Дата документу 18.03.2020 Справа № 336/7533/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/7533/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/684/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 153 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2020 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції із приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженню прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 153 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 152 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 153 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 24 вересня 2018 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 153 КК України, за наступних обставин.

23 вересня 2018 року приблизно о 1 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля приміщення шиномонтажу біля будинку № 40 по вул. Миколи Корищенка в м. Запоріжжі, підійшов ззаду до потерпілої ОСОБА_10 , яка сиділа на лавці, діючи з корисливих мотивів, з метою подавити волю останньої до опору, правою рукою обхватив потерпілу ОСОБА_10 за голову та долонею своєї руки закрив їй рота, після чого лівою рукою схопив останню за її ліву руку, чим спричинив фізичний біль і потягнув потерпілу ОСОБА_10 в сторону гаражів, які розташовані за будинком АДРЕСА_2 . На шляху прямування до зазначених гаражів, ОСОБА_7 шляхом ривка правою рукою зірвав з плеча потерпілої ОСОБА_10 і заволодів сумкою, в якій знаходились мобільний телефон марки «iPhone 6», вартість якого складає 4500 гривень, мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J7», вартість якого складає 3540 гривень, окуляри марки «Fendi», вартість яких складає 9426 грн. 8 коп., грошові кошти в сумі 100 гривень, а також речі, які не представляють для потерпілої матеріальної цінності. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 17566 грн. 8 коп.
Крім того, 23 вересня 2018 року в період часу з 1 год. 35 хв. до 1 год. 45 хв., ОСОБА_7 , вчинивши грабіж відносно ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, маючи умисел на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, раніше знаходячись біля приміщення шиномонтажу біля будинку № 40 по вул. Миколи Корищенка в м. Запоріжжі, підійшов з заду до потерпілої ОСОБА_10 , яка сиділа на лавці, після чого, з метою подавити волю останньої до опору, долонею правої руки закрив їй рот, лівою рукою взяв потерпілу за її ліву руку та утримуючи її в такому положенні, почав штовхати потерпілу в бік гаражів, розташованих за зазначеним будинком.
Знаходячись на ділянці місцевості, поблизу кіоску № 304, за адресою вул. Миколи Крищенка, буд. 40 в м. Запоріжжі, ОСОБА_7 , діючи умисно, застосував фізичне насильство відносно потерпілої ОСОБА_10 , штовхнувши її обома руками в область плечей, від чого остання впала на спину на ділянку місцевості із ґрунтовим покриттям, на якій знаходились гілки дерев, спричинивши їй таким чином синці з садном в ділянці правого передпліччя, лівої сідничної ділянки, що кваліфікується як легкі тілесні ушкодження.
Після чого, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на задоволення статевої пристрасті неприродним шляхом, а саме орогенітальним способом, раніше подавивши волю потерпілої ОСОБА_10 до опору, нахилився над потерпілою та скориставшись тим, що потерпіла знаходилась лежачи спиною на землі, ввів свій статевий член в її ротову порожнину, в результаті чого сталась еякуляція.
Крім того, 23 вересня 2018 року в період часу з 1 год. 45 хв. до 1 год. 50 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на ділянці місцевості, поблизу кіоску № 304, за адресою АДРЕСА_2 , а саме біля гаражів, після вчинення грабежу відносно ОСОБА_10 і безпосередньо після задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства відносно ОСОБА_10 , тобто будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 153 КК України, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою продовження реалізації свого злочинного умислу, направленого на зґвалтування, застосувавши раніше фізичне насильство, скориставшись тим, що вчиняючи попередні злочини відносно потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_7 подавив волю останньої до опору, шляхом застосування фізичного насильства відносно потерпілої ОСОБА_10 , штовхнувши її обома руками в область плечей, від чого остання впала на спину на ділянку місцевості із ґрунтовим покриттям, на якій знаходилась гілка дерев, спричинивши їй таким чином синці з садном в ділянці правого передпліччя, лівої сідничної ділянки, що кваліфікується як легкі тілесні ушкодження.
Продовжуючи свої дії, ОСОБА_7 , маючи умисел на статеві зносини з потерпілою ОСОБА_10 із застосуванням фізичного насильства, раніше подавив волю потерпілої до опору, стягнув з потерпілої ОСОБА_10 її штани разом із трусами, після чого розірвав труси потерпілої, ліг на неї та скориставшись тим, що потерпіла знаходилась лежачи спиною на землі, ввів свій статевий член в її піхву, в результаті чого сталась еякуляція.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не заперечуючи свою винуватість за ч. 1 ст. 153 КК України, не погоджується з вироком суду та просить його переглянути.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки експертів фактично не доводять його винуватість, а всі свідки надавали показання зі слів потерпілої.

Крім того, у вироку неправильно вказана дата та рік його народження, він щиро розкаюється.

Просить призначити йому за ч. 1 ст. 153 КК України більш м`яке покарання та звільнити від його відбування з іспитовим строком.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а також тяжкого злочину проти власності.

Крім того, ОСОБА_7 не розкаявся та намагався ввести суд в оману щодо фактичних обставин справи, у зв`язку з чим, призначене йому покарання є явно несправедливим внаслідок своєї м`якості.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 152 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 153 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу без доповнень, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Захисник обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду, враховуючи, що обвинувачений визнає себе винним лише у чиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України, просив визнати його винуватим у вчиненні вказаного злочину, призначити мінімальне покарання та звільнити від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, апеляційну скаргу прокурора вважав необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Прокурор вважав, що дослідженими судом доказами вину ОСОБА_7 доведено у повному обсязі, заперечував проти задоволення його апеляційної скарги, а призначене йому покарання з урахуванням даних про його особу, обставин вчинених злочинів та його відношення до них вважав м`яким, з огляду на що просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

Потерпіла ОСОБА_10 проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечувала, просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора та призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, прокурора та потерпілу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 153 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 153 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілої, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що в статеві зносини з потерпілою вступив на її прохання та попрохала за надані сексуальні послуги 1000 гривень, на що він відмовився та пішов додому. Потерпілу ОСОБА_10 він не ґвалтував, її речей не викрадав, а орогенітальний контакт з потерпілою у нього відбувся зі згоди ОСОБА_10 і за її пропозицією.
Таким чином, обвинувачений в суді першої інстанції та апеляційній скарзі заперечує факт того, що вчинив інкриміновані йому злочини.

Позиція захисту зводилась до того, що все що відбулося між ним та потерпілою, було за добровільної згоди останньої, а її речей він не викрадав.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме в задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, зґвалтуванні із застосуванням фізичного насильства, вчиненому особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 153 КК України, відкритому викраденні чужого майна, поєднаному із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпіла ОСОБА_10 в суді першої інстанції показала, що ввечері 22 вересня 2018 року вона разом з чоловіком та друзями приїхала до торгівельної палатки, де вони відпочивали, вона вживала слабоалкогольні напої. Приблизно о 1 годині вона разом з чоловіком ОСОБА_11 вирішила йди додому. Чоловік пішов проводжати знайомого ОСОБА_12 , який перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, а потерпіла залишилась неподалік від кафе, де присіла на лавочку, палила та чекала чоловіка. Приблизно через 5 хвилин зі спини до неї підійшов невідомий, закрив долонею рота та вивів із-за столу. Злякавшись за своє життя та здоров`я, ОСОБА_10 рухалась у тому напрямку, куди її вів обвинувачений. Потерпіла припускає, що в цей час, обвинувачений зняв з її плеча жіночу сумку, в якій знаходилися 2 мобільні телефони марки «Самсунг» та «Айфон», ключі від квартири, окуляри, помада, пудра, запальничка, пігулки, та забрав її, оскільки через нетривалий проміжок часу помітила сумку у ОСОБА_7 . Потерпіла цікавилась, що необхідно нападнику, але той лише прохав її вести себе тихо. Пройшовши на невелику відстань в район гаражів, ОСОБА_7 штовхнув її, в результаті чого ОСОБА_10 впала спиною на землю, вдарившись плечем. ОСОБА_10 прохала ОСОБА_7 не вбивати її, а обвинувачений, скориставшись її безпорадним станом ввів свій статевий орган у її ротову порожнину, внаслідок чого сталася еякуляція. Далі ОСОБА_7 стягнув з ОСОБА_10 штани, розірвав труси та, без її згоди, ввів статевий орган у піхву потерпілої, чи сталася еякуляція їй не відомо. Далі ОСОБА_7 раптово покинув її та побіг у напрямку гаражів, а ОСОБА_10 , утримуючи в руках одяг, оскільки була напіводягнена, побігла до торгівельної палатки, в якій працює її знайома ОСОБА_13 , якій вона повідомила про зґвалтування, а та вже викликала швидку.
Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показала, що ввечері 22 вересня 2018 року до кіоску, розташованому по АДРЕСА_2 , де здійснюється діяльність по продажу продуктів харчування, тютюнових виробів та слабоалкогольних напоїв, прийшли сім`ї ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , сиділи за столом на літній площадці, спілкувались. ОСОБА_7 в цей вечір також купував у кіоску каву. Через деякий час Дегтярьови разом з їх знайомим пішли. А згодом, 23 вересня 2018 року приблизно о 2 годині до кіоску від гаражів, які розташовані неподалік, прибігла напіводягнена ОСОБА_10 , яка плакала, істерично кричала, її одяг був забруднений землею та листям. Потерпіла повідомила, що її зґвалтували.
Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показала, що приблизно опівночі 23 вересня 2018 року ОСОБА_10 разом з чоловіком та друзями знаходились в кафе (кіоску), яке розташоване по АДРЕСА_2 . Через деякий час ОСОБА_10 разом з чоловіком та їх знайомим пішли. Коли ОСОБА_16 приблизно через годину повернулась в кафе, там знаходилась ОСОБА_10 , яка перебувала в шоковому стані, її одяг був брудний, пошкоджений. Потерпіла повідомила, що невідомий схилив її до орального сексу та зґвалтував природним шляхом.
Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції показала, що 22 вересня 2018 року святкували другий день весілля її дитини. Ввечері ОСОБА_17 , її чоловік та подружжя ОСОБА_15 прибули до торгівельної платки (кіоску), розташованого по вул.Кузнецова в м.Запоріжжя, де продовжили відпочивати на літній площадці. Приблизно о 1 годині 23.09.2018 р. Дегтярьови пішли додому, разом з їх знайомим, який перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння. Приблизно через 15-30 хвилин і свідок разом з чоловіком також направились додому. На лавочці біля під`їзду сидів ОСОБА_11 , чекав дружину. Разом з ОСОБА_11 вони зайшли до під`їзду, та розійшлись по домівкам. Про подію, яка сталася з потерпілою, свідок дізналася вранці.
Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції показав, що восени 2018 р., ввечері, повертався додому у стані алкогольного сп`яніння, зайшов до кафе, яке розташоване по вул. Кузнецова в м. Запоріжжі. Через деякий час до кафе прибули Дегтярьови. Поблизу кіоску, у свідка з невідомими стався конфлікт. Тому коли Дегтярьови зібралися йти додому, ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_18 провести свідка додому. ОСОБА_10 разом з ними не пішла, де вона залишилась, свідок не пам`ятає. Про обставини події дізнався згодом.
Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що 22 вересня 2018 року приблизно о 22 годині разом з дружиною та подружжям ОСОБА_14 , приїхали до літнього кафе, яке розташоване по вул. Кузнецова, неподалік від будинку, де вони мешкають. В кафе він зустрів ОСОБА_18 , у якого з невідомими стався конфлікт. В ході конфлікту ОСОБА_18 погрожували фізичною розправою, і тому, коли зібралися йти додому, ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_18 провести його. Дружина залишилась разом з ОСОБА_14 . Провівши ОСОБА_19 , приблизно через 15 хвилин, він повернувся до кафе, де не знайшов дружини і направився додому. Коли на дзвінок у домофон ніхто не відчинив, свідок, який не мав ключів від квартири, сів на лавочку біля під`їзду та став чекати дружину. Згодом з`явилися ОСОБА_14 , з якими зайшов до під`їзду, взяв ключі у доньки, яка ночувала у ОСОБА_14 , пішов до квартири та заснув. Вранці разом зі співробітниками поліції приїхала дружина, від якої він дізнався про обставини злочину.
Підстав не довіряти показанням потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_11 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а свідки також приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілої та свідків.

Показання вищезазначених потерпілої та свідків в суді першої інстанції є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з протоколу огляду місця події від 24 вересня 2018 року, фототаблиці та відеозапису до нього вбачається, що об`єктом огляду є ділянка місцевості, яка розташована за будинком № 7-А по вул. М. Краснова в м. Запоріжжі, в ході якого були виявлено та вилучено: пудру, серветки, олівець для губ, спонжик для пудри, заколку для волосся, запальничку, а також сумку золотого кольору, в якій знаходились три ватні палички, пензлик косметичний, губна помада, серветка для окулярів та ліки (т. 1, а.с. 136-147; т. 2, а.с. 16).
З протоколу огляду предмету від 25 вересня 2018 року вбачається, що об`єктом огляду є вилучені в ході огляду ділянки місцевості за будинком АДРЕСА_3 , а саме: сумка жіноча жовтого (золотистого) кольору, серветки, пудрениця «Пупа», олівець для губ «Алекса», спонжик для пудри, заколка для волосся, запальничка «Біг», були оглянуті потерпілою, яка вказала, що оглянуті речі належать саме їй, і з цією сумкою вона перебувала 23 вересня 2018 року, коли відносно неї було вчинено правопорушення (т. 1, а.с. 111-112).
З протоколу огляду предмету від 24 вересня 2018 року вбачається, що об`єктом огляду є видані потерпілою ОСОБА_10 шльопанці білого кольору, із зображенням «метелика» білого, зеленого, червоного кольору, без пошкоджень, на поверхні мають сліди плям, хаотично розташованих; бюстгальтер чорного кольору, на поверхні якого мають плями білого кольору, нерівної форми, різного кольору; штани червоного кольору із білою смугою по бокам, на резинці, на правій штанині мають сліди світлого кольору, нерівної форми; футболка білого кольору з написом «Black Gray White», на передній і задній поверхнях футболки маються плями світлого кольору нерівної форми, хаотично розташовані на поверхнях футболки; труси чорного кольору, з правого боку мається пошкодження у вигляді слідів розриву, нерівної форми, на поверхні маються плями світлого кольору і незначні сліди РБК (т. 1, а.с. 115-120).
З висновку експерта № 1214 від 25 вересня 2018 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 отримала: синці з садном в ділянці правого передпліччя; садна в ділянках лівого колінного суглобу і лівої гомілки: синці в ділянці лівого колінного суглоба, правого колінного суглоба, правої гомілки, лівої сідниці ділянки у ОСОБА_10 самі за собою кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Дані ушкодження утворились від дії тупого предмета (предметів). Давність утворення ушкоджень не суперечить терміну, зазначеного в обставинах справи. Усі наявні тілесні ушкодження було спричинено у короткий проміжок часу, через що висловитись про послідовність спричинення за даними загального загоєння не є можливим. Весь комплекс тілесних ушкоджень утворилися від не менш ніж 12-ти травматичних впливів. Об`єктивно висловитись про кількість спричинених ударів і їх послідовність, за наданими даними не є можливим. Даних про введення статевого члену в піхву ОСОБА_10 при проведенні експертизи не виявлено. При огляді встановлено, що цілість дівочої пліви у ОСОБА_10 порушено, але за давністю загоєння це порушення не перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку. Будь-яких тілесних ушкоджень, змін в ділянці статевих органів при огляді ОСОБА_10 не виявлено. Даних про будь-які наслідки для здоров`я, що потягли за собою статеві зносини з потерпілою ОСОБА_10 не надано. Не виключається можливість утворення виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 , при обставинах і умовах на які вона вказує (т. 1, а.с. 122-123).
З висновку експерта № 2217 від 23 вересня 2018 року вбачається, що в слідах на трусах і бюстгальтері потерпілої ОСОБА_10 встановлена наявність сперми, без домішки крові та слини, походження якої від ОСОБА_7 не виключається. На ластовиці трусів ОСОБА_10 знайдена кров людини, походження якої від самої потерпілої ОСОБА_10 не виключається, походження крові від ОСОБА_7 виключається (т. 1, а.с. 172-175).
З висновку експерта № 2215 від 23 вересня 2018 року вбачається, що на кофті ОСОБА_7 та його брюках встановлена наявність сперматозоїдів, з домішкою слини, без домішки крові, походження яких в результаті змішування сперми та слини підозрюваного ОСОБА_7 зі слиною потерпілої ОСОБА_10 не виключається. На кофті підозрюваного ОСОБА_7 встановлено наявність сперматозоїдів, без домішки крові і слини, походження сперми від ОСОБА_7 не виключається (т. 1, а.с. 178-181).
З висновку експерта № 2601 від 12 грудня 2018 року вбачається, що походження сперми від свідка ОСОБА_11 виключається (т. 1, а.с. 212-214).
З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 24 вересня 2018 року та фототаблиці до нього вбачається, що потерпіла ОСОБА_11 серед пред`явлених осіб для впізнання, за рисами обличчя, зростом та запахом впізнала ОСОБА_7 , який вибрав місце під № 3, та пояснила, що це особа, яка вчинила щодо неї злочини (т. 1, а.с. 124-128).
З протоколу проведення слідчого експерименту від 14 листопада 2018 року та відеозапису до нього вбачається, як потерпіла ОСОБА_11 продемонструвала, за яких обставин ОСОБА_7 вчинив щодо неї злочини, і вказані показання повністю узгоджуються з тими, які були надані нею в судовому засіданні (т. 1, а.с. 191-197; т. 2, а.с. 17).
З висновку експерта № 4503 від 29 листопада 2018 року вбачається, що станом на 23 вересня 2018 року ринкова вартість мобільного телефону марки «iPhone», придбаного у 2017 р. 4500 гривень; ринкова вартість мобільного телефону марки «Samsung Galaxy J7» - 3540 гривень; окулярів марки «Fendi» - 9426 гривень (т. 1, а.с. 201-206).
Також в матеріалах кримінального провадження містяться протокол огляду місця події від 24 вересня 2018 року, висновок експерта № 1301 від 11 жовтня 2018 року, висновок експерта № 2216 від 23 вересня 2018 року, але наявні в них відомості, на думку колегії суддів, не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню (т. 1 а.с. 129-135, а.с. 162-163, а.с. 184-185).

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 саме задовольнив статеву пристрасть неприродним способом із застосуванням фізичного насильства до потерпілої ОСОБА_10 , після чого зґвалтував її із застосуванням фізичного насильства, а також відкрито викрав чуже майно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 153 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що визнаючи його винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини.

Так, потерпіла та свідки надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення обвинуваченим злочинів, їх показання повністю узгоджуються з іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі фактичні обставини, в тому числі і повідомлені стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

Колегія суддів також враховує позицію потерпілої ОСОБА_10 , яка полягає в тому, що вона, як безпосередньо після вчинення щодо неї злочину (свідкам ОСОБА_13 та ОСОБА_16 ), так і на стадії досудового розслідування під час проведення усіх слідчих дій за її участі (зокрема під час пред`явлення для впізнання та проведення слідчого експерименту), а також протягом судового розгляду, категорично надавала абсолютно незмінні, стабільні та аналогічні пояснення та показання з приводу обставин вчинення щодо неї злочинів обвинуваченим ОСОБА_7 .

Колегія суддів вважає обґрунтованим посилання суду першої інстанції на показання цих свідків, які дійсно не були безпосередніми очевидцями вчинення злочинів обвинуваченим ОСОБА_7 , але їм стали відомі обставини злочинів зі слів ОСОБА_10 .
Так, відповідно до ч. 5 ст. 95 КПК України, особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 97 КПК України, показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.
Як вбачається з ч. 2 ст. 97 КПК України, суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів. При прийнятті цього рішення суд зобов`язаний враховувати: значення пояснень і показань, у випадку їх правдивості, для з`ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей; інші докази щодо питань, передбачених пунктом 1 цієї частини, які подавалися або можуть бути подані; обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності; переконливість відомостей щодо факту надання первинних пояснень; складність спростування пояснень, показань з чужих слів для сторони, проти якої вони спрямовані; співвідношення показань з чужих слів з інтересами особи, яка надала ці показання; можливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, або причини неможливості такого допиту.
З технічних записів судових засідань та мотивувальної частини вироку вбачається, що показання свідків викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, вказані показання є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою щодо істотних обставин справи та узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами і не узгоджуються щодо істотних обставин вчиненого злочину лише з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 .
Свідки надавали свої показання в суді першої інстанції під присягою, з дотриманням усіх правил допиту, в судових засіданнях стороні захисту була забезпечена можливість ставити їм запитання та спростовувати їх доводи, об`єктивних підстав не довіряти їм колегія суддів не вбачає, а тому порушень вимог кримінального процесуального закону при обґрунтуванні доведеності вини ОСОБА_7 цими показаннями не встановлено.
Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими у постанові Верховного Суду від 22 лютого 2018 року у справі № 51-918км18 (єдиний унікальний номер 286/282/16-к) та постанові Верховного Суду від 8 листопада 2018 року у справі № 51-2491км18 (єдиний унікальний номер 206/2510/16-к).
Колегія суддів також враховує той факт, що безпосередньо після вчинення щодо потерпілої протиправних дій, вона напіводягнена вибігла з гаражів до кіоску, плакала, істерично кричала, мала забруднений одяг та повідомила про її зґвалтування, про що категорично повідомили свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_16 під час їх допиту в судовому засіданні.

На переконання колегії суддів, така поведінка потерпілої ОСОБА_10 , у сукупності з виявленими на місця події її речами та сумкою, що були розкидані по землі, наявними у неї тілесними ушкодженнями, що були отримані від 12 травматичних впливів, а також виявленою на трусах та бюстгальтері спермою, походження якої від обвинуваченого ОСОБА_7 не виключається, пошкодженого одягу потерпілої, спростовує повністю версію обвинуваченого про те, що орогенітальний контакт з потерпілою відбувся з її згоди, а статевих зносин взагалі не було.
Також спростовуються наявною в матеріалах кримінального провадження копією паспорту доводи обвинуваченого з приводу того, що у вироку не правильно вказані дата та рік його народження, а також інші анкетні дані (т. 1, а.с. 156).

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявності сумнівів з приводу доведеності його вини є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи обвинуваченого фактично про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі можливі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, від відбування якого, на думку обвинуваченого, його необхідно звільнити з випробуванням з іспитовим строком, і навпаки, яке на думку прокурора яке є занадто м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та прокурор фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

За наявності сукупності цих обставин судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо з призначенням йому лише покарання у виді позбавлення волі, але підстави як для застосування ст. 75 КК України до вказаного покарання, так і зменшення чи збільшення розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкцій, за ч. 2 ст. 152 КК України не в мінімальних межах санкції, за ч. 1 ст. 153 КК України в максимальних межах санкцій, а призначаючи на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання, суд застосував принцип часткового складання призначених покарань, що в сукупності не свідчить про несправедливість призначеного покарання як через його суворість, так і через його м`якість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на відсутність обтяжуючих покарання обставин та дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш тяжкого покарання, а остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі не є явно несправедливим через м`якість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора з приводу неналежного врахування судом першої інстанції тяжкості вчинених злочинів та відсутності каяття, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання, та прийшов до висновку про неможливість призначення йому покарання в мінімальних межах санкцій, встановлених законом про кримінальну відповідальність.

Отже, на переконання апеляційного суду, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, його виду та розміру, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання, відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, і не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання, або звільнення від його відбування з випробуванням.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженню прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 грудня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 153 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4