Номер провадження: 11-кп/813/1031/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання про відмову обвинуваченого ОСОБА_8 від захисника ОСОБА_7 , та заяву прокурора про відвід судді ОСОБА_4 , заявлені в ході розгляду апеляційних скарг обвинувачуваного ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22.01.2019 року, в кримінальному провадженні №0001749, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.07.2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Одеси, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , на території м. Одеси без постійного місця проживання, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 296 ч.4, ст. 263 ч.1 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст. 296 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислюється з 12.07.2018 року, тобто, з моменту його фактичного затримання.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання ОСОБА_8 , термін його попереднього ув`язнення, з 12.07.2018 року, тобто, з моменту його фактичного затримання по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу, залишено без змін.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 майнову шкоду, завдану внаслідок злочинних дій в розмірі 15785 (п`ятнадцять тисяч сімсот вісімдесят п`ять) гривень та моральну шкоду, завдану внаслідок злочинних дій в розмірі 20000 (двадцять тисяч) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертиз в розмірі 2288 (дві тисячі двісті вісімдесят вісім) гривень.

Речові докази: пістолет «STALKER М 2906 - UK», № НОМЕР_1 , з магазином; шість стріляних гільз; десять змивів; первинне упакування, які знаходяться у сейф пакеті № 4066899, після набрання вироком законної сили - знищити; DVD-R диск «RiDATA Budget» (№DR5F60-02930) - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263 КК України та на підставі ст. 70 КК України йому остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи клопотання особи, яка їх подала.
Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, як незаконний та необґрунтований.

28.01.2020 року до початку апеляційного розгляду обвинувачений подав доповнення до апеляційної скарги, в яких просить замінити захисника адвоката ОСОБА_7 . Доводи обґрунтовує тим, що під час розгляду в суді першої інстанції ним заявлялося клопотання про відвід захисника, в якому йому було відмовлено, чим, на його думку, було порушено право на відмову від захисника, відповідно до ст. 54 КПК України.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений просив призначити йому іншого захисника з числа адвокатів, що надають безоплатну правову допомогу Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській області, про що не заперечував адвокат ОСОБА_7 .

Крім того, в судовому засіданні прокурором усно заявлено відвід судді ОСОБА_4 , обґрунтований тим, що даний суддя раніше вже брав участь у кримінальному провадженні під час судового розгляду судом першої інстанції, продовжуючи обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, що, на його думку, унеможливлює участь даного судді під час апеляційного розгляду вищевказаного кримінального провадження.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого, який підтримав доводи клопотання та не заперечував проти відводу судді ОСОБА_4 ; захисника, який підтримав клопотання обвинуваченого та залишив вирішення питання відводу судді на розсуд колегії суддів; прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання обвинуваченого та підтримав заявлений ним відвід судді ОСОБА_4 ; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи клопотання, а також заявленого відводу судді ОСОБА_4 , апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
І. Щодо клопотання обвинуваченого про заміну захисника.
Статтею 59 Конституції України гарантовано, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 54 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.

Згідно з п.2 ч.1 ст.49 КПК України, суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Відповідно до п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Одним із прав, гарантованих статтею 6 Конвенції, є право на захист, в тому числі і на юридичну допомогу, закріплене в підпункті «с» пункту 3, що становить одну з основоположних засад справедливого судового розгляду, який кореспондується зі статтею 59 Конституції та статтею 20 КПК України. Стаття 7 КПК України передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на засадах забезпечення права на захист.

Як убачається з матеріалів провадження, на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 09.04.2019 року за дорученням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській області від 30.05.2019 року №015-0002698 було призначено адвоката ОСОБА_7 для здійснення захисту інтересів обвинуваченого ОСОБА_8 .

Згідно матеріалів провадження, під час судового провадження в суді першої інстанції, обвинуваченим ОСОБА_8 було подано ряд клопотань, які судом розглянуті не були. При цьому, захисник жодним чином не сприяв розгляду цих клопотань, проявляючи процесуальну незацікавленість та формально здійснюючи представництво та захист інтересів обвинуваченого під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 не спростовував й посилання обвинуваченого на те, що адвокат не спілкувався з обвинуваченим з приводу узгодження правової позиції захисту та не відвідував його у місці його попереднього ув`язнення.

Приймаючи до уваги вищенаведені обставин, враховуючи наявність клопотання обвинуваченого про заміну захисника, з яким адвокат ОСОБА_7 погодився, апеляційний суд вважає за необхідне прийняти відмову обвинуваченого від захисника, та на підставі ст. 49 КПК України, з метою дотримання права обвинуваченого на захист, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 іншого захисника.

ІІ. Щодо заявленого прокурором відводу судді ОСОБА_4 .
Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості .

Відповідно до ч. 2 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Положення ст. 126 Конституції України, роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені в п.11 Постанови «Про незалежність судової влади» №8 від 13.06.2007 року, ст.15 Кодексу суддівської етики, визначено, що неупереджений розгляд справ є обов`язком судді.

Відповідно до ст. 15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є обов`язком судді. Відповідно до цінності Другого принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 року (далі - Бангалорські принципи), неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.

Згідно з п. 2.5. застосування цінності Другого принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

Європейський суд з прав людини щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та об`єктивний у рішенні у справі «Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011 р., заява № 23465/03) зазначив: «…незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним він неналежного впливу».

Відповідно до ч.2 ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Як убачається з матеріалів провадження суддя ОСОБА_4 у складі колегії суддів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 приймав рішення про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на стадії судового розгляду даного кримінального провадження (т. 1 а.п. 25).

Апеляційний суд приймає до уваги ті обставини, що вирішуючи питання щодо законності ухвали суду першої інстанції про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою колегія суддів, за участі судді ОСОБА_4 , надала відповідну правову оцінку даним щодо особи обвинуваченого, які в подальшому необхідно враховувати під час ухвалення рішення при перегляді апеляційним судом вироку суду, а тому в учасників процесу можуть виникнути сумніви щодо неупередженості даного судді.

Оскільки сумніви щодо неупередженості судді ОСОБА_4 виникли у прокурора, колегія суддів вважає, що такі сумніви можуть виникнути й у інших учасників судового провадження, а також у будь кого із сторонніх спостерігачів, що вказує на необхідність задоволення заявленого прокурором відводу, чим буде досягнута мета нівелювання сумнівів до судового рішення апеляційного суду в даному апеляційному провадженні, на користь кого б воно не було прийнято.

За наведених вище обставин, апеляційний суд доходить висновку про існування обставин, які унеможливлюють участь судді ОСОБА_4 у даному апеляційному провадженні, у зв`язку з чим заявлений прокурором відвід підлягає задоволенню, а матеріали кримінального провадження №11-кп/813/1031/20 передачі до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого складу суду в порядку, передбаченому ст.35 КПК України.

Керуючись ст.ст. 49, 54, 75, 80, 82, 376, 419 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Прийняти відмову обвинуваченого ОСОБА_8 від здійснення захисту адвокатом ОСОБА_7 у рамках кримінального провадження №0001749, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.07.2018 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого Приморського районного суду м. Одеси від 22.01.2019 року у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263 КК України.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 захисника з числа захисників Одеського обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Зобов`язати Одеський обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги забезпечити участь захисника у судових засіданнях апеляційного суду та довести до відома захисника про необхідність ознайомлення з матеріалами справи до початку судового засідання.

Копію ухвали для виконання направити до Одеського обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Заявлений прокурором відвід судді ОСОБА_4 від розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинувачуваного ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22.01.2019 року, в кримінальному провадженні №0001749, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.07.2018 року, - задовольнити.

Матеріали кримінального провадження №11-кп/813/1031/20 передати до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого складу суду в порядку, передбаченому ст.35 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4