ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/251/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/160/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.126 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 21 лютого 2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.126 КК України та призначено йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 45 н.м.д.г., що становить 765 гривень.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь потерпілого ОСОБА_9 5 000 гривень моральної (немайнової) шкоди, заподіяної злочином.

В задоволенні позовних вимог про відшкодування матеріальної шкоди відмовлено за недоведеністю.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно з вироком, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи 24 грудня 2017 року біля 2-ї години поблизу приміщення нічного клубу «Парк клаб», який розташований по вул.Б. Хмельницького, 31В в місті Чорткові, під час словесної суперечки з потерпілим ОСОБА_9 , що виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, підійшов до ОСОБА_9 , штовхнув його рукою в груди, в результаті чого ОСОБА_9 відчув різкий фізичний біль в ділянці грудей.

Продовжуючи злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_7 , виражаючись образливими словами в бік потерпілого ОСОБА_9 , наніс ще один удар ногою в груди, та в подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_9 ще один удар ногою в груди, в результаті чого потерпілий ОСОБА_9 відчув різкий фізичний біль та від останнього удару впав на землю.

Після того, як потерпілий ОСОБА_9 піднявся із землі, обвинувачений ОСОБА_7 наніс один удар ногою в груди потерпілому ОСОБА_9 , в результаті чого потерпілий відчував постійний різкий біль в ділянці грудей, а після цього штовхнув його, від чого той впав на дерев`яну лавку та перекинувся через неї.

В апеляційній скарзі потерпілий просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.286 КК України та призначити покарання у межах санкції цієї статті, а також задовільнити його позовні вимоги в повному обсязі. Свої вимоги мотивує тим, що суд дослідив обставини кримінального провадження однобоко з явними ознаками упередженого ставлення стосовно нього як однієї з сторін судового процесу. Судом не взято до уваги або спотворено об`єктивність, та як наслідок, не належно оцінено докази зібрані під час досудового та судового слідства, які прямо вказують на те, що під час вищевказаної події, протиправні дії ОСОБА_7 по відношенню до нього та загально прийнятих норм суспільних відносин носили хуліганський характер. Стверджує, що судом не було перевірено чи є ОСОБА_7 працівником охорони та чи він працевлаштований у нічному клубі Парк клаб і чи входило в його обов`язки право фейс-контролю. Вказує, що він не перебував в стані алкогольного сп`яніння, оскільки його пропустила охорона в нічний клуб. Зазначає, що хоча конфлікт був вичерпаний, обвинувачений вибіг за ним на вулицю і продовжував вчиняти хуліганські дії, в тому числі й ображати словами. Наголошує, що ОСОБА_7 визнав, що на відеозаписі з камер спостереження встановлених на території нічного клубу зображено саме його. Також просить звернути увагу на те, що з відеозапису вбачається, що його особа не штовхає, а наносить численні удари ногами по різних частинах тіла, від чого він падає на землю, перекидаючись через лавку. Вважає покази свідка ОСОБА_10 неправдивими, оскільки він стверджував, що обвинувачений не виводив потерпілого з приміщення нічного клубу на вулицю, однак це спростовується записами з камер відео спостереження та показами свідка ОСОБА_11 . Стверджує, що судом було проігноровано та стисло описано покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Наголошує, що судом було проігноровано його клопотання щодо додаткового допиту свідка ОСОБА_14 , під час допиту якого він не був присутнім та мав ряд запитань до нього в тому числі щодо записів камер відеоспостереження. Також вважає, що судом безпідставно не було враховано факт нанесення йому тілесних ушкоджень як кваліфікуючу ознаку особлива зухвалість при вчиненні хуліганства. На думку потерпілого прокурором було безпідставно перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч.3 ст.296 КК України на ч.1 ст.126 КК України, прокурором та суддею було поверхнево розглянуто кримінальне провадження, що свідчить про наявність ознак упередженості суду до однієї із сторін процесу, а саме його як потерпілого. Просить врахувати що умисні злочинні дії ОСОБА_7 відбувались в громадському місці при великому скупченні людей, з порушенням громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства що супроводжувалось особливою зухвалістю із заподіянням йому тілесних ушкоджень, а хуліганські дії обвинуваченим чинились тривалий час і вперто ним не припинялись. Потерпілий висловлює думку, що дії ОСОБА_7 щодо нього як потерпілого пов`язані безпосередньо із проведенням ним професійної діяльності як слідчий.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу потерпілого в частині скасування вироку, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити оскаржуваний вирок без змін, перевіривши матеріали провадження і наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Судове рішення повинно відповідати вимогам ст.370 КПК України, а саме має бути обґрунтованим об`єктивно з`ясованими обставинами, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а також вмотивованим належними і достатніми підставами для його ухвалення.

Тобто, при з`ясуванні обставин вчинення кримінальних правопорушень суд не може обмежитися лише формальним посиланням на суперечність доказів, не зазначаючи, у зв`язку з чим одні з них він приймає до уваги, а інші до уваги не можуть бути взяті. При наявності у кримінальному провадженні суперечливих даних, суд з цього приводу повинен навести у вироку переконливі мотиви щодо того, чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені в точних і категоричних судженнях, які би виключали сумнів у їх достовірності.

Вказаних вимог закону в даному випадку не було дотримано, оскільки висновки суду містять істотні суперечності та не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами.

Так, згідно обвинувального акту від 12 лютого 2018 року ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, за таких обставин:

24 грудня 2017 року біля 2-ї години обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні нічного клубу «Парк клаб», який розташований по вул. Б.Хмельницького, 31В м. Чорткова, підійшов до відвідувача даного закладу потерпілого ОСОБА_9 та нічого не пояснюючи, виражаючись в його сторону нецензурними словами, безпричинно схопив його правою рукою за шию та застосовуючи фізичну силу виштовхав ОСОБА_9 із приміщення нічного клубу на вулицю.

Через декілька хвилин, перебуваючи на вулиці біля входу в нічний клуб «Парк клаб», де знаходилось значне скупчення людей, обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, підійшов до ОСОБА_9 та виражаючись в його сторону нецензурними та образливими словами, штовхнув його рукою в область грудей. Після цього ОСОБА_11 , припиняючи хуліганські дії ОСОБА_7 , стримував його та не допускав до потерпілого ОСОБА_9 .

Однак, обвинувачений ОСОБА_7 , здійснюючи опір, вирвавшись від ОСОБА_11 , відштовхнувши його в сторону, підійшов до потерпілого ОСОБА_9 та виражаючись образливими словами в його сторону, наніс один удар ногою в область грудей. Після цього працівники та відвідувачі нічного клубу намагалися припинити протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_7 , з цією метою тримали його та не давали продовжувати наносити удари потерпілому, однак обвинувачений ОСОБА_7 знову вирвався та наніс один удар ногою в ділянку грудей потерпілого ОСОБА_9 , від чого останній впав на землю. Громадяни, які знаходились біля нічного клубу стримували обвинуваченого ОСОБА_7 від вчинення ним хуліганських дій.

Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_7 з особливою зухвалістю вирвався від осіб, які його тримали та виражаючись образливими, та нецензурними словами, наніс один удар ногою в груди потерпілому ОСОБА_9 , після чого штовхнув його, від чого останній впав на дерев`яну лавку та перекинувся через неї. Далі обвинувачений ОСОБА_7 намагався продовжити наносити удари потерпілому ОСОБА_9 , однак йому завадив ОСОБА_15 , який разом із іншими особами припинили хуліганські дії ОСОБА_7 .

Своїми хуліганськими діями, які виразилися в грубому порушенні громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалістю, яка виразилася в насильстві із заподіянням тілесних ушкоджень, обвинувачений ОСОБА_7 перервав нормальний відпочинок потерпілого ОСОБА_9 та спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді трьох саден на правій китиці та одне садно на лівій китиці, які за ступенем тяжкості належать до легких.

За результатами судового розгляду, суд першої інстанції визнав доведеним обвинувачення лише в частині того, що обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи 24 грудня 2017 року біля 2-ї години поблизу приміщення нічного клубу «Парк клаб» під час словесної суперечки з потерпілим ОСОБА_9 , що виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, наносив йому удари від яких потерпілий ОСОБА_9 відчув різкий фізичний біль та від останнього удару падав на землю і на дерев`яну лавку та перекинувся через неї.

Щодо іншої частини обвинувачення, яке підтримував потерпілий, суд прийшов до висновку про її недоведеність, однак не навів переконливих мотивів щодо того, чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, судом не дано жодної оцінки наведеним в обвинуваченні діям ОСОБА_7 в приміщенні нічного клубу Парк клаб, а саме що він підійшов до відвідувача даного закладу ОСОБА_9 та нічого не пояснюючи, виражаючись в його сторону нецензурними словами, безпричинно схопив його правою рукою за шию та застосовуючи фізичну силу виштовхав ОСОБА_9 із приміщення нічного клубу на вулицю.

При цьому, суд на підставі досліджених доказів установив, зокрема, що:

згідно протоколу огляду огляду відеозаписів з камер спостереження від 27 грудня 2017 року, в період між першою годиною 59 хвилин і другою годиною 29 хвилин потерпілий з свідком ОСОБА_15 перебували біля барної стійки і в цей час рука невідомого чоловіка, зі слів потерпілого це був обвинувачений ОСОБА_7 , схопила його за плече лівої руки;

згідно дослідженого судом відеозапису, потерпілого, який чинив активний опір, з приміщення клубу видаляв обвинувачений ОСОБА_7 та інші особи.

Навівши у вироку вказані обставини суд не вказав мотивів, з яких не визнав доведеним, що обвинувачений ОСОБА_7 схопив потерпілого ОСОБА_9 правою рукою за шию та застосовуючи фізичну силу виштовхав його із приміщення нічного клубу на вулицю.

Крім того, в цій частині суд зробив суперечливі висновки, а саме оцінюючи ці події суд визнав, що обвинувачений застосовував фізичну силу до потерпілого, однак робив це разом з іншими працівниками охорони, і тому суд прийшов до висновку, що це суперечить наведеним в обвинуваченні обставинам. Разом з тим, застосування фізичної сили до потерпілого іншими особами не спростовує вчинення таких дій обвинуваченим.

В обвинувальному акті від 12 лютого 2018 року стверджується, що ОСОБА_7 не працює і вчинив інкриміновані йому дії відносно потерпілого безпричинно. В зміненому обвинуваченні від 14 листопада 2019 року також вказано, що ОСОБА_7 ніде не працює.

Зі змісту показань потерпілого в ході судового розгляду та доводів його апеляційної скарги слідує, що він також вказує на безпричинність застосування обвинуваченим насильства в приміщенні нічного клубу та заперечує наявність в обвинуваченого повноважень працівника охорони цього закладу.

Разом з тим, суд першої інстанції не навів у вироку мотивів з яких відхилив обвинувачення в цій частині та показання потерпілого.

Як вбачається зі змісту вироку, оцінюючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 працював в охороні нічного клубу. Однак, ця обставина стверджується лише показаннями самого ОСОБА_7 і свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_16 . Будь-яких об`єктивних доказів того, що обвинувачений чи вказані свідки дійсно працювали у нічному клубі чи надавали послуги по охороні цього об`єкту на підставі договору в матеріалах справи відсутні та у вироку не наведені.

Крім того, при оцінці правомірності дій обвинуваченого ОСОБА_7 та працівників охорони в приміщенні нічного клубу поза увагою суду залишились вимоги ст.16 Закону України Про охоронну діяльність, відповідно до яких під час здійснення охоронної діяльності персонал охорони має право застосовувати до осіб, які посягають на об`єкт охорони, заходи фізичного впливу та спеціальні засоби лише в особливих випадках і якщо інші заходи не привели до припинення посягання або до виконання особою законної вимоги персоналу охорони. Застосовувати заходи фізичного впливу та спеціальні засоби дозволяється тільки після попередження голосом і жестами про намір їх застосування. У разі якщо неможливо уникнути застосування заходів фізичного впливу та спеціальних засобів, їх застосування має здійснюватися в межах правомірності з дотриманням умов і обставин, які виключають злочинність діяння, і повинно обмежуватися заподіянням мінімальної шкоди здоров`ю особи чи інших негативних наслідків.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого зі ст.296 КК України на ст.126 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що на час вчинення інкримінованих дій в ніч на 24 грудня 2017 року (застосування фізичної сили в приміщенні нічного клубу та нанесення ударів на прилеглій території) обвинувачений та потерпілий перебували в неприязних відносинах які виникли на ґрунті конфлікту між ними в приміщенні Чортківської КЦРЛ в жовтні 2017 року. Як зазначив суд, такі обставини підтверджують показаннями потерпілого, обвинуваченого і свідків.

Також, згідно вироку, суд першої інстанції виходив того, що при відмежуванні хуліганства від, зокрема, посягань проти життя і здоров`я людини судам необхідно враховувати, що суспільно-небезпечне діяння не може бути кваліфіковано як хуліганство за наявності у сукупності таких обставин справи (провадження): 1) засуджені і потерпілі між собою були знайомі; 2) до злочинного посягання перебували в особистих неприязних стосунках; 3) поштовхом до заподіяння тілесних ушкоджень стала поведінка самих потерпілих; 4) зі змісту протиправних дій кожного із засуджених простежується бажання завдати шкоди власне здоров`ю потерпілих через особисту неприязнь до них.

Разом з тим, у вироку не вказано, яка саме поведінка потерпілого стала поштовхом до заподіяння йому тілесних ушкоджень, в чому полягала її неправомірність чи провокативність.

Крім того, зі змісту показань потерпілого, які наведені у вироку та зафіксовані відповідним записом судового засідання, вбачається, що він вказував на те, що особистих стосунків з обвинуваченим не мав, а конфлікт про який стверджує обвинувачений був пов`язаний з виконанням службових обов`язків працівника поліції. Також, потерпілий наголошував, що обвинувачений застосовував до нього насильство в людному місці в присутності інших громадян, висловлюючи при цьому образи саме у зв`язку з професійною діяльністю, виражаючи таким чином свою зверхність та явну зневагу до загальноприйнятих правил і норм.

Оцінку спрямованості умислу обвинуваченого та об`єкта його посягання суд першої інстанції дав без урахування зазначених обставин і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких відхилив показання потерпілого в цій частині.

За наведених обставин оскаржений вирок підлягає скасуванню на підставі ст.ст.409,411 КПК України, відповідно до яких судове рішення підлягає скасуванню як таке, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Крім того, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також неповноту судового розгляду, оскільки судом було відхилене клопотання потерпілого про допит свідків для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ст.23 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно ч.12,14 ст.352 КПК України після допиту свідка йому можуть бути поставлені запитання потерпілим. Свідок може бути допитаний повторно в тому самому або наступному судовому засіданні за його клопотанням, за клопотанням сторони кримінального провадження або за ініціативою суду, зокрема, якщо під час судового розгляду з`ясувалося, що свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався. Під час дослідження інших доказів свідкам можуть ставити запитання учасники судового провадження, експерт, а також суд.

Як вбачається з журналів судових засідань від 31 травня 2019 року та від 11 липня 2019 року суд, розглядаючи на той час обвинувачення за ст.296 КК України, провів допит свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 без участі потерпілого (а.к.п.188,196). При цьому, свідок ОСОБА_17 був допитаний судом у відсутності потерпілого і його представника, який просив відкласти судовий розгляд у зв`язку з перебуванням на лікуванні, а свідок ОСОБА_18 - допитаний за участю представника потерпілого, однак без потерпілого, який просив провести судове засідання 11 липня 2019 року без його участі.

В подальшому, 14 листопада 2019 року, прокурор змінив обвинувачення відносно ОСОБА_19 на ст.126 КК України, однак потерпілий з цим не погодився і продовжував підтримувати попереднє обвинувачення та в судовому засіданні 03 січня 2020 року заявив клопотання про повторний допит зазначених свідків, мотивуючи тим, що не був присутній при їх допиті, має до них додаткові питання, в тому числі щодо досліджених в ході судового розгляду відеозаписів.

В задоволенні цього клопотання суд відмовив, мотивуючи лише тим, що вказані свідки уже були допитані в судовому засіданні раніше. Інших мотивів відмови в задоволенні клопотання потерпілого суд не навів, що свідчить про порушення процесуальних прав потерпілого, передбачених ч.12 ст.352 КПК України, та недотримання вимог ч.14 ст.352 КПК України, відповідно до яких повторний допит свідка допускається стосовно обставин, щодо яких він не допитувався.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду та порушено процесуальні права потерпілого, який самостійно підтримував обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та відповідно до ст.ст.409,410,412 КПК України є підставою для скасування вироку і задоволення апеляційної скарги потерпілого в цій частині.

Разом з тим, аналізуючи доводи потерпілого щодо наявності підстав для ухвалення апеляційним судом нового вироку, колегія суддів приходить до переконання, що усунути виявлені в ході апеляційного розгляду недоліки і дати іншу оцінку обставинам кримінального провадження неможливо з огляду на наступне.

Відповідно до ст.23 КПК України з`ясування та оцінка судом обставин провадження можливі лише шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів. За змістом ст.22, ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції може дослідити докази лише за клопотанням учасників провадження.

В апеляційній скарзі, під час підготовки та в ході апеляційного розгляду учасниками провадження не було заявлено клопотань про повторне дослідження доказів, а тому вони не можуть бути досліджені апеляційним судом, що в свою чергу позбавляє можливості дати їм будь-яку іншу оцінку чи вважати доведеними інші обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції.

Враховуючи наведене та беручи до уваги положення ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку призначити у першій інстанції в іншому складі суду новий розгляд, в ході якого необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження, давши належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності, перевірити обґрунтованість доводів сторін і дати їм належну правову оцінку та постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404-419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И л а :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 21 лютого 2020 року скасувати і призначити в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.296 КК України новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий

Судді