ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1764/20 Справа № 183/5082/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 та прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000265 щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Багате Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, в останнє:
- 21.04.2017 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 3 роки;
- 05.07.2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці. 12.07.2019 року на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково, невідбутий строк 9 місяців 11 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_5
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання : за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2018 року у вигляді 9 місяців 11 днів позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
Так, 23 липня 2019 року приблизно о 18 годині 20 хвилин ОСОБА_5 , перебуваючи поблизу комунального позашкільного навчального закладу «Центр художньо-естетичної творчості учнівської молоді Новомосковського району Дніпропетровської області», розташованого по вул. Шевченка, 29 м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, побачив раніше незнайомого ОСОБА_10 , що знаходився в стані алкогольного сп`яніння, у якого на шиї висіла сумка з особистими речами. У цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення вказаної вище сумки, яка належить ОСОБА_10 .
Цього ж дня приблизно о 18 годині 22 хвилин ОСОБА_5 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, перебуваючи поблизу комунального позашкільного навчального закладу «Центр художньо-естетичної творчості учнівської молоді Новомосковського району Дніпропетровської області», розташованого по вул. Шевченка, 29 м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, діючи умисно, відкрито, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до ОСОБА_10 та шляхом ривку хотів зняти у нього з шиї сумку. Однак потерпілий почав чинити супротив, утримуючи вказану сумку рукою, таким чином завадив ОСОБА_5 викрасти її. Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_5 відкрив вказану сумку, з якої відкрито викрав мобільний телефон марки «Prestigio Wize F1PFP 1183 DUO», вартістю 267 гривень, з сім-картою ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна», який належать ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_5 місце скоєння злочину залишив та розпорядився викраденим майном в подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 267 гривень 00 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05 листопада 2019 року приблизно о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_5 проходив біля домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , де в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на здійснення крадіжки з вказаного домоволодіння.
Цього ж дня приблизно о 12 годині 07 хвилин ОСОБА_5 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, перелізши через паркан, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де через дверний отвір проник до господарського приміщення вказаного домоволодіння та, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, здійснив крадіжку волоських горіхів врожаю 2019 року, в кількості 15 кг, вартістю 120 гривень за 1 кг, загальною вартістю 1800 гривень 00 копійок. Потім ОСОБА_5 через вікно проник до житлового будинку, розташованого у дворі вказаного вище домоволодіння, звідки, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, здійснив крадіжку мобільного телефону марки Fly моделі Li-ION, вартістю 164 гривні 70 копійок, та фену електричного марки PHILIPS, вартістю 493 гривні 24 копійки.
Після цього, ОСОБА_5 з викраденим майном місце скоєння злочину залишив та розпорядився ним в подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 2457 гривень 94 копійки.
Крім того, 07 листопада 2019 року приблизно о 12 годині 30 хвилин ОСОБА_5 проходив біля домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_12 , де в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на здійснення крадіжки з даного домоволодіння.
Цього ж дня приблизно о 12 годині 35 хвилин ОСОБА_5 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинену хвіртку, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де через отвір вхідних дверей проник до недобудованого будинку, що знаходиться на території вказаного домоволодіння, звідки, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, здійснив крадіжку однієї чавунної батареї на 10 секцій, вартістю 300 гривень 00 копійок, та однієї чавунної батареї на 13 секцій, вартістю 400 гривень 00 копійок.
Потім, ОСОБА_5 з викраденим майном місце скоєння злочину залишив та розпорядився ним в подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 700 гривень 00 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 01 грудня 2019 року приблизно о 10 годині 19 хвилини ОСОБА_5 знаходився поблизу магазину «Продукти», розташованого по вул. Шевченка, 82 м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, де, побачивши велосипед марки «Україна», що знаходився поблизу вказаного магазину, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме велосипед марки «Україна».
Після цього, ОСОБА_5 з викраденим майном залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном в подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду у розмірі 280 гривень 00 копійок.
В апеляції:
- обвинувачений просить скасувати вирок суду, оскільки вважає його незаконним. Зазначає, що потерпілий ОСОБА_10 не був присутнім в судовому засіданні при розгляді справи, але надав заяву в суд першої інстанції про пом`якшення покарання засудженому. Крім того, зазначив, що він відшкодував повністю збитки потерпілому, останній не має до нього претензій, тому вважає за можливе застосувати до нього більш м`яке покарання.
- прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність та кваліфікацію дій ОСОБА_5 , просить скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом складання призначених покарань призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2018 року остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Зазначає, що суд першої інстанції не врахував суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим злочинів, всіх даних про особу обвинуваченого, який є судимий за тяжкі злочини, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, має 10 непогашених судимостей за умисні злочини. В тому числі тяжкі злочини проти власності, належних висновків для себе не зробив, достеменно знаючи, що має не погашені судимості за попередніми вироками, що він засуджувався до реальної міри покарання та 12.07.2019 року з місць позбавлення волі, на підставі ст.81 КК України, був звільнений умовно достроково, вже через 9 днів після свого звільнення, знову вчинив умисне тяжке кримінальне правопорушення.

Заслухавши сторони кримінального провадження, обвинуваченого та його захисника, які як кожен окремо так і разом підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, прокурора, який заперечував проти заявлених вимог апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав апеляцію прокурора, перевіривши матеріали провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляції та висловлені в ході апеляційного провадження заперечення, колегія суддів дійшла наступного висновку.
За ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.
За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, у тому числі, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Із суті вказаної норми процесуального закону вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним судом, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
На думку колегії суддів, суд не в повній мірі дотримався зазначених норм закону та у своєму рішенні допустив суперечність висновків суду в обґрунтуванні ним дій ОСОБА_5 , оскільки суд не вмотивував переконливо доведеність встановлених судом обставин, не дав оцінку усім доводам сторони захисту, не з`ясувавши в повній мірі і не усунувши наявні суперечності в досліджених доказів і показів свідків, не надавши їм повної належної обґрунтованої оцінки, не допитав потерпілого, що вплинуло на ухвалення законного і обґрунтованого судового рішення.
Так, згідно вироку за обставинами встановленими судом, ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_10 та шляхом ривку хотів зняти у нього з шиї сумку, однак потерпілий почав чинити супротив, утримуючи вказану сумку рукою, таким чином завадив ОСОБА_5 викрасти її. Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_5 відкрив вказану сумку, з якої відкрито викрав мобільний телефон.
Обвинувачений ОСОБА_5 своєї вини за вказаним злочином не визнавав, стверджуючи, що він взяв телефон у потерпілого непомітно і віддав його ОСОБА_14 , щоб та повернула його потерпілому.
Дану позицію обвинуваченого суд розцінив критично.
В основу вироку суд навів докази на підтвердження встановлених судом обставин та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину за ч. 2 ст. 186 КК України, покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , які між собою різняться і мають суперечності.
Так за показами свідка ОСОБА_16 , обвинувачений ОСОБА_5 зняв сумочку-барсетку з потерпілого, з якої висипались речі, серед них телефон, який ОСОБА_5 взяв і віддав ОСОБА_14 , а сумочку-барсетку повісив на плече потерпілому та доповнила, що обвинувачений тягнув барсетку, потерпілий намагався її тримати та все, що висипалось з барсетки обвинувачений повернув в барсетку, окрім телефону, який віддав ОСОБА_14 . А за наведеними судом показами свідка ОСОБА_15 , остання знаходилася на іншому боці дороги від місця події та бачила як ОСОБА_5 почав трясти чоловіка, а потім зняв з нього сумку.
За свідченнями свідка ОСОБА_17 , обвинувачений взяв сумочку-барсетку чоловіка і почав дивитися, що в ній, забравши звідти телефон та віддав їй.
Наявні суперечності і протиріччя між показами свідків по обставинам вчинення обвинуваченим злочину, а саме спосіб і механізм його вчинення, форма вини і мотиви злочину судом не усунуті і належним чином дані обставини в повній мірі судом не з`ясовані.
Для з`ясування обставин вчинення даного злочину потерпілий у суді безпосередньо покази не надавав.
Суд обмежився зазначенням доказів на підтвердження наведених обставин, зокрема протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.07.2020 року, за якими потерпілий ОСОБА_10 , впізнав обвинуваченого та протоколи впізнання за фотознімками свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , яких потерпілий впізнав, як осіб які знаходилися рядом з чоловіком який відкрито заволодів його телефоном. Проте зазначені судом протоколи не містять повної і безсумнівної інформації щодо обставин вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину за ч.2 ст. 186 КК України, які мають суттєве значення для правильної кваліфікації дій обвинуваченого.
Колегія суддів, зважає на практику Європейського суду з прав людини, яка свідчить про те, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення. Така правова позиція викладено в постанові Верховного Суду від 12.06.2018 у справі № 712/13361/15.
Враховуючи вказані вимоги закону та правові позиції Верховного Суду, та практику Європейського суду, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині повинен відповідати фактичним обставинам справи і ґрунтуватися на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.
Відповідно до ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності.
За наведених обставин, враховуючи наведені вище вимоги закону та практику Європейського суду, колегія суддів, вважає, що сформульоване судом обвинувачення, зокрема в частині вчинення обвинуваченим злочину за ч. 2 ст. 186 КК України є передчасними, оскільки не ґрунтується на всебічному і повному дослідженні усіх доказів в їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку. У вироку не наведені достатні мотиви та підстави його ухвалення, а тому таке судове рішення не можна визнати обґрунтованим та вмотивованим, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для скасування такого вироку.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, а дані вимоги покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, тому виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, зважаючи на вищезазначені порушення допущених судом першої інстанції, вирок суду щодо ОСОБА_5 , з огляду на вимоги п.2, п.16 ст.7 КПК України, ч.6 ст.9 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням, відповідно до вимог ч.1 ст.415 КПК України, нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого, слід задовольнити частково.
Враховуючи, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, апеляційний суд інші доводи апеляцій не розглядає.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід виправити недоліки, зазначені судом апеляційної інстанції в цій ухвалі, перевірити інші доводи апеляції, об`єктивно встановивши всі обставини, і з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення згідно до приписів ст. ст. 370, 374 КПК України.
З огляду на наведене, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, вирок скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора, - задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2020 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинуваченому ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою до 25 липня 2020 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4