ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3240/19 Справа № 185/8650/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на ухвалу Павлоградського міськраойнного суду Дніпропетровської області від 07 жовтня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, Миколаївської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 жовтня 2019 року у задоволенні клопотання прокурора про затримання з метою приводу ОСОБА_9 та обрання останньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відмовлено. Разом із цим, обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000043 від 01 квітня 2015 року, щодо ОСОБА_9 повернено прокурору.
Мотивуючи ухвалене рішення, суд посилався на порушення органом досудового розслідування права ОСОБА_9 на захист, а саме залучення захисника лише 24 лютого 2017 року, після набуття 21 квітня 2015 року обвинуваченим статусу підозрюваного. Поряд із цим, суд вказав на те, що з доданих до обвинувального акта документів неможливо зробити висновок, чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_9 про підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку, оскільки захисника було залучено вже після повідомлення про підозру. Окрім цього, у Реєстрі матеріалів досудового розслідування (аркуш 16) дійсно зазначено, що 27 квітня 2015 року слідчим винесено постанову про оголошення ОСОБА_9 у розшук, однак зазначене процесуальне рішення не відповідає вимогам закону, які є підставою для здійснення законної процедури спеціального досудового розслідування, оскільки ОСОБА_9 не було оголошено а ні в міждержавний, а ні в міжнародний розшук. За цих умов, колегія судів дійшла висновку про відсутність на момент проведення відносно обвинуваченого ОСОБА_9 спеціального досудового розслідування інформації про оголошення обвинуваченого у міждержавний та/або міжнародний розшук, а також про те, що останній знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження та його кримінальне переслідування.
Поряд із цим, суд не знайшов підстав для розгляду клопотання прокурора про надання дозволу на затримання обвинуваченого ОСОБА_9 , з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 6 місяців, посилаючись на положення ч. 6 ст. 193 КПК України, якими встановлено, що суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст. 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.
Окрім наведеного, при поверненні обвинувального акта прокурору, суд врахував й недотримання вимог закону при його направленні до суду, що унеможливлює призначення судового розгляду без надання належних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, які покладені на суд згідно зі ст. 22 КПК України, що тягне за собою безумовне повернення обвинувального акту.
Також, суд вказав й на те, що ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.05.2018 року, ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.02.2018 року, якою обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України про повернення прокурору для усунення недоліків, залишено без змін. Між тим, прокурором вимоги цієї ухвали не виконано, що з позиції суду, також є безумовною підставою для повернення обвинувального акту.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на незаконність та необґрунтованість судового рішення.
Прокурор вказує на те, що суд повернув обвинувальний акт з підстав, не передбачених кримінальним процесуальним законом.
На переконання прокурора, обвинувальний акт має відповідати виключно вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, як процесуальний документ. Прокурор вказує на те, що цим вимогам складений щодо ОСОБА_9 обвинувальний акт відповідає. При цьому, на думку прокурора, акт містить достатні відомості про обізнаність обвинуваченого про його кримінальне переслідування за ст. 258-3 КК України. Щодо порушення права на захист обвинуваченого, то ці твердження суду є також необґрунтованими. Прокурор вказує на те, що в розумінні вимог ст. 45 КПК України, захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного. За таких обставин, з огляду на те, що захисник був залучений після повідомлення ОСОБА_9 про підозру підстави вважати його право на захист порушеним відсутні. При цьому, відсутність захисника під час оголошення про підозру з огляду на наявність відомостей про переховування ОСОБА_9 , на думку прокурора, не може бути розцінено як порушення права на захист. Поряд із цим, прокурор не погоджується й з рішенням суду про відмову у задоволенні клопотання про надання дозволу на затримання обвинуваченого з метою приводу. Прокурор звертає увагу на те, що матеріали провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_9 здійснював виїзд за межі України, що унеможливлює оголошення його у міжнародний розшук.
Серед іншого, прокурор звертає увагу суду на те, що секретар судового засідання не доповів суду, чи здійснювався виклик обвинуваченого у судове засідання належним чином, як того вимагає ст. 134 КПК України, а також не повідомляв суд про причини неявки обвинуваченого в це судове засідання. Відсутність відомостей про виклик ОСОБА_9 через газету Урядовий кур`єр, з позиції прокурора, беззаперечно вказує на порушення судом практики ЄСПЛ, оскільки факт належного повідомлення про судове засідання є гарантією захисту прав обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, захисника, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Перевіркою матеріалів обвинувального акта встановлено порушення органами досудового розслідування встановлених кримінальним процесуальним законом вимог щодо проведення спеціального провадження, а тому висновки суду першої інстанції про необхідність його повернення є обґрунтованим.
Відповідно до ст. 297-1 КПК України, спеціальне досудове розслідування (in absentia) здійснюється стосовно одного чи декількох підозрюваних згідно із загальними правилами досудового розслідування, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цієї глави.
Спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів у тому числі передбачених ст. 258-3 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.
Важливою умовою застосування спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду є те, щоб під час спеціального досудового розслідування або спеціального судового провадження було забезпечено процесуальні права та гарантії осіб які беруть участь у кримінальному провадження відповідно до Рекомендацій № R ( 87) 18 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Про спрощення кримінального провадження», держави-члени Ради мають розглянути питання про надання судам першої інстанції можливості розглядати справи і приймати щодо них рішення за відсутності обвинуваченого за умови,що обвинувачений був проінформований належним чином про дату слухання справи та про своє право на законне чи інше представництво в суді, тобто дотримуються гарантії які забезпечують права особи закріплені Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.
Право на участь у судовому розгляді кримінальної справи щодо себе є фундаментальним правом обвинуваченого адже завдяки йому він може ефективно реалізувати своє право на захист від обвинувачення подавати докази заявляти клопотання тощо. Право бути присутнім забезпечує обвинуваченому право на справедливий судовий розгляд.
Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції обґрунтовано виникли сумніви щодо належного повідомлення ОСОБА_9 про висунуте обвинувачення та належного забезпечення права на захист останнього у ході досудового слідства.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, а тому участь захисника відповідно до ч.1 ст. 52 КПК є обов`язковою з моменту набуття ним статусу підозрюваного - 21 квітня 2015 року.
Проте, матеріалами справи об`єктивно підтверджується, що захисника ОСОБА_9 призначено слідчим лише 24 лютого 2017 року, що свідчить про порушення право на захист обвинуваченого, про що обґрунтовано вказав у своєму рішення суд першої інстанції.

Поряд із цим, з долученого до обвинувального акта реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається відсутність відомостей про те, кому безпосередньо та в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_9 про підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку, враховуючи те, що захисника було залучено після цього.
Так, суд першої інстанції призначаючи до спеціального судового розгляду кримінальне провадження, повинен перевірити, чи буде доведено що обвинувачений свідомо ухилився від явки в суд або іншим чином відмовився від права брати участь у судовому засіданні.
Європейський Суд наголошує: жодна справа не повинна бути розглянута, якщо особа протягом часу, який дозволяє їй з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно уникала правосуддя (що не вбачається з реєстру процесуальних дій у ході спеціального досудового розслідування).
Відсутній у матеріалах провадження й відомості про те, що ОСОБА_9 був обізнаний про наслідки неприбуття за викликом, обов`язковість попередження про які встановлена п. 8 ч. 1 ст. 137 КПК України.
Окрім цього, не доведено матеріалами провадження й беззаперечність факту того, що ОСОБА_9 переховується від органів суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
Колегія суддів погоджується з доводами суду щодо сумніву оголошення необхідного розшуку відносно ОСОБА_9 , оскільки матеріали не містять об`єктивних даних, які б свідчили про вжиття слідчим та прокурором заходів для вручення повідомлення про підозру ОСОБА_9 у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень. До того ж, вказані матеріали не містять відомостей про те, що ОСОБА_9 викликався для проведення слідчих дій за його участю, що давало б підстави вважати, що останній переховується від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності, а також матеріалів, які підтверджують оголошення ОСОБА_9 у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Як вбачається з матеріалів провадження, відносно ОСОБА_9 оголошено лише Державний розшук, який доручено ДКР СБ України.
Вказане свідчить, що зазначені вимоги закону органом досудового розслідування в повній мірі не виконані.
Наведені обставини окрім обґрунтованих сумнівів законності проведення спеціального досудового розслідування, вказують також й на відсутність підстав для надання дозволу на затримання обвинуваченого з метою приводу у судове засідання та обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за його відсутності, оскільки у відповідності з вимогами ч. 6 ст. 193 КПК України це рішення також може бути прийнято виключно у разі наявності відомостей про оголошення особи у міжнародний розшук.
За цих умов, визнати доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи неможливо, як і визнати дотримання органом досудового слідства встановленої законом процедури проведення спеціального досудового розслідування.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість постановленої судом першої інстанції ухвали та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
При цьому, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів звертає увагу, що встановлені судом першої інстанції обставини вже слугували підставою для повернення обвинувального акта, з чим погодився й суд апеляційної інстанції, про що зазначив в ухвалі від 30 травня 2019 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Павлоградського міськраойнного суду Дніпропетровської області від 07 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4