ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/4713/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/497/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 185, 289 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , без участі потерпілого ОСОБА_11 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами обвинувачених, захисників та прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 24.07.2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 24.07.2019 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, що має середню спеціальну освіту, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11.10.2007 р. Київським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України, іспитовий строк 1 рік;

- 20.05.2009 р. Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України, іспитовий строк 2 роки;

- 24.04.2013 р. Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 289, ст. 15 ч. 3 ст. 283, ч. 3 ст. 185 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі, звільнився 12.02.2015 р. умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 5 місяців 11 днів,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання:

-за ст. 185 ч.3 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

-за ст. 289 ч.2 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 6 ( шести) років позбавлення волі без конфіскації майна (т.1 а.с. 93, 97-98).

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця Одеської області, Балтського району, с. Пужайково, має середню спеціальну освіту, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання:
-за ст. 185 ч.3 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-за ст. 289 ч.2 КК України у вигляді 5 (п`яти ) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначено ОСОБА_12 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна (т.1 а.с. 93, 97-98).

Обрано запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою в ДУ Харківській слідчий ізолятор №27 до набрання вироком законної сили, взявши їх під варту в залі суду.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту їх фактичного затримання, тобто з 24.07.2019 року.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено та стягнуто солідарно на його користь з засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 - 23260 (двадцять три тисячі двісті шістдесят ) грн. 00 коп.
Стягнуто пропорційно з засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в дохід держави витрати за проведення судової експертизи в розмірі 1430 грн. 00 коп., тобто по 715 (сімсот п`ятнадцять) грн. 00 коп. з кожного.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 15.01.2019 року приблизно о 22 год. 50 хв. ОСОБА_9 діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибули до гаражного кооперативу за адресою: АДРЕСА_3 , та підійшли до гаражу № НОМЕР_1 . З метою реалізації спільного злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 за допомогою лому, який мав при собі, зламав замок і таким чином разом з ОСОБА_7 проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: гель-лак ТМ «O.U. Nail» у кількості 410 одиниць вартістю 22345 грн. 00 коп., гель-лак ТМ «NailOk» у кількості 95 одиниць, вартістю 7695 грн. 00 коп., шолом для їзди на мотоциклі ТМ «LS-2» ECER22-05 чорно-біло-червоного кольору вартістю 1395 грн. 00 коп., а всього майна на загальну вартість, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №723/19 від 25.02.2019 року, 31435 грн. 10 коп.
Заволодівши у такий спосіб чужим майном ОСОБА_9 та ОСОБА_7 покинули місце вчинення злочину, обернувши вказане майно на свою користь та розпорядились ним у подальшому на власний розсуд, тим самим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 15.01.2019 року, приблизно о 23 год. 10 хв., ОСОБА_9 продовжуючи свою злочинну діяльність, повернувшись до приміщенні гаражу № НОМЕР_1 , який розташований на території приватного гаражного кооперативу за адресою: м. Харків, пров. 2-гаражний, та до якого останній незаконно проник разом із ОСОБА_7 з метою таємного викрадення чужого майна, діючи згідно раптово виниклого умислу, спрямованого на незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, досягши спільної домовленості з ОСОБА_7 , вирішили покататися на автомобілі марки «Nissan Almera», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_11 , та який на той час зберігався у вищевказаному гаражі з незачиненими дверцятами та ключами від замку запалювання у салоні. ОСОБА_9 , розуміючи протиправність своїх дій, відкрив водійські двері та сів за кермо вказаного автомобіля, а ОСОБА_7 в цей час відкрив ворота гаражного приміщення для його безперешкодного виїзду. Скориставшись тим, що власник автомобіля залишив ключі в замку запалювання, ОСОБА_9 завів двигун та виїхав з гаражу, в цей час ОСОБА_7 сів на переднє пасажирське сидіння. Отримавши у такий спосіб можливість безперешкодного керування вищевказаним автомобілем, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , покинули на ньому територію приватного гаражного кооперативу.
В подальшому, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 приїхали до Муромського водосховища біля с. Веселе Харківського району Харківської області, де покинули вказаний транспортний засіб.
Вартість автомобіля «Nissan Almera», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , відповідно до висновку авто-товарознавчої експертизи №4043 від 27.02.2019 складає 119940,00 гривень.

Дії ОСОБА_9 та ОСОБА_7 судом кваліфіковані:
-за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб;
-за ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити вирок районного суду та застосувати щодо ОСОБА_7 положення статей 75, 76 КК України й звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком (т.1 а.с.119-122).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, а також судом не враховано багаточисельні обставини, які пом`якшують покарання для ОСОБА_7 , а саме: повне і беззастережне визнання своєї вини; щире каяття у вчиненому; активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, які обтяжують покарання; відсутність тяжких наслідків злочину та відсутність потерпілих; дані про особу обвинуваченого, який є сиротою, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягався, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання та реєстрації, характеризується позитивно, протягом всього досудового розслідування та на протязі всього судового слідства перебував на свободі й не ухилявся від суду.

Обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного йому покарання в сторону пом`якшення. На думку апелянта, призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість. Просить врахувати дані про його особу, а саме: раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання й застосувати положення ст.ст. 75,76 КК України та звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на три роки (т.1 а.с.137).

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок районного суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції (т.1 а.с.193-195).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що:

-в матеріалах справи відсутній технічний носій інформації, який би містив запис судового засідання про визначення порядку та обсягу доказів, що підлягають дослідженню у відповідності до ч.3 ст.349 КПК України, а також того, що обвинувачені беззастережно визнають встановлені досудовим слідством фактичні обставини справи та їм роз`яснено положення ст.349 КПК України;

-в результаті розгляду даної справи, при встановленні повного порядку слухання справи у суді першої інстанції, свідки допитані не були, докази об`єктивно і ґрунтовно судом не вивчались, в результаті чого порушено ст.370 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 також подав апеляційну скаргу (а редакції змінених доводів), в якій просить скасувати вирок районного суду та направити справу на новий судовий розгляд (т.1 а.с.191-192).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що:

-до нього, а також до ОСОБА_7 в ході досудового слідства застосовувалися недозволені методи фізичного та психологічного впливу, а саме: з боку працівників правоохоронних органів були багаточисельні намагання сфабрикувати кримінальну справу за ч.2 ст. 289 КК України, шляхом обману його заставили підписати всі документи, а з кабінету де допитували ОСОБА_7 доносилися звуки, схожі на удари;

-досудове слідство проводилося без захисника, на всі клопотання про залучення захисника одержував відмову;

-слідчий експеримент по взлому гаражу проведено не правильно, оскільки під час вказаної слідчої дії ворота не відчинялися, а лише хвіртка;

-власник автомобіля продав автомобіль до завершення судового слідства, чим порушив правила зберігання речових доказів;

-заперечує свою вину в частині скоєння угону автомобіля, при цьому вказує, що він разом з ОСОБА_7 вчинили лише крадіжку.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 заявив клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (т.1 а.с. 152).

На дане рішення подана апеляційна скарга прокурором, за якою відкрито апеляційне провадження, та від якої в подальшому він відмовився (т.1 а.с. 126,155).

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу, а також апеляційну скаргу його захисника, просив їх задовольнити, вказавши, що вирок суду в частині призначеного йому покарання є занадто суворим. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що повністю визнає свою вину за пред`явленим обвинуваченням, щиро розкаюється у вчиненому; покази давав добровільно, без будь-якого тиску; органом досудового слідства та судом першої інстанції йому було роз`яснено права; частково відшкодував потерпілому завдані збитки.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 підтримав подану ним, та узгоджену з обвинуваченим, апеляційну скаргу, просив задовольнити її та апеляційну скаргу ОСОБА_7 , вказавши, що навіть без застосування ст.69 КК України можливо звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, так як йому призначено основне покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

З приводу апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника вказав, що не заперечує проти її задоволення в частині обвинуваченого ОСОБА_9 , а щодо ОСОБА_7 наполягає на пом`якшенні призначеного покарання, шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням й не вбачає підстав для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 підтримав подану апеляційну скаргу (в редакції її змінених доводів), а також апеляційну скаргу свого захисника й просив скасувати вирок районного суду, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Крім того, вказав, що під час слухання справи в суді першої інстанції він повністю визнав себе винним за пред`явленим йому обвинуваченням, був присутнім під час допиту обвинуваченого ОСОБА_7 й не оскаржував його покази. Проте під час слухання справи в апеляційному суді, визнав себе винним лише за ч.3 ст. 185 КК України й заперечував причетність до незаконного заволодіння транспортним засобом.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 підтримав подану ним апеляційну скаргу, узгоджену з обвинуваченим ОСОБА_13 , а також підтримав апеляційну скаргу його підзахисного й просив вирок районного суду скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд. Крім того вказав, що в судовому засіданні від 05.04.2019 року прокурор наполягала на повному дослідженні доказів, таку позицію підтримали обвинувачені, суд також з цим погодився, проте в порушення вимог ст. 370 КПК України в повному обсязі не досліджував докази по справі, свідків не допитував. Разом з тим, судом не роз`яснено наслідки розгляду справи у спрощеному порядку, не з`ясовано добровільність позиції обвинувачених.

Прокурор заперечував проти апеляційних вимог сторони захисту стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , просив залишити їх без задоволення, додавши, що оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, а призначене покарання є достатнім для виправлення обвинувачених. Крім того зазначив, що в суді першої інстанції обвинувачені свою вину визнавали повністю, навіть в апеляційних скаргах спочатку оскаржували лише розмір призначеного покарання, а в подальшому обвинувачений ОСОБА_9 змінив свою позицію й став заперечувати свою причетність до незаконного заволодіння транспортним засобом, що слід розцінювати як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Потерпілий ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, у судове засідання апеляційного суду не з`явився, заяв чи клопотань не надав. (т.1 а.с.142,144,145)

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених та їх захисників, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника підлягають задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 про недотримання судом першої інстанції умов розгляду даного кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, за епізодами крадіжки речей з гаражу потерпілого ОСОБА_11 та незаконного заволодіння транспортним засобом «Nissan Almera», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , обмеживши обсяг доказів, які підлягають дослідженню щодо вчинення обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вказаних кримінальних правопорушень допитом обвинувачених та дослідженням всіх доказів на підтвердження сум цивільного позову, заявленого потерпілим, у зв`язку з тим, що обвинувачені не могли визначитися в якій частині вони визнають позов, а в якій його частині заперечують (т.1 а.с.200,201).
За змістом ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.
Аналізуючи положення ст.349 КПК України, можна виділити такі умови для проведення судового розгляду в порядку ч. 3 вказаної статті: 1) відсутність заперечень учасників судового розгляду щодо застосування процедури розгляду, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України; 2) погодження сторін із фактичними обставинами справи; 3) добровільність та істинність їхніх позицій; 4) переконаність суду в правильності розуміння сторонами обставин, що не оспорюються, і позбавлення права на апеляційне оскарження.
Відсутність заперечень розуміється як погодження сторін судового розгляду із недоцільністю дослідження доказів у провадженні через те, що ніхто не оспорює ці факти.
Визнання фактичних обставин істинними означає сприйняття їх такими, що відповідають реальній дійсності й достатніми для доведення винуватості обвинуваченого.
Суд зобов`язаний перевірити добровільність та істинність позиції сторін, які виявляються в особистому волевиявленні на основі внутрішнього переконання й відсутності психічного або фізичного впливу на учасників судового процесу, а також роз`яснити наслідки застосування скороченого судового розгляду.
Так, перевіривши звукозапис судового розгляду та зміст вироку, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судовий розгляд було проведено з дотриманням норм зазначеної статті закону.
В судовому засіданні від 05.04.2019 року (т.1 а.с.200), після оголошення змісту обвинувального акту, встановлення особи обвинувачених, вислухавши обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , які вказували на те, що суть пред`явленого їм обвинувачення зрозуміла та за вищевказаними епізодами вину вони визнають повністю, підтвердили, що інкриміновані їм злочини були вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, але не змогли визначитися в якій частині визнають цивільний позов, суд першої інстанції поставив перед учасниками кримінального провадження питання щодо обсягу та порядку дослідження доказів, на що прокурор запропонувала, з урахуванням повного визнання обвинуваченими своєї вини, дослідити письмові докази в повному обсязі в частині цивільного позову, обвинувачені й потерпілий проти такого порядку не заперечували.
У зв`язку з чим, суд визнав недоцільним досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорювались. Разом з тим, суд першої інстанції визнав за необхідне дослідити всі письмові докази на підтвердження розміру завданої шкоди, що згідно з ч.1 ст.91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні (т.1 а.с.201).

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 2 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак, дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені у ст.91 КПК України. Тобто, законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.
Як встановлено з аудіо запису ходу судового розгляду в суді першої інстанції, допит обвинувачених проводився дуже детально як прокурором так і судом. Такий допит обвинуваченого ОСОБА_9 тривав, згідно журналу судового засідання від 05.04.2019 року та аудіо запису, більше 15 хв. по двох епізодах (т.1 а.с.202), так же як і допит обвинуваченого ОСОБА_7 (т.1 а.с.203). Вищенаведене свідчить про те, що суд першої інстанції з`ясував чи правильно обвинувачені розуміють зазначені обставини.
Разом з тим, для з`ясування добровільності та істинності позиції обвинувачених, суд першої інстанції декілька разів під час судових засідання від 05.04.2019 року (т.1 а.с.45-46), від 21.05.2019 року (т.1 а.с.54), від 25.06.2019 року (т.1 а.с.64-66) перепитував ОСОБА_9 та ОСОБА_7 чи не змінилася їх позиція, чи вони визнають свою провину. У відповідь обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 повторно підтвердили, що вину визнають повністю, їх позиція не змінилася.

Крім того, в судовому засіданні від 21.05.2019 року суд знову роз`яснював учасникам процесу щодо встановленого порядку дослідження доказів: спрощений порядок стосовно доведеності вини обвинувачених, й повне дослідження доказів на підтвердження цивільного позову. Прокурор та обвинувачені проти такого порядку дослідження доказів не заперечували (т.1 а.с.54).

Таким чином, суд першої інстанції вжив усіх необхідних заходів для того, щоб переконатись у правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнав недоцільним дослідження доказів у повному обсязі й обмежився лише дослідженням доказів на підтвердження сум цивільного позову (т.1 а.с.200,201).

До того ж, вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що особам, які брали участь у судовому розгляді вручені пам`ятки про їхні права та обов`язки, передбачені КПК України (т.1 а.с. 31-33), текст даної пам`ятки містить в собі роз`яснення суті ст. 349 КПК України і її наслідків, зокрема того, що обвинувачені будуть позбавлені права оскаржити вирок суду першої інстанції в частині встановлення фактичних обставин справи та доведеності їх вини в інкримінованих злочинах (т.1 а.с.198).

Після ознайомлення обвинувачених та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий суддя з`ясував, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки, на що отримав ствердну відповідь. (т.1 а.с.32-33,35,46).

І хоча головуючий прямо не запитував у учасників судового провадження, а саме в обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 чи правильно вони розуміють позбавлення права на апеляційне оскарження обставин, які ніким не оспорювалися та не досліджувалися судом, проте в даному випадку за змістом ч. 1 ст. 412 КПК такі дії головуючого не є істотними порушеннями, оскільки не перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (т.1 а.с.89).

ОСОБА_9 12 03 2019 року був ознайомлений з врученою йому пам`яткою про права та обов`язки (т.1 а.с.33,46) підстав вважати, що нез`ясування судом вищезазначеного питання вплинуло на ефективність реалізації обвинуваченим права на захист, колегія суддів не вбачає.

Більш того, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідні фактичні обставини скоєних ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, доведеність його вини та кваліфікація дій за статтями КК України, за якими він визнаний винуватим, у поданих доповненнях до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 які подані адвокатом ОСОБА_10 не оспорюються (т.1 а.с.193).

Доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 про те, що судом першої інстанції не було допитано свідків та не досліджено всіх наявних у справі доказів, що начебто є порушенням ст. 370 КПК України, є безпідставними, оскільки обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_7 повністю визнавали обставини справи, які не заперечувались і іншими учасниками судового провадження, в зв`язку з чим суд за їх згодою, в тому числі за згодою обвинуваченого ОСОБА_9 , визнав недоцільним дослідження інших доказів, окрім доказів на підтвердження сум заявленого цивільного позову (т.1 а.с.47,48,58,60-63,64-66).

Апеляційним судом також перевірено доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про заперечення ним своєї вини та ОСОБА_7 за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом, і враховуючи показання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , даних в суді першої інстанції, які без жодних сумнівів доводять, що угон автомобіля «Nissan Almera», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 вчинили саме ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що така позиція ОСОБА_9 є лише намаганням обвинуваченого уникнути від призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням (т.1 а.с.83,68-88).

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції повністю визнав себе винним за пред`явленим обвинуваченням, в т.ч. за ч. 2 ст. 289 КК України, й дав аналогічні свідчення, що й суді першої інстанції, тобто підтвердив саме той факт, що заволодіння транспортним засобом здійснював в тому числі і він, однак керував транспортним засобом в момент угону саме обвинувачений ОСОБА_9 (судове засідання від 06 02 2020 року, т.1 а.с.207-208).

Згідно аудіозапису та журналу судового засідання від 05.04.2019 року, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину визнав в повному обсязі, самостійно надавав логічні та послідовні пояснення з приводу обставин незаконного заволодіння транспортним засобом, добровільно надавав конкретні відповіді на уточнюючі запитання суду та прокурора, пояснивши, що 15.01.2019 року, приблизно о 23 год. 10 хв., він разом з ОСОБА_7 вирішили покататися на автомобілі «Nissan Almera», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , тому повернулись до гаражу № НОМЕР_1 , він відкрив водійські двері та сів за кермо вказаного автомобіля, а ОСОБА_7 в цей час відкрив ворота гаражного приміщення, ключі від автомобілю були в замку запалювання, ОСОБА_9 завів двигун та виїхав з гаражу, ОСОБА_7 сів на переднє пасажирське сидіння. В подальшому, вони приїхали до Муромського водосховища біля с. Веселе Харківського району Харківської області, де покинули вказаний автомобіль. (т.1 а.с. 202).

Вказані показання жодним чином не виглядають надуманими та такими, що надані з метою обмовити себе, і сумнівів у їх правдивості у колегії суддів, так само, як і у суду першої інстанції, не викликають. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо доведеності в повному обсязі вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, в тому числі за ч.2 ст. 289 КК України.

Проте, після постановлення обвинувального вироку та призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням, в апеляційній скарзі він оспорював доведеність його вини, виклавши позицію, яка фактично зводилась до того, що під час досудового розслідування були порушені вимоги кримінального процесуального закону (не залучення захисника, неповноту слідчого експерименту, психологічного тиску, намагання сфабрикувати справу), які могли вплинути на висновки щодо доведеності його вини у вчиненні злочину. (т.1 а.с.191-192).

Вказані доводи обвинуваченого ОСОБА_9 були перевірені під час апеляційного розгляду справи.

Так, доводи стосовно психологічного впливу з боку органів досудового слідства матеріалами кримінального провадження не підтверджуються, інших доказів стороною захисту не надано, однак спростовані показами обвинуваченого ОСОБА_7 , даними під час апеляційного розгляду, в частині застосування до останнього недозволених методів фізичного чи психологічного впливу.

Щодо порушення права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист під час досудового розслідування (т.1 а.с.191), колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_9 не підпадає під перелік осіб, визначений ст. 52 КПК України, для яких участь захисника є обов`язковою, під час досудового слідства (т.1 а.с.10,13) та судового розгляду в суді першої інстанції перебував на волі, права йому були роз`яснені (т.1 а.с.33,35), а тому він мав можливість самостійно залучити захисника або заявити клопотання про залучення захисника за призначенням, натомість, таким правом він не скористався (т.1 а.с.46), матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо звернення обвинуваченого ОСОБА_9 з відповідними клопотаннями про залучення йому захисника, тому колегія суддів вважає даний апеляційний довід обвинуваченого ОСОБА_9 необґрунтованим.

Стосовно інших апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_9 про порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування, а саме: неповноти слідчого експерименту, намагання сфабрикувати справу, з приводу продажу речового доказу (т.1 а.с.191-192) колегія суддів зазначає, що під час проведення слідчого експерименту, а також інших процесуальних дій, в тому числі під час відкриття стороні захисту всіх документів, обвинувачений ОСОБА_9 зауважень чи заперечень не заявляв (т.1 а.с.13).

За таких обставин, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено підстав, які свідчать на користь апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції та направлення справи на новий судовий розгляд, що унеможливлює задоволення їхніх апеляційних вимог.

Щодо клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про зарахування строку попереднього ув`язнення, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів зазначає наступне (т.1 а.с.152).

Законом № 838-VIII від 26.11.2015 року ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст.72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VІІІ від 18.05.2017 року.

При цьому, вказана норма кримінального закону чітко визначає, що у строк попереднього ув`язнення включається строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово - медичної або судово - психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочини обвинуваченим ОСОБА_9 вчинено 15.01.2019 року (т.1 а.с.10), тобто після 20.06.2017 року, він утримується під вартою як попередньо ув`язнена особа з 24.07.2019 року, а тому положення ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 р.) на нього не розповсюджуються.

Оцінюючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 щодо не відповідності призначеного судом покарання ОСОБА_7 ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів приходить до наступного (т.1 а.с.119,137).

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи покарання суд врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, не одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, офіційно не працює.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_12 , суд визнав щире каяття та часткове відшкодування шкоди потерпілому. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_12 , судом не встановлено.

При обранні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд визнав за необхідне призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, з застосуванням ст.70 КК України, оскільки, на думку суду першої інстанції, його виправлення та перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства та буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Проте врахування всіх обставин, які за законом мають правове значення, в тому числі й ті, на які посилається в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , та врахування даних про особу обвинуваченого було формальним.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Відповідно до положень ст.75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Оцінюючи ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_7 , конкретні обставини їх вчинення, форму вини, наслідки цих діянь, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, колегія суддів виходить з наступного.

ОСОБА_7 є сиротою, має постійне місце реєстрації та проживання, із родичів має лише сестру, з якою й проживає. За місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався (т.1 а.с.73,74).

У вчинених злочинах ОСОБА_7 в судах першої та апеляційної інстанції щиро розкаявся, визнав себе винним. Обвинувачений майже в повному обсязі відшкодував заподіяну злочинами матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 , активно сприяв досудовому розслідуванню, не уникав слідства та суду (т.1 а.с.47,48,54,89).

Обставин, які б обтяжували покарання судом не встановлено, при цьому обставинами, що пом`якшують покарання колегія суддів визнає щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочинів, часткове відшкодування заподіяної потерпілому матеріальної шкоди, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків злочину.

На переконання колегії суддів, конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 злочинів, виключно позитивні відомості про особу винного, вчинення ним злочину вперше, відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність декількох обставин, що його пом`якшують, а також ставлення винної особи до своїх дій, дають апеляційному суду всі підстави надати ОСОБА_14 можливість виправитись без ізоляції від суспільства та до призначеного судом основного покарання застосувати положення ст. ст. 75,76 КК, звільнивши його від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням максимального іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, що буде справедливим і співмірним ступеню його вини та його поведінці після вчинення злочинів, яка повністю була скерована на залагодження своєї провини перед потерпілими.

У зв`язку з викладеним, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 .

Отже, вирок Київського районного суду м. Харкова від 24.07.2019 року по справі щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 підлягає зміні, а обвинувачений ОСОБА_7 звільненню від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та встановленням іспитового строку тривалістю три роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України, який є достатнім для того, щоб обвинувачений ОСОБА_7 в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, - задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 24.07.2019 року по справі щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , - змінити.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, - звільнити з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

Обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти звільнити негайно в залі суду.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4