Дата документу 04.05.2020 Справа № 325/1151/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 325/1151/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/282/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»

розглянула 4 травня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 23 серпня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Приазовське Приазовського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_7 близько о 09.00 годин 04.05.2019 року, знаходячись по вул. Миру в смт Приазовське Приазовського району Запорізької області, шляхом вільного доступу, через відриті в`їзні ворота, зайшов до подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , де маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно скоїв крадіжку велосипеду «Winner Impulse 27.5» з рамою по типу чоловіча, який було придбано в 2004 році, бувшого в експлуатації, вартістю 7199 гривень 67 копійок, який знаходився біля будинку вказаного домоволодіння. В подальшому з викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Також, 27 травня 2019 року о 02.00 годині, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, пройшов до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де скоїв крадіжку чоловічих спортивних кросівок з написом «L.A. TRAINER», вартістю 283 гривні 33 копійки та дитячого самокату марки "Скутер", вартістю 200 гривень 00 копійки, які знаходились на сходовому майданчику четвертого поверху вищевказаного будинку. Після чого з викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 483 гривні 33 копійки.
Крім цього, 27 травня 2019 року о 04.00 годині, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи з корисливих мотивів, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, підійшов до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де застосовуючи фізичну силу,шляхом штовхання, перемістив мотоцикл моделі "Simple 50" у корпусі сіро-червоного кольору до місця свого мешкання, тим самим скоїв незаконне заволодіння вищевказаним мотоциклом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 3441 гривня 72 копійки.
Крім цього, 30 червня 2019 року о 21.00 годині, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відкриття вхідної металевої хвіртки, пройшов на огороджене подвір`я будинку АДРЕСА_4 , де скоїв крадіжку велосипеду марки «Україна», з дамською рамою, зеленого кольору, вартістю 1066 гривень 67 копійок, який знаходився під навісом біля вищевказаного будинку. Після чого з викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1066 гривень 67 копійок.

Вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 23 серпня 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185,ч.2 ст.289,ч.3ст.185 КК України і йому призначено покарання:

1) за злочини, вчинені після постановлення вироку Приазовського районного суду Запорізької області від 02.05.2019 року, але до набрання вироком законної сили:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки (епізод від 04.05.2019р.,епізод від 27.05.2019 року).

- за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років (епізод від 27.05.2019 року) без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим,остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання у виді позбавлення волі, визначеного ОСОБА_7 за цим вироком та не відбутого покарання у виді арешту за вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 02.05.2019 року, на підставі ст. 72 КК України виходячи з розрахунку один день арешту відповідає одному дню позбавлення волі, призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна, зарахувавши в строк покарання, покарання відбуте ним частково за вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 02.05.2019 року.

2) щодо злочину, вчиненого після ухвалення вироку Приазовського районного суду Запорізької області від 02.05.2019 року, але вже після набрання вироком законної сили:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки (епізод від 30.06.2019 року) ;

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 02.05.2019 року у співвідношенні згідно п.п. а, п.1 ч.1 ст. 72 КК України та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці без конфіскації майна.

До вступу вироку в законну силу обрано відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» Міністерства Юстиції України.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 23.08.2019 року, зарахувавши покарання відбуте частково з 16.07.2019 року за попереднім вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 02.05.2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати у сумі 471,03 грн. (чотириста сімдесят одна) гривня 03 копійки щодо проведення товарознавчої експертизи № 22-55 від 06.06.2019 року.
Стягнут. з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати у сумі 471,03 грн. (чотириста сімдесят одна) гривня 03 коп. щодо проведення товарознавчої експертизи № 22-56 від 05.06.2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати у сумі 942,06 грн. (дев`ятсот сорок дві) гривні 06 коп. щодо проведення товарознавчої експертизи № 11/1-100 від 12.06.2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати у сумі 471,03 грн. (чотириста сімдесят одна) гривня 03 коп. щодо проведення товарознавчої експертизи № 24-15 від 09.07.2019 року.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення ОСОБА_7 покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Вказує, що при призначенні покарання мав врахувати обтяжуючу обставину, передбачена ч. 1 п. 1 ст. 67 КК України як рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 вчинив умисні злочини проти власності, маючи непогашену судимість за вчинення правопорушення у сфері обігу наркотичного засобу (ст. 309 КК України)

Крім того, зазначає, що суд призначаючи мінімальне покарання не врахував те, що ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні 4 окремих умисних злочинах, один з яких є тяжким, у короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення, раніше 8 разів притягався до кримінальної відповідальності, судимість не знята і погашена у встановленому законом порядку, ніде не працює, характеризується задовільно, покарання за попереднім вироком від 02.05.2019 не відбув, належних висновків для себе не зробив і скоїв нові умисні злочини.

Також вважає, що суд при призначенні покарання помилково застосував ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки всі кримінальні правопорушення, за якими визнаний винним оскаржуваним вироком ОСОБА_7 , вчинені ним після постановления вироку Приазовським районним судом області 02.05.2019 (який у подальшому набув чинності).

Просить вирок суду скасувати, визнати у якості обставини, що обтяжує покарання - «рецидив злочинів», ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання 2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно ч. 1ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднане невідбуте покарання за вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 02.05.2019 та остаточно призначити покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, пославшись на наявність підстави для визнання обтяжуючої обставини покарання рецидив злочину, та неправильність застосування ч.4 ст. 70 КК України. Просив задовольнити апеляційну скаргу.

Обвинувачений у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги, вказавши на певне відшкодування шкоди та наявність у нього батьків пенсіонерів, які хворіють.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Впродовж судового розгляду ОСОБА_7 повністю визнавав себе винним у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку суду, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні зі згоди обвинуваченої та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченої та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, обмежився лише допитом обвинуваченої та дослідженням матеріалів, які характеризують особу обвинуваченої.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційного скарги, тобто в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Порушень вимог Закону, які б слугували підставою для зміни, чи скасування судового рішення, колегією суддів не виявлено.

Перевіряючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Призначене покарання не повинно мати на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У даному кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено із порушенням визначених законом загальних засад.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом належним чином виконані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжкими, втім обвинувачений ОСОБА_7 у вчиненому щиросердно розкаявся та активно сприяв розкриттю злочинів, що місцевим судом визнано обставинами, які пом`якшують покарання.

При цьому, суд першої інстанції врахував і відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Колегія суддів, відповідаючи на доводи прокурора, вважає відсутніми підстави для визнання обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки як вбачається зі змісту обвинувальних актів (а.п. 4, 89), таку обставину органом досудового розслідування обвинуваченому не інкриміновано, а отже, визнання рецидиву злочину обставиною, що обтяжує покарання не узгоджується із положеннями ст. 337 КПК України, що засвідчує правильність висновку суду щодо не встановлення обставини відповідно до положень ст. 67 КК України.

З цього приводу слід зауважити, що дані доводи апелянта судова колегія сприймала з урахуванням позиції Верховного Суду, викладеної у Постанові від 20.12.2018 року (справа № 679/783/17, провадження № 51-8609км18).

Одночасно, місцевий суд, обґрунтовуючи призначене покарання, послався і наінші відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно непрацевлаштований, на спецобліках не перебуває, а також те, що обвинувачений проживає разом з батьками, які на даний час є пенсіонерами за віком (а.п. 134).

Взявши до уваги та належним оцінивши всі вищенаведені обставини у сукупності, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах за кожний окремий інкримінований злочин, яке слід відбувати реально, що вказує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора в даній частині.

Колегія суддів із законністю та справедливістю такого покарання погоджується, оскільки при його призначенні суд першої інстанції прийняв до уваги, правильно оцінив та достатньою мірою врахував всі обставини, що мають значення відповідно до закону, а призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання не можуть бути прийняті до уваги, оскільки на їх обґрунтування прокурор не посилається на будь-які обставини або докази, які не були відомі суду або не дістали оцінки у вироку. Фактично у цій частині апеляційна скарга полягає у міркуваннях загального характеру щодо невідповідності призначеного покарання принципам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, неспівмірності його вчиненому злочину, а також у переоцінці фактичних обставин та доказів, яким судом першої інстанції у вироку була надана оцінка, з правильністю якої колегія суддів погоджується.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги щодо безпідставності застосування місцевим судом ч.4 ст. 70 КК України, колегія суддів знаходить їх необґрунтованими.

Так, дійсно при визначенні покарання місцевий суд застосував як вимоги ч.4 ст. 70 КК України так і ст. 71 КК України та відповідно спочатку призначив обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, оскільки злочини за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України вчинені після постановлення попереднього вироку, але до набрання ним законної сили, а потім за сукупністю вироків, оскільки злочин за ч.3 ст. 185 КК України вчинено після ухвалення попереднього вироку, з цим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Так, за матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив епізоди за ч.2 ст. 185 КК України 04.05.2019 року та 27.05.2019 року, та за ч.2 ст. 289 КК України 27.05.2019 року.

Попереднім вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 02.05.2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту.

Таким чином, оскільки обвинувачений вчинив інкриміновані у даному провадженні злочини за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України до набрання зазначеним вище вироком законної сили, при призначенні покарання передбачається застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України для визначення покарання за сукупністю злочинів, що правильно зробив суд першої інстанції.

Вищенаведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові від 18 червня 2019 року ЄУ № 461/604/18 (провадження № 51-8405км18).

Одночасно колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду стосовно розміру остаточного покарання, призначеного ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 роки 2 місяці без конфіскації майна.

Оскільки наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, та відсутність обставин, що його обтяжують; дані про особу обвинуваченого, який має посередню характеристику за місцем проживання, має батьків пенсійного віку, давали достатні підстави для визначення остаточного покарання саме в такому розмірі.

На переконання суду апеляційної інстанції, призначене ОСОБА_7 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Таким чином, доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, не заслуговують на увагу, оскільки в їх обґрунтування прокурор не посилається на будь-які обставини, які не були відомі суду або не дістали оцінки у вироку.

На думку колегії суддів, у своїй апеляційній скарзі прокурор не наводить переконливих доводів з приводу того, чому він вважає виправлення ОСОБА_7 неможливим саме за такий період відбування покарання, як не навів він їх і у межах апеляційного розгляду, а отже правильність висновків суду першої інстанції у цій частині не є спростованим.

Натомість, місцевий суд врахував всі обставини, з якими закон пов`язує вирішення питання щодо призначення покарання, у їх сукупності. Суд апеляційної інстанції не знаходить переконливих даних, які б давали підстави для посилення призначеного обвинуваченому покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційній скарзі прокурора мотивів не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 23 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.2, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4