ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/5/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.389 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 квітня 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2017 року в кримінальному провадженні №0002751 від 21 травня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Хмельницького, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.389 КК України та виправдано за відсутності у його діянні складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що будучи засудженим вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 грудня 2014 року, що набрав законної сили 15 січня 2015 року, за вчинення злочину, передбаченого ст.286 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування основного покарання з іспитовим терміном на 2 роки, перебуваючи з 27 січня 2015 року на обліку Центрального районного підрозділу Хмельницького міського відділу кримінально виконавчої інспекції УДПт України у Хмельницькій області, будучи обізнаним про позбавлення права керування транспортними засобами, а також попередженим, що у разі ухилення від відбування покарання матеріали відносно нього будуть направлені до прокуратури для вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності, умисно не дотримався покладеного на нього обов`язку та ухилився від позбавлення права керування транспортними засобами строком на 3 роки. Однак, 1 квітня 2015 року о 3 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, останній протиправно здійснював керування автомобілем Mercedes Benz, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , внаслідок чого вчинив дорожньо-транспортну пригоду по вул.Красовського, 37, у м. Хмельницькому.

Висновок про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину суд першої інстанції мотивував тим, що дії ОСОБА_7 являються порушенням порядку та умов відбування покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, вчиненим уперше. Вказане порушення порядку та умов відбування покарання було одноразовим і не носило триваючого системного характеру, а тому не являється ухиленням від виконання покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами. Крім того, інкриміновані ОСОБА_7 діяння є адміністративним правопорушенням, за яке на нього відповідно до вимог КУпАП до початку цього кримінального провадження уже було накладено адміністративне стягнення за ч.3 ст.126 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати виправдувальний вирок та ухвалити новий, за яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.389 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст.71 КК України, з врахуванням ст.72 КК України, шляхом повного складання покарання з покаранням за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 грудня 2014 року остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік 11 місяців та 10 днів. Питання про речові докази вирішити відповідно до ст.100 КПК України. Враховуючи особу обвинуваченого, тяжкість інкримінованого йому кримінально караного діяння, з метою забезпечення виконання вироку, щодо покарання у виді позбавлення волі, обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взяти його під варту в залі суду.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, оскільки об`єктивна сторона ч.1 ст.389 КК України в ухиленні від покарання, що проявляється у невиконанні засудженим по його відбуванню. У разі, якщо після вступу вироку в законну силу особа вчинить хоча б одну дію чи бездіяльність, спрямовані на ухилення від відбування покарання, то вона вчиняє злочин. Прокурор вказує, що ОСОБА_7 27 січня 2015 року взятий на облік і йому в письмовій формі роз`яснено наслідки ухилення від відбування покарання у виді позбавлення спеціального права. Усвідомлюючи ці наслідки та бажаючи їх настання ОСОБА_7 умисно не виконав рішення суду від 15 грудня 2014 року і здійснював керування автомобілем.

Також, прокурор стверджує про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. А саме, судом враховані показання ОСОБА_7 про те, що він лише один раз керував автомобілем, щоб забезпечити його збереження, а не з метою ухилитись від покарання. Однак, судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які повідомили, що ОСОБА_7 систематично впродовж 2015 року, тобто після вступу вироку суду від 15 грудня 2014 року в законну силу, керуючи вищезазначеним автомобілем, декілька разів на тиждень заправляв свій транспортний засіб на АЗС «Shell», де був постійним клієнтом. Не враховано та безпідставно відкинуто, як доказ, показання свідка ОСОБА_12 про те, що вона детально роз`яснювала ОСОБА_7 порядок та умови відбування покарання, а також наслідки ухилення від його відбування, з`ясовувала у засудженого відомості про місцезнаходження його посвідчення водія та зробила відповідні запити з цього приводу. Безпідставними вважає висновки суду про вимушеність керування ОСОБА_7 автомобілем та переміщення його в освітлене місце з метою збереження автомобіля, оскільки докази на підтвердження існування будь-якої загрози на попередньому місці стоянки чи перешкоджання руху іншим транспортним засобам, відсутні. Окрім того, автомобіль до цього перебував в освітленому людному місці, поблизу заїзду на територію Хмельницької обласної лікарні.

Також, прокурор вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, якими на його думку є те, що суд першої інстанції у виправдувальному вироку не навів мотивів, з яких відкинув зазначені докази обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в частині підстав для визнання обвинуваченого винуватим у вчиненні інкримінованого злочину та просив постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч.1 ст.389 КК України з призначенням покарання у виді 1 року обмеження волі та звільненням від його відбування за закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності, пояснення обвинуваченого та міркування захисника, які заперечили проти апеляційної скарги і просили залишити вирок без змін, частково дослідивши обставини кримінального провадження, перевіривши наявні матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає задоволенню у зв`язку з наступним.

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що він відповідає вимогам ст.370,374 КПК України і в ньому наведено відповідні мотиви виправдання обвинуваченого.

Так, згідно оскарженого вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 , які виразились в тому, що він 01.04.2015 року біля 3 год. 30 хв. керував транспортним засобом і перемістив належний його матері автомобіль з неосвітлюваного місця на автозаправку (на відстань близько 100 м), являються порушенням порядку та умов відбування покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, вчиненим уперше; а також - адміністративними правопорушеннями, за які на обвинуваченого у відповідності з вимогами КУпАП накладено адміністративні стягнення, зокрема за ч.3 ст.126 КУпАП.

В апеляційній скарзі прокурора не наведено обставин, які би давали достатні підстави вважати такі висновки суду першої інстанції неправильними.

Так, в ході судового розгляду встановлено і сторонами не оспорюється, що вироком Хмельницького міськрайонного суду від 15.12.2014 року ОСОБА_7 засуджений за ст.286 ч.2 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробовуванням зі встановленням іспитового строку 2 роки. Цей вирок суду набрав законної сили 15.01.2015 року і 27.01.2015 року ОСОБА_7 поставлений на облік у Хмельницькому МВ КВІ УДПТСУ у Хмельницькій області як особа, засуджена до покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, а 4.02.2015 року йому роз`яснено порядок та умови відбування покарання, попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання. Крім того, ОСОБА_7 01 квітня 2015 року о 3 год. 30 хв., керував автомобілем «Mercedes Benz» д.р.н. НОМЕР_1 , внаслідок чого скоїв ДТП по вул. Красовського,37 в м. Хмельницькому.

Вказані обставини, які сторонами не оспорюються, підтверджені наявними в матеріалах провадження копіями: вироку Хмельницького міськрайонного суду від 15.12.2014 року; розпорядження Хмельницького міськрайонного суду від 27.01.2015 року №686/18816/14-к про набрання вищевказаним вироком суду чинності 15.01.2015 року та про його виконання в частині додаткової міри покарання; відомостей з особової справи засудженого ОСОБА_7 №01/2015,33Д про взяття його на облік з 27.01.2015 року і роз`яснення йому 04.02.2015 року під розпис порядку та умов відбування покарання, попередження його про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання; протоколами про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_7 від 01.04.2015 року за ч.3 ст.126 КУпАП, за ст.124 КУпАП, за ч.1 ст.130 КУпАП; постановами по справах про адміністративні правопорушення від 01.04.2015 року та 15.04.2015 року, яким на ОСОБА_7 накладено адміністративні стягнення за ч.3 ст.126 КУпАП - штраф в сумі 510 грн., за ст.ст. 124, 130 ч.1 КУпАП - позбавлення права керування транспортними засобами строком на 1 рік; показаннями свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які прямо вказали що саме у вказаний час ОСОБА_7 керував мікроавтобусом «Мерседес», при заїзді на заправку, що по вул. Красовського,37 в м. Хмельницькому, не впорався з керуванням та здійснив наїзд на бордюр; показаннями самого обвинуваченого, який повністю підтвердив вказані обставини.

Встановивши зазначені обставини, суд першої інстанції прийшов до переконання, що вони не доводять наявність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину, зокрема вважав недоведеним, що ОСОБА_7 діяв з прямим умислом і мав на меті ухилитися від відбування призначеного судом покарання.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що показання обвинуваченого про те, що він 01 квітня 2015 року керував автомобілем з метою залишити його на АЗС для збереження, спростовуються показаннями свідків, які в суді першої інстанції вказували, що ОСОБА_7 періодично керував автомобілем і до 01 квітня 2015 року, а в той день після спричинення ДТП також наносив удари по своєму автомобілю і пошкодив його.

Однак, саме лише спростування версії обвинуваченого в частині мотиву і мети його дій, не звільняє сторону обвинувачення від визначеного ст.91 КПК України обов`язку доказування цих обставин вчинення злочину, які є істотними для кваліфікації дій особи за ст.389 КК України, оскільки для цього необхідно довести не лише прямий умисел, але і наявність спеціальної мети ухилення від відбування покарання. Які саме з наданих суду доказів беззаперечно доводять таку мету в діях ОСОБА_7 01 квітня 2015 року прокурор не вказав, а тому його апеляційна скарга в цій частині є необґрунтованою. Крім того, пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення стосується лише його дій 01 квітня 2015 року, а не всього періоду після набрання вироком законної сили.

Також, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне тлумачення закону судом першої інстанції безпідставними, у зв`язку з наступним.

Частиною першою статті 389 КК України передбачено кримінальну відповідальність за ухилення засудженого від сплати штрафу або від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

Порядок виконання покарання у виді позбавлення права займатись певною діяльністю станом на 01 квітня 2015 року був визначений Кримінально-виконавчим кодексом України та Інструкцією про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до такого покарання, затвердженої спільним наказом Голови державного департаменту з питань виконання покарань та Міністра внутрішніх справ України від 19.12.2003 року №270/1560 (далі Інструкція).

Згідно ст.34 КВК України (в редакції станом на 01.04.2015р.) засуджений до покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю був зобов`язаний виконувати вимоги вироку суду, надавати за вимогою кримінально-виконавчої інспекції документи, які пов`язані з виконанням даного покарання, повідомляти інспекцію про місце роботи і проживання чи їх зміну, з`являтися за викликом до кримінально-виконавчої інспекції.

Відповідно до п.п.7.1., 7.2. Інструкції за порушення порядку та умов відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, до засудженої особи застосовується застереження у виді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності. Ухиленням від відбування покарання вважаються: порушення порядку та умов відбування покарання, а також притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, які були учинені після письмового попередження; невиконання вимог вироку суду; неповідомлення інспекції про місце роботи і проживання чи їх зміну.

Згідно ст.33 КВК України (в редакції станом на 01.04.2015р.) органи, які мають право анулювати дозвіл на заняття певними видами діяльності, зобов`язані не пізніше трьох днів після одержання копії вироку суду анулювати дозвіл на заняття тим видом діяльності, яка заборонена засудженому, вилучити відповідний документ, який надає даній особі право займатися певним видом діяльності, і повідомити про виконання вимог вироку суду кримінально-виконавчу інспекцію.

Відповідно до п.п.6.1.,6.2. розділу 1 Інструкції органи, які мають право анулювати дозвіл на зайняття певними видами діяльності, зобов`язані: не пізніше трьох днів після одержання копії вироку суду анулювати дозвіл на зайняття тим видом діяльності, яка заборонена засудженій особі; вилучити відповідний документ, який дає даній особі право займатися певним видом діяльності (наприклад, керувати транспортними засобами - державна автомобільна інспекція); вилучити відповідний документ та предмети, заборонені судом для зберігання та використання (наприклад, вогнепальна та холодна зброя - дозвільна система органів внутрішніх справ); негайно письмово повідомити про виконання вимог вироку суду інспекцію. У разі невиконання таким органом вимог вироку суду працівник інспекції направляє про це інформацію прокуророві для відповідного реагування.

Отже, анулювання і вилучення у засудженого посвідчення водія є невід`ємною складовою процесу виконання покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю.

Як встановлено в ході судового розгляду цих вимог закону щодо порядку виконання цього додаткового покарання відносно ОСОБА_7 не було забезпечено, оскільки за період з 15.01.2015 року по 02.04.2015 року уповноважені на те органи у встановленому законом порядку місцезнаходження посвідчення водія ОСОБА_7 не встановили та не вилучили, незважаючи на звернення начальника ХМВ КВІ УДПтСУ в Хмельницькій області з цього приводу. Відомості про направлення прокурору працівником інспекції з виконання покарань відповідної інформації про невиконання вимог вироку суду і п.6.1. Інструкції в матеріалах справи відсутні.

З показань допитаної в ході судового і апеляційного розгляду свідка ОСОБА_12 , яка станом на 01.04.2015р. працювала старшим інспектором Центрального РП Хмельницького МВ КВІ УДПтСУ у Хмельницькій області, вбачається, що вирок відносно ОСОБА_7 надійшов для виконання 27.01.2015 року і цього ж дня засуджений взятий на облік з приводу виконання покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами. Свідок вказала, що вона вона роз`яснила ОСОБА_7 порядок відбування цього покарання і наслідки ухилення від нього. В тому числі роз`яснила, що він повинен особисто здати своє посвідчення на право керування транспортними засобами. ОСОБА_7 цього не зробив і вона зробила відповідні запити з цього приводу, про їх невиконання прокурора не повідомляла.

Доводи апеляційної скарги про неправильну оцінку наведених показань свідка ОСОБА_12 є безпідставними, оскільки зі змісту пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення вбачається, що воно не стосується приховування ним посвідчення водія та невиконання обов`язку здати цей документ, який було вилучено при складанні протоколів про адміністративне правопорушення 01.04.2015р. (т.1 а.с.28).

Також, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну оцінку судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які повідомили, що ОСОБА_7 систематично впродовж 2015 року керував належним йому автомобілем, колегія суддів вважає неналежними, оскільки за змістом ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення, яке в цьому провадженні відносно ОСОБА_7 стосується лише його дій 01 квітня 2015 року.

Так, в обвинувальному акті від 29 грудня 2015 року (т.1 а.с.77) вказано, що ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що будучи засудженим вироком Хмельницького міськрайонного суду від 15.12.2014 року, який набрав законної сили 15.01.2015 року, за ст.286 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробовуванням зі встановленням іспитового строку 2 роки, будучи обізнаним щодо позбавлення його такого права, умисно ухилився від позбавлення права керування транспортними засобами, оскільки 1.04.2015 року о 3 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, протиправно керував автомобілем «Mercedes Benz» д.р.з. НОМЕР_1 , внаслідок чого скоїв ДТП по вул.Красовського,37 в м. Хмельницькому.

На підтвердження цих обставин, серед інших доказів, стороною обвинувачення надано копії постанов у справі про адміністративне правопорушення:

-за ч.3 ст.126 КУпАП від 01 квітня 2015 року, якою обвинуваченого ОСОБА_7 притягнуто до адміністративної відповідальності у виді штрафу в розмірі 510 гривень за те, що він 01.04.2015 року о 3 год. 30 хв., керував автомобілем «Mercedes Benz» д.р.н. НОМЕР_1 , будучи позбавленим керування транспортним засобом (т.1 а.с.50);

-за ст.124, ч.1 ст.130 КУпАП від 15 квітня 2015 року, якою обвинуваченого ОСОБА_7 притягнуто до адміністративної відповідальності за те, що він 01.04.2015 року о 3 год. 30 хв., керуючи автомобілем «Mercedes Benz» д.р.н. НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння та не впоравшись з керуванням, допустив наїзд на бордюр та відмовився проходити огляд на стан алкогольного сп`яніння (т.1 а.с.49).

Таким чином, пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч.1 ст.389 КК України по суті стосується виключно тих самих фактів, які досліджувались у справах про адміністративні правопорушення за ч.3 ст.126 КУпАП, ст.124, ч.1 ст.130 КУпАП, за якими на ОСОБА_7 до початку досудового розслідування в цьому провадженні уже було накладено відповідні адміністративні стягнення, і саме ці факти покладено в обґрунтування кримінального обвинувачення.

Про будь-які інші дії ОСОБА_7 (їх час, місце та спосіб) по ухиленню від виконання застосованого до нього вироком суду покарання в обвинувальному акті не вказано.

Відповідно до правового висновку, сформульованого в ухвалі об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 2 грудня 2019 року (справа № 612/712/16-к), притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.389 КК України, зокрема за ухилення від виконання покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами особи, котру вже було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.126 КУпАП (керування автомобілем особою, позбавленою права керування транспортними засобами), виключається у випадку, коли юридичні заходи та наслідки правового реагування на суспільно небезпечну поведінку є непередбачуваними та непропорційними для такої особи; встановлені факти, які двічі призвели до притягнення до відповідальності, були нерозривно пов`язані між собою, а оцінка у кримінальному провадженні по суті стосувалася тих самих фактів, що досліджувались у провадженні про адміністративне правопорушення, і значну їх частину покладено в обґрунтування кримінального обвинувачення. У цьому випадку обвинувачення є несумісним із гарантіями, передбаченими у ст.4 Протоколу №7, а ухвалення обвинувального вироку суперечить приписам ч.3 ст.2 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та наявність підстав для ухвалення обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.389 КК України не ґрунтуються на встановлених в ході судового розгляду обставинах та вимогах кримінального закону.

Також, в ході апеляційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому доводи апеляційної скарги про скасування виправдувального вироку з цих підстав колегія суддів вважає також безпідставними.

Таким чином, під час апеляційного розгляду не встановлено будь-яких об`єктивних даних, які би давали підстави обґрунтовано сумніватися в наведених судом першої інстанції висновках, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку і задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді