ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 532/1327/19 Номер провадження 11-кп/814/316/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в прим розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтава кримінальне провадження № 0000128 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта повна загальна середня, неодруженого, розвідника-навідника 1 розвідувального відділення розвідувальної роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 на вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 24 вересня 2019 року, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 24 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою та визначено рахувати строк відбуття покарання із часу затримання обвинуваченого, тобто з 10 лютого 2019 року.
Судом вирішено питання щодо цивільних позовів та речових доказів у кримінальному провадженні.

Стягнуто із ОСОБА_7 , на користь Комунального некомерційного підприємства «Кобеляцька центральна районна лікарня» Кобеляцької районної ради Полтавської області 5010,36 (п`ять тисяч десять гривень тридцять шість копійок) грн. у відшкодування витрат, понесених на лікування ОСОБА_9 та на користь ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у відшкодування заподіяної матеріальної шкоди 1 450 грн. та 100 000 грн. компенсації за спричинену моральну шкоду.
Згідно з вироком, 10 лютого 2019 року приблизно о 01 годині 15 хвилин, в приміщенні дискотеки «Фабрика» в м. Кобеляки вул. Дніпровська,9А Полтавської області між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виник конфлікт, після чого о 01 годині 25 хвилин, точного часу судом не встановлено, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, останні вийшли на вулицю, де ОСОБА_7 , поблизу будівлі розважального закладу «Фабрика» по вулиці Дніпровській, 9А в м. Кобеляки Полтавської області, під час бійки із ОСОБА_9 , умисно, тримаючи в руці предмет з колючо-ріжучою поверхнею, наніс останньому дванадцять ударів цим предметом, заподіявши ОСОБА_9 тілесні ушкодження: проникаюче ножове поранення черевної порожнини з ушкодженням великого сальника, больовий, геморагічний шок 1 ст, множинні різані рани грудної стінки, черевної стінки, верхньої лівої кінцівки, лівого стегна, обличчя, тулуба, поперекової ділянки, спини, які виникли від дії колюче-ріжучого предмету, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 121 КК України, оскільки умисно наніс ОСОБА_9 тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя.
Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_7 , та адвокат ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 .
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції посилаючись на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Свою апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 мотивував тим, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 ухвалений без врахування фактичних обставин кримінального правопорушення, висновки суду не відповідають зібраним по справі доказам, які були встановлені при її розгляді.

Стверджує, що головуючою суддею ОСОБА_1 зірвано судові дебати, оскільки, 17.09.2019 після закінчення з`ясування обставин по справі і переходу до судових дебатів під час його промови у залі судового засідання з боку осіб, які прийшли разом з потерпілим ОСОБА_9 почалися образливі вигуки та коментарі правової позиції, а головуюча у судовому засіданні суддя ОСОБА_1 обмежила його у можливості виступити у судових дебатах.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просив скасувати вирок суду та винести виправдувальний вирок.

Свою апеляційну скаргу мотивував тим, що вирок суду стосовно нього ухвалений без врахування фактичних обставин кримінального правопорушення, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, встановленими при її розгляді, внаслідок чого мало місце неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що в його діях наявні ознаки необхідної оборони, він не мав наміру на умисне спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, а саме дії потерпілого ОСОБА_9 , який професійно займається боксом призвели до нанесення останньому тілесних ушкоджень.

Також вважає висновки суду про те, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не заслуговують на увагу є помилковими, оскільки вони бачили, що першим удар наніс саме ОСОБА_9 , а не він, про що дали свідчення в суді першої інстанції, які узгоджуються між собою.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини, адвокат ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі в максимальних межах санкції статті та просить, стягнути з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_9 завдану злочином моральну шкоду в розмірі 600 000 грн.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на невідповідність призначеного обвинуваченому покарання особі винного та тяжкості вчиненого ним злочину, а також щодо суми моральної шкоди.

Вважає, що при призначенні покарання місцевим судом не враховано його думку щодо призначення найсуворішого покарання і призначено покарання в межах санкції інкримінованої статті, однак в мінімальних межах, що не є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Також не погоджується з висновками місцевого суду щодо часткового задоволення моральної шкоди в розмірі 100 000 грн., оскільки судом не наведено жодних підстав визначення саме такої суми і вважає, що цивільний позов про відшкодування моральної шкоди підлягає задоволенню в повному обсязі.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор військової прокуратури Полтавського гарнізону ОСОБА_15 просив залишити вирок суду без змін, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , та адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 без задоволення.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, прокурора, який вважає вирок суду законним та обгрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути, серед інших, на обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому злочину, при встановлених судом першої інстанції обставинах відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені доказами, дослідженими судом в повному обсязі.

В вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду матеріалів провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не визнавав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину та стверджував, що саме ОСОБА_9 був ініціатором конфлікту, після чого запропонував йому вийти з дискотеки та поговорити на вулиці та наздогнавши першим наніс тілесні ушкодження, після яких він впав, та не пам`ятає, що відбувалось в подальшому.
Таким чином, в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту заперечує факт того, що обвинувачений ОСОБА_7 наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 .
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі саме його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпілий ОСОБА_9 в засіданні суду першої інстанції, так і апеляційної стверджував, що 10 лютого 2019 року він перебував на дискотеці «Фабрика» в м. Кобеляки по вулиці Дніпровській, 9А Полтавської області де допомагав підтримувати громадський порядок. Відпочиваючі сприймають його як охоронця. Приблизно о 01 годині 15 хвилин він побачив, як ОСОБА_7 свариться із ОСОБА_16 та між ними розпочинається бійка. Одразу після цього він зробив зауваження ОСОБА_7 та сказав йому вийти у фойє. Через деякий час ОСОБА_7 неодноразово підходив до нього та пропонував вийти надвір, щоб з`ясувати стосунки. Коли це відбулось в черговий раз, він погодився та, оскільки, розумів, що можливо буде бійка, тому зняв із себе одяг та вийшов на подвір`я. ОСОБА_7 в цей час знаходився за декілька метрів від приміщення дискотеки та чекав його. Він знає, що ОСОБА_7 раніше неодноразово брав із собою на дискотеку колюче-ріжучі предмети.
Показання потерпілого в суді першої та апеляційної інстанції є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються з показаннями інших свідків та дослідженими документами.

Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_16 в суді першої інстанції підтвердили час, місце та обстановку вчинення злочину та повідомили, що між обвинуваченим і потерпілим виник конфлікт, після якого ОСОБА_7 неодноразово кликав ОСОБА_9 на вулицю, щоб розібратись в ситуації, однак останній спочатку відмовлявся, а потім погодився. Зокрема ОСОБА_18 стверджував, що наносили удари обидва, однак не є зрозумілим хто саме розпочав бійку, і після закінчення бійки помітив у потерпілого кров та сліди порізів.

Показання ОСОБА_7 про те, що він від удару потерпілого ОСОБА_9 впав на землю, а що відбувалось потім не пам`ятає як і те, що потерпілий сам запропонував йому вийти на вулицю і наздогнавши його першим наносив йому тілесні ушкодження є суперечливими і такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Разом з тим, сам обвинувачений ОСОБА_7 та вказані вище свідки не заперечували факт виниклого конфлікту між обвинуваченим та потерпілим.

Підстав не довіряти показанням зазначених свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку свідків, як не наведено таких і при розгляді справи.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким дав обґрунтовану оцінку.

Зокрема з дослідженого судом протоколу огляду місця події від 10 лютого 2019 року вбачається, що під час проведення огляду домогосподарства по АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_7 , під час обшуку виявлено та вилучено речі, належні ОСОБА_7 , на яких маються сліди РБК ( т.1 а.с.123-125).

З висновку експерта № 285, встановлено, що на вилученому взутті, належному ОСОБА_7 (ботинки «SKEECHERS..») та ОСОБА_9 (кросівки «Reebok») знайдена кров людини, яка може походити від ОСОБА_9 (т.1 а.с.157-159).

З висновку експерта № 284, вбачається, що на одязі, вилученому під час обшуку домогосподарства ОСОБА_7 , та який належить останньому, а саме: куртці, кофті та джинсових штанах, знайдена кров людини, яка може походити від ОСОБА_9 (т.1 а.с.163-165).

З протоколу огляду місця події, з фото-таблицею до нього, вбачається, що 10 лютого 2019 року проведено огляд місця події, а саме території по вулиці Дніпровській в м. Кобеляки Полтавської області, біля дискотеки «Фабрика». На місці події виявлено сліди РБК, з яких взяті зразки (т.1 а.с.131-137).

Згідно протоколу огляду місця події від 10 лютого 2019 року з фото-таблицею до нього, вбачається, що ОСОБА_19 добровільно видала працівникам поліції кросівки, належні ОСОБА_9 , на яких маються сліди РБК (т.1 а.с.138-140).

З висновку експерта № 25, встановлено, що у ОСОБА_7 виявлені такі ушкодження: надлом коронок 23,24,47 зубів в межах дентину, які виникли від контакту з тупим предметом та скальпована різана рана 3 пальця лівої кисті, яка виникла від дії ріжучого предмета або контакту з таким. Зазначені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Скальпована рана 3 пальця лівої кисті могла виникнути внаслідок самоушкодження (т.1 а.с.147).

Згідно висновку експерта № 26, вбачається, що у ОСОБА_9 виявлено такі ушкодження: проникаюче ножове поранення черевної порожнини з ушкодженням великого сальника, больовий, геморагічний шок 1 ст, множинні різані рани грудної стінки, черевної стінки, верхньої лівої кінцівки, лівого стегна, обличчя, тулуба, поперекової ділянки, спини, які виникли від дії колючо-ріжучого предмету і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя. ОСОБА_9 було нанесено 12 ударів колючо-ріжучим предметом, можливо ножем (т.1 а.с.179-180).

З висновку експерта № 53, вбачається, що показання ОСОБА_9 , дані ним під час слідчого експерименту 13.03.2019 року відповідають об`єктивним даним судово-медичної експертизи (т.1 а.с.176).

Висновком експерта № 115, встановлено, що ОСОБА_7 на даний час будь-яким хронічним психічним захворюванням не страждає, як і не виявляє ознак недоумства чи іншого хворобливого стану психіки, а виявляє ознаки тимчасового розладу психічної діяльності непсихотичного характеру, а саме реакції зі змішаним розладом поведінки та емоцій, який не позбавляє його здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними на даний час. В період часу, до якого відноситься інкриміноване йому протиправне діяння ОСОБА_7 будь-яким хронічним психічним захворюванням не страждав, не знаходився в стані тимчасового розладу психічної діяльності, не виявляв ознак недоумства чи іншого хворобливого стану психіки і міг в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними. Під дію ч.2, ч. 3 ст. 19 та ст. 20 КК України не підпадає. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т.1 а.с.213-221).

Висновком експерта № 41, встановлено, що ОСОБА_7 в момент подій 10.02.2019 року приблизно о 01 годині 15 хвилин поблизу дискотеки «Фабрика» в м. Кобеляки по вулиці Дніпровській Полтавської області в момент сварки із ОСОБА_9 не перебував у емоційному стані (сильний страх, пригніченість, розгубленість, відчай емоційний стрес, фрустрація), що міг би суттєво вплинути на його свідомість і поведінку. У стані фізіологічного афекту не перебував (т.1 а.с.223-235).

Як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.02.2019 року, ОСОБА_9 із наданих йому фотознімків впізнав особу, яка нанесла йому тілесні ушкодження біля дискотеки «Фабрика» в м. Кобеляки Полтавської області. На фото № 3 ОСОБА_7 (т.1 а.с.167- 168).

З протоколу проведення слідчого експерименту із відеозаписом до нього, вбачається, що 13 березня 2019 року під час слідчого експерименту ОСОБА_9 показав місце у фойє дискотеки «Фабрика», де між ним та ОСОБА_7 виник конфлікт. Після цього, ОСОБА_9 показав місце на вулиці, де ОСОБА_7 наніс йому тілесні ушкодження (т.1 а.с.171-173).

З відеозапису із камери відеоспостереження, встановлено, що 10 лютого 2019 року о 01:23:28 годині із приміщення дискотеки «Фабрика» по вулиці Дніпровській в м. Кобеляки Полтавської області вийшов ОСОБА_7 , який через 32 секунди повернувся в приміщення, а о 01:24:32 годині знову вийшов на вулицю. О 01:25:07 годині за ОСОБА_7 вийшов ОСОБА_9 , який повернувся в приміщення о 01:27:55 годині. ОСОБА_7 в приміщення дискотеки не повертався. Свідок ОСОБА_13 зайшов в приміщення дискотеки о 01:18:52 год, а вийшов із нього о 01:29:45 годині. Свідок ОСОБА_17 вийшов із приміщення о 01:25: 47 годині. Свідок ОСОБА_18 вийшов із приміщення о 01:25:12 годині. Свідок ОСОБА_11 вийшов із приміщення о 01:25:13 годині (т.1 а.с.188).

Отже судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок щодо показань цих свідків.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, і викладені в апеляційній скарзі доводи про незаконність, необґрунтованість судового рішення, неправильне застосування кримінального закону, порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого не бере до уваги як безпідставні.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції на підставі наявних у кримінальному провадженні доказів достовірно встановлено, що ОСОБА_7 заподіяв умисне тяжке тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_9 .

Кримінально протиправні дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 121 КК України, й неправильного застосування кримінального закону допущено не було.

Доводи обвинуваченого про те, що його дії слід кваліфікувати як діяння, вчинене з перевищенням меж необхідної оборони, не відповідають фактичним обставинам справи і на вимогах закону не ґрунтуються.

Відповідно до ч.1, ч.3 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.

Отже необхідна оборона як інститут кримінального права допускається лише у випадку суспільно небезпечного посягання, і лише за наявності суспільно небезпечного посягання в особи виникає право на необхідну оборону.

Між тим у кримінальному провадженні достовірно встановлено, що 10 лютого 2019 року приблизно о 01 годині 15 хвилин, в приміщенні дискотеки «Фабрика» в м. Кобеляки вул. Дніпровська,9А Полтавської області під час конфлікту між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 ні з боку останнього, ні з боку будь-яких інших осіб щодо ОСОБА_7 не було вчинено суспільно-небезпечного посягання, яке б викликало необхідність у заподіянні ОСОБА_9 шкоди для негайного відвернення чи припинення посягання. Відповідно ОСОБА_7 у стані необхідної оборони не перебував, а заподіяння ним потерпілому тяжкого тілесного ушкодження є реалізацією злочинного наміру ОСОБА_7 щодо вчинення умисного злочину.

Так, згідно з висновком експерта № 26 від 05.03.2019, у потерпілого ОСОБА_9 виявлено тяжкі тілесні ушкодження, які виникли від дії колючо-ріжучого предмету, можливо ножем,, яким нанесено 12 ударів, що свідчить про намір саме завдати шкоди потерпілому, а не відвернути посягання, яке начебто мало місце.

Крім цього, судовим розглядом встановлено, що під час бійки ОСОБА_7 не падав, а тому не мав змоги підняти колючо-ріжучий предмет із землі. Крім цього, із висновку експерта № 25 вбачається, що у ОСОБА_7 , виявлені тілесні ушкодження у виді скальпованої рани 3 пальця лівої кисті, яка могла виникнути внаслідок самоушкодження, а зазначене свідчить, що саме ОСОБА_7 тримав у руці колючо-ріжучий предмет. Інших тілесних ушкоджень на руках ОСОБА_7 , які б свідчили про відібрання колючо-ріжучого предмета у ОСОБА_9 не виявлено.

Відповідно до висновку експерта № 41 ОСОБА_7 в момент подій 10.02.2019 близько 01 год. 15 хв. поблизу дискотеки «Фабрика» у м. Кобеляки Полтавської області в момент сварки з ОСОБА_9 не перебував в емоційному стані (сильний страх, пригніченість, розгубленість, відчай, емоційний стрес, фрустрація), що міг суттєво вплинути на його свідомість і поведінку. У стані фізіологічного афекту не перебував. Тобто ОСОБА_7 діючи умисно мав на меті саме заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, не перебуваючи при цьому в будь-якому емоційному стані, а діючи обдумано.

Як вбачається з досліджений судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження, зокрема показаннями потерпілого та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , обвинувачений ОСОБА_7 не вживав заходів для уникнення бійки, навпаки провокував її, повертаючись до потерпілого, коли той не виходив на подвір`я для з`ясування стосунків.

Так, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_9 , які узгоджуються з матеріалами справи та не суперечать їм, ОСОБА_7 неодноразово підходив до нього та пропонував вийти надвір, щоб з`ясувати стосунки, коли це відбулось в черговий раз, ОСОБА_9 погодився.

Доводи обвинуваченого про те, що ОСОБА_9 наздогнав його та розпочав бійку, є також безпідставними, оскільки місцевим судом встановлено з посиланням на відеозапис із камери відеоспостереження, що ОСОБА_7 вперше після конфлікту вийшов на вулицю о 01:23:28 год, потім о 01:24:00 повернувся в приміщення, із якого вийшов вдруге о 01:24:32 год. ОСОБА_9 вийшов із приміщення о 01:25:07 год, по вулиці йшов повільно, що спростовує покази ОСОБА_7 з приводу того, що ОСОБА_9 його наздогнав та першим розпочав бійку, а також те, що саме ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_7 вийти на вулицю. Ця обставина також спростовує доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо його перебування в стані необхідної оборони та перевищення її меж.

Отже, виходячи з фактичних обставин справи, відсутні підстави вважати, що обвинувачений діяв у стані необхідної оборони та перевищив її межі, й умисне заподіяння потерпілому ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження не може розцінюватись як перевищення меж необхідної оборона в розумінні ст. 36 КК України.

Щодо оцінки доказів судом першої інстанції, з якою не погоджується апелянт, то вона зроблена судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України й ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Суд першої інстанції правильно оцінив докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про помилковість висновків суду щодо того, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не заслуговують на увагу, оскільки вони бачили , що першим удар наніс саме ОСОБА_9 , а не він, про що дали свідчення в суді першої інстанції, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Так, суд першої інстанції визнав належним і допустимим доказом показання свідка ОСОБА_11 , в частині часу, місця та обстановки, яка передувала вчиненню злочину, зокрема того, що піднімаючись сходами між ОСОБА_7 розпочалась сварка із іншим чоловіком, яку припинив ОСОБА_9 та попросив вийти у фойє. В подальшому бачив на вулиці бійку між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . Під час бійки ОСОБА_7 не падав.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно не врахував показання свідка ОСОБА_11 стосовно того, що ОСОБА_9 звав ОСОБА_7 на двір, оскільки дані показання спростовуються записом із камер відеоспостереження, згідно яких вбачається, що ОСОБА_7 неодноразового виходив на подвір`я та повертався в приміщення, а ОСОБА_9 постійно був в середині приміщення, що свідчить про те, що саме ОСОБА_7 запропонував вирішити конфлікт на вулиці. Крім цього із відео вбачається, що першим на вулицю вийшов ОСОБА_7 , а ОСОБА_9 вийшов лише через декілька хвилин, та ОСОБА_7 в цей час чекав на нього, що також свідчить про те, що останній не хотів і не приймав заходів для уникнення вчиненню інкримінованого йому злочину. Правильними є і висновки місцевого суду в тій частині, що свідок ОСОБА_11 не міг бачити, що саме ОСОБА_9 першим наніс удар ОСОБА_7 , оскільки бійка розпочалась одночасно.

Також колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що свідок ОСОБА_12 не міг бачити того, що першим наніс удар саме потерпілий ОСОБА_9 , скільки із його пояснень вбачається, що він перебував від місця бійки на значній відстані та в нічний час, та про неправдивість показань свідка ОСОБА_13 , який стверджував, він бачив бійку, яка відбулась на вулиці між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 і що саме ОСОБА_9 першим наніс удар ОСОБА_7 , оскільки ці показання спростовуються відеозаписом камери відеспостереження, за даними якого вбачається, що ОСОБА_13 зайшов в приміщення дискотеки «Фабрика» о 01:18:52 год, а вийшов із приміщення о 01:29:45 год, хоча бійка між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 відбулась в період часу з 01:25:07 год по 1:27:55 год., а тому бути очевидцем бійки він не міг.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_20 про неврахування судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в певній частині безпідставними і такими, що спростовуються дослідженим матеріалам справи та сукупністю інших доказів, та містять у собі суттєві протиріччя, що викликала у суду першої інстанції обґрунтовані сумніви у їх правдивості, а висновки місцевого суду є мотивованими і правильними.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявності сумнівів з приводу доведеності його вини в інкримінованому йому злочині є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, є обґрунтованим та вмотивованим, і сукупність зібраних у кримінальному провадженні належних і допустимих доказів відповідає критерію достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.

Щодо доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального правопорушення, та обмеження головуючою суддею ОСОБА_1 його у можливості виступати у судових дебатах, колегія суддів зазначає наступне.

Фактично адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок у зв`язку із невідповідністю висновків фактичним обставинам, хоча в той же час, в обґрунтування посилається на надумані обставини, які до фактичних обставин провадження не мають жодного відношення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 17.09.2019 закінчено з`ясування обставин та перевірки їх доказами та оголошено проведення судових дебатів.

Згідно запису судового засідання від 17 вересня 2019 року який міститься на оптичному диску, зафіксовано: після виступу прокурора у дебатах слово у дебатах мав потерпілий, представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 , який в ході свого виступу у судових дебатах жодним чином не був обмежений головуючою, однак після того, як адвокат ОСОБА_8 почав стверджувати, що свідок ОСОБА_11 є учасником провадження і застосовувати саму обставину вчиненого злочину до вказаного свідка, головуюча зробила зауваження захиснику про необхідність посилатись лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні та не виходити за межі судового розгляду, на що останній відреагував висновком про те, що йому ніби то не дають завершити його захисну промову.

Головуюча не скористалась своїм правом, передбаченим ч. 6 ст. 364 КПК України та не заперечувала проти продовження виступу адвоката ОСОБА_8 із його захисною промовою, в межах обвинувачення, однак адвокат ОСОБА_8 повідомив, що не має наміру продовжувати свій виступ та прийняв рішення про закінчення дебатів, підсумувавши проханням винести виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 .

Після закінчення судових дебатів головуючою в судовому засідання оголошено перерву до 23.09.2019 для надання обвинуваченому останнього слова.

У період з 17.09.2019 по 23.09.2019 адвокат ОСОБА_8 , не будучи позбавленим можливості подати заяву про відвід, в тому числі засобами електронного зв`язку, відвід судді ОСОБА_1 , заявив вже 23.09.2019 перед наданням обвинуваченому останнього слова до її виходу в нарадчу кімнату, чим відповідно до ст. 80 КПК України порушив строки подання заяви по відвід, репліками не обмінювався, про повернення до судових дебатів не клопотав.

Крім того, 24.09.2019 адвокат ОСОБА_8 не з`явився у судове засідання на проголошення вироку обвинуваченому ОСОБА_7 , а також безпосередньо на розгляд заяви про відвід судді ОСОБА_1 , що, на думку колегії суддів, свідчить про його наміри лише створити штучні підстави для звернення до суду апеляційної інстанції з відповідною скаргою.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що адвокат ОСОБА_8 не був обмежений у часі свого виступу у судових дебатах та самостійно прийняв рішення про закінчення свого виступу, підсумувавши його проханням винести виправдувальний вирок.

Таким чином, доводи сторони захисту про, начебто, упереджене ставлення головуючої судді ОСОБА_1 до обвинуваченого ОСОБА_7 є надуманими та голослівними, адвокат ОСОБА_8 в дебатах виходив за межі кримінального провадження, а головуюча не обмежувала його в праві виступу в судових дебатах. Дані обставини були перевірені під час розгляду заяви про відвід, де свого підтвердження не знайшли.

В зв`язку викладеним, обставин, які б на думку колегії суддів, свідчили про такі порушення КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване рішення апелянтом також не наведено.

Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, покарання, з яким представник потеріплого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 не погоджуються, призначене місцевим судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обране з врахуванням особи обвинуваченого, який раніше не судимий, відсутності обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Доводи апелянта про неврахування судом при призначенні покарання особи обвинуваченого та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого через м`якість колегія суддів визнає безпідставними і неспроможними.

Усі дані про особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого злочину були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання й наведені у вироку суду.

Підстав вважати, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України покарання у виді п`яти років позбавлення волі через м`якість не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, немає.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтував свої висновки щодо відсутності підстав для застосування ст. 69 КК України та обставин, які б свідчили про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки ОСОБА_7 залишив місце події, не надавши потерпілому допомогу, свою вину у нанесенні тілесних ушкоджень колючо-ріжучим предметом не визнав. Також місцевим судом при призначенні покарання обвинуваченому враховано думку потерпілого про необхідність призначення суворого покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції врахувавши, що обвинувачений ОСОБА_7 має молодий вік, раніше не судимий, позитивно характеризується, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів, стан його здоров`я, а саме те, що під час проходження служби отримав захворювання, пов`язане з проходженням військової служби, у листопаді 2018 року нагороджений нагрудним знаком «За вірність народу України» ІІ ступеня дійшов до правильного висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст. 121 КК України.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, і підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання та призначення обвинуваченому більш суворого покарання немає.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову і стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Цивільний позов потерпілого вирішений судом з врахуванням вимог закону. Судом встановлено, що внаслідок вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення потерпілий поніс витрати на лікування в розмірі 1450 грн., що підтверджуються наданими ним доказами, та йому було заподіяно моральну шкоду: у зв`язку з тяжкими тілесними ушкодженнями обвинувачений вимушений був лікуватись, протиправними діями обвинуваченого потерпілому спричинено фізичний біль та душевні страждання, погіршення стану здоров`я, що потребує тривалого часу для його відновлення, й з врахуванням вимог розумності та справедливості суд обґрунтовано визначив розмір відшкодування моральної шкоди в сумі 100000 грн.

Потерпілим не наведено доказів заподіяння моральної шкоди та компенсації її у значно більшому розмірі, а також не наведено підстав з яких він виходив, визначаючи розмір шкоди в сумі 600000 грн.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 24 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим який перебуває під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4