КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Васильків Київської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працевлаштованого, неодруженого, інваліда ІІІ групи, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого
- 13.05.2003 вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк встановлено тривалістю в 2 роки;
- 21.07.2003 вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців, звільненого умовно-достроково 13.12.2005 року на підставі постанови Маневицького районного суду Волинської області від 07.12.2005 року із застосуванням ст. 81 КК України на невідбутий строк покарання 1 рік 2 місяці;
- 27.08.2008 вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1 7000 гривень;
- 17.04.2009 вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк встановлено тривалістю в 3 роки;
- 16.10.2009 вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці, звільненого 23.10.2009 року на підписку про невиїзд із застосуванням статті 411 КПК України на підставі постанови Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22.10.2009;
- 20.09.2010 вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- 01.02.2011 вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців, звільненого умовно-достроково 12.03.2013 року на підставі постанови Білоцерківського міського суду Київської області від 04.03.2013 із застосуванням ст. 81 КК України на невідбутий строк покарання 1 рік 8 місяців 13 днів;
- 16.02.2016 вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71, 82 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, який було переглянуто та постановою Березанського міського суду Київської області від 01.06.2017 року відповідно до ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 лютого по 16 червня 2016 року, звільненого умовно-достроково 08.10.2018 року на підставі постанови Бердичівського міського суду Житомирської області від 28.09.2018 із застосуванням ст. 81 КК України на невідбутий строк покарання 6 місяців 19 днів,
який обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Умань Черкаської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працевлаштованого, розлученого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
який обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_12
захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14
Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 19.04.2019:
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки.Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 16.02.2016 і призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 04 (чотири) роки 01 (один) місяць з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_5 у вигляді позбавлення волі визначено обчислювати з 30.01.2019.

ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням. Встановлено іспитовий строк тривалістю в 02 (два) роки. Згідно із ст.76 КК України покладено на ОСОБА_12 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Запобіжний захід відносно ОСОБА_12 у вигляді тримання під вартою скасовано. Звільнено ОСОБА_12 з-під варти в залі суду.

Стягнуто з ОСОБА_5 і ОСОБА_12 солідарно на користь держави процесуальні витрати по справі в сумі 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні 00 копійок. Вирішено долю речових доказів.

На вказаний вирок обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурор Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 19.04.2019 і ухвалити новий більш м?який вирок.
В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений зазначає, що вирок був оголошений у його відсутність, а його копія не була йому вручена тільки 29.05.2019. Вказує на те, що судом не було взято до уваги пом?якшуючі покарання обставини, а саме щиросердне зізнання, добровільне відшкодування матеріальних збитків, стан його здоров?я, наявність на утриманні неповнолітньої дитини та батьків похилого віку, позитивну характеристику, відсутність цивільного позову. Також апелянт зауважує, що суд призначив йому покарання вище аніж те, що просив прокурор і всупереч вимогам закону визнав як обтяжуючу покарання обставину те, що ОСОБА_5 раніше судимий.
Прокурор ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 19.04.2019 щодо ОСОБА_12 в частині призначеного йому покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винним за ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 03 (трьох) років позбавлення волі без застосування положень ст.75 КК України. В частині визнання винуватості та призначення покарання ОСОБА_5 вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених, доведеність їх вини, вказує на невідповідність призначеного ОСОБА_12 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину через м?якість. Зокрема прокурор вважає, що призначення ОСОБА_12 мінімального покарання із застосуванням положень ст.75, 76 КК України є явно несправедливим, оскільки ОСОБА_12 скоїв тяжкий злочин, після його вчинення з місця події зник та намагався переховуватись. Прокурор вважає, що ОСОБА_12 становить підвищену суспільну небезпеку.
Від захисника ОСОБА_13 , який діє в інтересах ОСОБА_12 , надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він вирок суду першої інстанції ухвалений з повним дотриманням норм матеріального і процесуального права, наголошує, що ОСОБА_12 повністю визнав свою вину у вчиненому злочині, має характеристику без негативних відомостей, має на утриманні малолітню дитину ( ОСОБА_15 2015 року народження), щиро розкаявся, добровільно відшкодував завдані збитки. Також захисник зауважує, що судом не було встановлено обтяжуючих покарання ОСОБА_12 обставин, а переховування обвинуваченого було викликане побоюваннями самосуду з боку власників будинку, до якого він разом з ОСОБА_5 проник, оскільки почув як ОСОБА_5 при затриманні били. Крім того адвокат зауважує, що при затриманні ОСОБА_12 добровільно видав працівникам поліції викрадені речі та підтвердив свою участь у крадіжці. ОСОБА_16 проник, оскільки почув як ОСОБА_5 при затриманні били, а тому вважає, що застосуванн

За обставин, встановлених судом першої інстанції, 30.01.2019 приблизно о 04 годині 00 хвилин ОСОБА_5 і ОСОБА_12 за попередньою змовою, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, зайшли на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де шляхом пошкодження замків вхідних дверей проникли у вказаний будинок та, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрали належне ОСОБА_17 майно, а саме: мобільний телефон марки «iPhone» 5 64 Gb модель S1221 FCC ID: НОМЕР_1 , годинник марки Montblanc automatic Swiss made water Rasistant 3ATM; мобільний телефон марки «iPhone» 5 64 Gb; туалетну воду марки «Festivity Extreme» об`ємом 100 мілілітрів; годинник жовтого кольору марки «Rado jubile Swiss 120 0281»; мобільний телефон марки «iPhone» 4 S 64 Gb модель S1221 FCC ID: НОМЕР_2 і диктофон марки «Olympus» з надписом: «Digital Recorder» модель «VN-240PC», після чого залишили приміщення будинку.
Проте, ОСОБА_5 не зміг завершити свій злочинний умисел та не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий ОСОБА_18 на території вказаного домоволодіння.
ОСОБА_12 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 446 гривні 33 копійки.
Згідно із висновком експерта № 13-1/262 від 26.02.2019 ринкова вартість диктофону марки «Olympus» з надписом «Digital Recorder»моделі «VN-240PC» станом на 30.01.2019 становить 446 гривні 33 копійки; встановити ринкову вартість мобільного телефону марки «iPhone» 5 64 Gb моделі S1221 FCC ID: НОМЕР_1 , годинника марки Montblanc automatic Swiss made water Rasistant 3ATM; мобільного телефону марки «iPhone» 5 64 Gb; туалетної води марки «Festivity Extreme» об`ємом 100 мілілітрів, годинника жовтого кольору марки «Rado jubile Swiss 120 0281» і мобільного телефону марки «iPhone» 4 S 64 Gb модель S1221 FCC ID: НОМЕР_2 не видалось за можливе.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти апеляційної скарги ОСОБА_5 , думку ОСОБА_12 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_5 та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_12 , заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинувачених, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів керується наступним.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Учасниками кримінального провадження фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинувачених та правильність кваліфікації їх дій ніким з учасників не оспорюються. З`ясування обставин та дослідження доказів в суді першої інстанції з урахуванням думок обвинувачених в суді першої інстанції проводилося згідно ч.3 ст.349 КПК України, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, оскільки суд апеляційної інстанції переглядає оскаржуваний вирок лише в межах апеляційної скарги, а саме в частині призначеного обвинуваченим покарання.
Так, прокурор в поданій апеляційній скарзі оскаржує вирок лише щодо ОСОБА_12 і лише в частині призначеного йому судом першої інстанції покарання.
Наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_12 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості, в ході їх перевірки свого підтвердження не знайшли.

Згідно змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст.75 КК України, якщо суд при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5-ти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
В той же час, в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказується, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано у вироку.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог.
Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_12 врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, особу винного, який має постійне місце реєстрації, яке збігається з місцем проживання, характеристику без негативних відомостей, те, що ОСОБА_12 не працевлаштований, розлучений, має на утриманні малолітню дитину, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_12 суд визнав його щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, які обтяжують покарання ? суд не встановив.
З урахуванням наведених обставин, а також з огляду на роль ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому злочину, ступеню здійснення злочинного наміру, характеру вчиненого злочину, суд дійшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_12 покарання у виді трьох років позбавлення волі та звільнення його від відбування покарання з випробуванням у відповідності до ст.75 КК України зі встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого обов`язків відповідно до ст.76 КК України.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст.65 КК України.
У зв`язку з цим, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції у відповідності до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65, 75 КК України, враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом належним чином не враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_12 злочину, то на переконання колегії суддів, вони жодним чином не спростовують висновку місцевого суду про можливість виправлення ОСОБА_12 без відбування покарання.
При цьому апеляційний суд також враховує особу ОСОБА_12 , який раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, ту обставину, що обвинувачений добровільно відшкодував завдані збитки, щиро розкаявся, проявив критичне відношення до вчиненого та бажання виправитись. А тому, враховуючи вказане, суд апеляційної інстанції вважає вірним прийняте судом першої інстанції рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_12 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України зі встановленням іспитового строку.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що прокурором не наведено переконливих аргументів та об`єктивних доводів чому призначене ОСОБА_12 покарання є явно несправедливим.

Що ж стосується апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_5 про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що вплинула на суворість призначеного ОСОБА_5 покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими, зважаючи на слідуюче.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 посилається на призначення судом першої інстанції йому занадто суворого покарання з урахуванням того, що по справі встановлено існування кількох пом?якшуючих покарання обставин, при тому що висновки суду першої інстанції про існування обтяжуючої його покарання обставини є хибними.
Так, з мотивувальної частини вироку слідує, що суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_5 врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, особу винного, який має постійне місце реєстрації, яке збігається з місцем проживання, характеристику без негативних відомостей, те, що ОСОБА_5 офіційно не працевлаштований, неодружений, має на утриманні малолітню дитину, має інвалідність ІІІ групи за загальним захворюванням, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має судимості, у тому числі за злочини проти власності, які в установленому законом порядку не погашені та не зняті. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 суд визнав його щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку. Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_5 суд визнав рецидив злочинів. З урахуванням наведених обставин, а також з огляду на те, що даний злочин ОСОБА_5 було вчинено після умовно-достроково звільнення за попереднім вироком, суд призначив ОСОБА_5 за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, та частково приєднав згідно ч.1 ст.71 КК України невідбуту частину покарання за попереднім вироком, остаточно визначивши до відбування покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі, яке обвинувачений повинен відбувати реально.
Проте поза увагою суду залишилась та обставина, що існуюча у ОСОБА_5 судимість потягла за собою наслідки у вигляді кваліфікації його дій за такою кваліфікуючою ознакою, як повторність, а отже зазначена обставина не могла бути повторно врахована судом при призначенні обвинуваченому покарання, як така, що його обтяжує.
Колегія суддів вважає, що виключення обтяжуючої покарання ОСОБА_5 обставини ? рецидиву злочинів, впливає на призначене йому судом першої інстанції покарання, яке колегія суддів, виходячи з вказаного, вважає занадто суворим.
А тому, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, конкретних обставин та характеру злочинних дій, особи винного, зокрема щирого каяття ОСОБА_5 та добровільного відшкодування завданої шкоди, перебування в обвинуваченого на утриманні малолітньої дитини, ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також з огляду на стан здоров?я ОСОБА_5 та відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі з частковим приєднанням згідно ч.1 ст.71 КК України невідбутої частини покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 16.02.2016 у виді одного місяця позбавлення волі.
Саме таке покарання, яке обвинуваченим повинно відбуватись реального, на переконання колегії відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст.65 КК України.
З огляду на викладене вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 19.04.2019 щодо ОСОБА_5 підлягає зміні у відповідності до п.1 ч.1 ст.408 КПК України ? у зв?язку з необхідністю пом?якшенням призначеного ОСОБА_5 вироком суду першої інстанції покарання.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 , залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , задовольнити.
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 19.04.2019 щодо ОСОБА_5 ? змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як обтяжуючу покарання відповідно до ст. 67 КК України обставину. Пом`якшити ОСОБА_5 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначити більш м`яке покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 03 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 16.02.2016 і призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 03 (три) роки 01 (один) місяць з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.
В іншій частині вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 19.04.2019 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3