ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 490/3030/17
Номер провадження : 11-кп/819/393/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.367 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року травня місяця 05 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

Захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000017 за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 грудня 2019 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, визнано невинуватим та виправдано, оскільки не доведено, що в його діях є склад цього кримінального правопорушення.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, заступника директора ДЖКГ ММР - начальника управління комунального господарства міста ДЖКГ ММР, не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , у пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, визнано невинуватою та виправдано, оскільки не доведено, що в її діях є склад цього кримінального правопорушення.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, на пенсії, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, визнано невинуватим та виправдано, оскільки не доведено, що в його діях є склад цього кримінального правопорушення.

Згідно обвинувального висновку, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, за наступних обставин. Впродовж 2015р. року між Департаментом житлово-комунального господарства виконавчого комітету Миколаївської міської ради (далі ДЖКГ ММР) та ТОВ БК "Дорлідер" укладено 101 договір з капітального ремонту доріг, тротуарів та внутрішньо квартальних проїздів у м. Миколаєві на загальну суму 66 млн. 337 тис. грн. Зазначені кошти, у повному обсязі перераховані на розрахункові рахунки ТОВ БК "Дорлідер" та кредиторської заборгованості станом на 24.02.2016р. перед підприємством не існує. Умовами договорів передбачалося, що під час виконання підрядних робіт замовник повинен дотримуватися вимог Наказу Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства №154 від 23.09.2003р. "Про затвердження порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів" (далі наказ №154 від 23.09.2003р.). Зазначеним нормативним актом визначено, що під час капітального ремонту безпосередньо на об`єкті замовник і підрядник уточнюють перелік і кількість придатних до використання матеріалів, устаткування, деревини і металевого брухту, про що складають акт, у якому зазначають придатні для використання під час капітального ремонту матеріали і устаткування, що передаються підряднику, та такі, що не придатні для зазначеної мети, які залишаються у замовника, вартість матеріалів, конструкцій та деталей, що повторно використовуються, визначається актом, який підписується підрядником і замовником з обов`язковою участю матеріально відповідальних осіб. На вартість таких матеріалів, конструкцій та деталей зменшується сума рахунку за виконані роботи, без зменшення виконаного обсягу робіт.

Кошти від реалізації матеріальних цінностей або інших матеріалів, одержаних внаслідок розбирання конструкцій, як тих, що лишаються в розпорядженні балансоутримувача, так і тих, що передаються підряднику, повертаються на фінансування капітального ремонту об`єктів благоустрою. Під час виконання будівельних робіт ТОВ БК "Дорлідер" за технологією та будівельними нормами використовувалося холодне фрезування асфальтобетонного покриття, що відображено у актах приймання виконаних будівельних робіт. За результатами такого технологічного процесу отримується асфальтова крихта - продукт переробки старого асфальтобетонного покриття. Під час виконання робіт з капітального ремонту доріг на 58 об`єктах отримано зазначений матеріал. Так, в результаті проведення робіт за договором №128 від 28.03.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві згідно до акту про приймання виконаних будівельних робіт отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 45,9 тон. В результаті проведення робіт за договором №130 від 28.03.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 17 тон. В результаті проведення робіт за договором №132 від 28.03.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 56,9 тон. В результаті проведення робіт за договором №134 від 28.03.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 42 тони. В результаті проведення робіт за договором №378 від 05.06.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 160 тон. В результаті проведення робіт за договором №380 від 05.06.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 98 тон. В результаті проведення робіт за договором №381 від 05.06.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 88 тон. В результаті проведення робіт за договором №487 від 25.06.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 90 тон. В результаті проведення робіт за договором №489 від 25.06.2015 в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 32 тони. В результаті проведення робіт за договором № 491 від 25.06.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 103 тони. В результаті проведення робіт за договором № 638 від 17.07.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 140 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1068 від 23.09.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 163 тони. В результаті проведення робіт за договором № 1217/1 від 09.10.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 253,7 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1217/1 від 09.10.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 23,5 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1217/1 від 09.10.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 140 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1224 від 12.10.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 58 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1226 від 12.10.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 320 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1228 від 12.10.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 130 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1229 від 12.10.2015р. від капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано дорожнього матеріалу у кількості 68,5 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1230 від 12.10.2015р. від капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано дорожнього матеріалу у кількості 320 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1231 від 12.10.2015р. від капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано дорожнього матеріалу у кількості 330 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1233 від 12.10.2015р. від капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано дорожнього матеріалу у кількості 80 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1251 від 12.10.2015р. від капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано дорожнього матеріалу у кількості 6,4 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1253 від 12.10.2015р. від капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано дорожнього матеріалу у кількості 1,9 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1254 від 12.10.2015р. від капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано дорожнього матеріалу у кількості 2,6 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1294 від 13.10.2015р. від капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано дорожнього матеріалу у кількості 57 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1300 від 16.10.2015р. від капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано дорожнього матеріалу у кількості 82 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1302 від 16.10.2015р. від капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано дорожнього матеріалу у кількості 38 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1396 від 23.10.2015р. від капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано дорожнього матеріалу у кількості 45 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1417 від 28.10.2015р. від капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано дорожнього матеріалу у кількості 48 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1433 від 02.11.2015р. від капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано дорожнього матеріалу у кількості 80 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1474 від 03.11.2015р. від капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано дорожнього матеріалу у кількості 147 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1527 від 10.11.2015р. від капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано дорожнього матеріалу у кількості 89 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1534 від 10.11.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві тримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 45 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1545 від 12.11.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 7 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1547 від 13.11.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 63 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1548 від 13.11.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 58,1 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1549 від 13.11.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 40 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1560 від 13.11.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 59,5 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1561 від 13.11.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 49 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1562 від 13.11.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 55 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1563 від 13.11.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 85 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1564 від 13.11.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 40 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1588 від 17.11.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 57, 309 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1601 від 19.11.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 56,42 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1615 від 23.11.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 7,5 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1657 від 02.12.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 46 тон.

В результаті проведення робіт за договором № 1658 від 02.12.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 52,276 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1740 від 17.12.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 62 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1741 від 17.12.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 83 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1743 від 17.12.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 94 тони. В результаті проведення робіт за договором № 1786 від 18.12.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 56,91 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1787 від 18.12.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 53 тони. В результаті проведення робіт за договором № 1795 від 21.12.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 58,73 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1796 від 21.12.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 56,84 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1800 від 21.12.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 57,75 тон. В результаті проведення робіт за договором № 1802 від 21.12.2015р. в ході капітального ремонту дороги в м. Миколаєві отримано відфрезерованого дорожнього матеріалу у кількості 50,7 тон. Всього згідно з висновком комплексної економічної та будівельно- технічної експертизи №2901/17-1 від 29.01.2017р. маса матеріалу, який було отримано в результаті холодного фрезерування асфальтобетонного покриття виконаного ТОВ БК "Дорлідер" договорами з капітального ремонту доріг, тротуарів та внутрішньо квартальних проїздів у м. Миколаєві, укладеними Департаментом житлово-комунального господарства виконавчого комітету Миколаївської міської ради протягом 2015 року, становить 4670,435 тон або 9340,87 м ?, а загальна вартість зазначеного матеріалу (асфальтової крихти) становить 1 347 888 грн. Посадові особи Департаменту житлово-комунального господарства ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у тому, що вчинили кримінальне правопорушення за наступних обставин. ОСОБА_7 , відповідно до розпорядження Миколаївського міського голови від 22.01.2015р. №19рк «Про призначення на посаду директора департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради» призначений на посаду директора Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради. Будучи директором Департаменту житлово-комунального господарства, згідно з вимогами положения «Пpo департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради», повинен додержуватись Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України та інших нормативно-правових актів, керуватися загальнодержавними інтересами та інтересами територіальної громади. Всупереч вимогам п.2.13. Наказу Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства №154 від 23.09.2003, п.3.5.1, п.3.5.2, п.3.5.5, п.3.5.8 Положення про Департамент ЖКГ, ОСОБА_7 не виконав закріплених за ним обов`язків щодо здійснення керівництва діяльністю департаменту, не організував роботу підпорядкованого підрозділу, не надав оперативні завдання керівникам підприємств, що знаходяться у комунальній власності, та керівникам, які працюють у галузі житлово-комунального господарства щодо організації роботи з укладання та виконання договорів з капітального ремонту доріг та не видав відповідні організаційно-правові акти, спрямовані на організацію виконання цих договорів.

Внаслідок цього при укладанні договору з підрядником на проведення реконструкції та ремонту доріг не уточнено перелік і кількість придатних до використання матеріалів, не складено відповідного акту з зазначенням передбаченої п.2.13. Наказу Державного комітету України з питань житлово- комунального господарства №154 від 23.09.2003р. інформації, у тому числі щодо придатних для використання під час капітального ремонту матеріалів, що передаються підряднику, та таких, що не придатні для зазначеної мети, які залишаються у замовника. Крім того не визначено та не зафіксовано актом вартість цих матеріалів, конструкцій та деталей, що повторно використовуються, на вартість яких зменшується сума рахунку за виконані роботи, без зменшення виконаного обсягу робіт. Згідно з актом позапланової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради при виконанні робіт по ремонту доріг, тротуарів, проїздів в м. Миколаєві протягом 2015 року, вказане порушення допущено колишнім директором Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради ОСОБА_7 , яким не створено комісію по визначенню придатності відфрезованого матеріалу.

Згідно з висновком комплексної економічної та будівельно-технічної експертизи №2901/17-1 від 29.01.2017р., об`єм та маса матеріалу, отриманого в результаті холодного фрезерування при капітальному ремонті доріг, тротуарів та внутрішньо квартальних проїздів у м. Миколаєві, на підставі договорів, укладених з Департаментом житлово-комунального господарства виконавчого комітету Миколаївської міської ради, який не повернуто замовнику протягом 2015 року, становить 4470,435 тон або 8940,87 м ? , а вартість даного матеріалу, який не повернуто замовнику протягом 2015 року, становить 1 290 168 гри. Внаслідок недотримання вимог Наказу Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства № 154 від 23.09.2003р. «Про затвердження порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів» та невиконання ОСОБА_7 покладених обов`язків не забезпечено облікування та зберігання майна територіальної громади у вигляді демонтованого асфальтного покриття на суму 1 290 168 грн., що призвело до його втрати. Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що під час здійснення покладених повноважень у 2015 році не виконав свої посадові обов`язки, не вжив заходів до організації обліку та оцінки отриманого в ході зазначених робіт матеріалу, внаслідок чого майно, що є власністю територіальної громади, не було освоєно, обліковано та використано в інтересах територіальної громади, чим з боку ОСОБА_7 допущено службову недбалість - неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, в результаті якої територіальній громаді спричинені матеріальні збитки на суму 1 290 168 грн., чим завдано шкоду громадським інтересам на вказану суму, яка більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками, а саме вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 367 КК України.

ОСОБА_8 , відповідно до наказу директора ДЖКГ ММР №146 від 31.08.2015р. призначена на посаду заступника директора Департаменту житлово- комунального господарства Миколаївської міської ради - начальника управління комунального господарства міста ДЖКГ ММР. Будучи заступником директора Департаменту житлово-комунального господарства - начальником управління комунального господарства міста, згідно з вимогами положення «Про департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради», ОСОБА_8 повинна була додержуватись Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України та інших нормативно-правових актів, керуватися загальнодержавними інтересами та інтересами територіальної громади. Всупереч вимогам п.2.13. Наказу Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства №154 від 23.09.2003р., п. 2.6. посадової інструкції, затвердженої 16.09.2014р., та п. 2.20. посадової інструкції, затвердженої 02.06.2015р., ОСОБА_8 не виконано посадових обов`язків у закріплених за нею напрямках роботи, не вжито заходів до контролю за ремонтом, реконструкцією та будівництвом об`єктів комунального призначення, яке полягало в тому, що при укладанні договорів з підрядником на проведення реконструкції та ремонту доріг не уточнено перелік і кількість придатних до використання матеріалів, не складено відповідного акту з зазначенням передбаченої п.2.13. наказу № 154 від 23.09.2003р. інформації, у тому числі щодо придатних для використання під час капітального ремонту матеріалів, що передаються підряднику, та таких, що не придатні для зазначеної мети, які залишаються у замовника. Крім того не визначено та не зафіксовано актом вартість цих матеріалів, конструкцій та деталей, що повторно використовуються, на вартість яких зменшується сума рахунку за виконані роботи, без зменшення виконаного обсягу робіт.? Згідно з актом позапланової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради при виконанні робіт по ремонту доріг, тротуарів, проїздів в м. Миколаєві упродовж 2015 року, заступником директора Департаменту ЖКГ - начальником управління комунального господарства міста (до 01.09.2015р. заступник начальника Управління комунального господарства міста при Департаменті ЖКГ) ОСОБА_8 підписано та погоджено акти ф. № КБ-2в та довідки форми №КБ-3 по виконаним ремонтним роботам доріг, тротуарів, проїздів в м. Миколаєві, протягом червня-грудня 2015 року без визначення вартості зворотних матеріалів. Згідно з висновком комплексної економічної та будівельно-технічної експертизи №2901/17-1 від 29.01.2017р., об`єм та маса матеріалу, отриманого в результаті холодного фрезерування асфальтобетонного покриття виконаного ТОВ БК "Дорлідер" за договорами з капітального ремонту доріг, тротуарів та внутрішньо квартальних проїздів у м. Миколаєві, укладеними з Департаментом житлово-комунального господарства виконавчого комітету Миколаївської міської ради, який не повернуто замовнику протягом 2015 року, становить 4470,435 тон або 8940,87 м ?, а вартість даного матеріалу, який не повернуто замовнику протягом 2015 року, становить 1 290 168 грн.

Внаслідок недотримання вимог Наказу Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства №154 від 23.09.2003р. «Про затвердження порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів» та неналежного виконання ОСОБА_8 покладених обов`язків Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради не забезпечено обліковування та зберігання майна територіальної громади у вигляді демонтованого асфальтного покриття на суму 1 290 168 грн., що призвело до його втрати. Отже, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що в ході здійснення контролю за ходом робіт з ремонту доріг в м. Миколаєві у 2015 році не виконала свої посадові обов`язки, не вжила заходів до обліку та оцінки отриманого в ході зазначених робіт матеріалу, внаслідок чого майно, що є власністю територіальної громади м. Миколаєва, не було освоєно, обліковано та не використано в інтересах територіальної громади, чим з боку ОСОБА_8 допущено службову недбалість - неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, в результаті якої територіальній громаді м. Миколаєва в особі Миколаївської міської ради спричинені матеріальні збитки на суму 1 290 168 грн., чим завдано шкоду громадським інтересам на вказану суму, яка більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками, чим вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 367 КК України.

ОСОБА_9 , відповідно до наказу директора ДЖКГ ММР №79 від 31.10.2007р. призначений на посаду начальника управління з контролю за ремонтом, реконструкцією, будівництвом, газифікацією комунальних об`єктів та житла при Департаменті житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради. Будучи начальником управління з контролю за ремонтом, реконструкцією, будівництвом, газифікацією комунальних об`єктів та житла при Департаменті житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, згідно з вимогами положення «Про департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради», повинен був додержуватись Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України та інших нормативно-правових актів, керуватися загальнодержавними інтересами та інтересами територіальної громади. Всупереч вимогам п.2.13. Наказу Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства №154 від 23.09.2003р., п.п.2.1.,2.2 посадової інструкції ОСОБА_9 не виконано закріплених за ним напрямків роботи управління, не здійснено необхідний контроль за якістю і комплектністю наданої підрядними організаціями виконавчої, фінансової документації, актів на сховані роботи, журналів робіт тощо, яке полягало в тому, що при складанні актів виконаних робіт з підрядником не уточнено перелік і кількість придатних до використання матеріалів, не складено відповідного акту з зазначенням передбаченої п.2.13. наказу № 154 від 23.09.2003р. інформації, у тому числі щодо придатних для використання під час капітального ремонту матеріалів, що передаються підряднику, та таких, що не придатні для зазначеної мети, які залишаються у замовника. Крім того, не визначено та не зафіксовано актом вартість цих матеріалів, конструкцій та деталей, що повторно використовуються, на вартість яких зменшується сума рахунку за виконані роботи, без зменшення виконаного обсягу робіт. Згідно з актом позапланової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради при виконанні робіт по ремонту доріг, тротуарів, проїздів в м. Миколаєві упродовж 2015 року, начальником Управління за ремонтом, реконструкцією, будівництвом, газифікацією комунальних об`єктів при Департаменті ЖКХ ОСОБА_9 , яким здійснено погоджувальний напис на довідці форми №КБ-3 та актах форми №КБ-2в, допущено порушення, посадових обов`язків. Згідно з висновком комплексної економічної та будівельно-технічної експертизи №2901/17-1 від 29.01.2017р., об`єм та маса матеріалу, отриманого в результаті холодного фрезерування асфальтобетонного покриття, виконаного ТОВ БК "Дорлідер" за договорами з капітального ремонту доріг, тротуарів та внутрішньо квартальних проїздів у м. Миколаєві, укладеними з Департаментом житлово-комунального господарства виконавчого комітету Миколаївської міської ради, який не повернуто замовнику протягом 2015 року, становить 4470,435 тон або 8940,87 м ?. Вартість даного матеріалу, який не повернуто замовнику протягом 2015 року, становить 1 290 168 грн. Внаслідок недотримання вимог Наказу Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства № 154 від 23.09.2003 «Про затвердження порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів» та неналежного виконання ОСОБА_9 покладених обов`язків Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради не забезпечено облікування за зберігання майна територіальної громади у вигляді демонтованого асфальтного покриття на суму 1 290 168 грн., що призвело до його втрати. Отже, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що в ході здійснення контролю за ходом робіт з ремонту доріг в м. Миколаєві у 2015 році не виконав свої посадові обов`язки, не вжив заходів до обліку отриманого в ході зазначених робіт відфрезерованого асфальтно-бетонного покриття, внаслідок чого майно, що є власністю територіальної громади м. Миколаєва, не було освоєно, обліковано та не використано в інтересах територіальної громади, чим з боку ОСОБА_9 допущено службову недбалість - неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, в результаті якої територіальній громаді м. Миколаєва в особі Миколаївської міської ради спричинені матеріальні збитки на суму 1 290 168 грн., чим завдано шкоду державним інтересам та інтересам зазначених юридичних осіб на вказану суму, яка більше ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 367 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 грудня 2019 року в частині виправдання обвинувачених за ч. 2 ст. 367 КК України скасувати з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та винести новий вирок яким обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнати винними та призначити покарання за ч. 2 ст. 367 КК України 2 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік кожного, та на підставі ст. 75 КК України звільнити їх від відбування основного покарання з випробуванням строком 1 рік.

Просить провести часткове судове слідство в суді апеляційної інстанції, під час якого допитати представника потерпілого ОСОБА_12 , та дослідити письмові докази, висновок експерта від 29.01.2017 року, протокол проведення випробування зразків від 08.09.2016 року.

Зазначає, що суд зробив висновок без належного аналізу всіх наданих стороною обвинувачення доказів, де не врахував що за висновком експерта від 29.01.2017 року асфальтова крихта має цінність та може використовуватись для інших потреб.

Вказує, що суд не врахував що збереження вказаного матеріалу від втрати та повернення його власнику стало можливим не внаслідок належного виконання службових обов`язків вказаними посадовими особами а завдяки вжитими заходам органів досудового розслідування.

Вважає, що суд незважаючи на наявність у матеріалах кримінального провадження двох протилежних висновків експертиз необґрунтовано відмовив прокурору у задоволенні його клопотання про проведення повторної експертизи.

На думку сторони обвинувачення суд незаконно не вирішив питання щодо речових доказів та арештованої крихти.

На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 та ОСОБА_10 подали заперечення.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинувачених та їх захисників, які не підтримали скаргу, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. За ч.1, 2 ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом дотримано вимоги ст.91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини.

Так, в ході досудового розслідування, в суді апеляційної та першої інстанції обвинувачені вину в інкримінованих їм злочину за ч.2 ст.367 КК України не визнали вказавши, що в договорі не зазначалось про придатні для використання під час капітального ремонту матеріали, що передаються підряднику, та не визначалась сума зменшення рахунків на їх вартість, оскільки отримана в результаті фрезерування асфальтова крихта є непридатною для використання. При проведенні ремонтних робіт, підрядник надавав висновки із спеціалізованої лабораторії, згідно яких вказана асфальтова крихта не придатна для використання, є відходами. При цьому, отримані відходи, є небезпечними, на полігони, де зберігається сміття, їх не приймають, тому підрядники забирають ці відходи собі на базу та там залишають на зберігання. Жодним ДСТУ не передбачено використовувати такий матеріал, крім того в Україні немає жодного заводу по переробці цієї крихти, тому використовувати її неможливо. Також обвинувачена ОСОБА_8 повідомила, що вона не брала участь у визначенні форми договору. А обвинувачений ОСОБА_9 також повідомив, що питання ціни даної крихти Миколаївською Радою не затверджено, вона постійно переглядається, визначається але не затверджується. Лише у 2016 році рішенням виконкому визначена ціна цієї крихти.

Висновки суду про невинуватість обвинувачених у вчиненні правопорушення передбаченого ч.2 ст.367 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано доказами, які досліджено судом в судовому засіданні, яким суд дав відповідну оцінку та мотивував свої висновки.

А саме, показами представника потерпілого Миколаївської міської ради, ОСОБА_13 , який показав суду, що були укладені договори, між Департаментом ЖКГ та ТОВ БК "Дорлідер", відповідно до яких Департамент брав на себе обов`язок щодо оплати виконаних робіт по ремонту доріг у м.Миколаєві. За актом до договору сміття яке виникло внаслідок фрезерування доріг, підлягає вивезенню. Міська Рада повідомила слідчому, що жодних документів, де б були визначені збитки не має. Вся отримана в результаті ремонтних робіт асфальтова крихта, знаходиться на с.Горіховка.

Тобто, сама Миколаївська міської Рада не визнає себе потерпілою стороною, оскільки їм не завдано матеріальних збитків.

Надані стороною обвинувачення положення, накази, посадові інструкції, довідка про перебування на посаді, договори підряду на капітальний ремонт доріг у м.Миколаєві з додатками, укладені між Департаментом ЖКГ та ТОВ «БК «Дорлідер», акти оприбуткування матеріалу від фрезерування асфальта по КП «ЕЛУ автодоріг» від 18.06.2015 р., 26.06.2015 р., 01.08.2015 р., 18.06.2015 р., 18.06.2015 р., 18.06.2015 р., 26.07.2015 р., 29.07.2015 р., 01.08.2015 р., всього в розмірі 200 т., протокол проведення випробування зразків асфальтобетонної суміші, від 08.09.2016 року. складений лабораторією з контролю якості виробництва ДП "Кіровоградський облавтодор", відповідно до результатів якого, асфальтобетон відфрезерований придатний для повторного використання в дорожньо-будівельних роботах, при умові додавання нових кам`яних та в`яжучих матеріалів, інформаційно-цінова довідка №26-92 від 04.07.2016р. про орієнтований рівень цін внутрішнього ринку України станом на 04.07.2016 на крихту асфальтову 170,00 300,00 грн. за 1 т., протокол тимчасового доступу до документів від 12.08.2016 р., акт позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради від 20.09.2016 року, рішенням ВК ММР №730 від 12.08.2016р. про впорядкування механізму реалізації асфальтобетонної крихти за ціною 142 грн. 50 коп. за 1 т (згідно висновком ТОВ "Оціночна компанія "Аспект"), докладно викладені у вироку та їм надана відповідна оцінка.

Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано зробив висновок, що покази обвинувачених про те що вони, на підставі наданих їм висновків спеціалізованої лабораторії при Херсонському облавтодорі (№211 від 15.06.2015 року), були впевнені, що вказана асфальтова крихта не придатна для використання, є відходами, та що вони здійснили належний контроль стану документів та робіт, органом досудового слідства не спростовані.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 КК України службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Частиною 2 цієї норми, передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Передбачений ч. 1 ст. 367 КК України склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона.

З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Службова недбалість - це злочин у сфері службової діяльності, який вчинюється тільки з необережності. З суб`єктивної сторони він характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на його відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Крім того, об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Водночас доводи, наведені в скарзі прокурора про винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 367 КК України спростовується матеріалами кримінального провадження, поясненнями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та експерта ОСОБА_17 , а сам по собі висновок будь кого у тому числі довідка №26-92 від 04.07.2016 року про рівень цін на крихту та протокол проведення випробування зразків асфальтобетонної суміші, від 08.09.2016 року ДП «Кіровоградський облавтодор», чи іншої повторної експертизи про те що вказана крихта є ціну, не може бути доказом та свідчити про те, що вони вчинили саме вказаний злочин.

Крім того, стороною обвинувачення в обвинувальному висновку не відображено, які конкретно обов`язки, покладені на обвинувачених персонально, останні не виконали і, що саме вони перебувають у причинному зв`язку і стали наслідком завдання тяжких наслідків.

Колегія суддів враховує, що відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі прокурора заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема, повторний допит представника потерпілого, висновку експерта від 29.01.2017 року, протоколу проведення випробування зразків асфальтобетонної суміші, від 08.09.2016 року ДП «Кіровоградський облавтодор», яким на його думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені прокурором в апеляційній скарзі докази, досліджені судом першої інстанції в повному обсязі та без порушень, що підтверджується і змістом апеляційної скарги прокурора, оскільки в ній відсутні посилання на такі обставини, а тому їх повторне дослідження, за таких обставин, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати певні сумніви в упередженості суду.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що після допиту всіх свідків, заявлених у кримінальному провадженні, та дослідження всіх письмових доказів, прокурором не заявлялось жодних клопотань щодо повторного допиту та додаткового з`ясування обставин, які мають значення для об`єктивного розгляду справи.

Враховуючи, що стороною обвинувачення не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони обвинувачення відсутні.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні.

Суд апеляційної інстанції не дає іншу оцінку цим доказам.

Колегія суддів зазначає що в апеляційній скарзі прокурора не наведено жодної обставини або підстави, яка б могла свідчити про невідповідність висновку суду щодо обвинувачених фактичним обставинам кримінального провадження, та взагалі відсутнє посилання на положення ст. 411 КПК України.
На думку колегії суддів, вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України та він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та вважає що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку визнавши ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 невинуватими та виправдавши їх в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.367 КК України у зв`язку з недоведеністю.

Тобто суд першої інстанції прийняв в цій частині рішення яке повністю відповідає вимогам ст.ст.7, 8, 9 КПК України.

Також, згідно ч.3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Питання щодо речових доказів і арешту крихти можуть вирішені в порядку ст. 537 КПК України

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути кримінальне провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, Суд не встановив.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, п.1 ч. 1 407, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області залишити без задоволення, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)