Житомирський апеляційний суд
Справа №296/5949/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 09.07.2019 року,

щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця в/ч Бобровичі Калінковичського району Гомельської області Республіки Беларусь, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.296, ч.2 ст.345 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, проживаючого за адресою : АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_10

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:
На вирок суду подані апеляційні скарги.
Прокурор у кримінальному провадженні вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 просить скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання :

-за ч.1 ст.296 КК України у виді 3 років обмеження волі;

-за ч.2 ст.345 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.186 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вказує на те, що призначене обвинуваченим покарання є надмірно м`яким і таким, що не відповідає даним про їх особу та обставинам, що обтяжують покарання.Зокрема, посилається на те, призначаючи ОСОБА_9 покарання суд не врахував, що він в минулому притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання у місцях позбавлення волі, однак на шлях виправлення не став знову вчинив низку злочинів в тому числі і тяжких. На думку апелянта суд, встановивши відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність обставини, яка обтяжуючої покарання- вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 вирок суду просить скасувати, а провадження по справі закрити. Вказує на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а висновки суду, які викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що судом не взято до уваги відсутність у ОСОБА_9 прямого умислу на нанесення потерпілій ОСОБА_12 тілесних ушкоджень.Вказує на те, що ОСОБА_9 добровільно відшкодував потерпілому вартість розбитого скла.Посилається, на те, що зібраними по кримінальному провадженню доказами не доведена вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.345 та кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України (по епізоду від 27 червня 2016 року).Зазначає, що визнавши винним його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України (по епізоду від 27 липня 2017 року), суд залишив поза увагою наявність в матеріалах справи заяви потерпілого про те, що він немає претензій до ОСОБА_9 . Також апелянт вказує на те, що протокол огляду місця події від 22.07.2017 року, висновок експерта імунолога та висновок судово-товарознавчої експертизи вартості телефону «Бравіс» є недопустимими доказами у кримінальному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_7 вирок суду просить скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. Вказує на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а висновки суду, які викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що висновки суду про його винуватість ґрунтуються на неналежних доказах.Крім цього, посилається на те, що суд безпосередньо не досліджував докази по кримінальному провадженні.

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 09.07.2019 року ОСОБА_9 засуджено:

-за ч.1 ст. 296 КК України на 3 роки обмеження волі;

- за ч.2 ст. 345 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою, а саме з моменту затримання 22.07.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу залишено попередній-тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту його затримання, а саме з 22.07.2017 року.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням впродов ж двох років.

Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_7 судом покладені наступні обов`язки :

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Строк відбування покарання обвинуваченому визначено рахувати з часу набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою, а саме з моменту затримання з 22.07.2017 року по 24.07.2017 року (день обрання йому запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, дія якого закінчилась) та з 12.04.2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Як визнав суд, 02 травня 2016 року близько 21 год. 20 хв. ОСОБА_9 перебував поруч з магазином продуктів «111», що по вул. Саєнка, 111, в м.Житомирі, де у нього виник словесний конфлікт з раніше незнайомими йому особами, в результаті чого виникла штовханина. Під час вказаного конфлікту у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганства, після чого він наблизився до автомобіля марки «Волга», який стояв поряд та дістав з багажника металевий предмет - «монтировку».

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, підійшов до ОСОБА_13 , яка в цей час сховалась за метало-пластиковими дверима зі скляним вікном магазину «111» з метою уникнення заподіяння їй тілесних ушкоджень, та вказаним металевим предметом наніс удар по склу дверей приміщення магазину, в результаті чого вікно було розбито, а скляний осколок влучив ОСОБА_12 , в обличчя.

Внаслідок хуліганських дій обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілій ОСОБА_12 було заподіяно тілесні ушкодження у виді садна на обличчі.

02 травня 2016 року біля 21 год. 30 хв, ОСОБА_9 , перебував поряд з магазином продуктів «111», що по вул. Саєнка, 111, в м.Житомирі, де в нього виник словесний конфлікт з співробітниками поліції, які перебували на чергуванні у форменому одязі та прибули на виклик з метою забезпечення охорони громадського порядку, які представившись, показали службові посвідчення.

В свою чергу ОСОБА_9 , зрозумівши, що перед ним знаходиться працівник поліції ОСОБА_14 , який виконує свої службові обов`язки, вирішив спричинити останньому тілесні ушкодження.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , підбігши до ОСОБА_14 , зненацька умисно наніс йому один удар кулаком правої руки в обличчя під ліве око.

Внаслідок вказаних дій обвинуваченого, потерпілому ОСОБА_14 було спричинено легкі тілесні ушкодження у виді рани та саден на обличчі.

27 червня 2016 року о 02 год. 30 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу будинку № 22 по Київському шосе в м.Житомирі помітив йому знайому ОСОБА_15 , у якої на плечі висіла чорна жіноча сумка.В цей момент у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення будь-якого майна, яке належить ОСОБА_15 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна з корисливих мотивів, у вказані вище день, час та місці ОСОБА_9 наблизився до ОСОБА_15 ззаду та, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, яке виразилось в тому, що ОСОБА_9 лівою рукою схопив ОСОБА_15 ззаду за праву руку.

Подолавши таким чином волю потерпілої до опору, ОСОБА_9 правою рукою зірвав з лівого плеча останньої сумку чорного кольору вартістю 200 грн. в якій знаходились гроші в сумі 70 грн. та мобільний телефон марки «Самсунг» чорного кольору вартістю 500 грн. після чого залишив місце вчинення злочину.

Таким чином, ОСОБА_9 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_15 відкрито викрав її майно на загальну суму 770 грн.

22 липня 2017 року близько 00 год. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 перебували поряд з будинком №5, що по провул. 1-го Матросова в м. Житомирі, де помітили у раніше незнайомого їм ОСОБА_16 мобільний телефон марки «Бравіс» в корпусі чорного кольору, в якому знаходились сім-картки мобільних операторів «Київстар» та «Лайфсел».

В цей же день, час та місці та за вказаних обставин у ОСОБА_9 разом із ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого з корисливих мотивів, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_17 підійшли до ОСОБА_16 та з метою подолання його волі до опору почали наносити йому удари руками та ногами в різні частини тіла, внаслідок чого останній впав на землю.

Подолавши таким чином волю потерпілого до опору ОСОБА_9 та ОСОБА_7 відкрито, а ОСОБА_9 повторно, відкрито викрали з кишені штанів потерпілого ОСОБА_16 мобільний телефон марки «Бравіс» в корпусі чорного кольору, в якому знаходились сім-картки операторів мобільного зв`язку «Київстар» та «Лайфсел». Після чого місце вчинення злочин залишили та в подальшому викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 466 грн 67 коп.

Заслухавши доповідача, прокурора про задоволення апеляційної скарги поданої прокурором та про залишення без задоволення апеляційних скарг захисника і обвинуваченого, обвинувачених та їх захисників, про задоволення апеляційних скарг, поданих захисником і обвинуваченим і про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст.409 КПК України визначено, що підставою для скасування судових рішень при розгляді справи судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначеної підстави суд апеляційної інстанції керується ст.412 цього Кодексу.

Відповідно ч.1ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 в частині порушення судом вимог КПК України щодо безпосереднього дослідження доказів під час розгляду кримінального провадження є обґрунтованими.

Згідно зі ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.

Безпосередність дослідження доказів за ст.23 КПК України означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК України, підлягає скасуванню.

Колегія суддів вважає, що, суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з технічного звукозапису фіксування судового розгляду та журналу судового засідання від 09.01.2018 року, в ході судового розгляду стороною обвинувачення були оголошені та в подальшому судом долучені до провадження відповідні письмові докази (т.2 а.п.221-223).

Проте, суд першої інстанції, всупереч ст.23, 358 КПК України, безпосередньо письмові докази, надані стороною обвинувачення під час судового розгляду не досліджував, обмежившись лише прийняттям рішення про їх долучення до матеріалів кримінального провадження. У зв`язку з не проведенням судом безпосереднього дослідження наявних у кримінальному провадженні доказів, також залишилася не з`ясована позиція учасників судового провадження щодо цих доказів.

Таким чином, внаслідок неповноти судового розгляду, судом першої інстанції було порушено засаду кримінального провадження - безпосередність дослідження доказів, що позбавило суд ухвалити відповідне рішення, надавши у ньому оцінку кожному доказу як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

А тому доводи обвинуваченого в частині порушення вимог кримінального процесуального закону щодо безпосереднього дослідження доказів, є обґрунтованими та матеріалами кримінального провадження не спростовуються.

Таким чином, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, що в свою чергу ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та у відповідності з вимогами п.3 ч.1ст.409 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам, наведеним в апеляційних скаргах прокурора, обвинуваченого та захисника, оскільки оцінку таким доводам може бути надано після усунення зазначених порушень закону.

З урахуванням того, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме безпосередність дослідження доказів, беручи до уваги, що такі порушення неможливо усунути в апеляційному порядку, вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.7, ч.6 ст.9, ст.407, ч.1 ст.412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі, надати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Враховуючи, що визначений судом першої інстанції строк тримання обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою спливає з моменту винесення апеляційним судом рішення щодо вироку суду першої інстанції, а підстави для зміни раніше обраного відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відсутні, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк тримання обвинуваченого під вартою.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 09.07.2019 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Обраний ОСОБА_9 запобіжний захід, у виді тримання під вартою продовжити до 02.02.2020 року.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді :