Справа № 338/1297/18
Провадження № 11-кп/4808/11/20
Категорія ч.2 ст.121 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000199 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 та заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 на вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 03 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нижнів Тлумацького району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого згідно з ст. 89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, не працюючого, не одруженого, раніше судимий вироком Івано-Франківського апеляційного суду за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з часу його затримання, тобто з 05 серпня 2018 року.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років.

Згідно з частиною четвертою ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Івано-Франківського апеляційного суду від 22.05.2019 більш суворим за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з часу його затримання, тобто з 05 серпня 2018 року.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 завдали ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, які спричинили смерть останнього, за наступних обставин.

Так, 05 серпня 2018 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 розшукуючи знайомого ОСОБА_14 зайшли в приміщення квартири ОСОБА_15 , що в АДРЕСА_3 . Під час перебування в приміщенні квартири, де окрім самої ОСОБА_15 також знаходився ОСОБА_13 , між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з однієї сторони та ОСОБА_13 з іншої сторони, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи спільно, групою осіб, об`єднані єдиним злочинним умислом щодо заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, умисно почали наносити численні цілеспрямовані удари руками і ногами по голові та тілу потерпілого.

В подальшому вивівши потерпілого ОСОБА_13 з приміщення квартири в двір будинку, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 продовжили наносити йому численні удари руками і ногами по голові та тілу, внаслідок чого потерпілому ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з синцем та крововиливом в м`які тканини голови в лобно-тім`яній ділянці зліва, крововиливами під тверду мозкову оболонку в лобно-тім`яно-скроневій ділянці зліва, під м`яку мозкову оболонку в тім`яно-скронево-потиличній ділянці зліва та в речовину головного мозку в ділянці середнього мозку, яка ускладнилась набряком м`якої мозкової оболонки, набряком та набуханням речовини головного мозку та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечним для життя в момент спричинення; закритої тупої травми носа з синцем в ділянці його кінчика та переломом кісток спинки носа, перелому коронкової частини 2-4 зубів на верхній щелепі справа, забійних ран на слизових оболонках обох губ та лівої щоки, синців в ділянках обох губ, в обох навколоочних ділянках та на передній поверхні живота зліва, саден в ділянках нижньої губи, правої гомілки та в лівій надплечовій ділянці, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Тілесні ушкодження голови, а саме закрита черепно-мозкова травма з крововиливами під мозкові оболонки та в речовину головного мозку, яка ускладнилась набряком м`якої мозкової оболонки, набряком та набуханням речовини головного мозку, які за ознакою небезпеки для життя є тяжкими тілесними ушкодженнями, що стали причиною смерті ОСОБА_13 05 серпня 2018 близько 06 год. 50 хв. в приймальному покої Солотвинської районної лікарні.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 , захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 та заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 03 вересня 2019 року скасувати та виправдати його.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що вину, в інкримінованому йому злочині, не визнає, а покази на досудовому слідстві давав під тиском працівників поліції і матеріали кримінального провадження щодо нього та ОСОБА_8 сфабриковані. Однак, суд першої інстанції не прийняв вказане до уваги. При цьому зазначає, що свідчення давав без участі захисника, у зв`язку з чим порушено його право на захист.

Крім того, суд не звернув увагу на те, що свідок ОСОБА_15 в суді надала зовсім інші покази, ніж на досудовому слідстві, а інші свідки взагалі не змогли підтвердити те, що саме він та ОСОБА_8 наносили потерпілому удари. А тому просить повторно допитати свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 .

Також обвинувачений просить врахувати те, що коли він та ОСОБА_19 розмовляли з ОСОБА_13 , то останній був тверезий, проте згідно експертизи у крові та сечі потерпілого виявлено велику кількість етилового спирту.

Вказує, що суд при призначенні йому покарання безпідставно врахував обтяжуючу обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки такий факт є недоведеним, зокрема, експертиза на алкоголь щодо нього та ОСОБА_8 не проводилась.

Обвинувачений просить суд не брати до уваги протокол проведення слідчого експерименту від 06.08.2018 року та відеозапис до нього, оскільки під час цієї слідчої дії він давав такі покази, які йому казав захисник ОСОБА_20 . Вважає, що вказаний захисник належним чином не захищав його, а співпрацював з працівниками поліції та прокурором.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок Рожнятівського районного суду від 03.09.2019 року щодо ОСОБА_8 та закрити провадження в частині притягнення ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України на підставі п.п.1, 3 ч.1 ст. 284 КПК України. Під час розгляду апеляційної скарги просить суд допитати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також свідка ОСОБА_15 .

Зокрема вважає, що вирок прийнятий із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляційних доводів посилається на те, що вирок ухвалено за відсутності потерпілого ОСОБА_21 та його позиція у даному кримінальному провадженні судом не з`ясована.

Вважає, що оскаржуваним вирок не встановлено мотиву завдання ОСОБА_8 умисних тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 . При цьому, ОСОБА_8 в суді пояснив, що він завдав лише два удари лодонею по обличчю потерпілого, від яких останній не міг померти. Жодних конфліктів з потерпілим не мав, що було підтверджено показами в суді свідка ОСОБА_14 . А те, що висновками судово-медичних експертиз встановлено наявність у потерпілого тілесних ушкоджень не є доказом того, що саме ОСОБА_8 наніс ці ушкодження, як про це зазначено у вироку.

Вказує на недопустимість доказів, що лягли в основу обвинувачення, а саме, власноручно написаної заяви ОСОБА_8 на ім`я в.о. начальника Богородчанського ВП від 05.08.2018 року про добровільне зізнання у вчиненні кримінального правопорушення, в якій ОСОБА_8 також пояснив обставини скоєння ним кримінального правопорушення, оскільки вказана заява була відібрана у ОСОБА_8 , який на той момент набув статусу затриманого, без участі захисника. Про недопустимість вказаного доказу було заявлено стороною захисту під час судових дебатів, проте судом не вирішено вказане питання, чим порушено норми ст.368 КПК України.

Захисник вважає, що прямих доказів того, що саме ОСОБА_8 вчинив інкримінований йому злочин немає, оскільки відсутні докази завдання тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 . Зокрема, покази ОСОБА_8 повністю підтверджуються показами ОСОБА_9 в залі судового засідання 28.08.2019 року. Допитані в судовому засіданні свідки також не підтвердили заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 .

Крім того, адвокат ставить під сумнів покази свідка ОСОБА_14 про те, що потерпілий вів соціально-активний спосіб життя, не вживав алкогольні напої, був здоровий, оскільки згідно акту №927 судово-токсикологічного дослідження від 08.08.2018 року у крові та сечі трупа ОСОБА_13 виявлено етиловий спирт. При цьому, свідок ОСОБА_17 повідомила, що в хаті ОСОБА_15 , де відбулась подія злочину, часто виникали якісь конфліктні ситуації, оскільки мешканці квартири випивали.

Стверджує, що судом не належно встановлено причинно-наслідковий зв`язок між діями ОСОБА_8 , який завдав потерпілому два удари лодонею по обличчю орієнтовно опівночі 05.08.2018 року та смертю потерпілого, що сталась о 06.55 год. того ж дня, тобто майже через 7 годин, та не виключено можливості отримання тілесних ушкоджень у вказаний період.

Вважає, що прокурор безпідставно послався на експертизи як такі, що підтверджують вину ОСОБА_8 , оскільки жодного взірця крові потерпілого на одязі обвинуваченого не знайдено, а також не знайдено крові чи епітеліальних клітин потерпілого при дослідженні піднігтьового вмісту рук ОСОБА_8 .

Заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 просить скасувати вирок Рожнятівського районного суду від 03.09.2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних доводів посилається на те, що 02 вересня 2019 року в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 заявив відвід прокурору у кримінальному провадженні та своєму захиснику адвокату ОСОБА_20 у зв`язку із наявністю, на його думку, змови між ними. Проте, ухвалою Рожнятівського районного суду від 02.09.2019 року в задоволенні відводів судом відмовлено. При цьому, незважаючи на наявність очевидного конфлікту між обвинуваченим ОСОБА_9 та його захисником ОСОБА_20 , суд не з`ясував в обвинуваченого, чи бажає він замінити захисника. Внаслідок цього, право обвинуваченого ОСОБА_9 на захист було порушено, оскільки його захист здійснював адвокат, з яким не була узгоджена правова позиція. Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_11 підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора, просили скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції;

- прокурор підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та заперечив з приводу апеляційних скарг ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів провадження вбачається, що за дорученням регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Івано-Франківській області захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_9 здійснював адвокат ОСОБА_20 .

Під час судового розгляду 02 вересня 2019 року обвинувачений ОСОБА_9 заявив відвід прокурору ОСОБА_22 та захиснику ОСОБА_20 з тих підстав, що вони перебувають між собою у змові та просять його визнати свою ввину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Ухвалою Рожнятівського районного суду від 02 вересня 2019 року відмовлено у задоволенні відводу прокурора та захисника, оскільки такий не містить жодних належних та підтверджених даних, які б свідчили про наявність підстав для відводу, а також, на думку суду, спрямований на затягування обвинуваченим розгляду справи та прийняття законного рішення по суті справи.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , крім інших апеляційних доводів, вказав на те, що захисник ОСОБА_20 зайняв позицію, яка погіршує його становище. Зазначені обставини обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив під час апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, 24 грудня 2019 року апеляційним судом постановлено ухвалу про заміну йому захисника ОСОБА_20 на іншого.

Забезпечення обвинуваченому права на захист, згідно зі ст.129 Конституції України, є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст. 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Відповідно до ч.1 ст.47 КК України захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Згідно з ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КПК України, слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Відповідно до ч.1 ст. 54 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.

У своїй практиці Європейський Суд з прав людини неодноразово констатував порушення права на захист у справах, де захисник формально був призначений, проте не здійснював ефективний захист, що становило істотне порушення вимог КПК (справа «Яременко проти України» від 12.06.2008 р.).

Крім того, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. в п. 262, суд наголосив, що, хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, який, у разі необхідності, призначається офіційно, не є абсолютним, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду.

Встановлені під час апеляційного розгляду обставини свідчать про те, що на стадії судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 фактично відмовився від захисника ОСОБА_20 з тих підстав, що останній не здійснював належним чином захист його прав. Проте, суд першої інстанції, відмовляючи обвинуваченому у задоволенні його заяви про відвід захиснику ОСОБА_20 , не звернув увагу на те, що за своїм змістом та наведеними мотивами, заява обвинуваченого свідчила про те, що він фактично просить замінити призначеного йому захисника на іншого.

За таких обставин, суд першої інстанції повинен був вирішити питання щодо заміни захисника ОСОБА_20 іншим захисником у відповідності до вимог ч.1 ст. 54 КПК України.

Продовження судового засідання без вирішення питання про заміну захисника, за умови, що обвинувачений висловив недовіру захиснику, який здійснює захист його інтересів і заперечує проти його подальшої участі, є неприпустимим, оскільки порушує право обвинуваченого на захист.

Вказані допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити обґрунтоване судове рішення і унеможливлюють ухвалення судом апеляційної інстанції свого рішення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. При цьому, у зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються інші апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , по суті ухваленого судового рішення. Однак, їхні апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, оскільки в них оспорюється законність прийнятого рішення.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг обвинувачених підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу у кримінальному провадженні.

Враховуючи, що на час апеляційного перегляду ризики, що стали підставою для застосування до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжують існувати, прокурор просив залишити без змін запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у випадку призначення провадження до нового судового розгляду, запобіжний захід слід продовжити на 60 днів з метою забезпечення належної процесуальної поведінки обвинувачених під час нового судового розгляду кримінального провадження.

Враховуючи, що обвинувачені тривалий час утримуються під вартою під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити наявність підстав для подальшого утримання обвинувачених під вартою у разі надходження клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 176,177, 183, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково. Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 03 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в Рожнятівському районному суді Івано-Франківської області.

Продовжити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 03 квітня 2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5