Номер провадження: 11-кп/813/521/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.10.2019 року в рамках кримінальних проваджень №0004086 від 18.07.2017 р. та №0004662 від 07.08.2017 р. відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Липецьк Російської Федерації, громадянина України, із професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 10.02.2000 р. Донецьким обласним судом за ст.ст. 69, 93 п. «а», 142 ч. 3, 86-1 ч. 2, 140 ч. 3, 140 ч. 2, 222 ч. 3, 194 ч. 1, 42 КК України до 15 років позбавлення волі, звільнений 22.12.2010 р.; постановою Краснолуцького міськсуду Луганської області на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково з невідбутим строком 2 роки 6 місяців 25 днів;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 187 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислено з 18.07.2017 р., тобто з моменту фактичного затримання.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме строк його тримання під вартою на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду справи в період з 18.07.2017 р. по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 13.06.2017 р. о 18:30 год., він, разом із особою, вирок щодо якої набрав законної сили та невстановленою досудовим розслідуванням особою, заздалегідь маючи злочинний намір на заволодіння чужим майном із корисливих мотивів та за попередньою змовою групою осіб, знаходячись в сквері ім. Пушкіна в м. Одесі, помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_9 , який в цей час прийшов до скверу та визначили предметом свого злочинного посягання майно, яке може знаходитись у потерпілого.
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи спільно та за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , із вказаними особами, підійшли до ОСОБА_9 та почали провокувати конфліктну ситуацію, при цьому, останній, розуміючи, що у вказаних осіб виник умисел на незаконне заволодіння його майном, та усвідомлюючи, що він не зможе чинити їм опір через чисельну перевагу, почав втікати від останніх, не бажаючи віддавати своє майно, а також побоюючись нанесення йому будь-яких тілесних ушкоджень.
Продовжуючи свої дії, ОСОБА_7 , із вказаними особами, почали наздоганяти потерпілого та наздогнали ОСОБА_9 біля Управління «Одеська залізниця», яке розташоване на вулиці Пантелеймонівська, 19 в м. Одесі, де, діючи узгоджено, шляхом застосування до нього насильства, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я, а саме поваливши потерпілого на землю, почали наносити йому удари в область тулуба та, усвідомлюючи, що своїми діями вони повністю пригнітили будь-які спроби ОСОБА_9 протидіяти їх діям, відібрали майно останнього, а саме: мобільний телефон марки «Dodge x5» у корпусі чорного кольору, IMEI-1 НОМЕР_1 , IMEI-2 НОМЕР_2 , вартістю 2 400 грн. та з викраденим майном з місця вчинення ними кримінального правопорушення зникли, спричинивши своїми злочинними діями потерпілому матеріальний збиток на зазначену суму.
Окрім того, 10.07.2017 р. приблизно об 11 год., більш точного часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, перебуваючи на території зеленого театру в парку «імені Т.Г. Шевченка» за адресою: АДРЕСА_3 , де у них виник умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме двома велосипедами, реалізуючи свій злочинний намір, з корисливих мотивів, підійшли до ОСОБА_10 , який перебував на території зеленого театру та займався велопрокатом, а саме надавав у тимчасовий прокат велосипеди, та під приводом тимчасового прокату взяли два велосипеди марки «Schwinn fleet» синього кольору вартістю 232,50 доларів США (по курсу НБУ станом на 10.07.2017 р. 6 050,32 грн.) та марки «Boardman hybrid» білого кольору вартістю 300 доларів США (по курсу НБУ станом на 10.07. 2017 р. 7 806,89 грн.), замість яких ОСОБА_7 залишив наявний при ньому паспорт, виданий на ім`я ОСОБА_11 , який видав за свій, після чого з місця скоєння ними кримінального правопорушення зникли, розпорядившись майном на власний розсуд та завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток в розмірі 13 857, 11 грн.
Окрім того, 17.07.2017 р. приблизно о 22 год., ОСОБА_7 разом із чотирма невстановленими досудовим розслідуванням особами, заздалегідь маючи злочинний намір на заволодіння чужим майном за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, знаходячись у Старосінному сквері в м. Одесі, помітили раніше незнайомого їм громадянина ОСОБА_12 , який в цей час рухався через Старосінний сквер, а також помітили у нього мобільний телефон марки «Samsung DUOS S3» у корпусі чорного кольору, вартість 2 500 грн., при цьому вирішили, що у останнього можуть бути при собі грошові кошти та інше цінне майно, яким можливо заволодіти, що й визначили предметом свого злочинного посягання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, заздалегідь розділивши свої злочинні ролі, ОСОБА_7 та невстановлені досудовим розслідування особи оточили ОСОБА_12 та почали провокувати конфліктну ситуацію, при цьому, в цей час одна з невстановлених осіб дістала з кишені ніж, який завчасно був підготовлений як знаряддя для вчинення злочину, та, тримаючи його в руках, погрозила його застосуванням у разі відмови передати належне йому майно, після чого ОСОБА_12 , побачивши, що в руках невстановленої особи знаходиться ніж та сприймаючи погрозу його застосування як реальну небезпеку для свого життя та здоров`я, передав свій мобільний телефон марки «Samsung DUOS S3» в корпусі чорного кольору, з СІМ-карткою оператора «Лайф» НОМЕР_3 , вартістю 2 500 грн.; мобільний телефон марки «Sigma» в корпусі чорно помаранчевого кольору, IMEI НОМЕР_4 , IMEI НОМЕР_5 з СІМ-карткою оператора «Київстар» НОМЕР_6 , вартістю 535 грн. та грошові кошти в сумі 400 грн. Далі, ОСОБА_7 шляхом ривка зірвав з шиї потерпілого срібний ланцюжок з хрестиком вартістю 1700 грн., після чого разом із невстановленими особами зник з місця скоєння ними кримінального правопорушення та розпорядився майном на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 5135 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вироком суду з огляду на те, що встановлені судом обставини, на його думку, не відповідають дійсності, а вирок повинен бути переглянутий у зв`язку із відсутністю його вини. Окрім того, обвинувачений зазначив, що суд не прийняв до уваги пом`якшуючі покарання обставини та того, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений просить вирок суду в частині призначеного йому покарання змінити з урахуванням положень ст.ст. 66, 74 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначив, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження з підстав того, що стороною обвинувачення не було надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумних сумнівом свідчили про вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст. 187 КК України саме обвинуваченим ОСОБА_7 ..
З огляду на викладене, захисник просить змінити вирок суду та виправдати обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст. 187 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які частково підтримали доводи апеляційних скарг та просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції, в зв`язку з допущенням істотних порушень вимог КПК України, щодо фіксації судового провадження, думку прокурора, яка не заперечувала проти їх уточнених вимог сторони захисту, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому ст.ст. 318-380 КПК України.

Зокрема, ст. 343 КПК України визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів справи, під час судового розгляду не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами.

Так, згідно із журналом судового засідання від 26.12.2017 року відбулось судове засідання за участю прокурора ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , на якому вирішувалось питання щодо порядку дослідження доказів, а також клопотання про продовження застосування відносно обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою (т.2 а.п. 79).

Окрім того, згідно із журналом судового засідання від 11.01.2018 року відбулось судове засідання за участю прокурора ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , на якому потерпілі надавали пояснення (т.2 а.п. 88-92).

Також, згідно із журналом судового засідання від 25.09.2018 року відбулось судове засідання за участю прокурора ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , на якому клопотання про продовження застосування відносно обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою (т.2 а.п. 113-114)

Разом з тим, у матеріалах провадження були відсутні звукозаписи судових засідань за 2018 рік. На письмовий запит апеляційного суду, судом першої інстанції надісланий технічний носій інформації (архівна копія), але під час його перевірки та прослуховування у судовому засіданні апеляційного суду з`ясувалося, що звукозаписи зазначених судових засідань, в тому числі допиту обвинуваченого та потерпілих не відтворюються.

Таким чином, під час апеляційного розгляду не надалось можливим перевірити доводи сторони захисту про те, що встановлені судом обставини, не відповідають дійсності, а також про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Статтею 337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Також, під час апеляційного розгляду неможливо встановити, чи оголошувався прокурором в суді 1-ої інстанції обвинувальний акт та зміст пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки дані обставини не відображені в журналі судового засідання від 26.12.2017 року.

Отже, колегією суддів встановлено, що звукозаписи судових засідань, які відбулись 26.12.2017 року, 11.01.2018 року в частині допиту обвинуваченого та потерпілих, фактично відсутні.

Таким чином, під час судового розгляду не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами, оскільки в матеріалах наяві лише журнали судових засідань, проте відсутні записи фіксації судового розгляду та оголошення судом першої інстанції процесуальних рішень щодо продовження застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Оскаржуючи вирок суду, обвинувачений та захисник обґрунтовували свої доводи тим, що суд 1-ої інстанції не прийняв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих йому злочинів, але перевірити ці доводи апеляційної скарги в судовому засіданні неможливо, оскільки на СД-диску не відтворюються судове засідання суді 1-ої інстанції, які відбулись 26.12.2017 року, 11.01.2018 року, 25.09.2018 року.

Отже, оскільки судом 1-ої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок суду 1-ої інстанції з підстав істотного порушення вимог КПК України, які є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, апеляційний суд не розглядає доводи апеляційної скарги щодо законності та обґрунтованості рішення районного суду в частині кваліфікації дії обвинуваченого, визнання його винуватими, дослідження обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 утримувався під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на підставі вироку Приморського районного суду м. Одеси від 11.10.2019 року, який скасований, а повернення обвинуваченого акту під контроль суду 1-ої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_7 вимагає судового врегулювання.

Вирішуючи питання щодо продовження дії запобіжного заходу відносно обвинуваченого, апеляційний суд враховує його особу, так як ОСОБА_7 раніше судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих тяжких та особливо тяжких злочинів, зареєстрований на території Донецької області, постійного місця мешкання на території м. Одеси або Одеської області та стійких соціальних зв`язків та роботи не має.
Обставини, які б свідчили про зменшення ризиків переховування від суду, на думку колегії суддів під час апеляційного розгляду скарги не зменшились.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду обвинувального акту назвався іншою особою, а також приймаючи до уваги характер вчинення злочинів та покарання, яке може бути йому призначене, на даний час є доцільним продовження тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою в межах строку передбаченого діючим КПК України, з метою забезпечення судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства, а саме швидкого, повного та неупередженого судового розгляду.
Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі апеляційного суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 7-9, 24, 177, 183, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 416, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.10.2019 року, яким ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст. 187 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст. 187 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження у іншому складі суду.
Продовжити відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» терміном на 60 діб,а саме до 16.04.2020 р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4