ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження №11-кп/818/1713/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 628/3639/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської областіОСОБА_8 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської областівід 03 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 03 січня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Куп`янськ, Харківської області, українця, громадянина України, офіційно не працюючого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 24.07.2008 р. вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75, ст. 104 КК України звільненого з іспитовим строком в 1 рік;
- 17.02.2009 р. вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. 1 ст. ст. 185 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі;
- 21.07.2010 р. вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого з іспитовим строком в 3 роки;
- 25.04.2012 р. вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 07.07.2014 р. з місць позбавлення волі на підставі ухвали Харківського районного суду від 27.06.2014 р. на підставі ст. 2 ЗУ « Про амністію» від 08.04.2014 р.;
- 23.05.2019 р. вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 , ч. 3 ст. 185 КК України, з застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді 6 років 1 місяця 12 днів позбавлення волі. 23.05.2019 р. звільненого з залу суду по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні злочинів, ч. 2 ст. 185 , ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі.
За сукупністю злочинів, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 3 роки.
Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, і повідомляти їх про зміну місця проживання.
Вказаним вироком встановлено, що Повторно, 17.10.2019 близько 15: 21, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, прийшов до магазину « Єва-562» ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: Харківська область, м. Куп`янськ, пров.Кооперативний, 3В, та проник через незачинені двері у службове приміщення вказаного магазину, звідки з робочого столу викрав належний потерпілій ОСОБА_9 гаманець « PRENSITI» , вартістю 346 гривень згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №6/2713СЕ-19 від 12.11.2019 р., в котрому находились грошові кошти в сумі 500гривень,та належні ТОВ « РУШ» 1 флакон чоловічої парфумованої води торгової марки «AdyanPrestige» серії «Jouban», об`ємом 100 мл, вартістю згідно з висновком тієї ж експертизи 671 гривень, та 1 флакон жіночої туалетної води торгової марки «AngeISchIesser», об`ємом 50 мл, вартістю згідно з висновком тієї ж експертизи 576 гривень 53 копійки.
Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 846 грн. та магазину « Єва-562» ТОВ « РУШ» матеріальну шкоду в сумі 1 247 гривень 53 копійки.
Крім того, повторно, 17.10.2019 в період часу з 15: 21 до 15:22, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в торговому залі магазину « Єва-562» ТОВ « РУШ», розташованого за адресою: Харківська область, м. Куп`янськ, пров. Кооперативний, 3В, побачив на прилавку біля каси стенд з тушами, належними ТОВ « РУШ», діючи з раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, з метою власного збагачення, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав 2 туші для вій торгової марки « PatriciaLedo» серії «MegaVoIume», об`ємом 14 мл., вартістю згідно з висновком тієї ж експертизи 139 гривень 33 копійки кожна, та 1 туш для вій торгової марки« PatriciaLedo» серії «GrandVoIume&Long», об`ємом 10 мл, вартістю згідно з висновком тієї ж експертизи 103 гривні.
Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив магазину « Єва-562» ТОВ « РУШ» матеріальну шкоду в сумі 381 гривень 66 копійок.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської областівід 03 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного покарання судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_7 , шляхом часткового складання призначених покарань, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що головна суспільна небезпека вчинених ОСОБА_7 протиправних дій полягає не в сумі викраденого, а в тому, що ОСОБА_7 не робить для себе ніяких висновків з відбуття покарання, нездатний належним чином контролювати свою поведінку і заробляти в межах закону та прийнятих норм людської моралі
Крім того, прокурор також зазначає, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимий, у тому числі за тяжкі корисливі злочини, скоїв нові корисливі злочини. Крім цього, ОСОБА_7 офіційно не працює, протиправна діяльність є джерелом його доходів. Поточна судимість в ОСОБА_7 є вже шостою, а усього в місцях позбавлення волі ОСОБА_7 провів майже третину свого життя. При цьому, раніше йому вже призначались покарання з застосуванням іспитового строку на підставі ст. 75 КК України, проте він порушував умови іспитового строку, вчинивши нові злочини.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скарги; думку обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку; колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є вирок, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим КПК. Обґрунтованим є вирок, ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст. ст.314-1 КПК України, з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання представник уповноваженого органу з питань пробації складає досудову доповідь за ухвалою суду. Досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості, або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі.

Згідно п.6 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Відповідно до ч.4 ст. 314-1 КПК України передбачені випадки за яких досудова доповідь не складається.

Таким чином, законодавцем передбачена імперативна норма, відповідно до якої, в разі якщо особа, обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі, у цьому разі складення досудової доповіді є обов`язковим.

Відповідно до ст.12 КК України, злочин за ч.2 ст.185 КК України є злочином середньої тяжкості, а злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, - тяжкий злочин, нижня межа санкції якого становить 3 роки.
Однак, згідно звукозапису судового засідання від 03.01.2020 року та матеріалів судового провадження, під час підготовчого судового засідання, судом вищенаведені норми закону виконані не були і ухвала про надання доручення органу пробації на складення досудової доповіді стосовно обвинуваченого постановлена не була (арк.35, 36 т.2).
Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними. Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без врахування висновків органу пробації, який має забезпечити суд інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також може вплинути на прийняття судового рішення про міру покарання - в будь-якому разі не може бути законним.
За таких обставин, з урахуванням доводів прокурора про зайву м`якість призначеного покарання, колегія суддів дійшла висновку, що встановлені при апеляційному розгляді порушення кримінального процесуального законів є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. Слід вважати , що у разі наявності негативного висновку органу пробації щодо обвинуваченого, доводи прокурора про заяву м`якість призначеного покарання у зв`язку із застосуванням ст.75 КК України не позбавлені правових та фактичних підстав.
Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської областівід 03 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді