Справа № 455/1539/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/352/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №455/1539/18 про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.121 КК України, з участю,
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 березня 2019 року,

встановила:
цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новий Розділ Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, зокрема: 25.09.2018 року Старосамбірським районним судом Львівської області за ст.395 КК України до покарання у виді арешту строком на один місяць,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України і призначено покарання у виді семи років двох місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено до вступу вироку в законну силу.
Початок строк відбуття покарання рахується з часу взяття під варту, тобто з 29.06.2018 року.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 27.06.2018 року у вечірній час, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у житловому будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із своєю співмешканкою ОСОБА_10 , умисно наніс останній удари руками та ногами по тулубі, чим заподіяв потерпілій тілесні ушкодження, які, згідно висновку експерта, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілої.

Таким чином, ОСОБА_6 обґрунтовано обвинувачується в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
На даний вирок заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та засудити за ч.2 ст.121 КК України до семи років двох місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України призначити ОСОБА_6 , за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань за цим вироком у вигляді семи років двох місяців позбавлення волі та вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 25.09.2018 року у вигляді арешту строком один місяць, що, згідно з пп.а п.1 ч.1 ст.72 КК України, відповідає одному місяцю позбавлення волі, та остаточно визначити покарання у виді семи років трьох місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, 25.09.2018 року ОСОБА_6 засуджено Старосамбірським районним судом Львівської області за ст.395 КК України до покарання у виді арешту строком на один місяць. При цьому, кримінальне правопорушення за вироком суду від 12.03.2019 року ОСОБА_6 вчинено 27.06.2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку від 25.09.2018 року.
Разом з цим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 з 29.06.2018 року перебував під вартою на час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні та покарання у виді арешту строком на один місяць за вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 25.09.2018 року не відбув.
Таким чином судом при призначенні покарання ОСОБА_6 безпідставно не застосовано вимоги ч.4 ст.70 КК України та не призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 25.09.2018 року, за яким покарання не відбуто.
Враховуючи, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, незважаючи на це знову вчинив умисний тяжкий злочин, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за дрібне хуліганство та порушення правил адміністративного нагляду, обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченому, є вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів, вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебував у сімейних та близьких відносинах, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, є щире каяття, то при обранні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України доцільно застосувати принцип повного складання покарань із застосуванням вимог ст.72 КК України.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ч.4 ст.70 КК України, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України.
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить застосувати до нього вимоги ст.69 КК України, у зв`язку з тим, що має на утриманні двох неповнолітніх дітей та мати похилого віку, яка перебуває на пенсії. Свою вину у вчиненні злочину визнав повністю та щиро розкаюється.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ в його інтересах захисника ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення.
Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку колегії суддів цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався, тому вирок щодо ОСОБА_6 підлягає зміні, виходячи з наступного.
Не оспорюючи кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини, прокурор не погоджується із вироком в частині призначення покарання.
Так, постановляючи по справі вирок, суд, в порушення вимог ст.370 КПК України, не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з оскаржуваного вироку дана вимога закону судом першої інстанції дотримана не була.
Відповідно до оскаржуваного вироку, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 засуджений вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 25.09.2018 року за ст.395 КК України до покарання у виді арешту строком на один місяць. Разом з цим, кримінальне правопорушення за вироком суду від 12.03.2019 року, що оскаржується, вчинено обвинуваченим 27.06.2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку від 25.09.2018 року.
Як зазначено у вироку суду від 12.03.2019 року, строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахується з часу взяття його під варту, тобто з 29.06.2018 року.
Відтак покарання за вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 25.09.2018 року у виді одного місяця арешту ОСОБА_6 не відбув.
Враховуючи наведене, судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не застосовано вимоги ч.4 ст.70 КК України.
Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
В силу положень п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в тих випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Таким чином, оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в частині призначеного судом покарання, а саме не застосування положень ч.4 ст.70 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст.70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, апеляційним судом враховується тяжкість вчиненого злочину, особа обвинуваченого, обтяжуючі покарання обставини, зокрема: вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів, вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебував у сімейних та близьких відносинах, а також наявність однієї обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття.
Разом з цим, судом враховується і те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів та знову вчинив умисний тяжкий злочин, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за дрібне хуліганство та порушення правил адміністративного нагляду.
З врахуванням обставин кримінального правопорушення, строку покарання призначеного судом першої інстанції, колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, необхідно призначити із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не складання покарань, як порушено питання в апеляційній скарзі прокурора.

При цьому остаточне покарання слід залишити в розмірі визначеному судом першої інстанції, а не призначати більш суворе, про що просить в апеляційній скарзі прокурор.
Що ж до вимог апеляційної скарги про необхідність постановлення вироку, така на думку колегії суддів не ґрунтується на положеннях кримінального процесуального законодавства, а саме ст.420 КПК України, яка передбачає випадки постановлення вироку апеляційним судом. Виправлення помилки суду щодо неправильного застосування положень закону в частині визначення остаточного покарання з застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, без зміни визначеного місцевим судом розміру покарання, не потребує ухвалення вироку.
Остаточне покарання ОСОБА_6 слід призначити на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 25.09.2018 року у виді одного місяця арешту більш суворим покаранням за даним вироком, сім років два місяці позбавлення волі.
Враховуючи особу обвинуваченого таке покарання на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому безпідставними є вимоги апеляційної скарги обвинуваченого про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, оскільки в ході апеляційного розгляду справи було встановлено тільки одну обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, а обвинувачений не довів наявності інших обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що, відповідно до ст.69 КК України, є необхідною складовою призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом. Не встановлено підстав і для пом`якшення покарання до семи років позбавлення волі, про що обвинувачений просив апеляційний суд.
Беручи до уваги наведене, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скаргазаступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення.

В решті ж вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 березня 2019 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення остаточного покарання - змінити.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 25.09.2018 року у виді одного місяця арешту більш суворим покаранням за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 березня 2019 року у виді семи років двох місяців позбавлення волі, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання сім років два місяці позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що утримується під вартою, у той самий строк з дня вручення копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4