Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

16 червня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Нововолинського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 25 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000782 від 06 липня 2018 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нововолинськ Волинської області, українця, громадянина України, з загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , судимого вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 01 листопада 2013 року за ч.4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 09 грудня 2013 року за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст.69, на підставі ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці, вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25 вересня 2018 року за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до штрафу в сумі 850 грн., який сплачено 17 грудня 2018 року,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
ВирокомНововолинського міського суду Волинської області від 25 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання:

-за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна;

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна.

До вступу вироку в законну силу, запобіжний захід у вигляді взяття під варту, залишено ОСОБА_6 без змін.

Початок строку відбування покарання за даним вироком ухвалено обчислювати обвинуваченому ОСОБА_6 з моменту затримання, тобто 06 липня 2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави 1144 грн. судових витрат за проведення у провадженні трасологічної експертизи.

Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження арешт, накладений ухвалою слідчого судді Нововолинського міського суду Волинської області від 09 липня 2018 року на одну пару кросівок зелено-чорного кольору із підошвою білого кольору 45 розміру, бейсболу сірого кольору.

Вирішено питання щодо речових доказів по кримінальному провадженню.

За вироком суду, ОСОБА_6 , 06 липня 2018 року, приблизно в період часу з 03 год. 00 хв. до 04 год. 00 хв., керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, шляхом відкриття дверей штатним ключем, про місце знаходження якого йому було відомо, незаконно проник до приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав магнітофон марки «Циклон», моделі «MP-7015GPS», вартістю 2000 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_6 , 06 липня 2018 року, приблизно в період часу з 03 год. 00 хв. до 04 год. 00 хв., керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, шляхом відкриття дверей штатним ключем, про місце знаходження якого йому було відомо, незаконно проник до приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав транспортний засіб квадроцикл марки «Nitro-Motors» моделі «HB-ATV», з двигуном внутрішнього згорання об`ємом 49 см. куб., вартістю 7000 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.
У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , покликається на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (п.п.3,4 ч. 409, ст. 414 КПК України).

Вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не застосовано вимог ч.4 ст. 70 КК України, що свідчить про істотне порушення судом вимог ст.ст. 370, 374 КПК України внаслідок ухвалення незаконного і невмотивованого вироку.

Зазначає, що ОСОБА_6 вчинив злочини, передбачені ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, за які його засуджено вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25 квітня 2019 року, 06 липня 2018 року, тобто до ухвалення та набрання законної сили вироком Нововолинського міського суду від 25 вересня 2018 року, що свідчить, на думку прокурора, про наявність підстав для застосування положень ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

Вказує, що суд у своєму рішенні не навів підстав того, яким чином пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів. Зазначає, що аналізуючи обставини, що на думку суду, свідчать про обґрунтованість призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.289 КК України (ставлення до вчиненого, відсутність претензій до обвинуваченого, позиція потерпілого, відсутність обтяжуючих покарання обставин), слід прийти до висновку, що майже всі наведені судом обставини не впливають на особливості конкретного злочину і обставини його вчинення (форми вини, мотиви і мети, способу, стадії вчинення, характеру і ступеня тяжкості, наслідків, що настали), тобто жодним чином не знижують ступінь його тяжкості.

Також прокурор покликається в апеляційній скарзі на безпідставне не призначення судом додаткового покарання у виді конфіскації майна. Зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд формально вказав у вироку на врахування тяжкості вчинених злочинів, однак, не надав належної оцінки обставинам злочинів, зокрема, вчинення обвинуваченим кількох умисних тяжких корисливих злочинів, при наявності ряду непогашених у встановленому законом порядку судимостей за тяжкі та особливо тяжкі умисні корисливі злочини проти власності, що також свідчить про небажання останнього ставати на шлях виправлення, його антисоціальний спосіб життя.

Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є неправильним внаслідок його м`якості та не забезпечить його мети, передбаченої ст. 50 КК України.

Просить вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 25 квітня 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання:

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді штрафу у сумі 850 грн., призначеного за вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25 вересня 2018 року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно визначити ОСОБА_6 для відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною другою вказаної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення; за ч.2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно з проникненням у приміщення, як і призначене судом першої інстанції покарання за ч.3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оскаржується.

Не погоджуючись з призначеним покаранням обвинуваченому за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна, стороною обвинувачення подано апеляційну скаргу, в якій прокурором порушується питання про необхідність призначення покарання за даний злочин у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

Однак, в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 12 березня 2020 року, якою призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, колегія суддів вказує, що під час нового розгляду у суді апеляційної інстанції, суду необхідно повно, всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , перевірити обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та постановити законне, обґрунтоване і умотивоване рішення. Наголошує, що якщо під час нового розгляду кримінального провадження не будуть встановлені інші обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_6 , то призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати м`яким.

Крім того, колегія суддів ВС зазначає, що питання про призначення покарання вирішує суд при постановленні вироку в залежності від доведеності винуватості особи у вчиненні злочинних дій за обставин, пред`явлених в обвинуваченні, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, згідно зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинне бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч.1 ст.84 КПК).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст.84 КПК).

Згідно вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
У кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (п.3 ч.1 ст. 91 КПК України). Встановлення вартості викраденого майна набуває особливого значення для доведення поза розумним сумнівом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, зокрема, передбаченого ст. 185 КК України, оскільки крадіжка є злочином із матеріальним складом.

При розгляді кримінального провадження суд зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, а також чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.

Розмір майна, яке вилучив чи яким заволодів винний в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише його вартістю, яка виражається у грошовій оцінці (ціні) конкретної речі. За відсутності цін на майно його вартість може бути визначена шляхом проведення експертизи.

Згідно з п.6 ч.2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Відповідно до висновку про застосування норми права, який міститься в постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 25 листопада 2019 року в справі № 420/1667/18, імперативність п.6 ч.2 с. 242 КПК України у редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

На переконання колегії суддів вказані вимоги судом першої інстанції не були дотримані належним чином.

Із формулювання обвинувачення вбачається, що ОСОБА_6 , інкримінується таємне викрадення магнітофона марки «Циклон», моделі «MP-7015GPS», вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, а також незаконне заволодіння транспортним засобом ? квадроциклом марки «Nitro-Motors» моделі «HB-ATV», з двигуном внутрішнього згорання об`ємом 49 см. куб., вчиненим повторно, з проникненням у приміщення, шкоду за викрадення яких потерпілим оцінено в сумі, відповідно, 2000 грн. та 7000 грн., що встановлено судом першої інстанції доведеним та призначено відповідне покарання.

Із матеріалів кримінального провадження видно, що на інші докази на підтвердження вартості магнітофона, та й квадроцикла суд у вироку не посилався і оцінки їм не дав.

Тобто у матеріалах кримінального провадження відсутні належні дані, що неправомірними діями обвинуваченого при крадіжці магнітофона та незаконному заволодінні квадроциклом потерпілому заподіяно реальних збитків на суму, зокрема, 2000 грн. та 7000 грн., окрім, як зі слів потерпілого.

Стороною захисту в судовому засіданні апеляційної інстанції наголошено, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які підтверджуючі документи щодо вартості магнітофона і транспортного засобу, відповідно такі документи і не досліджувались судом першої інстанції при розгляді справи.

Судом першої інстанції на підставі належних та допустимих доказів не встановлено чи являється даний квадроцикл транспортним засобом в розумінні ст. 289 КК України, тобто становить предмет вказаного злочину.

Потерпілий ОСОБА_9 в наданих суду першої інстанції поясненнях, вказав, що даним квадроциклом, який розвивав швидкість 10-15 км/год., користувалась його шестирічна дитина. Зазначив, що реєстрації квадроцикл не потребує, наявності посвідчення водія для особи, яка ним керує, також не потрібно, а також те, що доросла особа на ньому не поїде, хіба що з гірки накатом.

За наведеного судом при ухваленні вироку порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки судове рішення за змістом не відповідає законодавчим приписам, які регламентовані п.2 ч.3 ст. 374 КПК України.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винною, зокрема, мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви призначення покарання.
Якщо чіткість та конкретність викладення фактичних обставин скоєння злочину та інших обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, викликає сумнів, то вирок місцевого суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, зазначене вказує, що судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що згідно п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування такого рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
З огляду на викладене, вирок суду не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване і справедливе судове рішення.
Згідно вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, наявності чи відсутності підстав для застосування при призначенні покарання додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 289 КК України, положень ст. 69 КК України, застосування вимог, передбачених ч.4 ст. 70 КК України.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження,з метою забезпечення належної процесуальної поведінки останнього, виконання ним процесуальних обов`язків та запобігання встановленим судом ризикам, передбаченим п.п.1, 4, 5 ч.1 ст. 177 КПК України, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, а також те, що судове рішення скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, але не більш ніж на 30 днів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 25 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 30 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3