ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3162/19 Справа № 211/3607/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000135 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 вересня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, розлученого, який має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого КП «Кривбасводоканал» на посаді слюсар аварійно-відновлювальних робіт Металургійного цеху, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
12.12.2017 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ст. 164 ч.1 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст.75, 76 КК України звільне6ний з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст.164 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 12.12.2017 року та остаточно до відбування призначено 2 (два) роки 1 (один) місяць обмеження волі.
Цим вироком умисні дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 164 КК України за ознаками злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), особою, раніше судимою за злочин, передбачений ст. 164 КК України,
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, рішенням Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу № 213/4201/15-ц від 01.02.2016 року ОСОБА_7 зобов`язаний до виплати аліментів на користь ОСОБА_9 на утримання малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/4 частки усіх видів заробітку (доходів), відповідача, але не менше ніж 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 1 5.12.2015 року і до повноліття.
На підставі виконавчого листа № 213/4201 /15-ц від 01.02.2016 року державним виконавцем Довгинцівського ВДВС м. Кривого Рогу ОСОБА_11 02.09.2016 року відкрито виконавче провадження № 52082598, де стягувачем є ОСОБА_9 , боржником - ОСОБА_7 .
Однак ОСОБА_7 , будучи працездатним, достеменно знаючи про свій обов`язок утримувати дитину до досягнення нею повноліття, будучи ознайомлений 01.11.2016 року під особистий підпис про те, що згідно вказаного рішення суду він зобов`язаний до виплати аліментів на утримання дитини, а також про кримінальну відповідальність за ст. 164 КК України, в період часу з 01.11.2017року по 01.06.2018 року злісно ухилявся від сплати аліментів.
Так, ОСОБА_7 , в період з 01.11.2017 року до 16.03.2018 року не працював, заходів до працевлаштування не приймав, до центру зайнятості з питань працевлаштування не звертався та на обліку не перебував, однак з 16.03.2018 року до 01.06.2018року влаштувався на офіційну роботу, про що не повідомив державного виконавця та аліменти не сплачував, що свідчить про злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів).
Статтею 180 Сімейного кодексу України встановлено обов`язок батьків утримувати дитину до досягнення нею повноліття.
Відповідно до ч. 4 ст. 155 Сімейного кодексу України у разі ухилення батьків від виконання батьківських обов`язків є підставою для покладення на них відповідальності, встановленої законом.
Відповідно до вимог ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження» боржник зобов`язаний протягом 3-х робочих днів письмово повідомити державного виконавця про місце роботи або зміну місця роботи, але ОСОБА_7 не повідомляв про свій щомісячний дохід та місце своєї роботи державного виконавця, що свідчить про злісне приховання свого доходу та злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів), спрямованні на невиконання рішення суду.
Згідно довідки-розрахунку, наданої державним виконавцем Довгинцівського ВДВС м. Кривого Рогу, загальна сума заборгованості за виконавчим листом № 213/4201/15-ц від 01.02.2016 року станом на 01.06.2018 року становить 38854 гривень 26 копійок.
В результаті злісного ухилення від сплати аліментів, встановлених вищевказаним рішенням суду, у ОСОБА_7 в період з 01.11.2017 року до 01.06.2018 року утворилась заборгованість в сумі 13109 гривень 84 копійки, що сукупно складає суму виплат більше ніж за три місяці відповідних платежів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити менш суворе покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що призначене судом покарання є занадто суворим, оскільки останній проживає разом зі своєю бабусею, яка через похилий вік потребує сторонньої допомоги у побуті та повсякденному житті. Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що має на утриманні неповнолітнього сина, а також зазначає, що за станом свого здоров`я потребує довготривалого лікування, оскільки хворіє на вірусний гепатит С.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 просить змінити вирок суду та призначити менш суворе покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки вважає, що покарання призначене судом є занадто суворим, та бажає, щоб обвинувачений ОСОБА_7 залишився на волі і мав можливість надавати їй матеріальну та фізичну допомогу в утриманні та догляду за малолітним сином ОСОБА_10 . Крім того, ОСОБА_9 звернулась до суду апеляційної інстанції з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з їх примиренням.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений його захисника та потерпіла підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити в повному обсязі з підстав наведених у них.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив апеляційні скарги залишити без задоволення, вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 164 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в суді першої інстанції, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оскаржуються і в апеляційних скаргах, а тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілої про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Судом першої інстанції вказані вимоги закону було дотримано належним чином.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є злочином невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який повністю визнав себе винним, характеризується посередньо, працює, раніше судимий, новий злочин вчинив в період іспитового строку призначеного вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2017 року, під наглядом у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, у відповідності до вимог ст. ст. 66, 67 КК України судом не встановлено.
Суд апеляційної інстанції погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає що покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 164 КК України у виді обмеження волі та остаточне покарання визначене, із застосуванням правил ч. 1 ст. 71 КК України, у виді обмеження волі, призначене з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілої про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України не можуть бути прийняті до уваги з огляду на наступне.
Так, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд, згідно правил ч. 3 ст. 78 КК України призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.
Частиною 3 статті 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Виходячи зі змісту наведених положень кримінального закону, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Отже, судом було встановлено, що новий злочин, за який ОСОБА_7 засуджено цим вироком, він вчинив в період іспитового строку, встановленого йому попереднім вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2017 року, тому суд першої інстанції на законних підставах застосував правила призначення покарань, передбачені ст. 71 КК України, і визначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді обмеження волі, з чим повністю погоджується суд апеляційної інстанції.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, оскільки повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням у цьому провадженні є неприпустимим.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що на його утриманні перебуває його бабуся 1937 р.н., яка потребує постійної сторонньої допомоги, а тому призначення йому покарання у виді обмеження волі є занадто суворим, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки доказів, що бабуся обвинуваченого - ОСОБА_12 потребує сторонньої допомоги та перебуває на утриманні обвинуваченого суду не надано, в матеріалах кримінального провадження такі відомості також відсутні.
Щодо клопотання потерпілої ОСОБА_9 про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з їх примиренням, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ст. 46 КК України, особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Тобто, для застосування вказаної норми необхідною є умова, що особа вчинила злочин уперше, однак, як зазначено вище, ОСОБА_7 вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2017 року був засуджений за злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 КК України, що виключає можливість застосування ст. 46 КК України в даному випадку.
Таким чином, клопотання потерпілої ОСОБА_9 про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з їх примиренням не підлягає задоволенню.
Отже доводи апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілої не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а тому підстав вважати, що вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілої залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4