ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/139/20 Справа № 704/1472/18 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 січня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів з участю: секретаря судових засідань ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6 ,

захисника в режимі

відеоконференції з Уманським

міськрайонним судом ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000431 за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 22.08.2019, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Завадка Старосамбірського району Львівської області, зареєстрований та проживаючий в АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, раніше не судимий, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 22 серпня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 22.10.2018 року близько 03 год. 50 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет», що знаходиться по вул. Соборна, 24, в м. Тальне Черкаської області, з метою викрадення чужого майна, незаконно, умисно, протиправно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав дві пляшки алкогольного напою марки «Stumbro Starka Original» об`ємом 0,5 л. вартістю 147 грн. 70 коп. за одну, на загальну суму 295 грн. 40 коп., які поклав до кишень своїх штанів та , не розрахувавшись за них на касі магазину, зник з місця скоєння злочину, чим спричинив ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на суму 295 грн. 40 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просив вирок суду скасувати через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 застосовано закон, який не підлягає застосуванню, чим погіршено становище обвинуваченого.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочину проти власності» ознака повторності відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності або якщо судимість за раніше вчинений злочин було погашено чи знято в установленому законом порядку.

У ОСОБА_9 відсутні не зняті та не погашені судимості, а також відсутні дані на підтвердження фактів попереднього вчинення обвинуваченим кримінально карних діянь, які утворюють повторність, тому органом досудового розслідування безпідставно кваліфіковано дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 судом першої інстанції розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавило суд можливості належно дослідити всі обставини провадження та дати правильну оцінку діям обвинуваченого в частині їх кваліфікації.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила вирок суду змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, в решті - вирок суду залишити без змін, думку захисника ОСОБА_7 , який погодився з позицією прокурора ОСОБА_6 , вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам вирок районного суду в повній мірі не відповідає.

Частиною 2 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Згідно ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни судового рішення в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Пунктом 1 примітки до ст. 185 КК України та постановою Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» визначено, що повторним у ст.ст.. 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України. Ознака повторності відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності або якщо судимість за раніше вчинений злочин було погашено чи знято в установленому законом порядку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні крадіжки, вчиненої повторно, та його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім того, в обвинувальному акті, в анкетних відомостях обвинуваченого ОСОБА_9 вказано, що він раніше двічі засуджений, в тому числі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Дане кримінальне провадження судом першої інстанції було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю.

Розглядаючи кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції допитав обвинуваченого ОСОБА_9 та дослідив характеризуючі його дані.

За результатами розгляду кримінального провадження суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок в якому визнав доведеним, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив крадіжку без ознаки повторності ( а.с. 63 т. 1), однак кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, у відомостях щодо особи обвинуваченого вказав, що ОСОБА_9 раніше не судимий.

Колегія суддів вважає, що при кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме : застосував закон, який не підлягає застосуванню, оскільки встановив, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше не судимий, що в даному випадку впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, вчинив крадіжку без ознаки повторності, тому дії обвинуваченого необхідно було кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України , як таємне викрадення майна (крадіжка).

Отже, районний суд при постановленні даного вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 ..

З врахуванням того, що судом першої інстанції кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження обставин, які не оспорюються учасниками судового провадження, а з дослідженням характеризуючих даних обвинуваченого ОСОБА_9 , що дало суду першої інстанції підстави вважати, що останній є не судимим та встановити у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, відсутність ознаки - повторність, тому суд апеляційної інстанції за результатами апеляційного розгляду має право змінити вирок суду першої інстанції в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, застосувавши частину статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, чим покращити становище обвинуваченого, що узгоджується з вимогам ч. 2 ст. 404, ст.ст. 407, 408, 413 КПК України.

Колегія суддів вважає, що помилку, допущену судом першої інстанції, можливо усунути під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження, змінивши вирок суду відповідно до ч.1 п.2 ст. 408 КПК України в частині кваліфікації дій обвинуваченого, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України.

На думку колегії суддів перекваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 на ч. 1 ст. 185 КК України не є підставою для призначення останньому іншого покарання, оскільки покарання у виді 2 років позбавлення волі призначено в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України.

Звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст.. 75 КК України з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік, - учасниками судового провадження не оскаржується.

Тому, слід вважати ОСОБА_9 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 - звільненим від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

В решті - вирок суду слід залишити без змін.

З врахуванням зазначеного, твердження прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, є безпідставним.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.2 ст. 407, ст. 418, ст. 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 22 серпня 2019 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 - звільненим від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :