Провадження №11-кп/801/224/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000427 від 20.02.2019,
за апеляційною скаргою прокурора Вінницької місцевої прокуратури на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2019, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лобанівка Приморського краю РФ, громадянина України, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 09.04.2004 року вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 297 КК України до трьох років позбавлення волі;
- 28.12.2006 року вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років двох місяців позбавлення волі;
- 01.09.2010 року вироком Староміського районного суду м. Вінниця за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі;
- 18.02.2016 року вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 162 КК України до чотирьох років позбавлення волі;
- 05.04.2019 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ст.. 70, 71 КК України до одинадцяти років позбавлення волі;

- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2019 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді одного року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, врахувавши покарання призначене вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.04.2019 року, шляхом часткового складання призначених покарань та призначено остаточне покарання у вигляді одинадцяти років шести місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту проголошення вироку суду, тобто з 28.11.2019 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту прибуття його до Вінницької УВП № 1 03.11.2019 року до моменту проголошення даного вироку суду 28.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.04.2019 року з 02.04.2018 року по 02.11.2019 року.
Також судовим рішенням вирішені питання про стягнення процесуальних витрат та речових доказів.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що 19.02.2019 року, точний час не встановлено, ОСОБА_7 під час прогулянки на території спеціально відведеного прогулянкового майданчику ДУ «Вінницька УВП №1», маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав (знайшов) психотропну речовину - амфетамін, яку зберігав при собі без мети збуту.
19 лютого 2019 року, старшим оперуповноваженим ОВ Державної установи «Вінницька установа виконання покарань (№1)» майором внутрішньої служби ОСОБА_8 , відповідно до Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, «Інструкції із забезпечення режиму, охорони і нагляду за особами, які утримуються у слідчих ізоляторах Державної кримінально - виконавчої служби України», проведено позаплановий обшук камерного приміщення № 74, внутрішнього поста № 6. Під час даного обшуку в ув`язненого ОСОБА_7 , у правій шкарпетці, виявлено паперовий згорток, всередині якого знаходилися вісім фольгових згортків із порошкоподібною речовиною білого кольору, які цього ж дня о 15:30 год. було вилучено.
Відповідно до висновку експерта № 281 від 14.04.2019 року:
в порошкоподібній речовині, масою 0,0496 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0190 г.;
в порошкоподібній речовині, масою 0,0776 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0319 г.;
в порошкоподібній речовині, масою 0,0804 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0301 г.;
в порошкоподібній речовині, масою 0,0992 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0399 г.;
в порошкоподібній речовині, масою 0,0692 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0278 г.;
в порошкоподібній речовині, масою 0,0580 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0225 г.;
в порошкоподібній речовині, масою 0,1561 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0621 г.;
в порошкоподібній речовині, масою 0,0547 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0218 г.
Загальна маса психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну становить 0,2551 г.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2019 щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України змінитичерез неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 та ст. 413 КПК України. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту прибуття його до Вінницької УВП № 1 03.11.2019 року до моменту проголошення даного вироку суду 28.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.04.2019 року з 02.04.2018 року по 28.11.2019 року. В решті вирок просить залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у ньому ОСОБА_9 запобіжний захід не застосовувався. Він, відбуваючи покарання за попереднім вироком, лише 03.11.2019 був етапований до Вінницького міського суду на підставі ухвали суду від 01.10.2019. За таких обставин, строк з моменту прибуття ОСОБА_10 до Вінницької УВП № 1 - 03.11.2019 до моменту проголошення даного вироку - 28.11.2019 року підлягав зарахуванню як частина відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.04.2019, а не як строк попереднього ув`язнення у цьому провадженні. Таким чином вважає, що місцевий суд безпідставно зарахував в строк відбування покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку, що одному дню попередньої ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачений ОСОБА_7 повідомлений належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду. Підстави передбачені ч. 4 ст. 401 КПК України для обов`язкового виклику обвинуваченого у судове засідання для участі в апеляційному розгляді відсутні, оскільки в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення його становища, його участь судом не визнана обов`язковою та клопотання про це від обвинувачених не надходило.
Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.
Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повно.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду першої інстанції щодо доведеності його винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 та ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Так, у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення сулами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Проте, наведені вимоги залишились поза увагою суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 запобіжний захід не застосовувався. Він, відбуваючи покарання за попереднім вироком, лише 03.11.2019 був етапований до Вінницького міського суду на підставі ухвали суду від 01.10.2019. За таких обставин, строк з моменту прибуття ОСОБА_10 до Вінницької УВП № 1 - 03.11.2019 до моменту проголошення вироку судом першої інстанції - 28.11.2019 року підлягав зарахуванню як частина відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.04.2019, а не як строк попереднього ув`язнення у цьому провадженні.

Однак, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_10 , суд першої інстанції безпідставно зарахував в строк відбування покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Таким чином, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та погоджується з ними, оскільки апеляційним судом встановлено, що при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2019 щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту прибуття його до Вінницької УВП № 1 03.11.2019 року до моменту проголошення даного вироку суду 28.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.04.2019 року з 02.04.2018 року по 06.02.2020 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4