ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/2233/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/419/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №000197 за апеляційною скаргою прокурора з доповненнями внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22 січня 2020 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Андіжан, республіки Узбекистан, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22 січня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з 22.01.2020 року.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він в грудні 2017 року, перебуваючи в приміщенні будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , умисно з корисливого мотиву шляхом вільного доступу зі столу, таємно для оточуючих, повторно здійснив крадіжку бувшого у використанні мобільного телефону марки «SAMSUNG», моделі «Е12001», вартістю 208,33 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 , матеріальну шкоду в зазначеному розмірі.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З мотивувальної частини вироку з обвинувачення ОСОБА_10 , що визнано доведеним за епізодом злочину, який вчинено 01.08.2018, виключити кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 185 КК України «повторність». Дії ОСОБА_10 , за цим епізодом перекваліфікувати з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України та кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна (крадіжка). У зв`язку з цим вважати ОСОБА_10 засудженим за ст. 185 ч.1 КК України до 6 місяців арешту. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Посилається на те, що на момент розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, судом не було прийнято кінцевого процесуального рішення по іншим кримінальним провадженням відносно ОСОБА_10 , відомості про які внесені до ЄРДР за №0004672 та №0004702.
Оскільки, ОСОБА_10 не має незнятої та непогашеної судимості за ст. 185,186,187, 189-191, 262 КК України, суд безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України за ознакою «повторність», чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку.
Заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_11 вніс доповнення до апеляційної скарги прокурора, в яких до раніше заявлених прокурором апеляційних вимог додав вимогу про виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину яка обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Вказує, що суд вийшов за визначені ч. 1 ст. 337 КПК України межі судового розгляду, погіршив становище обвинуваченого та залишив поза увагою, що в обвинувальному акті було зазначено, що обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
Іншими учасниками судового провадження вирок не оскаржувався.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги з доповненнями.
Обвинувачений ОСОБА_8 завчасно, особисто під підпис був повідомлений про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв чи клопотань про особисту участь в судовому засіданні не подавав. Доповнення до апеляційної скарги йому вручені під підпис.
Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилася, належним чином повідомлялася про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавала
Адвокат ОСОБА_12 направила заяву про розгляд кримінального провадження за її відсутності через оголошення карантину, в якій також зазначила, що не заперечує проти задоволення апеляційної скарги.
Неприбуття захисника не перешкоджає апеляційному розгляду. В апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, захисник залучений за клопотанням обвинуваченого через брак у нього коштів для укладення договору із захисником ( т.1 а.п. 50,51), а не з інших підстав.
Перебування обвинуваченого на диспансерному обліку у лікаря-нарколога автоматично не тягне за собою обов`язкову участь захисника під час апеляційного розгляду ( висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 22 квітня 2019 року (справа № 213/1425/17, провадження № 7003 кмо 18).
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_9 за встановлених і викладених у вироку обставин, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України не переглядається в апеляційному порядку.
Відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах доводів апеляційної скарги прокурора в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та в частині призначення покарання.
Як видно із вироку дії ОСОБА_8 із викрадення мобільного телефону у грудні 2017 року суд кваліфікував за ч 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно.
Доводи апеляційної скарги про те, що при визначенні правової кваліфікації дій ОСОБА_8 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме невірно встановлено таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину повторно, заслуговують на увагу.
Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який зі злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.
Як видно із вироку, судом встановлено, що ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України на час вчинення злочину визнаний таким, що не має судимості.
Сам по собі, факт наявності на розгляді суду інших кримінальних проваджень щодо ОСОБА_8 , за якими ще не ухвалені вироки, не може слугувати правовою підставою для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ознакою повторності.
Зважаючи на викладене, колегія суддів у відповідності до п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 408 КПК України вбачає підстави для зміни оскаржуваного вироку в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 , формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, призначеного покарання шляхом виключення кваліфікуючої ознаки «повторно».
Дії ОСОБА_8 належить кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Заслуговують на увагу і доводи апелянта про наявність підстав для виключення з вироку вказівки суду на наявність обставин, що обтяжує покарання.
Відповідно до положень п. 4 ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.
За правилами ч.2 ст. 92 КПК обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Згідно ч.1, 3 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як видно із обвинувального акта, органом досудового розслідування обставин, що обтяжують покарання встановлено не було.
Визнавши обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку, суд вийшов з межі пред`явленого обвинувачення, чим погіршив становище обвинуваченого, а тому із вироку необхідно виключити посилання суду на наявність такої обставини.
Підстав для зміни виду та міри покарання, призначеного судом покарання у виді 6 місяців арешту, колегія суддів не вбачає з огляду на те, що в апеляційній скарзі не міститься така вимога, та враховуючи обставини вчинення злочину, відомості про особу обвинуваченого, який не працює, законного джерела доходів не має, характеризується посередньо, враховуючи не встановлення судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання, а також те, що шкоду у добровільному порядку ОСОБА_8 не відшкодував. Телефон, який попередньо був вилучений у особи, яка купила викрадений ОСОБА_8 у потерпілої телефон, повернутий потерпілій працівниками поліції.
На думку колегії суддів покарання у виді 6 місяців арешту буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідатиме приписам ст. 50, 65 КК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, 408, 419, ст. 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 22 січня 2020 року відносно ОСОБА_8 в частині кваліфікації дій, формулювання обвинувачення визнаного доведеним та призначеного покарання змінити.
Виключити кваліфікуючу ознаку «повторність», перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 «вчинення злочину щодо особи похилого віку».
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4