Номер провадження: 11-кп/813/306/20
Номер справи місцевого суду: 522/5315/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву судді ОСОБА_2 про самовідвід від розгляду апеляційної скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_5 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.04.2019 у кримінальному провадженні №0000035, внесеному до ЄРДР 07.02.2018, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Перевальськ Луганської області, громадянина України, не одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 14.06.2010 Перевальським районним судом Луганської області за ч. ч. 1, 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,

- 12.05.2011 Перевальським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 110, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України та йому призначено покарання у виді:

- за ч. 1 ст. 110 КК України трьох років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 110 КК України п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 1 ст. 309 КК України одного року обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 358 КК України одного року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку три роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,-

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Влітку 2016 року, (точні дата і час досудовим розслідуванням не встановлені), ОСОБА_6 , знаходячись в орендованому ним житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, маючи умисел на підроблення офіційного документа, який видається установою і який надає права, з метою його подальшого використання, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого законодавством порядку обігу і використання офіційних документів, незаконно підробив попередньо знайдений ним в кінці 2015 року у м.Перевальську Луганської області (точне місце досудовим розслідуванням не встановлено) паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Алчевським МВ УМВС України в Луганській області 03.05.2005 на ім`я громадянина України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом заміни (переклеювання) наявної на першій сторінці фотографії власника паспорта на фотографію зі своїм зображенням, чим сфальсифікував зміст указаного документа, внісши до нього неправдиві відомості щодо особи, на ім`я якої його було видано, з метою його подальшого використання для посвідчення своєї особи.

Крім того, 15.11.2017, о 17 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, маючи умисел на розповсюдження матеріалів із закликами до умисних дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України, усвідомлюючи злочинність своїх дій, а також те, що зі змістом матеріалів, які він розповсюджує у загальнодоступній соціальній Інтернет-мережі «Facebook», може ознайомитися необмежена кількість осіб, бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення територіальної цілісності і недоторканності України, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи власний мобільний телефон марки HUAWEI Y330-U11, із доступом до мережі Інтернет через мережу оператора мобільного зв`язку ТОВ "Лайфселл", з використанням встановленого додатку «Facebook», авторизувавшись у соціальній Інтернет-мережі «Facebook», розмістив на так званій «Стіні» створеної ним сторінки « ОСОБА_8 » репост публікації: « ОСОБА_9 : Харькову пора вставать с колен. Донбасс придет на помощь!», якою поширюються публічні заклики (до жителів ОСОБА_10 ):

- звільнитися від гніту (за контекстом) діючої української центральної влади та чинити їй опір;

- зробити свій вибір щодо приєднання Харківського регіону до "ДНР", а до цього шукати шляхи опору (за контекстом) діючій в Україні центральній владі і не відступати перед труднощами, а також пропагується ідеологічна несумісність жителів ОСОБА_11 та жителів інших регіонів України і його економічна та історична спорідненість з Донецьком.

Також 17.11.2017, о 16 годині 31 хвилину, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, маючи умисел на розповсюдження матеріалів із закликами до умисних дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України, усвідомлюючи злочинність своїх дій, бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення територіальної цілісності і недоторканності України, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи власний мобільний телефон марки HUAWEI Y330-U11, із доступом до мережі Інтернет через мережу оператора мобільного зв`язку ТОВ "Лайфселл", з використанням встановленого додатку «Facebook», авторизувавшись у соціальній Інтернет-мережі «Facebook», розмістив на так званій «Стіні» створеної ним сторінки (аккаунта) « ОСОБА_8 » репост публікації: « ІНФОРМАЦІЯ_3 », якою поширюється публічний заклик (за контекстом) до жителів непідконтрольних Україні територій і всієї України до збройного опору Збройним Силам України з метою запобігання їх просуванню углиб території т.зв. "Новоросії", а також пропагується героїчний образ учасників збройних формувань "ДНР" та жителів непідконтрольних Україні територій і їх непримиренність із ЗСУ та ідеологічна несумісність з Україною загалом.

Крім цього, у вересні 2017 року (точні дата і час досудовим розслідуванням не встановлені), ОСОБА_6 , знаходячись на пляжі "Ланжерон" у м. Одесі, діючи умисно, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення правил обороту наркотичних засобів, незаконно безоплатно одержав у невстановленої досудовим розслідуванням особи частини рослини канабіс, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, без мети збуту. В подальшому, до 07.02.2018, ОСОБА_6 незаконно зберігав одержані ним частини рослини канабіс в орендованому ним житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , без мети збуту.

07.02.2018 в ході обшуку орендованого ОСОБА_6 житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , зазначені частини рослини канабіс, масою у висушеному стані 67,26 г., які були виявлені і вилучені.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині його звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановленням іспитового строку, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість покарання. Просить ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді:

- за ч. 1 ст. 110 КК України трьох років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 110 КК України шести років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 1 ст. 309 КК України трьох років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 358 КК України двох років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає наступне:

-вирок суду відносно ОСОБА_6 в частині призначення йому покарання належним чином немотивований, а саме: судом не враховано, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кількох злочинів, серед яких є злочини середньої тяжкості та тяжкий, що вказує на високий рівень суспільної небезпечності останнього;

-судом належною мірою не взято до уваги те, що об`єктом кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 110 КК України, виступають основи національної безпеки України;

-судом також не взято до уваги відомості про особу обвинуваченого, зокрема, те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та під час відбування покарання з випробуванням, до закінчення іспитового строку, знову вчинив тяжкий злочин проти власності, що вказує на відсутність позитивних змін в його особистості та правослухняної поведінки у суспільстві.

Позиції учасників судового провадження.
До початку судового розгляду, головуючою суддею ОСОБА_2 , відповідно до вимог ч. 1 ст. 76 КПК України, заявлено самовідвід від розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 .

Обґрунтовуючи наявність підстав для заявлення самовідводу, суддя ОСОБА_2 послалася на те, що, згідно довідки відділу з режимно-секретної роботи Одеського апеляційного суду від 16.01.2020, вона брали участь в даному кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, а саме в розгляді клопотань про надання дозволу на проведення негласних (слідчих) розшукових дій в рамках кримінального провадження №0000157, внесеного до ЄРДР 07.08.2017, в порядку, передбаченому ст. ст. 247, 248 КПК України.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0000035, внесеного до ЄРДР 07.02.2018, постановою прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 від 08.02.2018 виділено матеріали досудового розслідування кримінального провадження №0000157 у №0000035 (т. 1 а. с. 20).

Учасники апеляційного провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду заяви про самовідвід, обвинувачений та його захисник подали заяву про розгляд заяви про самовідвід без їх участі, прокурор в судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив, в зв`язку з чим апеляційний суд вважає за можливе провести судове засідання без їх участі та згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України не здійснювати технічну фіксацію апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи заяви про самовідвід, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положеннями ч. 1 ст. 76 КПК України встановлено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

З урахуванням вимог ч. 1 ст. 76, ст. 81 КПК України, з огляду на існування обставин, які унеможливлюють повторну участь судді ОСОБА_2 в кримінальному провадженні №0000035, внесеному до ЄРДР 07.02.2018, апеляційний суд приходить до висновку, що заява про самовідвід головуючої судді ОСОБА_2 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 76, 80, 81, 376 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Заявлений суддею Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 самовідвід від розгляду апеляційної скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_5 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.04.2019 у кримінальному провадженні №0000035, внесеному до ЄРДР 07.02.2018, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 110, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України, задовольнити.

Матеріали кримінального провадження №11-кп/813/306/20 передати до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого судді-доповідача в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4