В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0005041, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2018 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Душанбе Республіки Таджикистан, зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- 14.06.2012 р. Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з випробуванням строком 2 роки;
- 17.05.2013 р. Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.07.2014 р. на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію в 2014 році» ОСОБА_5 скорочено покарання на половину 1 рік 5 місяців 4 дні. Звільнений 24.09.2015 р. за відбуттям строку покарання;
- 08.02.2018 р. Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 70 КК України, до 2 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 08.02.2018 р., більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено строк відбуття покарання обчислювати з 18.04.2018 р.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_5 у строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення з 08.10.2017 р. по 18.04.2018 р. з розрахунку день за день.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України його виправдати, кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з кваліфікуючою ознакою повторність, і, в межах санкції цієї статті, призначити покарання.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, за даним вироком та вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 08.02.2018 р., остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення з 08.10.2017 р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, що подали апеляційні скарги.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 вказує на те, що суд першої інстанції під час розгляду справи допустив однобічність та неповноту судового слідства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Стверджує, що показання свідка ОСОБА_9 у вироку судом викладені невірно та неповно, у зв`язку з чим його дії кваліфіковані невірно. Прийнявши його за потерпілого, вказаний свідок не міг розцінювати його дії, як викрадення.
Суд першої інстанції, кваліфікуючи його дії не надав належної правової оцінки заяві потерпілого при кваліфікації його дій. Наполягає на тому, що після заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 , він був затриманий, а отже не мав реальної можливості розпорядитися майном.
До затримання його дії залишались непоміченими, оскільки, коли свідок ОСОБА_9 з потерпілим переслідували його, то вони йому нічого не кричали та не прохали, щоб він зупинився, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєне повторно, і, у зв`язку з цим, призначити йому покарання передбачене санкцією вказаної статті.
З урахуванням кваліфікації дій обвинувачений вважає, що призначене покарання у вигляді 4 років позбавлення волі є надто суворим та несправедливим.
При призначенні покарання суд не врахував даних про його особу, а саме тих обставин, що він одружений, має на утриманні малолітню дитину, на обліку в психіатричній лікарні не перебуває, за місцем мешкання та в СІЗО характеризується посередньо, має захворювання у вигляді хронічного гепатиту «С» з переходом в цироз печінки. Поза увагою суду залишилось і відсутність претензій майнового характеру з боку потерпілого.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду відносно ОСОБА_5 є незаконним і необґрунтованим, підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Вважає, що суд, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_11 , не дотримався вимог ст. ст. 2, 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, положень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».
Що стосується кваліфікації дії обвинуваченого. то тікаючи з викраденим майном, та, будучи затриманим на далекій відстані (приблизно 100-300 м.) від місця скоєння злочину, обвинувачений мав реальну можливість розпорядитися майном, а тому, дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України, органом досудового розслідування кваліфіковані вірно, і висновки суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України є хибними.
Стосовно призначення покарання то, з деліктної поведінки обвинуваченого, вбачається що він у нетривалий проміжок часу систематично вчиняв крадіжки, відразу після звільнення із СІЗО вчинив новий злочин й зупинився виключно внаслідок застосування запобіжного заходу, пов`язаного з триманням під вартою, а тому в його діях не вбачається такого суб`єктивного ставлення до вчиненого, як щире каяття. До того ж, під час допиту у судовому засіданні обвинувачений свою вину в скоєному визнав частково.
Зауважує на тому, що на розгляді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Вказані обставини, на думку прокурора, свідчать про те, що ОСОБА_5 не бажає ставати на шлях виправлення та має наміру продовжувати злочинну діяльність.
Не надав суд належної оцінки і ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про особу обвинуваченого, обставині, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що вплинуло на прийняття невірного рішення при визначенні принципу складання призначених покарань за сукупністю злочинів поглинення менш суворого покарання більш суворим, який є найбільш м`яким з передбачених законом принципів.

Узагальнені доводи заперечень захисника ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_8 вказує, що свідок ОСОБА_9 не міг усвідомлювати факту викрадення чужого майна, та не міг дати побаченим ним подіям належної оцінки.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 мають кваліфікуватись за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), і, покарання має бути призначено в межах даної санкції статті.
ОСОБА_5 , відповідно до ухвали Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 07.08.2017 р., відбував попереднє ув`язнення за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» в період з 07.08.2017 р. по 07.10.2017 р., проте прокурором не з`ясовано та не встановлено, які причини спонукали його звільненню з державної установи.
За такого, на думку захисника, у строк відбуття покарання ОСОБА_5 , також повинен зарахуватись період з 07.08.2017 р. по 07.10.2017 р.
Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

08.10.2017 р. приблизно о 16.20 год. ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, знаходячись на території залізничного депо, розташованого у м. Миколаєві по вул. Херсонське Шосе, 100, проник до автомобіля ВАЗ 2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 , заволодів належними ОСОБА_10 автомагнітолою «Pioneеr», вартістю 2 100 грн., та іншим майном на загальну суму 2 300 грн., яке поклав до пакету, який знаходився у нього в руках.
Коли ОСОБА_5 вийшов з автомобіля та знаходився біля відкритого капоту автомобіля, його помітив ОСОБА_9 . Розуміючи, що його дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, почали носити відкритий характер, ОСОБА_5 , тримаючи пакет з викраденим майном, почав тікати в сторону лісосмуги.
Виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_5 був затриманий ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , у зв`язку з чим злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Обираючи вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості злочину, який є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку в Миколаївському обласному наркологічному диспансері з 2017 року з діагнозом синдром залежності від опіоїдів, каннабіноїдів, алкоголю, має захворювання хронічний гепатит «С» з переходом в цироз печінки, не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, за місцем мешкання характеризується посередньо, відсутність претензій з боку потерпілого, визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття, обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, дані що характеризують особу обвинуваченого, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виходячи із змісту ст. 94 КПК України, висновок суду повинен ґрунтуватися на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх дійсних обставин кримінального провадження, а також із зазначенням кожного зібраного доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності усіх доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, які стали підставами для ухвалення цього вироку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, у зв`язку з тим, що викладені в обвинувальному акті дані не свідчать про те, що обвинувачений мав реальну можливість розпорядитись викраденим майном.
Разом з тим, при повторному дослідженні обставин кримінального провадження, апеляційним судом визнано доведеним.
ОСОБА_5 08.10.2017 р. приблизно о 16.20 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, знаходячись на території залізничного депо, розташованого у м. Миколаєві по вул. Херсонське Шосе, 100, проник до автомобіля ВАЗ 2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 , заволодів належними ОСОБА_10 автомагнітолою «Pioneеr», вартістю 2 100 грн., ФМ-модулятором на 4 GB вартістю 200 грн. та іншим майном, яке майнової цінності для потерпілого не представляє. Вказане майно поклав до пакету, який знаходився у нього в руках. Коли ОСОБА_5 вийшов з автомобіля та знаходився біля відкритого капоту автомобіля, його помітив ОСОБА_9 . Розуміючи, що його дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, почали носити відкритий характер, ОСОБА_5 , тримаючи пакет з викраденим майном, почав тікати в сторону лісосмуги, але через 100 метрів був затриманий ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .
На думку апеляційного суду, вказані умисні дії ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно виходячи з наступного.
В суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 свою вину в інкримінованому йому досудовим розслідуванням злочині визнав частково, обставини крадіжки, які викладені в обвинувальному акті не оспорював, але не згоден з кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 186 КК України. Поясняв, що до вчинення злочину перебував на автовокзалі в м. Миколаєві, де із знайомим вживав алкогольні напої, наступні свої дії не пам`ятає. Пам`ятає тільки те, що в лісосмузі його били ногами, та події у відділі поліції. Факт вчинення крадіжки допускає. У вчиненому щиро кається. Під час апеляційного розгляду уточнив, що намірів на відкрите викрадення майна не мав. Коли тікав з місця вчинення злочину, потерпілий та свідок йому нічого не кричали, а тому він не знав, що його дії стали відкритими.

Але, свідок ОСОБА_9 в суді першої та апеляційної інстанцій показав, що в жовтні 2017 року біля залізничного депо він рухався в сторону ПТУ. За 30 м. до автомобіля ВАЗ 2106, який належить його знайомому ОСОБА_10 , він побачив, що хтось щось робить під капотом автомобіля. Припускаючи, що це потерпілий, окликнув його, але побачив незнайомого чоловіка, який, помітивши його, почав тікати в сторону лісосмуги з пакетом в руках. Він побіг за ним. В цей час до нього приєднався ОСОБА_10 , який йшов до свого автомобіля. Приблизно через 300 м. вони наздогнали обвинуваченого в лісопосадці. Обвинувачений біг попереду них на відстані не більше 50 м. Наздогнавши обвинуваченого, ОСОБА_10 з пакету, з яким тікав обвинувачений, витягнув речі та підтвердив, що вони викрадені з його автомобіля. В цей час до них підбіг черговий воєнізованої охорони і викликав працівників поліції.

З протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.10.2017 р. вбачається, що ОСОБА_10 вказав, що 08.10.2017 р. близько 16.20 год., невстановлена особа, знаходячись на прилеглій території біля депо, за адресою вул. Херсонське шосе, 100, таємно, шляхом вільного доступу, намагалась викрасти майно з його автомобіля ВАЗ 2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 .
З протоколу огляду місця події від 06.10.2017 р. вбачається, що оглянуто ділянку місцевості біля депо за адресою: м. Миколаїв, вул. Херсонське шосе, 100, на якій розміщений автомобіль ВАЗ 2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 , двері якого на момент огляду відчиненні. Під час огляду, на відстані 2 м. від автомобіля виявлено автомагнітолу «Піонер», стартовий пістолет «Доміно 308», сонцезахисні окуляри, записник, зошит, серветки, спрей від комарів, ФМ-модулятор, жилет, дві книжки, конденсатор автомобільний, ліхтарик автомобільний. З поверхні зовнішньої сторони правих дверцят автомобіля вилучено 2 сліди папілярних узорів.
Відповідно довідки ФОП ОСОБА_12 від 20.10.2017 р., вартість автомагнітоли «Pioneer» DEH-200MP становить 2 100 грн., вартість ФМ-модулятора на 4 Gb становить 200 грн.

Згідно з роз`ясненнями, викладеними у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р., крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи, як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита.
Замах на злочин відрізняється від закінченого злочину обєктивною стороною. При замаху на злочин вона не завершена, відсутні деякі її ознаки (або не доведене до кінця діяння, що утворює об`єктивну сторону складу злочину, або відсутній суспільно небезпечний наслідок), а при закінченому злочині об`єктивна сторона повністю виконана. Тому визнання здійсненого діяння замахом або закінченим злочином залежить від опису обєктивної сторони злочину в диспозиції закону.
Грабіж визначається закінченим з моменту противоправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо). Визначення того, чи мала особа можливість розпорядитися чи користуватися викраденим майном, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням характеру майна (зокрема, його властивостей, розміру, ваги), місця, з якого воно було вилучено (територія заводу, угіддя, сейф, магазин тощо) та інших обставин, які дають змогу констатувати факт розпорядження, користування майном на власний розсуд (спосіб охорони майна, механізм вилучення майна, момент затримання особи тощо).

Аналізуючи надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочині, а саме показання свідка ОСОБА_9 , дані протоколів прийняття заяви від ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення від 08.10.2017 р. та огляду місця події від 06.10.2017 р., апеляційний суд доходить висновків, що ОСОБА_5 таємно викрав з автомобіля, належного ОСОБА_10 , певне майно. В подальшому, оскільки незаконні дії ОСОБА_5 , були помічені сторонньою особою ( ОСОБА_9 ), вони стали носити відкритий характер, ОСОБА_5 , незважаючи на це, намагався відкрито заволодіти викраденим майном тікаючи від особи, яка його помітила, але в подальшому був затриманий ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .
Наведені обставини, з урахуванням того, що ОСОБА_5 деякий час утримував при собі належне потерпілому майно, свідчать про те, що обвинувачений мав реальну можливість розпорядитись чи користуватись викраденим, зокрема сховати, знищити, передати стороннім особам, викинути тощо, а відтак кваліфіковані органом досудового розслідування дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України, є вірними, у зв`язку з чим доводи прокурора про безпідставність зміни судом першої інстанції кваліфікації дій ОСОБА_5 на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, є слушними.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про необхідність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєне повторно, є безпідставними виходячи з наступного.
Відповідно до п. 3, 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами, і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, необхідно кваліфікувати як грабіж.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, дії обвинуваченого ОСОБА_5 спочатку були направлені на таємне викрадення чужих речей з автомобіля, але, коли він був помічений свідком, ОСОБА_5 усвідомив, що його дії стали носити відкритий характер, але незважаючи на це, останній не залишив викрадене майно, а навпаки продовжив свої протиправні дії направлені на заволодіння чужим майном. За наведеного, дії ОСОБА_5 не можуть кваліфікуватись, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна.

Обвинувачений стверджує, що показання свідка ОСОБА_9 у вироку викладені неповно, але як слідує із змісту журналу судового засідання та звукозапису судового засідання, який міститься на технічному носії в матеріалах кримінального провадження, невідповідності або неповноти показань свідка ОСОБА_9 , із змістом цих показань, викладених у вироку не вбачається.

Твердження апелянта про те, що свідок ОСОБА_9 , прийнявши його за потерпілого не міг розцінювати його дії, як викрадення є безпідставними, оскільки із показань свідка ОСОБА_9 слідує, що коли він окликнув чоловіка, який щось робив під капотом автомобіля, вважаючи що це потерпілий, побачивши незнайомого йому чоловіка, який намагався покинути місце злочину, став доганяти його.

Стосовно призначення покарання, то як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин, раніше судимий, в тому числі за злочини проти власності, має доньку, відносно якої аліментів не сплачує, але по можливості допомагає матеріально, хворіє на гепатит «С» з переходом в цироз печінки, характеризується посередньо, з 2017 року перебуває на обліку у Миколаївському обласному наркологічному диспансері з діагнозом синдром залежності від опіоїдів, каннабіноїдів, алкоголю, потерпілий майнових претензій до обвинуваченого не має, обставини, які пом`якшують покарання відсутні, обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
За таких обставин, призначене ОСОБА_5 покарання в мінімальних межах передбачених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, відповідатиме тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, тобто забезпечить досягнення мети покарання, передбаченої ч. 2 ст. 50 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор наголошує на призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання на підставі ч. 4 ч. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань.
З приводу зазначеного, апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК Україн,и визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів може здійснюватися шляхом: поглинення менш суворого покарання більш суворим; часткового складання призначених покарань; повного складання призначених покарань.
Установлюючи ці принципи визначення остаточного покарання за сукупністю, закон не регламентує, у яких випадках судом повинен використовуватися той чи інший із цих принципів. У кожному випадку це питання вирішується за розсудом суду, який обирає той чи інший принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів з урахуванням конкретних обставин справи і даних про особу обвинуваченого.
При вирішення цього питання належить враховувати, що вчинення особою не одного, а кількох (двох чи більше), злочинів, свідчить про підвищену небезпечність вчиненого і особи винного, а тому в переважній більшості випадків доцільно використовувати принцип повного чи часткового складання призначених покарань.
В п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» Верховний Суд України націлює суди на те, що при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Враховуючи наведені вимоги закону, з урахуванням тих обставин, що обвинувачений ОСОБА_5 , вчинив новий злочин нетривалого проміжку часу з дня звільнення із Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор», й зупинився виключно внаслідок його затримання, що свідчить про його не бажання ставати на шлях виправлення та наміри продовжувати злочинну діяльність, апеляційний суд вважає, що доводи прокурора заслуговують на увагу, і, в даному випадку, при визначенні обвинуваченому ОСОБА_5 остаточного покарання слід застосувати принцип часткового складання покарань.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Як вбачається із вироку, суд першої інстанції визначивши остаточне покарання з урахуванням покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 08.02.2018 р. на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, залишив поза увагою строк попереднього ув`язнення зарахованого за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 08.02.2018 р.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р. зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно Прикінцевих положень, зазначений Закон застосовується до осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Із системного аналізу чинного кримінального процесуального законодавства вбачається, що якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і стосовно неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., в іншому випаду підлягає зарахуванню ч. 2 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046- VIII від 18.05.2017 р.
За таких обставин, з урахуванням дати вчинення ОСОБА_5 злочину за цим вироком (08.10.2017 р.), у строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_5 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення визначений вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 08.02.2018 р. з 07.08.2017 р. по 07.10.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та за цим вироком з 08.10.2017 р. до набрання вироком законної сили 24.12.2019 р., з розрахунку день за день.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2018 року, яким ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині кваліфікації та призначення покарання.
ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 08.02.2018 р. остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07.08.2017 р. по 07.10.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 08.10.2017 р. по 24.12.2019 р. з розрахунку день за день.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок Миколаївського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

_____________________ _________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3