Постанова

іменем України
24 березня 2020 року

м. Київ
справа № 755/5825/18

провадження № 51-5821км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 липня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 31 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001531, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вінниці, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 липня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Крім того, вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 31 жовтня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 засуджено за придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, які він вчинив за таких обставин, установлених судом.
Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області за № 1 о/с від 04 січня 2018 року ОСОБА_6 був призначений на посаду старшого інспектора архівного відділу управління режиму та технічного захисту інформації Головного управління Національної поліції в Київській області.
У період з 25 серпня по 23 вересня 2014 року, з 15 липня по 06 серпня 2015 року, з 16 січня по 02 березня 2016 року, з 15 квітня по 28 травня 2016 року та з 10 липня по 12 серпня 2016 року ОСОБА_6 відповідно до наказів, указаних у вироку, перебуваючи у відрядженні з метою несення служби з охорони громадського порядку в зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, за не встановлених досудовим розслідуванням обставин знайшов, і тим самим придбав, 46 патронів (боєприпасів).
За не встановлених досудовим розслідуванням обставин ОСОБА_6 перемістив указані патрони із зони проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей до місця свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав без передбаченого законом дозволу.
16 лютого 2018 року у період часу з 23-ї год. 33 хв. до 00 год. 55 хв. під час огляду житла ОСОБА_6 за вказаною адресою співробітниками поліції в речах обвинуваченого, а саме в кишенях розвантажувального жилета, виявлено та вилучено 30 предметів, схожих на набої з маркуванням «17 67», та 16 предметів, схожих на набої з маркуванням «270 94», у загальній кількості 46 штук, які є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї.
Так, 30 патронів є проміжними патронами калібру 7,62х39 мм, що споряджені оболонковою кулею зі сталевим осереддям «ПС» зразка 1943 року, виготовлені промисловим способом і придатні до стрільби, а 16 патронів є пістолетними патронами калібру 9х18 мм, що споряджені оболонковими кулями «ПСт» зі сталевим осереддям зразка 1951 року, виготовлені промисловим способом та придатні до стрільби.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_6 ґрунтуються на припущеннях, на не встановлених достовірно і належним чином не перевірених фактах та на доказах, які не можна приймати як такі. Зазначає, що боєприпаси належать не його підзахисному, а ОСОБА_8 . На думку захисника, протокол огляду від 16 лютого 2018 року є недопустимим доказом на підставах, зазначених у ч. 1, ч. 2 ст. 87 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Вказує про неправильне визначення розміру судових витрат і безпідставне вилучення речей, що належать ОСОБА_6 , які не визнано речовими доказами.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою, просила у її задоволенні відмовити, а судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 , які просили касаційну скаргу задовольнити, прокурора ОСОБА_5 ,перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.

Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ст. 433КПК).
У п.1 ч. 1, ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам

ст. 419 КПК.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані в ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що суд апеляційної інстанції належно не перевірив доводи його апеляційної скарги, колегія суддів визнає обґрунтованими.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що на вирок місцевого суду захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вказував про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, і наводив доводи на обґрунтування своїх вимог.Посилався на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Однак, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції повною мірою не перевірив доводів апеляційної скарги, не дав на них вичерпних відповідей, у тому числі й щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх допустимості, а також не зазначив належних мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали.
Зокрема, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначав, що огляд житла

від 16 лютого 2018 року проводився з порушенням вимог КПК, а тому цей доказ, на його думку, не можна вважати допустимим.
Вказані доводи сторони захисту апеляційний суд визнав необґрунтованими, пославшись на те, що огляд проводився відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК на підставі ухвали слідчого судді як невідкладна слідча (розшукова) дія в межах кримінального провадження з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення і це дало змогу відшукати предмети й отримати достатні докази для підозриОСОБА_6 у його вчиненні.

Водночас, погоджуючись з рішенням місцевого суду про визнання допустимим доказом протоколу огляду від 16 лютого 2018 року, апеляційний суд залишив поза увагою таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Як зазначено у ст. 94, ч. 1 ст. 89 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.Питання допустимості доказів суд вирішує під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
А згідно з п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Відповідно до ст. 234, ст. 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, тобто на підставі ухвали слідчого судді.
Як зазначено в ч. 1 ст. 234 КПК, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
При цьому перевірка наявності фактичних підстав для проведення обшуку передбачає з`ясування декількох обов`язкових складових, визначених законодавцем у ч. 5 ст. 234 КПК. Зокрема, відповідно до вказаної норми, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; 5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.
Крім того, ст. 233 КПК встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.
Винятком з цього правила є невідкладні випадки, пов`язані з врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому разі прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 цього Кодексу.
Відповідно до наведених вище норм кримінального процесуального закону при здійсненні судового контролю у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК, та під час перевірки судами доказів, отриманих у ході обшуку, проведеного у невідкладних випадках до постановлення ухвали слідчого судді, на предмет їх допустимості слід враховувати таке.
Первинна процесуальна (судова) легалізація доказів, отриманих у ході обшуку, проведеного без попереднього дозволу суду, має бути здійснена в ході розгляду відповідного клопотання слідчим суддею в порядку судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні відповідно до вимог ч. 3 ст. 233 КПК.
Під час розгляду клопотання прокурора чи слідчого за погодженням із прокурором про проведення обшуку, яке подано в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК, слідчим суддею має бути перевірено не лише наявність фактичних підстав для проведення обшуку згідно з вимогами ст. 234 КПК, але й наявність підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Перевірка наявності підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді є обов`язковою не лише під час розгляду клопотання прокурора чи слідчого за погодженням із прокурором про проведення обшуку, яке подано в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК, але й є обов`язковою складовою перевірки на предмет допустимості доказів, отриманих у ході такого обшуку, яка здійснюється під час судового розгляду чи, за наявності відповідних доводів скарги, при перегляді судових рішень.
Якщо ж у ході перевірки під час розгляду відповідного клопотання слідчим суддеюв порядку судового контролю або в ході перевірки на предмет допустимості відповідних доказів під час судового розгляду (перегляду) не було встановлено (підтверджено) наявності підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, то результати проведеного у цьому випадку обшуку (без попереднього дозволу суду) слід вважати такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

І нарешті, зі змісту ч. 3 ст. 233 КПК убачається, що під «невідкладними випадками» слід розуміти лише такі зазначені в цій нормі виключні обставини, які існували на момент проникнення до житла чи іншого володіння особи та унеможливлювали отримання в порядку, передбаченому КПК, відповідного дозволу слідчого судді.
Як убачається з вироку, на обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у придбанні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу суд першої інстанції послався на протокол огляду квартири АДРЕСА_2 від 16 лютого 2018 року та доданий до нього відеозапис.
У ході цієї слідчої (розшукової) дії за місцем мешкання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено 20 предметів, схожих на набої з маркуванням «17 67»; 10 предметів, схожих на набої з маркуванням «17 67» в розсип; 16 предметів, схожих на набої з маркуванням «270 94», в загальній кількості 46 штук, які відповідно до висновку експерта № 8-5/238 від 12 березня 2018 року є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї.

На спростування заперечень сторони захисту щодо недопустимості протоколу огляду від 16 лютого 2018 року, місцевий суд, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, зазначив, що у квартирі за вказаною адресою проводився обшук, процесуально оформлений протоколом огляду. Оскільки на проведення обшуку вказаної квартири було надано дозвіл ухвалою слідчого судді в порядку судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, то підстав, передбачених ст. 87 КПК, для визнання вказаного доказу недопустимим немає.

Водночас згідно з ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 19 лютого 2018 року, на яку послалися суди першої та апеляційної інстанцій, дозвіл на проведенняобшуку зазначеної квартири, в якій проживає ОСОБА_6 , було надано для відшукання та вилучення речей, що мають значення у кримінальному провадженні. При цьому в ній зазначено, що речі, вилучені 16 лютого 2018 року в ході огляду квартири, у подальшому стануть предметами дослідження відповідних судових експертиз та разом з іншими зібраними під час досудового розслідування доказами можуть мати суттєве значення для встановлення всіх обставин кримінального правопорушення, а у зв`язку з такими обставинами клопотання слідчого про проведення обшуку підлягає задоволенню (а.п. 186, т. 1).

Таким чином, у вказаній ухвалі слідчого судді констатовано лише наявність фактичних підстав для проведення обшуку у квартирі, в якій проживає ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст. 234 КПК.
З огляду ж на відсутність підтвердження наявності виключних обставин (підстав) для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, наявність чи відсутність цих обставин мала б бути з`ясована судом у ході перевірки відповідних доказів на предмет їх допустимості.
Однак доводи захисника ОСОБА_7 про те, що матеріали кримінального провадження не містять фактичних даних, які б вказували на наявність «невідкладних випадків» для проникнення до житла, залишилися по суті не перевіреними апеляційним судом, яким зазначено лише те, що огляд проводився як невідкладна слідча (розшукова) дія на підставі ухвали слідчого судді в порядку ч. 3 ст. 233 КПК.
При цьому апеляційний суд не звернув уваги й на те, що на момент проведення огляду житла ОСОБА_6 працівники поліції вже затримали останнього в порядку ст. 208 КПК на зупинці громадського транспорту, про що свідчать дані протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16 лютого 2018 року (а.п. 180, т. 1).
Отже, визнаючи безпідставними зазначені доводи захисника, суд апеляційної інстанції не проаналізував положення ч. 1 і ч. 2 ст. 87, статей 91, 94, 233, 234 КПК та не здійснив належної перевірки цих доводів.
Крім того, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказував про неправильне визначення розміру судових витрат та безпідставне вилучення речей, що належать ОСОБА_6 , які не визнано речовими доказами, але жодних відповідей на ці доводи ухвала апеляційного суду не містить.
Отже, апеляційний суд усупереч вимогам статей 370, 419 КПКналежно не перевірив і не проаналізував усіх доводів апеляційної скарги захисника (у т. ч. й з огляду на положення статей 87, 94, 233 та 234 КПК), не дав на них вичерпних відповідей та не зазначив належних мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали.
Наведені порушення є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 31 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3