перелізав через паркан, де саме знаходиться підвал у будинку, в подробицях описав як виглядають сходи до підвалу і сам підвал, де він знайшов дріт та як відчиняв замок, що повністю узгоджується з протоколом огляду місця події, тобто він достовірно знав, як виглядає приміщення, звідки він викрав мопеди і де воно розташоване.
Отже висновки суду про те, що замість слідчого експерименту слідчий фактично здійснив допит підозрюваного є хибними.
Крім того, суд не урахував, що сам факт проникнення ОСОБА_7 на огороджену територію дачної ділянки через паркан способом, на який він вказав під час слідчого експерименту на місці події, сам по собі утворює кваліфікуючу ознаку вчинення злочину проникнення у сховище, оскільки паркан, через який перелазив ОСОБА_7 був захистом домогосподарства від сторонніх осіб, що об`єктивно перешкоджав вільному доступу сторонніх осіб, а також дозволяв ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем).
Результати слідчого експерименту повністю узгоджуються з показаннями допитаних судом першої інстанції потерпілих, які зазначили, що зберігали свої мопеди саме у підвальному приміщенні належному їх родині дачного будинку АДРЕСА_2 ; свідка ОСОБА_14 , який бачив ОСОБА_7 , який котив по черзі саме з території дачного товариства «Дружба» мопеди, свідка ОСОБА_15 , який на прохання ОСОБА_7 підшукав для цих мопедів покупця, свідка ОСОБА_12 який придбав обидва мопеди та згодом видав працівникам поліції.
Як встановлено в ході дослідження відеозапису, слідчий експеримент проведено з дотриманням вимог ст. 228 КПК за участю двох понятих, із роз`ясненням його учасників процесуальних прав та обов`язків.
Отже підстав для визнання цього доказу недопустимим, колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційної скарги захисника та твердження обвинуваченого про те, що він під час слідчого експерименту відтворював обставини та обстановку вчинення злочину за вказівкою працівників поліції, які попередньо застосували до нього недозволені методи ведення слідства, колегія суддів визнає вочевидь надуманими, оскільки ОСОБА_7 в ході слідчого експерименту настільки детально та у таких дрібницях відтворював обставини викрадення ним транспортних засобів з підвалу дачного будинку, які могли бути відомі тільки особі, яка вчинила злочин.
Правдивість тих обставин, які відтворює в ході слідчого експерименту ОСОБА_7 жодних сумнівів не викликає.
При цьому, з відеозапису вказаної слідчої дії чітко відстежується, що ОСОБА_7 добровільно, без будь-якого тиску на нього, йде на контакт, погоджується на проведення слідчого експерименту, цілком розуміє суть та значення здійснюваної слідчої дії, та поводить себе настільки впевнено, вільно, розкуто, що така поведінка спростовує його твердження про застосування до нього фізичного впливу або психологічного тиску.
Отже колегія суддів дійшла висновку, що твердження обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів ведення слідства, спростовуються не тільки постановою слідчого Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованому у місті Мелітополі від 27.11.2019 року про закриття кримінального провадження №0000401 за ч. 2 ст. 365 КК України щодо працівників поліції, а і вказаним доказом, з якого безсумнівно вбачається, що жодних незаконних дій з боку працівників поліції відносно ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту або безпосередньо перед його проведенням, здійснено не було.
Права підозрюваного, передбачені ст. 42 КПК під час проведення вказаної слідчої дії належно дотримані, тому протилежні доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає безпідставними.
Сторонами не оспорюється достовірність показань потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , дані ними в суді першої інстанції та повідомлені ними обставини, тому апеляційний суд, з огляду на позицію сторін, дійшов висновку про недоцільність їх повторного дослідження.

Таким чином, дослідженими судом першої та апеляційної інстанції доказами повістю спростовуються доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_7 знайшов безхазяйні транспортні засоби, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ст. 289 КК України.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на недопустимість протоколу огляду мопедів, вилучених у свідка ОСОБА_12 через те, що такий огляд проведений без ухвали слідчого судді є безпідставними, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що свідок ОСОБА_12 добровільно видав транспортні засоби, які в подальшому буди оглянуті (а.п. 106).

Оцінюючи інші доводи апеляційної скарги захисника про те, що після проголошення вироку ОСОБА_7 не було роз`яснено право на помилування та право заявляти клопотання про доставку в суд апеляційної інстанції, колегія суддів виходить з того, що таке порушення не є підставою для скасування вироку. Крім того, ОСОБА_7 не перебував під вартою, тому право на його доставку до суду апеляційної інстанції не повинно було бути йому роз`яснено.

Виходячи з наведеного підстав, для задоволення апеляційною скарги захисника колегія суддів не вбачає.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Пункти 2, 3 та 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачають, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог КПК, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до положень п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Положення ч. 2 ст. 411 КПК України регламентують, що вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в частині першій підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню або незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Пункт 1 ч. 1 ст. 420 КПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.
Враховуючи невідповідність висновків суду 1-ої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також допущене судом порушення вимог КПК щодо відображення у вироку всіх елементів складу злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа, апеляційний суд вважає, що вирок щодо ОСОБА_7 в частині виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки вчинення злочину -незаконного заволодіння транспортними засобами, поєднаного з проникненням у сховище, не можна вважати законним і обґрунтованим, та слід визнати таким, що підлягає скасуванню.
Апеляційний суд кваліфікує дій ОСОБА_7 за ч 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортними засобами, поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про його особу, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, утриманців не має, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працює, обставини, які б пом`якшували або обтяжували покарання - відсутні, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання в межах санкції інкримінованої йому статті у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі, оскільки його виправлення неможливе без реального відбування покарання.
Таким чином апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 28.11.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України - незаконному заволодінні транспортними засобами, поєднаному з проникненням у сховище, вчиненому повторно.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 289 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку апеляційного суду.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання період перебування його під вартою з 28.11.2018 року по 14.07.2019 року включно.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання ОСОБА_5
Вирок набрав законної сили 21.05.2020 року