ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 328/395/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/335/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням Токмацького районного суду Запорізької області),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Токмацького районного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 24 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Токмак Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 17 березня 2017 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та виправданий у зв`язку із не доведенням того, що в його діях є склад кримінального правопорушення.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та виправдано у зв`язку із не доведенням того, що в його діях є склад вказаного кримінального правопорушення.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

30 грудня 2017 приблизно о 21 годині ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу, перебуваючи в супермаркеті «АТБ» по вул. Центральній, 46 в м. Токмак Запорізької області, придбав насіння столового маку, яке в подальшому переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де діючи повторно, в приміщені літньої кухні за допомогою емальованої каструлі, шляхом виварювання насіння маку та подальшого синтезу виготовив наркотичний засіб концентрат з макової соломи (екстракційний опій), тим самим незаконно придбавши його. В подальшому, частину вказаного наркотичного засобу вжив шляхом ін`єкції, а іншу частину помістив до прозорої безбарвної полімерної пляшки об`ємом 2 літри зі зрізаною верхньою частиною, яку залишив на подвір`ї свого домоволодіння, в лише йому відомому місці, де повторно почав зберігати без мети збуту.
Після цього, 19 січня 2018 року в період часу з 11 год. 48 хв. до 13 год. 42 хв., під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, на подвір`ї домоволодіння, біля господарської будівлі, виявлена прозора безбарвна полімерна пляшка об`ємом 2 літри зі зрізаною верхньою частиною з рідиною темно-коричневого кольору з осадом, яка в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,806 г, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з не доведенням того, що в його діях є склад кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що наданими стороною обвинувачення доказами не доведено наявність у обвинуваченого прямого умислу на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а факт їх виготовлення взагалі підтверджується виключно його показаннями.
Так, суд першої інстанції зазначив, що зовнішній вигляд, стан та місце виявлення пляшки з наркотичним засобом не вказують на те, що вона свідомо кимось зберігалась, а навпаки, підтверджують показання обвинуваченого в частині того, що він викинув пляшку з наркотичним засобом за відсутністю потреби, задовго до її виявлення співробітниками поліції.

Крім того, сторона обвинувачення не надала доказів на спростування показань обвинуваченого з приводу того, що виявлений наркотичний засіб не мав для нього цінності, є проміжним продуктом для виготовлення придатного для вживання наркотичного засобу та непридатний для отримання наркотичного ефекту, і вказані показання узгоджуються з показаннями судового експерта ОСОБА_10 та іншими дослідженими доказами.

В апеляційній скарзі прокурор вважає виправдувальний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 під час допиту в судовому засіданні не заперечував факт незаконного виготовлення наркотичного засобу концентрату з макової соломи, але пояснив, що не мав наміру на його зберігання та вважав, що розміру наркотичної речовини буде недостатньо для притягнення його до кримінальної відповідальності.

Крім того, його вина повністю підтверджується показаннями допитаних в суді першої інстанції свідків та судового експерта, а також дослідженими в судовому засіданні документами, вказані докази були здобуті на законних підставах, є належними та допустимими, але суд їх належним чином не оцінив та виклав лише в тій частині, що виправдовує обвинуваченого.

Також зазначає, що в основу виправдувального вироку суд поклав суперечливі показання обвинуваченого та виключно ті докази, які узгоджуються з його показаннями, натомість, докази, які прямо вказують на його причетність до вчинення злочину, суд у своєму рішення відобразив не повністю та викривив.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 показав, що він дійсно за викладених в обвинувальному акті обставин виготовив наркотичний засіб з метою особистого вживання, після виготовлення він частину вжив, а іншу частину помістив до обрізаної полімерної пляшки та залишив на території свого домоволодіння.

Звертає увагу, що суд взагалі не проаналізував протокол слідчого експерименту від 16 лютого 2018 року, під час якого ОСОБА_7 розповів про обставини вчинення злочину, на місці показав процес виготовлення наркотичного засобу та прямо вказав місце на території подвір`я свого домоволодіння, де він залишив наркотичний засіб.

Вважає, що обвинувачений мав реальну можливість позбутися незаконно виготовленого ним наркотичного засобу, але він цього не зробив та залишив зберігати на повністю огородженій території свого домоволодіння, в лише йому відомому місці, до якого відсутній доступ стороннім особам.

Просить виправдувальний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 17 березня 2017 року та призначити остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Крім того, просить повторно допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та судового експерта ОСОБА_10 , а також дослідити ухвалу слідчого судді від 17 січня 2018 року про проведення обшуку, протокол обшуку від 19 січня 2018 року, висновок експерта № 16-18 від 25 січня 2018 року, протокол проведення слідчого експерименту від 16 лютого 2018 року, результат імунохроматичного дослідження № 8 від 19 січня 2018 року, постанову про визнання речовими доказами від 30 січня 2018 року та квитанцію про отримання на зберігання наркотичних засобів.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурором було підтримано викладене в апеляційній скарзі клопотання про повторне дослідження доказів.
У відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Вислухавши позицію прокурора, обвинуваченого та його захисника з приводу вказаного клопотання, колегія суддів прийняла рішення про відмову в його задоволенні, оскільки підстав для повторного дослідження доказів, визначених у ч. 3 ст. 404 КПК України, прокурор в обґрунтування клопотання не зазначив.
Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , судовий експерт ОСОБА_10 були допитані судом, їх показання викладені у вироку та оцінені судом першої інстанції, а також були досліджені наявні в матеріалах кримінального провадження документи.

Фактів неповного або з порушенням дослідження обставин кримінального провадження судом першої інстанції в клопотанні прокурором не наведено, а доводи клопотання фактично зводяться до його незгоди із висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду, щодо не доведення вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Щодо суті апеляційної скарги, то в судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та зазначив, що рішення суду ґрунтується на суперечливих показаннях обвинуваченого, а докази на підтвердження його винуватості суд належним чином не оцінив. Крім того, обвинувачений показав, що він виготовив наркотичний засіб та залишив його на дворі, що узгоджується з усіма іншими доказами, які суд у сукупності не оцінив, а лише перерахував та безпідставно виправдав обвинуваченого. До того ж, слідчий експеримент був проведений з повною відеофіксацією, під час проведення якого обвинувачений детально продемонстрував, як він виготовляв наркотичний засіб, а залишки залишив на території свого двору.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні апеляційного суду заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду законним та обґрунтованим, просили залишити його без змін.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.
Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції не дотримався, належної оцінки і аналізу наданим стороною обвинувачення доказам у їх сукупності не надав та без належного мотивування прийнятого рішення прийшов до передчасного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 за недоведеністю того, що в діях обвинуваченого є склад кримінальних правопорушень, які були кваліфіковані органом досудового розслідування як дві альтернативні форми злочинної поведінки: 1) незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно; 2) незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
При цьому, судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 за фактом зберігання наркотичних засобів тим, що наданими стороною обвинувачення доказами не доведено наявність у обвинуваченого прямого умислу на вчинення цих дій, а за фактом виготовлення наркотичних засобів - підтвердження цього виключно показаннями обвинуваченого.
З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується лише в частині того, що дійсно наданими стороною обвинуваченням доказами не доведено того, що в діях ОСОБА_7 є повний склад злочину у вигляді незаконного зберігання наркотичних засобів, оскільки такий висновок ґрунтується на перевірці досліджених судом першої інстанції доказів, які були надані стороною обвинувачення.
За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.

Виходячи із законодавчого опису ознак складу злочину, передбаченого ст. 309 КК України, об`єктивна сторона цього злочину описана як вичерпний перелік альтернативних форм злочинної поведінки, до яких відноситься, в тому числі, зберігання наркотичних засобів.
Зберігання - це будь-які умисні дії, пов`язані з незаконним перебуванням наркотичних засобів у володінні винної особи.

Суб`єктивна сторона даного злочину характеризується тільки прямим умислом.
Таким чином, в даному кримінальному провадженні обов`язковому встановленню підлягало вирішення питання про те, чи був у обвинуваченого саме прямий умисел на зберігання наркотичних засобів, оскільки лише факт виявлення на території його домоволодіння наркотичного засобу не свідчить про наявність в діях ОСОБА_7 всіх обов`язкових елементів цього злочину.
Допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 з цього приводу показав, що пляшку він викинув на смітник ще влітку, за три місяці до проведення обшуку, і вона всю зиму знаходилась там. Вказана пляшка була без рідини, а вода в неї ймовірно набігла з даху. Він дійсно з насіння маку отримував наркотик, який міг залишитись у пляшці, але він його не зберігав. Насіння маку, яке він виварював, було погане, а тому в залишках не могло бути кількості речовини, достатньої для отримання наркотичного ефекту.
Свідок ОСОБА_11 , який був понятим під час проведення обшуку, в суді першої інстанції показав, що виявлена на території за будинком пляшка була брудною, а поряд було багато глини. Пляшка просто лежала, ніби її викинули на сміття та забули. Такого враження, що пляшку хтось навмисно зберігав, не було.
Свідок ОСОБА_12 , який також був понятим під час проведення обшуку, в суді першої інстанції показав, що на задньому дворі у ОСОБА_7 знайшли двохлітрову пляшку зі зрізаним верхом, в якій було приблизно пів пляшки брудної води.
Підстав не довіряти показанням цих свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, їх показання є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються як між собою, так і з показаннями обвинуваченого та дослідженими судом першої інстанції документами.

Так, з протоколу обшуку від 19 січня 2018 року та відеозапису до нього вбачається, що у кухні в будинку було виявлено пластикові пляшки об`ємом 1 л. та 0,5 л., а за будинком біля господарської будівлі на землі - пластикову пляшку об`ємом 2 л., з обрізаною верхньою частиною та із заповненою на 1/5 рідиною темно-коричневого кольору (т. 1, а.с. 171-174, 185).
З висновку експерта № 16-18 від 25 січня 2018 року вбачається, що надана на дослідження рідина у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,806 г. На інших наданих на дослідження пляшках наркотичних засобів не виявлено (т. 1, а.с. 176-180).
Судовий експерт ОСОБА_10 в суді першої інстанції показав, що масу наркотичного засобу він визначав за допомогою випаровування рідини та відділення сторонніх домішок, а виявлений концентрат з макової соломи є проміжною речовиною для виготовлення іншого наркотичного засобу - опію ацетильованого.
Перевіривши надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого та свідків щодо обставин проведення обшуку, виявлення і вилучення на території домоволодіння пляшки з рідиною, її стану та зовнішнього вигляду, а також надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 документи, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумних сумнівів доводять вину обвинуваченого в незаконному зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.

Так, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судовому засіданні абсолютно категорично зазначили, що виявлена пляшка була брудною та наповненою водою, не здавалась такою, що спеціально зберігається та фактично виглядала як така, що була викинута на сміття.

Показання цих свідків повністю узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який пояснював, що виявлену пляшку він викинув на смітник задовго до проведення обшуку, а також з протоколом обшуку від 19 січня 2018 року та відеозаписом до нього, з яких вбачається, що пляшка знаходилась серед сміття, доглянутою, прихованою, замаскованою чи запакованою не була.
Про відсутність у обвинуваченого умислу на незаконне зберігання наркотичного засобу також свідчить те, що хоча він дійсно не заперечував можливу наявність у пляшці залишків наркотичного засобу у вигляді засохлого бруду та осаду, проте вважав кількість наркотичного засобу недостатньою для виготовлення у доступний для нього спосіб ацетильованого опію, який би міг мати наркотичний ефект.

Експерт ОСОБА_10 під час допиту підтвердив, що виявлений у рідині концентрат з макової соломи є проміжною речовиною для виготовлення іншого наркотичного засобу - опію ацетильованого, що в сукупності з показаннями обвинуваченого про те, що він не мав реальної можливості перетворити концентрат з макової соломи в придатний для вживання наркотичний засіб, свідчить про відсутність у обвинуваченого необхідності зберігати вищевказану пляшку, у зв`язку з чим, він її викинув за відсутністю потреби.
З урахуванням усього викладеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування не надано достатньої сукупності належних та допустимих доказів для доведення вини ОСОБА_7 в незаконному зберіганні наркотичного засобу, жодні докази не підтверджують наявність у нього прямого умислу, а лише свідчать про факт виявлення пляшки з рідиною на території його домоволодіння.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині того, що ОСОБА_7 безпідставно визнано невинуватим та виправдано за незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не було надано допустимих, належних та достатніх доказів на підтвердження наявності в діях ОСОБА_7 іншого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, - у вигляді незаконного виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.
У вироку формально зазначено, що обвинувачення в цій частині підтверджується лише показаннями обвинуваченого, і окрім його показань, обставини незаконного виготовлення наркотичного засобу більше нічим не підтверджуються.

Однак аналіз, оцінку і співвідношення доводів сторони обвинувачення із показаннями ОСОБА_7 , які повністю узгоджуються з іншими наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, суд не зробив, належної уваги їм не приділив, що ставить під сумнів правильність його висновків, викладених в оскаржуваному вироку.

Так, у своїй показаннях обвинувачений ОСОБА_7 категорично підтверджував той факт, що він виготовляв наркотичні засоби, пояснював, що наркотики він вживає довго, робив відвар з насіння маку, відварював його в каструлі з додаванням інших речовин. Він дійсно з насіння маку отримував наркотик, а виявлена в пляшці рідина залишилась після виварювання насіння маку.
Крім того, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 пояснювали, що під час обшуку на кухні були виявлені пляшки, які мали різкий запах ацетону.
Суд також не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема протокол обшуку від 19 січня 2018 року, висновок експерта № 16-18 від 25 січня 2018 року та протокол проведення слідчого експерименту від 16 лютого 2018 року з відеозаписом до нього.

Так, з протоколу обшуку від 19 січня 2018 року та фототаблиці до нього вбачається, що на кухні в будинку було виявлено пластикові пляшки об`ємом 1 л. та 0,5 л. з характерним запахом розчинника, а на землі за будинком біля господарської будівлі пластикову пляшку об`ємом 2 л. з рідиною темно-коричневого кольору (т. 1, а.с. 171-174, 185).
Колегія суддів звертає увагу, що саме з приводу двохлітрової пластикової пляшки висловлювався обвинувачений коли пояснював, що він з насіння маку отримував наркотик, який міг залишитись у цій пляшці, тобто він не тільки підтверджував факт виготовлення наркотичного засобу, а й зазначав про використання саме цієї двохлітрової пластикової пляшки під час виготовлення наркотиків.
З висновку експерта № 16-18 від 25 січня 2018 року вбачається, що надана на дослідження рідина у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,806 г. (т. 1, а.с. 176-180).
З протоколу проведення слідчого експерименту від 16 лютого 2018 року та відеозапису до нього вбачається, як обвинувачений ОСОБА_7 детально продемонстрував, в якому місці та яким саме чином він виготовляв наркотичний засіб (т. 1, а.с. 187-189, 192).

Вирок містить лише формальне посилання на зазначені докази, однак аналіз їх доказового значення у вироку відсутній.

Суд першої інстанції належним чином показання обвинуваченого з вищевказаними доказами не оцінив, не визнав їх неналежними або недопустимими доказами, не оцінив сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, і прийшов до помилкового висновку, що кожний з цих доказів не доводить факту незаконного виготовлення наркотичних засобів.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що саме сукупність цих доказів у взаємозв`язку з категоричними показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який особисто підтверджував факт виготовлення наркотичних засобів, при належній їх оцінці може свідчити на користь обвинувачення.

Враховуючи відсутність оцінки судом першої інстанції всіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказів окремо, з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив порушення, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення, і оскільки в апеляційній скарзі прокурор не просить повторно допитати обвинуваченого, вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, що є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі з приводу того, що ОСОБА_7 незаконно виготовляв наркотичні засоби, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки у кримінальному провадженні обвинуваченому запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирати.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 24 вересня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та виправданий у зв`язку із не доведенням того, що в його діях є склад кримінального правопорушення, скасувати.
Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 328/395/18