ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 655/517/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/48/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
виправданого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000015 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2019 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Горностаївка, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-03.10.2006 року Горностаївським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 289 КК України;
-05.11.2008 року Горностаївським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 289 КК України;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України у зв`язку з не доведенням вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що у порушення вимог закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», сприяв невстановленій особі на ім`я ОСОБА_9 у незаконному збуті та перевезенні з метою збуту наркотичного засобу опію ацетильованого громадянину ОСОБА_10 . Так, 07.04.2017 року ОСОБА_7 на його мобільний телефон зателефонував знайомий ОСОБА_10 та попрохав привести наркотичний засіб - опій ацетильований, який він домовився придбати у чоловіка на ім`я ОСОБА_9 . ОСОБА_7 усвідомлюючи, що чоловік на ім`я ОСОБА_9 здійснює незаконний збут наркотичного засобу - опію ацетильованого ОСОБА_10 , сприяв йому у цьому, а саме зв`язався з ним за допомогою телефону та узгодив місце зустрічі на автовокзалі, який розташований по вул. Мелітопольська, 220, в м Каховка Херсонської області. 07.04.2017 року близько 10:30 години ОСОБА_7 прибув на узгоджене місце, а саме автовокзал в м. Каховка Херсонської області, де від чоловіка на ім`я ОСОБА_9 отримав, тобто придбав для подальшого перевезення до смт. Горностаївка Херсонської області та передачі ОСОБА_11 медичний шприц, в якому знаходився наркотичний засіб - опій ацетильований. Після цього, ОСОБА_7 зберігаючи вказаний наркотичний засіб при собі на рейсовому автобусі з м. Каховка Херсонської області перевіз наркотичний засіб - опій ацетильований до смт. Горностаївка Херсонської області. Близько 21:30 год. ОСОБА_7 прийшов до Горностаївської ЦРЛ, яка розташована по вул. Покровській, 307, в смт. Горностаївка Горностаївського району Херсонської області, де в цей час в хірургічному відділенні проходив лікування ОСОБА_10 та при вході в приміщенні лікарні був затриманий працівниками поліції. При поверхневому огляді в його лівій шкарпетці виявлено медичний шприц, в якому знаходився наркотичний засіб, який згідно висновку експерта № 590-НР від 12.04.2017 року Херсонського НДЕКЦ МВС України є особливо небезпечний наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 0,053 грам.
Орган досудового розслідування кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту особливо-небезпечних наркотичних засобів.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону.

Постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Під час апеляційного розгляду дослідити протокол огляду від 07.04.2017 року, матеріали НСРД, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та протокол від 12.04.2017 року складений за результатами їх проведення.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд:

- дійшов неправильного висновку, що відбувся фактично обшук ОСОБА_7 , а не його огляду у порядку ст. 31, 34 Закону України « Про національну поліцію» та ст. 237 КПК України ;

- не врахував, що самі працівники поліції ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 а також свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 пояснили, що у приміщенні Горностаївської РЛ при поверхневій перевірці у ОСОБА_7 працівники поліції вилучили шприц з рідиною та поклали на підлогу, після чого викликали слідчо-оперативну групу;

- не врахував положення п. 6 ст. 237 КПК України та те, що ОСОБА_7 не був затриманий, оскільки вільно пересувався, здійснював телефонні дзвінки, що підтверджується як показами самого ОСОБА_7 так і матеріалами НСРД.

- безпідставно послався на висновок ВСУ у справі 758/13581/15, оскільки у вказаній справі було встановлені інші фактичні обставини.

- зробив неправильний висновок про недопустимість матеріалів НСРД, оскільки протокол НСРД складено самим слідчим;

- неправильно встановив, що ОСОБА_7 не був повідомлений про проведення відносно нього НСРД, оскільки на адресу обвинуваченого поштовим повідомлення було направлено відповідний лист про проведення відносно нього НСРД.

- оцінив докази із порушенням вимог ст. 94 КПК, зокрема не надав належної оцінки матеріалам НСРД, зафіксованим у протоколі від 12.04.2017 року та протокол огляду від 07.04.2017 року, яким зафіксовано та вилучено шприц з наркотичною речовиною, який ОСОБА_7 спланував збути.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Адвокат ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вказує на необґрунтованість доводів апелянта, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, частин 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.
Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, технічного запису судового засідання кожен із доказів на які посилалася сторона обвинувачення та сторона захисту перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
У мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК суд зазначив підстави для виправдання обвинуваченого та докладні мотиви, з яких він відкинув кожен із доказів обвинувачення.
Суд апеляційної інстанції за клопотанням прокурора з метою належної перевірки доводів апеляційної скарги повторно дослідив за викладеним в апеляційній скарзі клопотанням докази, які сторона обвинувачення надала до суду на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , а саме протокол огляду від 07.04.2017 року та відеозапис, доданий до нього, а також протокол за результатами НСРД від 12.04.2017 року та вважає в цілому правильним висновок суду першої інстанції про неможливість їх покладення в основу обвинувального вироку, як недопустимих .
ОСОБА_7 органом досудового розслідування було пред`явлене обвинувачення у тому, що він, 07.04.2017 року близько 10:30 год. умисно на автовокзалі в м. Каховка Херсонської області, від чоловіка на ім`я ОСОБА_9 отримав, тобто придбав для подальшого перевезення до смт. Горностаївка Херсонської області та передачі ОСОБА_11 медичний шприц, в якому знаходився наркотичний засіб - опій ацетильований. Після цього, ОСОБА_7 зберігаючи вказаний наркотичний засіб при собі на рейсовому автобусі з м. Каховка Херсонської області перевіз наркотичний засіб до смт. Горностаївка Херсонської області. Близько 21:30 год. прийшов до Горностаївської ЦРЛ, де в цей час в хірургічному відділенні проходив лікування ОСОБА_10 та при вході в приміщенні лікарні був затриманий працівниками поліції. При поверхневому огляді в його лівій шкарпетці виявлено медичний шприц, в якому знаходився наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,053 г.
Отже в обвинувальному акті вказано про те, що ОСОБА_19 07.04.2017 року близько 21.30 год. був затриманий працівниками поліції і при поверхневому його огляді було в лівій шкарпетці було виявлено медичний шприц із наркотичною речовиною - опій ацетильований.
Відомості про те, що в ході огляду 07.04.2017 року виявлено та вилучено медичний шприц внесено до ЄРДР 08.04.2017 року о 11.15 год за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Постанова слідчого про зміну кваліфікації з ч.1 ст. 309 КК на ч.2 ст. 307 КК в матеріалах провадження відсутня. Не міститься відомостей про наявність такого процесуального рішення і реєстрі матеріалів досудового розслідування ( т 1 а.п. 98).
Із протоколу огляду від 07.04.2017 року вбачається, що слідчий СВ Горностаївського ВП Каховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_20 за незазначеної у протоколі підстави у присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 провів огляд центрального входу будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 та зафіксував біля аптечного кіоску на підлозі пластиковий шприц з голкою, оглянув шприц та встановив наявність у шприці речовину коричневого кольору до позначки, 1 мл. вилучив речовину.
Жодних відомостей про те, що шприц з речовиною, який лежав на підлозі був вилучений у ОСОБА_7 чи того, що він був на місці події, його участі у цій слідчій дії протокол огляду від 07.04.2017 року не містить. Протокол не надався на підпис ОСОБА_7 , що позбавило його можливості внести до нього свої заперечення. До протоколу огляду занесені як учасники ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , проте процесуальний статус цих учасників не вказаний.
Отже слід дійти висновку, що огляд 07.04.2017 року проведений слідчим ОСОБА_20 до внесення відомостей до ЄРДР, з огляду на те, що за цим фактом 08.04.2017 року внесені відомості до ЄРДР за ч.1 ст. 309 КК.
Будь-яких доказів того, що ця слідча дія була проведена у рамках кримінального провадження № 0000015, внесеного до ЄРДР 15.01.2017 року, проведення розслідування якого доручено слідчому ОСОБА_23 , матеріали кримінального провадження не містять.
Відеозапис доданий до протоколу огляду від 07.04.2017 року, а також показання, ОСОБА_17 свідків ОСОБА_16 ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 доводять, що оперативними співробітниками здійснено фактичне затримання ОСОБА_7 у розумінні ст. 209 КПК, та проведено його особистий обшук і лише після цього на місце події була викликана слідча оперативна група.
Отже вбачається, що фактично особа, яка не є слідчим, до внесення відомостей до ЄРДР за відсутності понятих, здійснили фактичне затримання та особистий обшук ОСОБА_7 .
При цьому протокол затримання ОСОБА_7 слідчим у порядку ст. 208 КПК не складався, право на захист з моменту фактичного затримання йому не було забезпечено.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, про те, що дії правоохоронців вийшли за межі поверхневої перевірки як превентивного поліцейського заходу, що полягає у здійсненні візуального огляду особи.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
У пунктах 3, 4 ч. 2 ст. 87 КПК передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист та отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.
Таким чином, суд першої інстанції, з`ясувавши у повному обсязі обставини виявлення та вилучення медичного шприца з наркотичною речовиною, вірно встановив порушення вимог КПК при збирання доказів, а відтак дійшов обґрунтованого висновку, що протокол огляду від 07.04.2017 року є недопустимим.
Правильним є рішення суду першої інстанції про застосування доктрини «плодів отруєного дерева» та визнання недопустимим доказом і висновку експерта № 590- НР від 12.04.2017 року, предметом якого була речовина, що вилучена з істотним порушенням вимог КПК.
Посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 не був затриманий, до нього не застосовувалися спеціальні засоби , він вільно пересувався , та здійснював телефонні дзвінки, а також посилання на норми ч. 6 ст. 237 КПК про право слідчого заборонити особі покидати місце огляду, колегія суддів відхиляє як такі, що не ґрунтуються на фактичних обставинах кримінального провадження. Встановлені судом обставини, а також досліджені повторно під час апеляційного розгляду докази, пояснення ОСОБА_7 в суді першої інстанції про те, що спочатку обшукали його, а потім обшукали автомобіль, а потім повезли його до відділу поліції, доводять, що ОСОБА_7 через підкорення наказу оперативних співробітників і силою був змушений залишатися на місці з моменту його фактичного обшуку до приїзду слідчо - оперативної групи і до закінчення огляду, а отже в силу приписів ст. 209 КПК він був фактично затриманим.
При цьому в самому обвинувальному акті вказано про те, що ОСОБА_7 був затриманий при вході у лікарні, після чого в ході огляду було у нього у шкарпетці виявлено шприц з наркотичним засобом.
Аналізуючи доводи апелянта про те, що матеріали НСРД доводять винуватість ОСОБА_7 колегія суддів виходить із того, що НСРД проводилися в межах іншого кримінального провадження. Крім того, відомості , зафіксовані у протоколі від 12.04.2017 року самі по собі не доводять, що ОСОБА_19 07.04.2017 року здійснив саме збут наркотичного засобу, виходячи із недопустимості протоколу огляду від 07.04.2017 року та висновку експертизи від 12.04.2017 року.
Не є достатніми для визнання винуватості також інші докази, а саме показання свідків, які пояснили про послідовність дій працівників поліції та хід проведення огляду, зафіксованого протоколом від 07.04.2017 року, з огляду на те, що виявлення та вилучення шприца з речовиною у ОСОБА_7 відбулося з істотним порушенням вимог КПК в результаті фактичного особистого обшуку неуповноваженими особами до внесення відомостей до ЄРДР.
Свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_25 як видно із вироку, в суді спростували твердження сторони обвинувачення, про те, що вони давали будь-які свідчення про незаконне поводження ОСОБА_7 з наркотичними засобами. Хоча саме посилаючись на показання цих свідків, орган досудового розслідування обґрунтовував підстави для внесення відомостей до ЄРДР, клопотання про проведення обшуку.
Твердження апелянта про те, що суд оцінив докази із порушенням вимог ст. 94 КПК колегія суддів вважає необґрунтованими.
Навів свою оцінку суд у вироку і іншим письмовим доказам, та вірно вказав, що вони не доводять вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч 2 ст. 307 КК.
Також, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано послався у вироку на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 12.04.2018 року у справі № 758/13581/15к , оскільки протокол огляду місця події, в якому відображено вилучення в особи речовини (яка в подальшому за висновком експерта виявилась наркотичним засобом чи психотропною речовиною), є ключовим доказом в обох кримінальних провадженнях і отриманий з порушенням закону, то суд в обох випадках обґрунтовано визнав недопустимими інші докази, які є похідними від проведеної з порушенням вимог кримінального процесуального закону слідчої дії.
Враховуючи викладене, висновок суду про виправдання ОСОБА_7 в інкримінованому злочині за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, є достатньо мотивованим, обґрунтованим і підстав не погоджуватися з ним колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог КПК , які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни вироку колегія суддів не встановила.
За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4