Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

15 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0009548 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця смт. Пісківка Бородянського району Київської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 січня 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24.01.2017 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.301 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

__________________________________________________
Справа № 11-кп/824/124/2020
Категорія: ч.1 ст.301 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_12
Доповідач: ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, вказує на невідповідність вироку вимогам ст.370 КПК України, оскільки суд взяв до уваги неналежні та недопустимі докази, зібрані з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, покладаючи в основу вироку як доказ винуватості ОСОБА_9 протокол огляду Інтернет-ресурсу від 15.08.2015, коли його підзахисний мав статус свідка, суд не врахував, що за наявності достатніх доказів ОСОБА_9 не було вручено повідомлення про підозру, не роз`яснено права підозрюваного, в тому числі право на захист, і в протоколі не зазначено його процесуальний статус.

На переконання захисника, матеріали кримінального провадження не містять доказів про місце, час, спосіб вчинення ОСОБА_9 дій, які утворюють об`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301 КК України. Дані про те, що ОСОБА_9 вводив логін та пароль сторінки користувача ОСОБА_13 , про що повідомили свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , у протоколі огляду відсутні, як і дані про опечатування диску, його назву, обставини підписання понятими та обвинуваченим. З метою з`ясування достовірності показань свідків, присутність яких під час огляду заперечив ОСОБА_9 , враховуючи і те, що ОСОБА_14 в судовому засіданні двічі невірно вказав на свій підпис, стороною захисту заявлялося клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи, у задоволенні якого було відмовлено.

Крім того, стверджує про недопустимість даних у протоколі огляду Інтернет-ресурсу як доказу, оскільки згідно з ст.264 КПК України пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді. При цьому не погоджується з висновками суду про допустимість речового доказу CD-R диску для лазерних систем зчитування з огляду на його дослідження в судовому засіданні і те, що захисник не приймав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, наполягаючи на тому, що згідно з ч.ч.2, 3 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням були зобов`язані надати доступ до матеріалів досудового розслідування, у зв`язку з чим згідно з ч.12 ст.290 КПК України суд не мав права допустити відомості в цьому диску як докази. Враховуючи те, що стороні захисту не відкривався зміст диску, який в подальшому був предметом дослідження експертом, то і висновок експерта вважає недопустимим доказом.

Звертає захисник увагу і на те, що постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні не містить дату та підпис заступника прокурора Шевченківського району м. Києва, як і обвинувальний акт. Вказану постанову прокурор у судовому засіданні не надав з причин її відсутності, а в наступному судовому засіданні постанова вже була з датою та підписом. Разом з тим, у задоволенні клопотання сторони захисту про долучення до матеріалів справи фотокопій суд відмовив. Оскільки відповідно до вимог ст.37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування, як і група прокурорів, захисник стверджує, що докази зібрані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, чому суд першої інстанції належної оцінки не дав.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; доводи прокурора, який не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення та наступних обставин.

3 січня 2015 року ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого проживання, на власний фотоапарат Nikon сфотографував себе в оголеному вигляді, після чого вийняв карту пам`яті з фотоапарату та поїхав до м. Києва.

Того ж дня близько 9 години, перебуваючи в приміщенні Інтернет-кафе, розташованому на території Шевченківського району м. Києва в районі станції метро Лук`янівська, ОСОБА_9 вирішив познайомитись з дівчиною у глобальній мережі Інтернет та, нехтуючи моральними засадами суспільства, вирішив розмістити на своїй сторінці фотографії порнографічного характеру. Скориставшись ноутбуком вказаного закладу, за допомогою браузера ОСОБА_9 знайшов веб-сайт www.meendo.net, на якому зареєструвався під іменем ОСОБА_13 та перемістив з метою розповсюдження і розповсюдив зображення порнографічного характеру, а саме, фотографії особи чоловічої статі з відвертим, самоцільним та вульгарно-натуралістичним фіксуванням чоловічого статевого органу.

Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч.1 ст.301 КК України виготовлення, переміщення з метою розповсюдження та розповсюдження зображення порнографічного характеру.

На підтвердження встановлених обставин суд у вироку навів показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також дані у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР), протоколі огляду Інтернет-ресурсу, висновку експерта та речовому доказі.

Так, свідок ОСОБА_14 показав, що 15 серпня 2015 року він перебував у власних справах у Шевченківському РУГУ МВС України в м. Києві на вул. Старовокзальній, 12, де його запросили бути понятим при проведенні слідчої дії. У кабінеті були слідчий, оперативний співробітник та обвинувачений. В його присутності розпечатувався диск, на якому містились порнографічні фотознімки, та оглядалась сторінка в Інтернеті. Після того, як співробітники міліції зайшли на сайт знайомств, вони попросили обвинуваченого ввести логін та пароль. І коли ОСОБА_9 ввів логін та пароль, відкрилась його сторінка, яка містила фотознімки обвинуваченого порнографічного змісту. Надалі співробітники міліції зробили роздруківку з сайту, яку вони засвідчили підписами, та запакували диск, на конверті він також поставив свій підпис.

Свідок ОСОБА_15 показав, що 15 серпня 2015 року перебував у кафе на вул. Старовокзальній, коли до нього підійшов чоловік (міліціонер) та запропонував бути понятим на слідчій дії, на що він погодився. Вони пройшли до відділення міліції, піднялись другий поверх та зайшли в кабінет, номеру не пам`ятає. У кабінеті побачив ще одного понятого, після чого вони оглянули фотознімки інтимного характеру на комп`ютері, і також йому показали диск з відеофайлами. Він бачив, як обвинувачений самостійно відкрив свою сторінку в мережі Інтернет, де були розміщені інтимні фото, а саме, ввів інформацію, після чого відкрилась сторінка. Після проведення слідчої дії він прочитав та підписав протокол огляду.

З дослідженого судом витягу з ЄРДР вбачається, що відомості у кримінальному провадженні № 0009548 внесено до реєстру 14.08.2015 та розпочато досудове розслідування за фактом виявлення того, що ОСОБА_9 на власній сторінці Інтернет-ресурсу www.meendo.net розмістив у вільному доступі для загального огляду фотознімки, що містять ознаки порнографічного та вульгарно-натуралістичного характеру (т.1 а.с.94).

Згідно з протоколом огляду Інтернет-ресурсу від 15.08.2015 у період з 16 до 17 години в приміщенні СБЗПТЛ Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві на вул. Старовокзальній, 12 у присутності понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_9 було оглянуто сторінку за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 та зафіксовано розміщені на ній фотографії порнографічного характеру із зображенням ОСОБА_9 (т.1 а.с.82-89).

Згідно з висновком експерта № 116/мз від 01.09.2015 на диску для лазерних систем зчитування, наданому на експертизу, знаходиться одна збережена Інтернет-сторінка у форматі .html, з назвою ІНФОРМАЦІЯ_3 з супутньою папкою denis3125, Мужчина из Украины, Киевская область, Киев секс знакомства Meendo_files/ та два текстові документи з назвами протокол огляду есин.doc та скрины.docx, які містять фотознімки з ознаками порнографічної продукції (т.1 а.с.106-109).

На дослідженому судом речовому доказі диску для лазерних систем зчитування формату СD-R, який є додатком до протоколу огляду, знаходяться фотозображення порнографічного змісту, виявлені на сторінці користувача ОСОБА_13 .

При цьому суд не взяв до уваги показання ОСОБА_9 , який вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та показав, що в серпні 2015 року йому надійшло sms від незнайомого абонента з повідомленням, що вона з сайту знайомств. У телефонній розмові незнайома дівчина сказала, що на меті має інтимні стосунки, і він погодився на зустріч. У призначений день приїхав на визначене для зустрічі місце, через деякий час до нього підійшов співробітник міліції та запропонував пройти до відділення. У відділенні міліції йому пояснили, що його фотокартки інтимного характеру розміщено на сайті www.meendo.net, після чого відбулась демонстрація сторінки, на якій було розміщено його фотокартки інтимного характеру. На пропозицію ввести логін та пароль сторінки він відмовився, оскільки це була не його сторінка. Він підписував документи на досудовому розслідуванні у зв`язку з тиском на нього у відділені міліції, а саме, що вказані фотографії буде оприлюднено, про це повідомлять батькам, порушать кримінальне провадження за надання неправдивих свідчень, тощо, однак з відповідною заявою не звертався. На сайті знайомств www.meendo.net не реєструвався, свої інтимні фотографії не розміщував, хоча раніше реєструвався на сайтах знайомств. Імовірно, ці фото на сайті розмістила колишня дівчина на ім`я ОСОБА_16 , з якою він підтримував стосунки протягом двох місяців.

Розцінивши ці показання як позицію захисту та спосіб уникнути кримінальної відповідальності, суд зауважив, що твердження обвинуваченого стосовно того, що він не реєструвався на сайті www.meendo.net, не створював сторінку під профілем ОСОБА_13 та не завантажував свої фотознімки із зображенням порнографічного характеру, а також, що вхід на сайт знайомств при складанні протоколу огляду здійснювався з іншого акаунту ( ОСОБА_17 ), спростовується показаннями свідків про те, коли та у який спосіб було проведено огляд відповідної сторінки Інтернет-ресурсу, доступ до якої було отримано після введення особисто ОСОБА_9 логіну та паролю, у зв`язку з чим посилання обвинуваченого на відсутність понятих при проведенні слідчої дії не знайшли підтвердження.

Також суд у вироку вказав, що не приймає до уваги показання ОСОБА_9 в частині, що фотознімки в мережі Інтернет було розміщено поза його волею дівчиною на ім`я ОСОБА_16 , оскільки той не зміг надати інформацію про вказану особу, а його показання про згоду на зустріч з невідомою дівчиною в серпні 2015 року з метою інтимних стосунків опосередковано підтверджують наявність мети на здійснення інкримінованих йому дій.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ч.1 ст.301 КК України, може виражатись у діях, зазначених у диспозиції вказаної норми, в тому числі у виготовленні, перевезенні з метою розповсюдження та розповсюдженні предметів порнографічного характеру.

А тому відповідні висновки суду мають бути підтверджені передбаченими законом засобами доказування і належним чином аргументовані згідно з нормами закону з урахуванням передбачених ст.370 КПК України загальних критеріїв законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання та інше.

Згідно з ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду про те, що 3 січня 2015 року ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого проживання, сфотографував себе в оголеному вигляді, перемістив карту пам`яті з фотоапарату в Інтернет-кафе в районі станції метро Лук`янівська в м. Києві, де, скориставшись ноутбуком вказаного закладу, знайшов веб-сайт www.meendo.net, створив сторінку ОСОБА_13 та завантажив на неї власні фотографії порнографічного характеру, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Жодних доказів на підтвердження цих обставин стороною обвинувачення надано не було і, відповідно, вони судом і не досліджувалися, на що обґрунтовано вказує захисник.
За клопотанням сторони захисту суд апеляційної інстанції повторно дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме, протокол огляду Інтернет-ресурсу з додатком диском, який визнано речовим доказом, висновок експерта.

Оцінюючи протокол огляду Інтернет-ресурсу, колегія суддів звертає увагу на те, що огляд сторінки ОСОБА_13 на веб-сайті www.meendo.net здійснювався не шляхом входу обвинуваченим на вказану сторінку безпосередньо, а з сторінки користувача ОСОБА_17 , докази причетності до створення якої ОСОБА_9 відсутні.

Даними у протоколі, який не містить відомостей про подолання обвинуваченим системи логічного захисту, спростовуються показання свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_9 під час огляду Інтернет-ресурсу в їх присутності ввів логін та пароль і зайшов на сторінку, яка містила фотографії обвинуваченого порнографічного характеру. Свідок ОСОБА_14 повідомляв, що в його присутності розпечатувався та оглядався диск зі знімками, свідок ОСОБА_15 вказував про диск з відеофайлами, що суперечить відомостям у протоколі. До того ж, свідок ОСОБА_14 на двох аркушах протоколу огляду вказав на підпис ОСОБА_9 як на свій, що не знайшло свого відображення у вироку, однак зафіксовано за допомогою звукозаписувального технічного запису судового провадження в суді першої інстанції.

Вказані істотні суперечності дають достатні підстави для того, щоб поставити під сумнів достовірність даних у протоколі огляду та показаннях свідків, а тому суд першої інстанції не повинен був брати їх до уваги.

Висновок експерта № 116/мз від 01.09.2015, у відповідності з яким фотознімки з сторінки користувача ОСОБА_13 , на яких зображений ОСОБА_9 , що обвинувачений не оспорював у суді першої інстанції, містять ознаки порнографічної продукції, сам по собі не є достатнім доказом вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Що ж стосується витягу з ЄРДР, то реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у п.1 Глави 2 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17.08.2012, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру. І згідно з ч.2 ст.84 КПК України витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів.

При цьому твердження захисника про недопустимість даних у протоколі огляду з посиланням на п.п.1, 4 ч.2, п.1 ч.3 ст.87, ст.264 КПК України, оскільки огляд проведено без ухвали слідчого судді, і отримано показання свідка за наявності підстав для повідомлення про підозру, чим порушено право ОСОБА_9 на захист, є безпідставними.

Згідно з ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до вимог п.п.1, 4 ч.2, п.1 ч.3 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права. Недопустимими є також докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Згідно з ч.1 ст.246 КПК України негласні (розшукові) дії це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.ч.1, ст.264 КПК України пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування.
Не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Враховуючи те, що вхід на сторінку користувача ОСОБА_13 з сторінки ОСОБА_17 не був пов`язаний з подоланням системи логічного захисту, адже зображення обвинуваченого порнографічного характеру на сторінці ОСОБА_13 перебували у відкритому доступі, огляд Інтернет-ресурсу не є негласною слідчою дією і не потребував дозволу слідчого судді.

До того ж, як правильно вказав суд у вироку, посилаючись на Закон України Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах, під електронною інформаційною системою розуміється організаційно-технічна система, у якій реалізується технологія обробки інформації з використанням технічних і програмних засобів, а проведення негласної слідчої (розшукової) дії згідно з ст.264 КПК України забезпечується зняттям інформації, що оброблялася, зберігається або зберігалася на персональному комп`ютері або декількох персональних комп`ютерах, об`єднаних у локальну мережу, або ж зовнішніх накопичувачах інформації, що приєднувалися до електронних інформаційних систем, що в даному випадку органом досудового розслідування не здійснювалось.

14.08.2015, тобто до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, у ОСОБА_9 було відібрано пояснення, при цьому роз`яснено положення ст.63 Конституції України, тобто повідомлено про право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання(т.1 а.с.157-158), що спростовує доводи захисника. На той час ОСОБА_9 і не міг мати ніякого процесуального статусу, оскільки відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР було внесено 15.08.2015, а достатні докази для повідомлення про підозру були в розпорядженні слідчого лише після проведення огляду та отримання висновку мистецтвознавчої експертизи. При проведенні огляду Інтернет-ресурсу ОСОБА_9 , взагалі, жодних пояснень не надавав, що б давало підстави вважати, що його права були порушені.

Надуманими, на переконання колегії суддів, є і твердження в апеляційній скарзі про недопустимість даних у речовому доказі з підстав неналежного його опису в протоколі огляду та не відкриття захиснику ОСОБА_11 .

Згідно з ч.ч.2, 12 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Захисник ОСОБА_11 був залучений судом за дорученням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у місті Києві на стадії судового розгляду, а тому йому і не могли бути відкриті матеріали досудового розслідування одразу після оголошення про закінчення досудового розслідування, як це регламентовано положеннями ст.290 КПК України. Крім того, за змістом вказаної норми матеріали кримінального провадження відкриваються не конкретному захиснику, а сторонам кримінального провадження. І, як це вбачається з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 21.09.2015 з описом цих матеріалів, слідчий за дорученням прокурора надав підозрюваному ОСОБА_9 , який є стороною кримінального провадження з боку захисту, доступ до матеріалів досудового розслідування в одному томі на 75 аркушах, в тому числі диску (т.1 а.с.116). У зв`язку з цим доводи захисника, що стороною обвинувачення не відкривалися матеріали кримінального провадження стороні захисту, не відповідають дійсності.

У протоколі огляду Інтернет-ресурсу зазначено, що зображення, виявлені на сторінці користувача ОСОБА_13 , записані на диск для лазерних систем зчитування формату CD-R, що додається до протоколу. Вказаний диск надійшов на дослідження експерта запакований в конверт та опечатаний відбитком печатки Для довідок УБЗПТЛ ГУМВС України в м. Києві, містив підпис оперуповноваженого ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та двох понятих. Цілком зрозуміло, що упакування та опечатування диску відбувалося в кабінеті в приміщенні СБЗПЛТ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, і відсутність цих даних у протоколі також не дає підстав для визнання відомостей у диску недопустимим доказом.

В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про здійснення процесуального керівництва неповноважним прокурором, оскільки походження долученої захисником до апеляційної скарги копії постанови про призначення групи прокурорів, яка нібито не підписана, невідоме, а обвинувальний акт підписаний і слідчим, і прокурором.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора.

Згідно з ч.ч.2, 4 ст.17 КПК України, положення яких кореспондуються з ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Мотиви, з яких суд відкинув показання ОСОБА_9 , що фотознімки в мережі Інтернет було розміщено поза його волею дівчиною на ім`я ОСОБА_16 , оскільки обвинувачений не зміг надати інформацію про вказану особу, не узгоджуються з вказаними раніше положеннями Конституції України та кримінального процесуального закону. А з приводу висновків суду про те, що згода ОСОБА_9 на зустріч з невідомою дівчиною в серпні 2015 року з метою інтимних стосунків опосередковано підтверджує наявність мети для здійснення інкримінованих йому дій, колегія суддів зауважує, що вони ґрунтуються на відомостях про поведінку обвинуваченого, яка виходить за межі прийнятих у суспільстві правил моралі, а не на доказах, а тому є припущеннями.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301 КК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів поза розумним сумнівом не доводить винуватість ОСОБА_9 і не може бути визнана достатньою для ухвалення щодо нього обвинувального вироку, що відповідно до вимог ст.ст.409, 411 КПК України є підставою для його скасування.

Згідно з п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Згідно з ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Доводи захисника, які, фактично, зводяться до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими, однак вимога про закриття провадження у зв`язку з відсутністю в діяння складу кримінального правопорушення не може бути задоволена з огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини. А тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку з недостатністю доказів для доведення винуватості особи в суді і тим, що вичерпані можливості їх отримати.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 січня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати і закрити кримінальне провадження, в якому він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3