Справа № 738/1883/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/111/20
Категорія - кримінальні Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Менського районного суду Чернігівської області від 12 листопада 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про приведення вироку у відповідність до чинного законодавства та звільнення від призначеного покарання.

В обґрунтування ухваленого рішення місцевим судом зазначено, що відповідно до проаналізованих змін, що були внесені Законом України №3207-VI від 07 квітня 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» до Кримінального кодексу України та вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2011 року в частині кваліфікації злочинних дій ОСОБА_8 , суд прийшов до висновку про відсутність підстав декриміналізації діяння, та вважає, що дії засудженого мають кваліфікуючі ознаки іншої статті КК України ( яка була включена до КК України Законом України №3207-VI від 07 квітня 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення»), в зв`язку чим прийшов до висновку про відмову в задоволенні клопотання сторони захисту.

Оскаржуючи рішення суду першої інстанції захисник-адвокат ОСОБА_7 в поданій ним апеляційній скарзі ставить питання про приведення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 листопада 2011 року у відповідність до чинного законодавства та звільнення засудженого ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України, та просить вважати останнього засудженим за ч. 3 ст. 212 КК України до штрафу в розмірі 372 776 грн.

Викладені в апеляційній скарзі вимоги мотивує тим, що ОСОБА_8 було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, проте, Законом України №3207-VI від 07 квітня 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», було викладено поняття суб`єкту злочину (ст. 18 КК України) та ст. 364 доповнено ст. 364-1 КК України, відповідно до змін в які, ОСОБА_8 не міг бути визнаним спеціальним суб`єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України. Тому вказує, що його підзахисний на даний час не є спеціальним суб`єктом злочину передбаченого ст. 364 КК України (в новій редакції), виходячи з чого, усунута караність діянь, за які його засуджено за ст.ст. 364, 209 КК України. Звертає увагу, на те, що відповідно до ч. 2 ст. 74 КК України особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання, при цьому просить звернути увагу на рішення Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року, щодо офіційного тлумачення положень ст. 58 Конституції України, ст.ст. 6, 81 КК України (про зворотню дію законів у часі), ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція), а також рішення Європейського суду «Скополла проти Італії» (2009), де в основу рішення покладено правову позицію щодо тлумачення ч. 1 ст. 7 Конвенції.

Заслухавши доповідача, з`ясувавши позицію захисника адвоката ОСОБА_7 , який просив задовольнити подану в інтересах засудженого ОСОБА_8 апеляційну скаргу, думку прокурора, який в повному обсязі погодився з доводами сторони захисту та просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити по суті вимоги захисника в інтересах засудженого та звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

З матеріалів справи вбачається, що вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.04.2011 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 208 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі:

- по ч. 3 ст. 212 КК України на 7 років і 6 місяців з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього особисто йому належного майна;

- по ч. 2 ст. 364 КК України на 5 років з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки;

- по ч. 2 ст. 366 КК України на 3 роки з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки;

- по ч. 2 ст. 209 КК України на сім років з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, з конфіскацією грошових коштів та іншого майна, отриманих злочинним шляхом з конфіскацією всього особисто належного майна;

- по ч. 2 ст. 208 КК України на 4 роки з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, з конфіскацією валютних цінностей, які знаходяться на вказаних рахунках.

На підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання по ч. 2 ст. 366 та ч. 2 ст. 208 КК України в зв`язку із спливом строків давності.

Ухвалою колегії суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.08.2011 року вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду відносно ОСОБА_8 змінено, виключено з покарання за ч. 2 ст. 209 КК України додаткову міру покарання у вигляді позбавлення права займати посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. Виключено з вироку застосування судом ст. 70 КК України конфіскацію валютних цінностей, які знаходяться на вказаному у змісті вироку валютних рахунках.

Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28.02.2012 року вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.04.2011 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.08.2011 року щодо ОСОБА_8 в частині його засудження за ч. 2 ст. 208 КК України скасовано, справа в зазначеній частині закрита на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України через відсутність складу злочину.

За ч. 3 ст. 212 КК України невідбуте ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців замінено на штраф в розмірі 372776,00 грн.

На підставі ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 209, ч. 3 ст. 212 та ч. 2 ст. 364 КК України, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, у вигляді позбавлення волі строком на 7 років. Вважати ОСОБА_8 засудженим за вищевказаною сукупністю злочинів ще й до додаткових покарань у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки, конфіскації всього майна, яке є його власністю, конфіскації валютних цінностей, які знаходяться на вказаних розрахункових рахунках, зокрема на банківських рахунках ОСОБА_8 та конфіскації майна і грошових коштів, отриманих злочинним шляхом.

ОСОБА_8 на даний час відбуває покарання у ДУ «Менська виправна колонія №91».

Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.19 ООН проти корупції» № 746-VII від 21 лютого 2014 року внесено ряд змін.

Розділом 2 указаного Закону передбачена необхідність звільнення від покарання (основного і додаткового) осіб, засуджених за діяння, карність яких усувається цим законом, у поряду ст. 539 КПК України, зі змісту якої вирішення питань, які виникають під час та після виконання вироку покладено на суд.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент вчинення злочину ОСОБА_8 чинною була стаття 209 Кримінального кодексу України, де було передбачено кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання)доходів, одержаних злочинним шляхом, а саме вчинення фінансової операції чи укладення угоди з коштами або іншим майном, одержаним внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного проходження таких коштів або іншого майна чи володіння ним, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а також самонабуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

Згідно примітки вищевикладеної статті кримінального закону, суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до цієї статті є діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох і більше років, окрім діянь, передбачених ст.ст. 207, 212 КК України.

Відповідно до вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2011 року вбачається, що вчинене ОСОБА_8 суспільно небезпечне протиправне діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, було ним вчинене в порушення закону в тій редакції, який діяв на той час, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України, а саме зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Ознаки спеціального суб`єкта злочину наведено у відповідних нормах Особливої частини Кримінального кодексу. Спеціальним суб`єктом злочину, який підлягає кримінальній відповідальності згідно статті 364 Кримінального кодексу (зловживання владою або службовим становищем), є службова особа.

Згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Щодо доводів сторони захисту про можливість звільнення засудженого ОСОБА_8 від призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 364 та ст. 209 КК України, то колегія суддів виходить з наступного.

Так, відповідно встановлених Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська обставин вчинення ОСОБА_8 злочину за ч. 2 ст. 364 КК України, було зловживання ним повноваженнями службової особи ТОВ «Дніпротранс Щит», директором та засновником якої він був в період 2001-2003 років, та службової особи компанії « Transglobal United Services Limited діючої на підставі довіреності від 08 березня 2000 року, які є юридичними особами приватного права, тобто, у вироку не йде мова про те, що ОСОБА_8 було вчинено даний злочин з корисливих мотивів, чи про заволодіння ним коштами, про які йде мова у вироку суду першої інстанції. Виходячи з вищенаведеного, слід зробити висновок, що обов`язковою умовою наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, є суб`єктивна сторона, яка охоплює певну мету вчиненого діяння, в даному випадку одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, а відсутність такої мети, на думку колегії суддів, як наслідок тягне за собою відсутність складу кримінального правопорушення за вказаною статтею кримінального Закону.

Беручи до уваги, що в новій редакції Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 7 квітня 2011 року № 3207-VI, зі змінами від 01 травня 2016 року, було викладено поняття суб`єкту злочину (ст. 18 КК України), та ст. 364 КК України, яку доповнено ст. 364-1 КК України, згідно з визначеними поняттями яких, ОСОБА_8 не є спеціальним суб`єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України, та не входить до переліку таких осіб, оскільки є юридичною особою приватного права.

В зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів вважає доводи сторони захисту слушними з приводу того, що на даний час засуджений ОСОБА_8 не є спеціальним суб`єктом інкримінованого йому злочину, передбаченого ст. 364 КК України, в зв`язку з чим усунуто караність діянь, передбачених ч. 2 ст. 364, 209 КК України, за які його було засуджено.

Відповідно до статті ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, згідно зі ст. 5 КК України має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

При цьому, враховується і Рішення Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року, у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень ст. 58 Конституції України, ст.ст. 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі), що також повністю узгоджується з ст. 5 КК України.

Окрім національного законодавства, аналогічні вимоги щодо застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння, містяться і в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція), зокрема в ст. 7, яка також є частиною національного законодавства, а також в практиці Європейського суду з прав людини (далі Європейський суд), зокрема у рішенні Skopolla v. Italy (2009) де ним було покладено в основу правову позицію щодо тлумачення ч. 1 ст. 7 Конвенції зокрема те, що в європейському та міжнародному масштабі склався консенсус стосовно обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння, а також послався на ч. 1 ст. 49 Хартії основних прав Європейського Союзу 2000 року (далі Хартія), яка містить імперативну вимогу, щодо зворотної дії в часі закону, який передбачає більш м`яке покарання, та визначив, що попри свій буквальний зміст, вказана норма закону передбачає й обов`язковість зворотного застосування закону, який скасовує злочинність діяння. Висновок Європейського суду у справі Skopolla v. Italy (2009) про те, що ч. 1 ст. 7 Конвенції включає також і позитивну гарантію ретроактивного застосування до особи закону, який скасовує злочинність діяння, зобов`язує застосовувати практику Європейського суду, якою забезпечується дотримання принципу верховенства права і законності, у відповідності до ст.ст. 8,9 КПК України.

Оскільки, норма ч.2 ст. 364 КК України є діючою, відтак підлягає застосуванню та має зворотну дію в часі.

Враховуючи норму ч. 2 ст. 74 КК України, відповідно до якої особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи щодо звільнення ОСОБА_8 від призначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2011 року покарання за ч. 2 ст. 209 та ч. 2 ст. 364 КК України є цілком обґрунтованими.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає рішення Менського районного суду Чернігівської області від 12 листопада 2019 року необґрунтованим та незаконним, внаслідок чого воно підлягає скасуванню, а клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України вважає таким, що підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Менського районного суду Чернігівської області від 12 листопада 2019 року якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про приведення вироку у відповідність до чинного законодавства та звільнення від призначеного покарання скасувати.

Клопотання захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про приведення у відповідність до чинного законодавства вироку Амур-Нижньодніпровського суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2011 року щодо ОСОБА_8 - задовольнити.

Привести вирок Амур-Нижньодніпровського суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2011 року щодо ОСОБА_8 у відповідність до чинного законодавства.

Звільнити ОСОБА_8 від призначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2011 року, покарання за ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 212 КК України до штрафу у розмірі 372776 грн.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4