Справа № 445/113/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1005/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2019 року м. Львів
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 03.07.2018 р. у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, 385 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9
встановила:
вироком Золочівського районного суду Львівської області від 03.07.2018 р. ОСОБА_7 визнано винним та засуджено: за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 роки 3 місяці позбавлення волі; за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015 р. та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці 1 день.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 04.07.2016 р. до 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21.06.2017р. строк попереднього ув`язнення зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід обраний обвинуваченому у виді тримання під вартою відповідно до ухвали Золочівського районного суду Львівської області від 03.07.2018 р. залишено без змін до набрання вироку законної сили.
Строк відбування ОСОБА_7 покарання за даним вироком постановлено рахувати з 04.07.2016 р.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 у користь ПП «Агроком» 240,35 грн. за проведення товарознавчої експертизи.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком суду, 09.04.2015 р. постановою Золочівського районного суду Львівської області ОСОБА_7 встановлено адміністративний нагляд терміном 1 рік з такими обмеженнями: заборонити виходити з будинку, квартири по місцю проживання з 22 год. до 06 год., заборонити перебування у місцях де здійснюється реалізація спиртних напоїв на розлив, заборонити виїзд за межі району/міста без дозволу начальника органу внутрішніх справ, з`являтися на реєстрацію в органи внутрішніх справ чотири рази на місяць. Незважаючи на вищевказане, ОСОБА_7 без поважних причин, з метою ухилення від адміністративного нагляду 20.01.2016р. після 22 год. покинув місце свого проживання у АДРЕСА_2 та перебував на роботі у Київській області, прибув у м. Золочів, Львівської області 04.07.2016р.
Окрім цього, ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимий за майнові злочини на шлях виправлення не став, та 11.01.2016 р. 19 год., знаходячись у м. Золочеві по вул. Валовій, 4, у приміщенні коридору готелю «Україна», підійшов до ОСОБА_10 , після чого умисно, повторно, відкрито, із корисливих мотивів, шляхом виривання з руки останнього, викрав мобільний телефон марки «НОКІА» - 5130 С-2, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартість якого, згідно товарознавчої експертизи № 1/12 від 13.01.2016р., становить 450 гривень, із стартовим пакетом «КИЇВСТАР» вартістю 20 гривень, на якому були гроші у сумі 19 гривень та картку пам`яті на 4 GB вартістю 64 гривні, належний ОСОБА_10 , чим завдав потерпілому шкоду на загальну суму 533 гривні.
В апеляційні скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок у частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ст. 395 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі; за ст. 395 КК України у виді 6 місяців арешту.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015р. та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 роки 8 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015р.) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 30.11.2016р. по 20.06.2017 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 р. до набрання вироком законної сили, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 18.05.2017 р.), зарахувати у строк покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення. Вказує на те, що при призначенні покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків не врахував, що невідбута ОСОБА_7 частина покарання у виді позбавлення волі за вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015 р. становить 1 рік 7 місяців 4 дні. Разом з тим, суд першої інстанції, визначивши ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків формально, без урахування невідбутої частини покарання за попереднім вироком, приєднав обвинуваченому лише 1 день позбавлення волі. Вважає, що таке покарання, з огляду на неодноразові судимості обвинуваченого за корисливі злочини проти власності, вчинення нових злочинів, у тому числі тяжкого під час невідбутого покарання за попереднім вироком, ухилення від відповідальності та покарання, у зв`язку із чим оголошувався у розшук (ухвала суду від 16.02.2018р.), не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також загальним засадам призначення покарання, визначеним у ст. 65 КК України. Окрім цього, покликається на те, що суд першої інстанції безпідставно зарахував ОСОБА_7 у строк попереднього ув`язнення строк відбування ним покарання за вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015р. з 04.07.2016 р. по 30.11.2016 р., внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
В апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок змінити у частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення, зарахувавши такий строк у строк покарання з 04.07.2016р. по день вступу вироку у законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав частково свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого слід відмовити виходячи із наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинів відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, що в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого не оспорюється.
Разом з цим, колегія суддів вважає, що призначене покарання обвинуваченому за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, останній раз вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015 року за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 2 роки позбавлення волі.
З листа начальника Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області від 11.07.2016 року вбачається, що 04.07.2016 року ОСОБА_7 був затриманий та доставлений до ДУ «ЛУВП №19» для відбування покарання за вищевказаним вироком.
20.07.2016 року ОСОБА_7 вибув для подальшого відбування покарання за вказаним вироком до ЛВК №30.
30.11.2016 року відповідно до ухвали Золочівського районного суду Львівської області від 23.09.2016 року, ОСОБА_7 етаповано у Львівську установу виконання покарань № 19 для забезпечення розгляду даного кримінального провадження.
Таким чином, ОСОБА_7 з 04.07.2016 року по 30.11.2016 року, що становить 4 місяці 26 днів, відбував покарання за вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015 року, а з 30.11.2016 року до вступу вироку в законну силу до нього застосовано попереднє ув`язнення.
З огляду на це, невідбута частина покарання за вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015 року становить 1 рік 7 місяців 4 дні.
Колегією суддів встановлено, що вироком Золочівського районного суду Львівської області від 03.07.2018 р. ОСОБА_7 визнано винним та засуджено: за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 роки 3 місяці позбавлення волі; за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015 р. та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці 1 день.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднав лише 1 день невідбутої частини покарання за вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015 року.
При призначенні покарання суд першої інстанції врахував обставини справи, ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до злочину невеликої тяжкості та тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем реєстрації та проживання характеризується посередньо, на психіатричному та наркологічному обліках не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини, щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, обставин. що обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.
При цьому, колегія суддів вважає, що хоча суд першої інстанції зазначив у вироку про попередні судимості обвинуваченого ОСОБА_7 , проте не в повній мірі оцінив їхнє негативне значення для призначення йому покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
Поряд з цим, суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 ухилявся від покарання, у зв`язку з чим був оголошений у розшук.
Зазначені обставини дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_7 не бажає ставати на шлях виправлення, а часткове приєднання лише 1 дня невідбутої частини покарання за вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015 року до покарання призначеного за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, 385 КК України, є недостатнім для виконання завдань закону України про кримінальну відповідальність, в т. ч. запобігання вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Крім того, колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з 04.07.2016 р. до 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
У подальшому 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Водночас, виходячи із правового висновку, наведеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження № 13-31кс18) якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України, котрі він вчинив 11.01.2016 року та 20.01.2016 року відповідно.
30.11.2016 року відповідно до ухвали Золочівського районного суду Львівської області від 23.09.2016 року, ОСОБА_7 переміщено з ЛВК №30 у Львівську установу виконання покарань № 19 для забезпечення розгляду даного кримінального провадження.
03.07.2018 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів із визначенням застави у розмірі 92050 грн.
Відтак з огляду на те, що ОСОБА_7 вчинив злочини до 20 червня 2017 року, в установі попереднього ув`язнення він перебував з 30.11.2016 року та після 21 червня 2017 року, колегія суддів вважає, що до нього слід застосувати положення ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIII та зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 30.11.2016 року до набрання вироком суду першої інстанції законної сили.
Таким чином, враховуючи вказані обставини, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок Золочівського районного суду Львівської області від 03.07.2018 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за сукупністю вироків та зарахування строку попереднього ув`язнення із ухваленням свого вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

В задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 - відмовити.

Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 03.07.2018 року в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186 , ст.395 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 (чотири) роки 3 (три) місяці позбавлення волі;

-за ст.395 КК України - 6 (шість) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Відповідно до ч. 5 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком апеляційного суду Львівської області від 10.12.2015 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIII, ОСОБА_7 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 30.11.2016 року до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, а саме 29.11.2018 року.

Строк відбування покарання рахувати ОСОБА_7 з 30.11.2016 р.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на нього може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4