ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: № 647/2341/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/133/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.122, ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000262 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 09.10.2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Чкалове, Великоолександрівського району, Херсонської області, громадянина України, проживаючого АДРЕСА_1 , з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції обставини
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання за ч.1 ст.122 КК України у вигляді позбавлення волі строком на два роки, за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з направленням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався. Строк відбування покарання обчислено з моменту звернення вироку до виконання. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заподіяну злочином матеріальну шкоду у розмірі 1031,75 грн. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Суд встановив, що ОСОБА_8 26.02.2016 року у вечірній час, перебуваючи в приміщенні однієї з кімнат будинку АДРЕСА_1 , у стані алкогольного сп`яніння, у ході сварки з ОСОБА_11 , 1952 року народження, яка виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, під час спільного розпиття спиртних напоїв, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою заподіяння останньому тілесних ушкоджень, умисно наніс удари рукою в обличчя ОСОБА_11 , який на той час сидів на дивані, якими штовхнув його задньою частиною голови в стіну будинку, чим заподіяв останньому тілесні ушкодження. Відповідно до з висновку судово-медичної експертизи № 71 НК від 01.04.2016 року, спричинені тілесні ушкодження ОСОБА_11 у вигляді субарахноїдального крововиливу лівої лобної і скроневої долі головного мозку, синців обличчя і волосяної частини голови, крововилив в м`які тканини лівої скроневої області, крововиливу в білкову оболонку лівого ока - виникли в результаті травматичної дії тупих предметів та відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я.
Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_8 повторно, 28.05.2016 року близько 23:00 години, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, діючи з нею спільно і узгоджено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою незаконного заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, знаходячись поблизу бару «Шанс», розташованого в будівлі по вул. Центральна, 238 в м.Берислав, Херсонської області, шляхом вільного доступу, таємно, скориставшись тим, що ОСОБА_10 залишила на лавці свою жіночу сумку, в якій зберігалось майно, що є спільною власністю ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , викрав зазначену сумку, виготовлену із шкірозамінника чорного кольору вартістю 483 грн. 33 коп., а також речі, що в ній зберігались: срібний ланцюжок, масою 2 г, 925 проби, вартістю 22 грн. 92 коп., срібну сережку з каменем «Цирконій», масою 3 г, 925 проби, вартістю 34 грн. 38 коп., срібну сережку 925 проби, з абстрактним візерунком, масою 4 г, вартістю 45 грн. 84 коп., срібну сережку зі штучною «перлиною» масою 0,8 г, вартістю 9 грн. 17 коп., пару золотих сережок 585 проби загальною масою 0,7 г, вартістю 396 грн. 11 коп., гаманець зі шкіроподібного матеріалу чорного кольору вартістю 40 грн. 00 коп., мобільний телефон «Lenovo» «А 2010-а» вартістю 1700 грн., фотоапарат «Canon» «Power Shot A 480» вартістю 850 грн., які обернули на спільну з невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження користь, і розпорядились ними на свій розсуд, чим спричинили ОСОБА_9 та ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3 581 грн. 75 коп.

Вимоги апеляційних скарг

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок та виправдати ОСОБА_8 за ч.1 ст. 122 КК України через не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримати; за ч.2 ст. 185 КК України - через відсутність в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення. В обґрунтування доводів посилається на те, що сформульоване судом обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст. 122 КК України не відповідає фактичним обставинам справи та носить характер припущення, що є порушенням ч.3 ст. 62 Конституції України. Судом не враховано, що прямих доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину не здобуто. ОСОБА_11 був занедбаним, бомжував, коштів на життя не мав, приходив до сусідів в гості та просив їжу і теплий одяг, сусіди часто бачили його нетверезим, коли він падав при ході, тому встановлені висновком експерта тілесні ушкодження могли утворитись від будь-якого впливу та будь-якою особою в період часу з 24.02. по 28.02.2016 року, крім того могли бути спричинені і внаслідок падіння потерпілого з висоти власного зросту, однак суд це питання не досліджував. Крім того, вважає, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад інкримінованого злочину (крадіжка), а формально наявний інший склад злочину, передбаченого ст. 193 КК - привласнення особою знайденого або чужого майна, що випадково опинилося у неї , оскільки ОСОБА_8 знайшов загублену кимось сумку та залишив собі, що не утворює склад злочину, передбаченого ст. 185 КК. Вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки є занадто суворим. Суд безпідставно врахував, що ОСОБА_8 вчинив окрім злочину середньої тяжкості ще й тяжкий злочин, не врахував, що відповідно до ухвали Бериславського районного суду Херсонської області від 15.07.2016 року, яка набула законної сили, ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання за попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 06.07.2015 року, тому в силу ст. 89 КК України він є особою, що не має судимості, а тому до нього може бути застосовано положення ст. 75 КК при призначенні покарання або призначено покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просив вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. З мотивувальної частини вироку виключити кваліфікуючу ознаку вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України «повторність». У решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів вказував, що судимість ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України погашена, а тому суд першої інстанції безпідставно кваліфікував його дії за кваліфікуючою ознакою «повторність», чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

До початку апеляційного розгляду заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_12 відмовився від апеляційної скарги прокурора у провадженні.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу з наведених в ній підстав, просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ст. 122 ч. 1 КК України через невстановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримати; за ч.2 ст. 185 КК України - через відсутність в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Крім того вказав на те, що орган досудового розслідування безпідставно розпочав кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення на підставі заяви потерпілого ОСОБА_13 .

Проти відмови заступника прокурора Херсонської області від апеляційної скарги прокурора у провадженні не заперечував.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився з невідомих суду причин -про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином(том 3 а.п. 109). Як зазначив захисник ОСОБА_7 , обвинувачений не бажав приймати участь в апеляційному розгляді.

Прокурор ОСОБА_6 просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника, вирок суду залишити без змін, підтримала відмову заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_12 від апеляційної скарги прокурора у провадженні.

Потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилися про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлялися належним чином (том 3 а.п.111), клопотань про відкладення апеляційного розгляду або про свою обов`язкову участь не подавали.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, повторно дослідивши документи, що стосуються початку досудового розслідування кримінального провадження у формі приватного обвинувачення за злочином, передбаченим ст. 122 ч. 1 КК України та докази, що характеризують особу обвинуваченого, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка кожного доказу є компетенцією суду, який ухвалив вирок, виходячи з точки зору належності, достовірності, допустимості, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 122 ч. 1 КК та відсутності події злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів зважає на наступне.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений своєї винуватості у вчиненні вказаних злочинів фактично не визнав та за обставинам обвинувачення показав, що 26.02.2016 року в гостях у ОСОБА_11 вживали самогон, під час чого між ними виникла сварка. ОСОБА_11 почав ображати його сім`ю і він вдарив його два рази, один раз лівою рукою по правий та лівий щоці та другий раз по потилиці. Ревуш сидів на дивані, похитнувся та вдарився об стіну. Після цього він пішов, ОСОБА_11 допивав самогон. Вважає, що його удари не могли призвести до наслідків, передбачених статтею 122 КК. Крім того, одного разу, відпочивали разом з другом на ім`я ОСОБА_14 . Біля кафе «Шанс» у м. Бериславі ОСОБА_14 побачив сумку на лавці, взяв її, вони сіли на велосипед та поїхали до школи № 1 і там її відкрили, в сумці були прикраси, паспорт, ідентифікаційний код, гаманець та телефон. Сумку викинули на звалищі сміття, речі здали в Каховці в ломбард. ОСОБА_14 йому дав лише 150 грн. Про вчинення злочину заздалегідь не домовлялися.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини, висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.
Вина ОСОБА_8 в вчиненні вказаного злочину підтверджується зокрема:
-показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який є онуком померлого ОСОБА_11 про те, що у лютому 2016 року дізнався, що у Бериславській районній лікарні помер його дідусь, згодом з`ясувалось, що дідусь потрапив до лікарні весь побитий та помер від перелому шийки стегна, що ускладнився тяжким захворюванням. Під час досудового розслідування встановлено, що дідуся побив ОСОБА_8 і він як близький родич загиблого підтримував обвинувачення;
-показаннями свідка ОСОБА_15 , яка була сусідкою померлого ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_11 жив сам, був занедбаний, голодував, тому вона кожен день приходила до нього. Приблизно у березні 2016 року прийшла та побачила, що ОСОБА_11 лежить поперек дивану побитий, головою до стінки, де була кров, сказав, що його побив ОСОБА_16 . Вона погукала сусідку, щоб покласти діда вздовж ліжка. В будинку був звичайний безлад. Кілька разів до цього він казав, що ОСОБА_17 його бив. Взагалі більше десяти разів бачила ОСОБА_18 побитого. З сусідом ОСОБА_19 викликали швидку та відвезли ОСОБА_11 до лікарні. Незабаром від родичів ОСОБА_11 дізнались, що він помер. ОСОБА_8 є також їхнім сусідом, постійно зловживає алкогольними напоями, останній час проживав у загиблого;
-показаннями свідка ОСОБА_20 про те, що є сусідом обвинуваченого ОСОБА_8 та загиблого ОСОБА_11 . Коли Регуш не вийшов з будинку, вони з сусідкою ОСОБА_15 пішли до нього додому та побачили, що він лежить побитий. Чудна викликала швидку;
-довідкою КУ «Бериславська центральна районна лікарня» від 28.02.2016 року № 329, якою зафіксовано, що 28.02.2016 року об 12.50 в приймальне відділення швидкої допомоги за адресою АДРЕСА_1 , доставлено ОСОБА_11 , 1952 року народження. Оглянутий черговим лікарем ОСОБА_21 , черговим хірургом ОСОБА_22 , госпіталізований в інфекційне відділення по соціальним показникам. Діагноз забій м`яких тканин обличчя, ГРВІ (т.2, а.с.47);
-висновком судово-медичної експертизи № 71НК від 01.04.2016 року, яким встановлено, що при дослідженні трупа ОСОБА_11 , у останнього виявлено тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості і механізму утворення об`єднані в 3 групи: 1) закритий перелом шийки правої стегнової кістки, крововиливи в м`які тканини правого стегна, синець правого стегна, які утворилися від дії тупого предмета за 4-8 доби до настання смерті, не виключено в результаті падіння з висоти власного зросту на переважно плоску поверхню, якому міг передувати удар або поштовх, мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я, не перебувають у причинному зв`язку із настанням смерті; 2) субарахноїдальний крововилив лівої лобової і скроневої часток головного мозку, синці обличчя і волосистої частини голови, крововилив в м`які тканини лівої скроневої області, крововилив в білкову оболонку лівого ока, які утворилися від дії тупих предметів, за 4-8 доби до настання смерті, в результаті травматичного впливу тупих предметів, мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я, не перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті; 3) крововиливи верхніх кінцівок утворилися від дії тупих предметів за 4-8 доби до настання смерті, в результаті травматичного впливу тупих предметів, мають ознаки легких тілесних ушкоджень, в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають. Смерть настала в результаті закритого перелому шийки правої стегнової кістки з крововиливом в оточуючі м`які тканини, що призвели до посттравматичного тромбофлебіту вен і ускладнилася тромбоемболією легеневої артерії ( т.2, а.п. 126 128);
-протоколом слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 від 26.09.2016 року, яким зафіксовано відтворення підозрюваним обстановки та обставин побиття ним ОСОБА_11 (т.2 а.п.118-124).
-висновком додаткової судово-медичної експертизи № 10/71 НК від 28.09.2016 року, яким встановлено, що утворення тілесних ушкоджень другої групи: субарахноїдального крововиливу лівої лобової і скроневої часток головного мозку, синців обличчя і волосистої частини голови, крововиливи в м`які тканини лівої скроневої області, крововиливи в білкову оболонку лівого ока, способом і за обставин, викладених у протоколі проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 від 26.09.2016 року, не виключається (т.2 а.п.133-134);
-іншими наведеними у вироку доказами.
Посилання захисника в апеляційній скарзі не недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 122 ч. 1 КК поза розумним сумнівом, колегія суддів вважає безпідставними.
Так, в апеляційній скарзі захисник зазначає, що встановлені висновком експерта тілесні ушкодження у ОСОБА_11 могли утворитись від будь-якого впливу та будь-якою особою в період часу з 24.02. по 28.02.2016 року, крім того могли бути спричинені і внаслідок падіння потерпілого з висоти власного зросту, однак суд це питання не досліджував, чим допустив неповноту судового розгляду.

Колегія судді вважає ці доводи безпідставними, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_11 являлись сусідами, останній час ОСОБА_8 періодично жив у ОСОБА_11 , між ним часто виникали конфлікти. Свідкам ОСОБА_23 , ОСОБА_15 ОСОБА_11 розповідав, що ОСОБА_8 його часто бив.

Сам ОСОБА_8 не заперечував того факту, що 26.02.2016 року був у гостях у ОСОБА_11 та в ході виниклого конфлікту наніс останньому удари в голову, в тому числі по потилиці.

Свідок ОСОБА_15 підтвердила, що в день госпіталізації ОСОБА_11 до лікарні 28.02.2016 року, виявила ОСОБА_11 в нього в дома, він лежав весь побитий у крові та на її запитання повідомив, що його побив ОСОБА_16 .

При госпіталізації 28.02.2016 року у ОСОБА_11 виявлено чисельні забої м`яких тканин обличчя (том 2 а.п. 39, 47).

Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_8 відтворив механізм та спосіб нанесення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи від 28.09.2016 року тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_11 у виді субарахноїдального крововиливу лівої лобової і скроневої часток головного мозку, синців обличчя і волосистої частини голови, крововиливи в м`які тканини лівої скроневої області, крововиливи в білкову оболонку лівого ока, могли бути спричинені способом і за обставин, на які вказав ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту.
Оцінюючи доводи захисника про неповноту судового розгляду через те, що суд не ініціював перевірку можливості отримання таких ушкоджень внаслідок падіння потерпілого з висоти власного зросту колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 93 КПК суд обмежений у праві самостійно збирати докази, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, шляхом витребування та одержання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Стороною обвинувачення на обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КПК зібрано та подані суду відповідні докази показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, результати слідчого експерименту з підозрюваним, висновки судово-медичних експертиз, які отримані у спосіб, передбачений КПК, узгоджуються між собою і не містять суперечностей.

Захисник ані під час судового розгляду провадження в суді першої інстанції, ані в ході апеляційного розгляду не ініціював перевірку висновків судово-медичних експертиз шляхом призначення додаткової або повторної експертизи, тому його доводи про неповноту судового розгляду та незаконну відсутність прояву в цьому ініціативи з боку суду не ґрунтуються на нормах чинного КПК, який передбачає, що суд має процесуальний статус, відмінний від статусу сторін, виконує роль безстороннього арбітра, який зберігаючи об`єктивність та неупередженість, з`ясовує та досліджує всі зібрані у справі докази: як на користь сторони обвинувачення, так і на користь сторони захисту, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами наданих їм прав.

Будь-яких перешкод захиснику у реалізації права на збирання та подання суду доказів в обґрунтування своєї позиції, судом не чинилось.

Доводи захисника, висловлені під час апеляційного розгляду про істотні порушення норм процесуального права, зокрема про притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності в справі приватного обвинувачення за відсутності скарги потерпілого ОСОБА_11 не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Критерієм розмежування кримінальних проваджень у формі приватного та публічного обвинувачення є зумовлене характером і наслідками протиправного діяння співвідношення публічного і приватного інтересу як об`єктів кримінально-правового захисту. Від такого співвідношення залежать передбачені законом способи вирішення конфлікту між винним і потерпілим, у тому числі можливість його розв`язання без застосування заходів кримінальної репресії.

Кримінальний процесуальний закон не регламентує конкретного способу звернення потерпілого з заявою, яка зумовлює визначені у частині 1 ст. 477 КПК правові наслідки. Водночас захист прав і свобод людини як втілення принципу верховенства права вимагає надання переваги внутрішньому змісту юридично значущих дій над зовнішньою формою їх вираження. З огляду на зазначене навіть у разі, якщо потерпілий не подавав до правоохоронних органів заяви про злочин як окремого процесуального документа, однак до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження однозначно висловив свою позицію про притягнення винного до кримінальної відповідальності, відповідна позиція, зафіксована у процесуальних документах, дає підставу для кримінального переслідування особи за злочин приватного обвинувачення.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, 28.02.2016 року о 13.15 год. до ЧЧ Бериславського ВП надійшло повідомлення від чергової медсестри Бериславського ЦРЛ, про те, що до приймального відділення доставлений ОСОБА_11 з численними забоями м`яких тканин обличчя. Повідомлення зареєстровано у Журналі обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події 28.02.2016 року. Даний факт 29.02.2016 року о 09:32 було внесено до ЄРДР під № 0000262 за попередньою правовою кваліфікацією за ст. 125 ч. 1 КК ( т.2, а.п. 39, 38).

04.03.2016 року о 08.50 год. до ЧЧ Бериславського ВП надійшло повідомлення від працівників Бериславського моргу про те, що ОСОБА_11 , який знаходився на лікуванні в інфекційному відділенні з 28.02.2016 року помер ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 04-50 год. До відділення був доставлений з численними забоями м`яких тканин обличчя. Повідомлення зареєстровано у Журналі обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події 04.03.2016 року (т.2, а.п. 38).
Згідно ст.477 КПК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.122 КК України, входить до переліку кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення.

Відповідно до ч.6 ст.55 КПК України, якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи або особа перебуває у стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви, положення частин першої - третьої цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи. Потерпілим визнається одна особа з числа близьких родичів чи членів сім`ї, яка подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого, а за відповідним клопотанням - потерпілими може бути визнано кілька осіб.

У ОСОБА_11 при надходженні до лікарні був діагностований перелом шийки стегна, чисельні гематоми м`яких тканин обличчя, мова нерозбірлива, ІНФОРМАЦІЯ_2 стан різко погіршився та ОСОБА_11 помер (том 2 а.п. 126).
Ураховуючи, що ОСОБА_11 після отриманих 26.02.2016 року тілесних ушкоджень був доставлений у лікарню із приглушеною свідомістю (згідно із висновком судово-медичної експертизи), тобто перебував у стані, що унеможливлював подання відповідної заяви про вчинення кримінального правопорушення, то його онук ОСОБА_13 подав цю заяву замість нього та був залучений до кримінального провадження в якості потерпілого, що відповідає положенням ч. 6 ст. 55 КПК. Саме на підставі заяви ОСОБА_13 розпочато досудове розслідування за ст. 122 ч. 1 КК ( а.п.40, 41 том 2).
09.07.2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000163 були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.122 ч. 1 КК України. Обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 був направлений до суду першої інстанції в тому числі з правовою кваліфікацією ч.1 ст.122 КК України (т.1, а.п. 2-4).
Потерпілий ОСОБА_13 в суді першої інстанції підтримав приватне обвинувачення, що свідчить про відсутність процесуальних перешкод для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.
Враховуючи наведене, а також з огляду на викладені у вироку суду першої інстанції переконливі докази та мотиви визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК, апеляційний суд не може констатувати, що винуватість ОСОБА_8 не доведено поза розумним сумнівом, тому апеляційні вимоги в частині скасування вироку та закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 122 КК задоволенню не підлягають.

Доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів також визнає непереконливими.

Так, на підставі досліджених доказів суд першої інстанції об`єктивно встановив, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна подружжя ОСОБА_24 .

Вина ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину підтверджена наступними доказами:

-показаннями потерпілої ОСОБА_10 про те, що вона з родиною (чоловіком та донькою) 29.05.2016 року в барі «Шанс» святкували випускний доньки, вийшла покурити з сумкою на вулицю, сумку поставила на лавочку біля бару, коли повернулась, то сумка зникла. В сумці знаходились прикраси, в тому числі золоті, та срібні, фотоапарат, мобільний телефон, гаманець, паспорт, ідентифікаційний код. Про зникнення сумки розповіла чоловіку. Приблизно через місяць чоловіку подзвонив таксист та запитав чи не губили фотоапарат. Зустрілись. Чоловік забрав фотоапарат, де були фото обвинуваченого та відніс його до поліції. Телефон опинився в ломбарді, решту майна не повернуто;
-показаннями потерпілого ОСОБА_9 про те, що 29.05.2016 року в барі «Шанс» святкували випускний доньки, приблизно о 23.00 години підійшла дружина та повідомила, що на вулиці вкрали її сумку, яка лежала на лавочці. В сумці був телефон Lenovo, фотоапарат Кенон, стрічка випускника, шкіряний жіночий гаманець з документами, золоті та срібні вироби, які збирались віддати на ремонт. Знайти нічого не вдалось і подали заяву до поліції. Через три дні зателефонувала ОСОБА_25 , та повідомила, що фотоапарат продали таксисту за 200 гривень. Він зв`язався з таксистом. Зустрівся, побачив фотоапарат в якому були збережені фото крадіїв. Після того, як викупив фотоапарат поїхав до поліції та написав заяву про злочин. З працівниками поліції поїхали до м.Н.Каховка до ломбардів там і знайшли мобільний телефон. Прикраси повернути не вдалось, оскільки пройшли терміни. Обвинуваченого бачив в кафе в той вечір.
-показаннями свідка ОСОБА_26 про те, що в травні 2016 року у невідомого чоловіка купив фотоапарат. Оскільки на фото була його знайома, він їй зателефонував, зсував, що телефон крадений та повернув власнику. При проведенні слідчих дій впізнав чоловіка, який продавав йому фотоапарат. Це був ОСОБА_8 ;
-показаннями свідка ОСОБА_27 про те, що ОСОБА_28 запропонував купити в нього фотоапарат, коли вона його переглянула, то побачила в ньому фотографії своїх кумів ОСОБА_24 . Вона подзвонила їм та спитала де їх фотоапарат, а вони пояснили, що його вкрали, тоді вона дала трубку ОСОБА_29 і він з потерпілими обмінялись номерами мобільних телефонів;
-показаннями свідка ОСОБА_30 про те, що він працює таксистом, ввечері до нього підійшли двоє хлопців та запропонували йому купити телефон та золото, він відмовився. Потім вони попросили відвезти їх в м. Нова Каховка, щоб здати речі, які йому пропонували, звідки ці речі в них він не знає. Він відвіз їх в один Ломбард в м. Новій Каховці, де вони не змогли здати речі, так як в них не було документів. В іншому ломбарді попрохали в нього паспорт та здали там телефон, а в іншому ломбарді срібло та золото. Що це були викрадені речі він дізнався лише від працівників поліції;
-показаннями свідка ОСОБА_31 про те, що разом з ОСОБА_8 та хлопцем на ім`я ОСОБА_14 в м. Нова Каховка здали в ломбард певні речі, зокрема телефон. Згодом дізнався, що це речі були викрадені;
-іншими, наведеними у вироку доказами.
Вказані докази безпосередньо досліджені, належним чином перевірені судом першої інстанції, та ним надана правильна юридична оцінка як кожному окремо, так і у взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості та достатності для доведення винуватості ОСОБА_8 .

Апеляційний суд не знаходить підстав для надання цим доказам іншої оцінки, ніж суд першої інстанції та закриття провадження через невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_8 присвоїв загублене майно, яке є знахідною не відповідають фактичним обставинам провадження.

Так, частина перша статті 185 КК встановлює кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна; вона охороняє право власності і забороняє вчиняти зазначені у ній дії. Ця норма містить обов`язкові ознаки складу злочину, які виокремлюють (ідентифікують) фактично вчинені дії як крадіжку й відрізняють її від діянь, що посягають на інші об`єкти кримінально-правової охорони, або від фактів, які зумовлюють виникнення інших (некримінальних) правовідносин.
Визначальною ознакою крадіжки є суб`єктивна сторона цього злочину, тобто психічне ставлення винної особи до вчинюваних нею дій. Така особа розуміє, що заволодіває чужим майном, усвідомлює, що воно належить конкретному власнику і що вона обертає його на свою користь протиправно шляхом таємного викрадення.
Крадіжка - це таємне викрадення майна, яке завідомо є чужим для винного, тобто воно перебуває у власності іншої особи і винний не має на це майно ні дійсного, ні гаданого права.

Зміст суб`єктивної сторони цього діяння розкривається через предмет і об`єктивну сторону цього злочину, зокрема через його зовнішні поведінкові ознаки - місце, час, спосіб та обставини скоєння злочину.
Заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи здобуте), особою, яка знала, кому належить це майно, мала підстави вважати, де знаходиться власник речі і усвідомлювала, що він може за нею повернутися або ж у разі появи власника з метою поновлення свого права володіння майном, умисно перешкоджала йому в цьому, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.

На відміну від крадіжки, привласнене майно слід вважати знахідкою лише за умов, якщо:

1.Воно вибуло з володіння власника.

2.Місцезнаходження майна власнику невідомо.

3.Між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час.

4.Особа, яка знайшла майно не була очевидцем події втрати і сама не вчиняла будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника.

5.Відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.

Установлені у кримінальному провадженні обставини: перебування ОСОБА_8 в той час у барі «Шанс», де відпочивали потерпілі (за показаннями потерпілого ОСОБА_9 ), той факт, що потерпіла вийшла з бару не незначний проміжок часу покурити і залишила сумку неподалеку на лавочці, що давало обвинуваченому можливість з`ясувати у барі відомості про власника сумки, розуміння обвинуваченого, що потерпіла може повернутися за нею і дійсно швидке повернення потерпілої до місця, де вона залишила сумку, щоб поновити контроль за своїм майном свідчили про те, що жіноча сумка з майном, попри залишення його власницею на лавочці без нагляду перебувала у її власності, проте реалізувати своє право вона не мала можливості через протиправні дії обвинуваченого, який забрав сумку і одразу залишив місце крадіжки та втік.

Установлені у провадженні фактичні ознаки діяння збігаються з ознаками складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 КК, тому колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції про правильність застосування до дій ОСОБА_8 цієї норми закону.
У контексті конкретних обставин цього провадження колегія суддів вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК як крадіжку чужого майна, вчинену за попередньою змовою групою осіб, повторно.
Таким чином, колегія суддів не знаходить підстав для закриття кримінального провадження з підстав невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК або перекваліфікації його дій на ст. 193 КК України, про що ставиться питання в апеляційній скарзі, тим більше, що предметом злочину, передбаченого ст. 193 КК України може бути лише майно, яке має особливу історичну, наукову, художню, культурну цінність, а також скарб.
При призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, міцних соціальних зв`язків не має, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, щоб пом`якшували покарання, наявність обставин, що його обтяжують, і прийшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Доводи захисника про можливість застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України через відсутність в нього судимості в силу ст. 89 КК та позитивну характеристику не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Колегією суддів встановлено, що хоча ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості на час ухвалення оскаржуваного вироку, однак вчинив злочини у період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про існування у ОСОБА_8 на момент вчинення нового злочину судимості за попереднім вироком.
Ухвалою Бериславського районного суду Херсонської області від 15.07.2016 року (том 3 а.п. 63) ОСОБА_8 на підставі ч. 1 ст. 78 КК звільнено від покарання, призначеного вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 06.07.2015 року. Зазначена ухвала суду набрала законної сили та не була переглянута у встановленому законом порядку.
Отже, хоча наявність ухвали Бериславського районного суду Херсонської області від 06.07.2015 року, яка набрала законної сили, про звільнення ОСОБА_8 від покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК перешкоджає застосуванню в даному випадку ст. 71 КК, однак у цілях кваліфікації злочину наявність чи відсутність кваліфікуючої ознаки повторності необхідно встановлювати, виходячи з тих обставин, які існували на час вчинення злочину, а не на час постановлення вироку чи рішення суду вищої інстанції.
Враховуючи викладене, на час вчинення злочинів ОСОБА_8 відповідно до ч. 1 ст. 88, ч. 1 ст. 78, п. 1 ч. 1 ст. 89 КК мав судимість і його дії мають ознаку повторності, передбачену за ч. 2 ст. 185 КК, тому протилежні доводи апеляційної скарги захисника є безпідставними.
Крім того, з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив два умисні злочини середньої тяжкості в період іспитового строку за попереднім вироком, не працює, стійких соціальних зав`язків та законних джерел доходу не має, злочин, передбачений ст. 122 ч. 1 КК України вчинений ним щодо особи похилого віку в стані алкогольного сп`яніння, заподіяну злочином, передбаченим ч. 2 ст. 185 КК шкоду не відшкодував, у вчинених злочинах не розкаявся, що свідчить про відсутність критичної оцінки вчинених діянь та небажання стати на шлях виправлення та виключає можливість застосування положень ст. 75 КК при призначенні покарання, оскільки його виправлення без ізоляції від суспільства, неможливо.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 09.10.2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: три підписи