ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи657/1271/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/537/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000249 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 19.02.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Каланчак Каланчацького району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , неодруженого, з середньою освітою, не працюючого, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Каланчацького районного суду Херсонської області 20.09.2013 за ч.1 ст.162, ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 13.06.2017 року звільнений умовно-достроково, невідбутий строк покарання складає 1 рік 1 місяць 29 днів,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Обставини кримінального провадження

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін. Строк відбування покарання обчислено з 08.07.2019 року. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Суд встановив, що ОСОБА_7 в ніч на 29.04.2019 року, умисно, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, шляхом вільного доступу, перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив крадіжку велосипеду марки «ДОРОЖНИК ЛЮКС» вартістю 1050 грн., який належить потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги та доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з не доведенням винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, що йому інкримінується поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами. Вказує, що суд допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та призначив обвинуваченому надто суворе покарання. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що вирок ґрунтується на недопустимих та неналежних доказах. Вказує на те, що суд безпідставно прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які мають відносний характер і не доводять винуватість ОСОБА_14 у вчиненні злочину, крім того свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_11 є заінтересованими особами через неприязне відношення до обвинуваченого. Висновок товарознавчої експертизи по встановленню вартості викраденого велосипеда є недопустимим доказом, оскільки велосипед на експертизу надано не було. Висновок експерта № 237-Т від 15.05.2020 року про ідентифікацію слідів взуття, залишених на місці злочину із слідами взуття обвинуваченого є недопустимим доказом, оскільки з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 добровільно видав слідчому своє взуття, однак добровільної видачі речей як окремої слідчої дії чинним КПК не передбачено, крім того цей факт не є дивним, оскільки до моменту вчинення злочину ОСОБА_7 неодноразово бував на подвір`ї потерпілого. Прокурором не доведено самого факту події кримінального правопорушення, оскільки не доведено умислу будь-якої особи на заволодіння велосипедом з корисних мотивів, велосипед повернувся до власника самостійно і не був у когось вилучений та знайдений. Вважає, що суд порушив вимоги ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, не умотивував своїх висновків про доцільність призначення обвинуваченому найбільш суворого виду та розміру покарання за таких обставин, коли кримінальним правопорушенням шкоду не спричинено і вартість викраденого велосипеду не є значною.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд не перевірив показань ОСОБА_7 про застосування щодо нього незаконних методів ведення слідства працівниками поліції 29.04.2019 року, чим допустив неповноту судового розгляду та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника, просили скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не доведенням винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, що йому інкримінується поза розумним сумнівом. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, стверджуючи, що під час судового розгляду ОСОБА_7 не заявляв про застосування до нього будь-яких незаконних методів ведення слідства, призначення нового розгляду призведе до порушення розумних строків розгляду провадження, та втрати доказів тому відповідні вимоги прокурора є безпідставними.

Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, апеляційну скаргу прокурора у провадженні підтримала, просила вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явився про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка кожного доказу є компетенцією суду, який ухвалив вирок, виходячи з точки зору належності, достовірності, допустимості, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.

Потерпілий ОСОБА_10 дав суду показання про те, що він з ОСОБА_7 познайомився 27.04.2019 року, ОСОБА_7 допоміг йому здати метал на металобрухт. Через деякий час ОСОБА_15 попросив у нього старий велосипед, щоб самому здати метал. Він погодився, оскільки мав 2 велосипеда та старий дав ОСОБА_15 . Потьомкін повернув його через деякий час. В ніч на 29.04.2019 року він не закотив свій велосипед марки «ДОРОЖНИК ЛЮКС», синього кольору, з дамською рамою в сарай, залишив його у дворі. Вранці виявив пропажу цього велосипеду і відразу ж запідозрив ОСОБА_7 , до якого пішов з`ясувати це. Однак ОСОБА_7 заперечив свою причетність до крадіжки. Тоді він викликав поліцію та написав заяву про вчинений злочин. Під час огляду поліцейськими місця події, на подвір`ї, де знаходився велосипед були виявлені сліди взуття, які належали сторонній особі. На наступну ніч велосипед був підкинутий на його подвір`я.
Свідок ОСОБА_13 , яка є дружиною потерпілого, дала аналогічні показання, додатково зазначила, що наступної ночі після крадіжки велосипеда, прокинулась від лаю собак. На шум вийшла з будинку, побачила, що велосипед повернуто, а від нього відходить чоловік, схожий по силуету на ОСОБА_15 . Через деякий час до них прийшов сусід ОСОБА_16 і повідомив, що бачив ОСОБА_15 , який котив в напрямку їхнього двору велосипед.
Свідок ОСОБА_12 показав, що наприкінці квітня 2019 року бачив як ОСОБА_7 вночі по вул. Таврійській в смт. Каланчак котить велосипед синього кольору з жіночою рамою, який до цього бачив на подвір`ї у ОСОБА_13 .
Свідок ОСОБА_11 показав, що наприкінці квітня 2019 року близько 23 годин він повертався додому та проходячи повз двору ОСОБА_10 побачив, як ОСОБА_7 клав велосипед, належний ОСОБА_17 біля подвір`я потерпілого. Він пішов до ОСОБА_17 , якому повідомив про вказані обставини.
Будь-яких підстав ставити під сумнів достовірність показань потерпілого та свідків чи підстав вважати, що потерпілий чи свідки оговорили обвинуваченого суд не встановив.

Не наведено таких підстав стороною захисту і в ході апеляційного розгляду.

Протоколом огляду місця події зафіксовано огляд території біля будинку АДРЕСА_3 , в якому проживає ОСОБА_10 та місце, де потерпілий 29.04.2019 року увечері залишив свій велосипед марки «ДОРОЖНИК ЛЮКС», 24 дюйми, синього кольору. На вказаному потерпілим місці виявлені сліди взуття, з яких знято зліпки.
Висновком криміналістичної експертизи № 237- ТР від 13.05.2019 встановлено, що слід підошви взуття, вилучений 29.04.2019 року під час огляду місця події за фактом крадіжки майна за адресою: АДРЕСА_2 , залишений низом підошви взуття, з таким же малюнком, як у підошви кеда на праву ногу, який був добровільно виданий ОСОБА_7 та вилучений 29.04.2019 року в ході проведення огляду (том 1 а.п. 92-106, 157-160).
Оглядом викраденого велосипеда торгівельної марки «ДОРОЖНИК ЛЮКС», 24 дюйми, синього кольору, проведеного за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено сліди папілярних узорів рук людини, які згідно із висновком дактилоскопічної експертизи від залишені ОСОБА_7 (том 1 а.п. 147-150, 77-81).
Висновком експерта № 1400МТ від 06.05.2019 року, встановлено, що ринкова вартість велосипеда торгівельної марки «ДОРОЖНИК ЛЮКС», 24 дюйми, синього кольору, який був у використанні складає 1050 грн. (а.п. 72-75 том 1).
Суд у вироку навів переконливі мотиви - з яких підстав він не приймає до уваги показання обвинуваченого про непричетність до вчиненого злочину з огляду на те, що вони спростовуються послідовними показаннями потерпілого, який проживає поряд з ОСОБА_7 і безпосередньо перед вчиненням крадіжки запрошував ОСОБА_7 до себе на подвір`я та давав йому у користування свій велосипед, а наступного дня належний йому велосипед було викрадено; свідка ОСОБА_13 , яка наступної після крадіжки ночі бачила біля будинку силует ОСОБА_7 , який повернув велосипед, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які безпосередньо бачили вночі ОСОБА_7 , який наприкінці квітня 2019 року вночі котив належний ОСОБА_10 велосипед синього кольору з жіночою рамою у бік будинку ОСОБА_17 та ОСОБА_18 та підкинув його до двору ОСОБА_10 , результатами огляду місця події, під час якого біля місця, де знаходився велосипед виявлено сліди взуття ОСОБА_7 та висновком дактилоскопічної експертизи про залишення відбитків пальців рук ОСОБА_7 на викраденому велосипеді.

Доводи апеляційної скарги про те, що висновок суду ґрунтується на припущеннях є безпідставним.

Суд дослідив всі надані сторонами провадження докази, наявність будь-яких перешкод у поданні стороною захисту нових доказів не встановлено.

В апеляційній скарзі захисник оспорює вартість викраденого велосипеду, встановлену висновком товарознавчої експертизи, разом з цим не подає жодних доказів на спростування цього висновку, хоча сторона захисту не позбавлена права самостійно збирати докази, обстоюючи перед судом свою позицію.

Оцінюючи твердження захисника про те, що висновки трасологічної та дактилоскопічної експертиз не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки велосипеда, оскільки він напередодні був на подвір`ї у потерпілого, з дозволу потерпілого користувався одним з велосипедів, колегія суддів виходить з того, що докази оцінюються судом у їх сукупності, при цьому докази є як прямими, так і побічними.

З показань потерпілого вбачається, що він залишив велосипед в тому місці, куди ОСОБА_7 , який раніше був у нього на подвір`ї, не ходив та цим велосипедом ОСОБА_7 він користуватись не дозволяв.

Крім того, висновки експертів узгоджуються з іншими доказами - показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та у сукупності з ними та показаннями потерпілого, доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, оскільки не суперечать жодному з них.

Колегія суддів також не вбачає підстав для визначення протоколу вилучення та огляду взуття у підозрюваного ОСОБА_7 недопустимим доказом, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 добровільно видав взуття працівникам поліції (том 1 а.п. 157-159, 160), зі скаргами на неправомірні дії слідчого не звертався, протилежна версія захисту об`єктивно будь-якими доказами не підтверджена, хоча ОСОБА_7 був представлений захисником ще із стадії досудового розслідування.

Виходячи з наведеного, проаналізувавши кожен із доводів апеляційної скарги захисника колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження, як про те просить апелянт.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не перевірив показань ОСОБА_7 про застосування щодо нього незаконних методів ведення слідства працівниками поліції 29.04.2019 року, чим допустив неповноту судового розгляду та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, колегія суддів виходить з наступного.

З показань обвинуваченого, зафіксованих на технічному носії інформації, даних в суді першої інстанції вбачається, що жодних заяв про здійснення на нього психологічного тиску або фізичного впливу з боку працівників поліції, останній не заявляв та давав показання про те, що працівники поліції запросили його прийняти участь в огляду місця події, потім він перебував у відділі поліції протягом 2-3 годин для оформлення процесуальних документів по вилученню в нього взуття, на що він надав свою добровільну згоду. На запитання головуючого ОСОБА_7 зазначив, що жодного тиску до нього працівниками поліції не застосовувалось, йому лише вказали на необхідність перебувати у відділі поліції протягом 2-3 годин для оформлення дкоументів.

Залучення підозрюваного до участі у слідчих діях, в тому числі і до тих, що проводились в приміщенні відділу поліції протягом певного періоду часу (2-3 годин як заявляє обвинувачений), не є тотожним поняттю «застосування незаконних методів ведення слідства» та підставою для ініціювання перевірки в порядку ст. 214 КПК України за фактом вчинення злочину, передбаченого ст. 365 КК працівниками поліції, оскільки перевірці підлягає не будь-яка заява обвинуваченого, а лише та, що містить достатні дані про вчинення злочину. Оцінка допустимості доказів, отриманих в результаті проведених слідчих дій є прерогативою суду при ухваленні вироку.

Крім того під час апеляційного розгляду сторона захисту категорично заперечувала проти апеляційних вимог прокурора, стверджуючи, що прокурор у поданій скарзі спотворив дійсні факти, оскільки ОСОБА_7 будь-яких заяв подібного характеру суду не подавав.

Отже, твердження прокурора про неповноту судового розгляду не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Оцінюючи доводи захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, при призначенні покарання суд І-ї інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та не навів обґрунтованих мотивів про необхідність призначення ОСОБА_7 максимального розміру найбільш сурового виду покарання з передбачених у санкції ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі.
Відповідно до ст.12 КК України вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості.
Суд врахував, що вказаний злочин обвинувачений вчинив у період непогашеної судимості за вчинення умисних злочинів, за місцем проживання характеризується посередньо, не має постійного місця роботи, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до ст.67 КК України судом визнано вчинення злочину відносно особи похилого віку. Обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено.
Колегія суддів дійшла висновку, що судом прийнято обґрунтоване рішення про необхідність призначення ОСОБА_7 найбільш суворого виду покарання з передбачених у санкції ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, зважаючи на те, що він раніше неодноразово засуджувався за вчинення аналогічних злочинів та вчинив злочин щодо особи похилого віку. Натомість суд не врахував, що ОСОБА_7 за власною ініціативою повернув викрадене майно потерпілому через добу після вчинення злочину та потерпілий не має до нього претензій морального та матеріального характеру.
З огляду на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, поведінку обвинуваченого, який з власної ініціативи повернув потерпілому викрадене майно відразу ж після вчинення злочину, що можна визнати підставою для пом`якшення покарання, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_7 слід пом`якшити призначене судом покарання та зменшити його розмір.
За таких обставин, апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає задоволенню частково, а вирок суду І-ї інстанції зміні, з пом`якшенням призначеного судом покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 19.02.2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання.
ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи