ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11сс/818/162/20 Головуючий 1ї інстанції ОСОБА_1
Категорія : у порядку КПК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6
власника майна - ОСОБА_7
представника власника
майна - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 20 грудня 2019 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу 04/4 Прокуратури Харківської області ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000011 від 04.01.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 20 грудня 2019 року задоволено клопотання прокурора відділу 04/4 Прокуратури Харківської області ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000011 від 04.01.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України.
Накладено арешт на майно, яке вилучене 17.12.2019, під час проведення обшуку за фактичним місцем проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , майно, а саме: банківську картку «Ukrsibbank» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 ; банківську картку «Yandex money» № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_10 ; банківську картку «Приват Банк» № НОМЕР_3 ; банківську картку «Приват Банк» № НОМЕР_4 ; банківську картку «Приват Банк» № НОМЕР_5 ; банківську картку «Приват Банк» № НОМЕР_6 ; банківську картку «Яндекс Деньги» № НОМЕР_7 ; банківську картку «Яндекс Деньги» № НОМЕР_8 ; банківську картку «Яндекс Деньги» № НОМЕР_9 ; банківську картку «Укрсиббанк» № НОМЕР_10 ; банківську картку «Payoneer» № НОМЕР_11 ; на ім`я Viktor Almonteh; реєстраційний лист банку «Payoneer» на 1 аркуші; сім карта «Tim Card»; мобільний телефон «Samsung» білого кольору імеі1: НОМЕР_12 , імеі2: НОМЕР_13 ; мобільний телефон «Xiaomi» чорного кольору імеі1: НОМЕР_14 , імеі2: НОМЕР_15 ; мобільний телефон «Iphone 7+» рожевого кольору; мобільний телефон «Iphone 11 pro max» імеі/ НОМЕР_16 Ю імеі2: НОМЕР_17 ; мicro SD накопичувач «Samsung» 32Gb; мicro SD накопичувач «Transcend» 16Gb; жорсткий диск «HGST» 1Tb S/N HW08AVGB; мicro SD накопичувач «Transcend» 64Gb; жорсткий диск «Hitachi» 250Gb № HTS 545025B9A300; аркуші паперу зовні схожі на грошові кошти, а саме українські гривні номіналом 500 гривень у кількості 40 штук; ноутбук «Asus» із зарядним пристроєм до нього DCN: OCX378232504; ноутбук «Asus» із зарядним пристроєм до нього № C7NOAS035526278; планшет «Samsung» імеі: НОМЕР_18 ; електронний пристрій «Mac Mini» s/n C07VK09YG1J1; банківську картку «Яндекс Деньги» № НОМЕР_19 на ім`я ОСОБА_11 ; банківську картку «Ukrsibbank» № НОМЕР_20 на ім`я ОСОБА_10 .

Місцем зберігання арештованого майна визначено кімнату для зберігання речових доказів СВ УСБУ в Харківській області (м. Харків, вул. Мироносицька 2).

Не погодившись з вказаним рішенням суду, адвокат ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 , звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вказану ухвалу слідчого судді в повному обсязі та відмовити слідчому у задоволенні клопотання про арешт майна. В обґрунтування апеляційної скарги адвокат зазначив, що диспозицією ст. 359 КК України передбачена відповідальність за незаконне придбання або збут спеціальних технічних засобів (далі за змістом СТЗ) негласного отримання інформації, а також незаконне їх використання. Санкцією вказаної статті конфіскація майна не передбачена. Матеріали клопотання не містять жодних даних про причетність ОСОБА_7 до вказаного сайту та розробки програми. Відповідно матеріалів кримінального провадження на мобільний телефон була встановлена програма « ОСОБА_12 », в приміщенні СБУ Харківської області, після чого він став СТЗ для негласного отримання інформації. В подальшому він був вилучений та опечатаний. В чому полягає збут, використання або придбання СТЗ сторонніми особами, якщо всі дії з мобільним телефоном Редмі виконувались в приміщенні СБУ невідомо. В даному випаду грошові кошти вилучені під час обшуку і не можуть бути речовим доказом. Вони, як зазначено слідчим на аркуші паперу, є заробітною платнею, яку ОСОБА_7 зняв на передодні обшуку. Тому арешт, в якості забезпечення збереження речових доказів не може бути застосовано.
Вислухавши доповідь судді, пояснення прокурора, власника майна та його представника, перевіривши представлені матеріали судового провадження, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим відділом 04/4 СУ прокуратури Харківської області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000011 від 04.01.2019 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України.
18.12.2019 прокурор ОСОБА_9 звернувся з клопотанням арешт майна, в якому просив накласти арешт на вилучене в ході обшуку, 17.12.2019 р., майно з метою забезпечення запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження, збереження речових доказів, враховуючи існування сукупності підстав та розумних підозр вважати, що воно є предметом кримінального правопорушення та доказами, в т.ч. речовими доказами, вчиненого злочину . Необхідність накладення арешту на вилучене в ході обшуку майно, слідчий обґрунтовує тим, що слідчим відділом Управління проводиться досудове слідство у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000011 від 04.01.2019, за ознаками вчинення кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України. В ході досудового слідства встановлено, що в мережі Інтернет функціонує інформаційний сайт " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", на якому усім бажаючим невстановленими особами пропонуються послуги з прихованого віддаленого перехоплення інформації з мобільних терміналів, за допомогою програмного забезпечення, яке є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації. Для цього на вказаних сайтах пропонуються декілька варіантів програмних засобів з наступним функціоналом: акустичне перехоплення оточення де знаходиться мобільний телефон в реальному часі, а також подальше зберігання вказаних даних, перехоплення та подальше зберігання телефонних розмов, СМС та ММС листування, доступ до -фото -відео інформації, яка зберігається на мобільному телефоні, перехоплення місцезнаходження абонента, перехоплення переговорів Skype, Vibber, WhatsApp, доступ до електронної пошти тощо. Отримана в ході досудового розслідування інформація свідчить про те, що перехоплені дані з мобільних терміналів акумулюються на спеціально створених серверах, та, в подальшому, передаються замовнику. Оплата за використання вказаного програмного забезпечення здійснюється шляхом електронного гаманця Webmoney ( НОМЕР_21 ). Подальшими перевірочними заходами встановлено, що вказаний персональний атестат Webmoney зареєстрований та авторизований за мобільним номером телефону НОМЕР_22 . Згідно з попередніми висновками спеціалістів, вказане програмне забезпечення, у разі його інсталювання до файлової системи мобільного телефону, у комплексі з нею, є спеціальним технічним засобом негласного отримання інформації (відповідно до методичних рекомендацій ІСТЕ СБ України №297/ДСК від 18.11.2016).

Разом з цим, в ході проведення досудового слідства встановлено, що до вказаної протиправної діяльності причетні ряд осіб, зокрема громадянин України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , який виконує роль організатора вчинення вищезазначеного злочину. З метою виявлення та вилучення предметів, речей та документів, які мають значення для проведення досудового слідства, 17.12.2019 на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку від 05.12.2019, було проведено обшук за фактичним місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якого було виявлено та вилучено майно згідно з зазначеним у клопотанні переліком. Під час зазначеної слідчої дії встановлено, що вилучене майно містить інформацію про спосіб та обставини вчинення злочинної діяльності, у зв`язку з чим має значення для встановлення істини у справі.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 20 грудня 2019 року вказане клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на майно, яке вилучене 17.12.2019, під час проведення обшуку за фактичним місцем проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , майно, а саме: банківську картку «Ukrsibbank» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 ; банківську картку «Yandex money» № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_10 ; банківську картку «Приват Банк» № НОМЕР_3 ; банківську картку «Приват Банк» № НОМЕР_4 ; банківську картку «Приват Банк» № НОМЕР_5 ; банківську картку «Приват Банк» № НОМЕР_6 ; банківську картку «Яндекс Деньги» № НОМЕР_7 ; банківську картку «Яндекс Деньги» № НОМЕР_8 ; банківську картку «Яндекс Деньги» № НОМЕР_9 ; банківську картку «Укрсиббанк» № НОМЕР_10 ; банківську картку «Payoneer» № НОМЕР_11 ; на ім`я Viktor Almonteh; реєстраційний лист банку «Payoneer» на 1 аркуші; сім карта «Tim Card»; мобільний телефон «Samsung» білого кольору імеі1: НОМЕР_12 , імеі2: НОМЕР_13 ; мобільний телефон «Xiaomi» чорного кольору імеі1: НОМЕР_14 , імеі2: НОМЕР_15 ; мобільний телефон «Iphone 7+» рожевого кольору; мобільний телефон «Iphone 11 pro max» імеі/ НОМЕР_16 Ю імеі2: НОМЕР_17 ; мicro SD накопичувач «Samsung» 32Gb; мicro SD накопичувач «Transcend» 16Gb; жорсткий диск «HGST» 1Tb S/N HW08AVGB; мicro SD накопичувач «Transcend» 64Gb; жорсткий диск «Hitachi» 250Gb № HTS 545025B9A300; аркуші паперу зовні схожі на грошові кошти, а саме українські гривні номіналом 500 гривень у кількості 40 штук; ноутбук «Asus» із зарядним пристроєм до нього DCN: OCX378232504; ноутбук «Asus» із зарядним пристроєм до нього № C7NOAS035526278; планшет «Samsung» імеі: НОМЕР_18 ; електронний пристрій «Mac Mini» s/n C07VK09YG1J1; банківську картку «Яндекс Деньги» № НОМЕР_19 на ім`я ОСОБА_11 ; банківську картку «Ukrsibbank» № НОМЕР_20 на ім`я ОСОБА_10 .

Місцем зберігання арештованого майна визначено кімнату для зберігання речових доказів СВ УСБУ в Харківській області (м. Харків, вул. Мироносицька 2).

Приймаючи рішення про накладення арешту на майно, вилучене в ході обшуку, суд першої інстанції мотивував таку необхідність саме тим, що прокурором було доведено, що вищевказане майно, вилучене в ході обшуку, має значення для забезпечення даного кримінального провадження, є підстави вважати, що це майно є предметом скоєння даного злочину, воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, оскільки могло зберегти на собі сліди кримінального правопорушення та містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Відповідно до положень статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Вилучене, під час обушку майно підлягає арешту, оскільки не застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна може в подальшому перешкодити кримінальному провадженню, існує ризик того, що у разі не накладення арешту можливо відчужити, змінити, переробити, зіпсувати, передати вказане майно іншим особам до закінчення досудового розслідування. Вимоги клопотання, на даному етапі досудового розслідування, виправдовують втручання у права і інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження.

З урахуванням вказаних обставин та з метою уникнення негативних, які можуть перешкодити проведенню всебічного та повного досудового розслідування, з метою запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення чи відчуження майна в даному кримінальному провадженні, суд дійшов вірного висновку про наявність правових підстав до арешту майна, враховуючи можливість використання його як доказу у даному кримінальному провадженні, наслідки арешту майна, розумність та спів розмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті і не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одних із яких є накладення арешту на майно.

Посилання в апеляційній скарзі на відсутність правових підстав, для арешту майна, зокрема і на відсутність в санкції статті, можливості конфіскації майна, не ґрунтуються на матеріалах справи. Відповідно до положень ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів, і у такому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, де вказано, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Вилучене майно перевіряється на теперішній час слідчим шляхом. Воно має бути використано для проведення подальших слідчих (розшукових) дій та має значення для подальшого встановлення кола осіб, причетних до вчинення вказаного кримінального правопорушення, а також містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час досудового розслідування. З метою забезпечення його збереження для встановлення інших причетних осіб та обставин кримінального правопорушення слідчий суддя правомірно та обгрунтовано застосував такий захід забезпечення кримінального провадження як арешт майна.

Посилання на відсутність даних в матеріалах справи про причетність ОСОБА_7 до вказаного кримінального провадження не свідчить про необгрунтованість ухвали слідчого судді. На даному етапі провадження судом не вирішуються питання стосовно винності або невинності особи, оскільки такі питання судом вирішуються під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювання доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначає лише, чи може майно бути предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, або воно набуте злочинним шляхом чи є доходом від вчиненого злочину або за рахунок доходів від вчиненого злочину та чи містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Посилання на те, що СТЗ були виготовлені не промисловим способом, а виготовлені були кустарно, тому не можуть вважатись такими, за які встановлена відповідальність за ст. 359 КК України не свідчать про прийняття слідчим суддею необґрунтованого судового рішення. Саме під час досудового розслідування і мають бути встановлені всі обставини справи.

Відповідно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновок ухвали слідчого судді про задоволення клопотання прокурора.

За таких обставин ухвалу слідчого судді слід вважати такою, що відповідає вимогам ч.1 ст.173 КПК України і підстав для її скасування з мотивів вказаних в апеляційній скарзі апелянта, на думку колегії суддів, немає.

Керуючись ст.ст. 98,170, 376, 392, 393, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 20 грудня 2019 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді