Номер провадження: 11-кп/813/590/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, має на утриманні дитину 2016 року народження, не працюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 28.12.2007 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 187 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 06.03.2009 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст.ст. 187 ч. 3, 69, 186 ч. 2, 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 08.07.2016 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст. 185 ч. 2 КК України, до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 року, згідно зі ст. 72 ч. 5 КК України, зараховано строк попереднього ув`язнення з 17.03.2016 року по 08.07.2016 року,
засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, у кримінальному провадженні №0001310 від 15.04.2018 року,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання: - за ч. 3 ст. 185 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; - за ч. 2 ст. 289 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
У відповідності до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 08.07.2016 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати за проведення судових експертиз в сумі 1 716 гривень на користь держави.
Строк відбуття покарання обвинуваченому обчислюється з моменту його фактичного затримання.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили залишений без змін.
Як вбачається з вироку, 14.04.2018 року в період часу з 01 годин 00 хвилин по 06 годин 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , діючи за попередньої змовою з іншою невстановленою особою, через відкрите вікно проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон марки «Самсунг» чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ - НОМЕР_2 , вартістю 4000 гривень з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Лайфселл» № НОМЕР_3 , що не представляє матеріальної цінності, рюкзак чорного кольору з синіми вставками з написом «Гранд», вартістю 300 гривень, в якому перебував гаманець чорного кольору марки Карбон», вартістю 700 гривень, грошові кошти в сумі 4000 гривень, банківська картка «Приватбанк», паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 серії НОМЕР_4 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 серії НОМЕР_5 , довідка про присвоєння ідентифікаційного номеру на ім`я ОСОБА_9 № НОМЕР_6 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Мерседес Смарт», державний номер НОМЕР_7 білого кольору, навігатор для автомобіля марки «Палмал», вартістю 1500 гривень, зв`язка ключів в кількості 2-х ключів з магнітним чіпом чорного кольору, що не представляє матеріальної цінності, зв`язка ключів в кількості 2-х ключів, магнітного чіпу червоного кольору, та магнітного чіпу бурого кольору, що не представляє матеріальної цінності, сумка чорного кольору марки «Босс». вартістю 60 гривень, дроти для комп`ютеру, що не представляють матеріальної цінності, два складних ножа, вартістю 1000 гривень, міні калькулятор №18-2396349-7 світло-сірого кольору, що не представляє матеріальної цінності, флеш накопичувач чорного кольору 118В 3.0 32 ОВ, що не представляє матеріальної цінності, ключ відчинення та запалення транспортного засобу «Мерседес», державний номер НОМЕР_7 , після чого ОСОБА_7 , з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 10060 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 14.04.2018 в період часу з 01 годин 00 хвилин по 06 годин 00 хвилин, перебуваючи біля будинку №71/1 по вул. Малиновського в м. Одесі повторно, та за попередньої змовою з іншою невстановленою особою, маючи прямий умисел направлений незаконне заволодіння транспортним засобом, обрав об`єктом свого злочинного посягання автомобіль «Мерседес Смарт», державний номер НОМЕР_7 , білого кольору, який був припаркований у дворі будинку №71/1 по вул. Малиновського в м. Одесі, підійшли до автомобіля, невстановлена особа відчинила його раніше викраденим ключем, після чого відкривши двері водія, сіла за кермо, завела двигун за допомогою викраденого ключа, а ОСОБА_7 в цей час сів на переднє пасажирське сидіння, після чого ОСОБА_7 , разом з невстановленою особою приїхали на вказаному автомобілі до будинку АДРЕСА_4 , з метою його приховування.
Виконавши вказані дії, ОСОБА_7 розпорядився викраденим автомобілем «Мерседес Смарт», державний номер НОМЕР_7 , білого кольору, вартістю 168 320 гривень на власний розсуд, однак потерпілому ОСОБА_9 реальну матеріальну шкоду не було завдано, у зв`язку із встановленням місцезнаходження автомобілю, поряд з яким було виявлено ОСОБА_7 .
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок незаконний, необґрунтований та підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, посилаючись на наступне:

-невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виразилося у невідповідності призначеного судом покарання тяжкості злочину і особу засудженого через його м`якість;

-суд не врахував, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, та перебуваючи на іспитовому строку, знову вчинив два тяжкі злочини;

-суд необгрунтовано врахував, те, що ОСОБА_7 визнав свою вину, щире каяття, та призначив покарання за вказаними статтями за нижчою межею передбаченої санкцією;

-суд неправомірно застосував ст. 71 КК України та остаточно, за сукупністю вироків, призначив занадто м`яке покарання, та замість 4 років позбавлення волі за вироком Суворовського районного суду м. Одеси, приєднав лише 1 місяць позбавлення волі, що не відповідає обставинам злочину та особі обвинуваченого.

За вказаних обставин прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, відповідно до ст. 71 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В апеляційний скарзі обвинувачений просить застосувати до нього дію Закону України «Про амністію у 2016 році» через те, що він своєчасно не був поінформований, про набуття чинності цим законом та при цьому посилається на те, що він регулярно прибував до органу пробації протягом двох років, має малолітню дитину, яку необхідно утримувати.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні прокурор уточнила та підтримала доводи апеляційної скарги та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, наголосивши на тому, що судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, та перебуваючи на іспитовому строку, знову вчинив два тяжкі злочини. Крім цього зазначила суд неправомірно застосував ст. 71 КК України та остаточно, за сукупністю вироків, призначив занадто м`яке покарання, та замість 4 років позбавлення волі за вироком Суворовського районного суду м. Одеси, приєднав лише 1 місяць позбавлення волі, що не відповідає обставинам злочину та особі обвинуваченого. Просила виключити з мотивувальної частини вироку рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання, та звернула увагу, що судом було допущено описку в резолютивній частині вироку, а саме невірно зазначено дату вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 08.07.2016 року, а у вступній частині вироку не зазначену міру покарання згідно вказаного вироку.

Обвинувачений в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу, просив залишити вирок без змін та застосувати відносно нього Закон України «Про амністію у 2016 році».

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, обвинуваченого, дослідивши доводи апеляційних скарг прокурора і обвинуваченого, матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті (санкції частини статті) Кримінального кодексу, що передбачає відповідність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненим кримінальних правопорушень, особу винного, який скоїв новий злочин у період іспитового строку, стан здоров`я, його соціальний стан та характер. Пом`якшуючими обставинами зазначив: щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, бажання стати на шлях виправлення, відсутність матеріальної шкоди, утримання неповнолітньої дитини. Призначене покарання відповідає тяжкості та обставинам скоєних злочинів і даним про особу винного.

Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі в межах санкцій зазначених статей, визначивши остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України.

Крім того, апеляційний суд, вважає що аналіз доказів кримінального провадження свідчить про відсутність передбачених законом підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового, як на тому наполягає прокурор.

Натомість, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині виключення із мотивувальної частини вироку посилання на наявність рецидиву злочину, як обставини, що обтяжує покарання, оскільки саме за вчинення злочину повторно ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком суду. За таких обставин рецидив злочину в діях обвинуваченого відсутній, на що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Також належить доповнити вступну частину вироку вказівкою про призначення ОСОБА_7 вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 08.07.2016 року покарання за ст. 185 ч. 2 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, як про це зазначено у довідці про судимість (а.п. 69).

При призначенні покарання на підставі ст. 71 КК України у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі суд помилково зазначив дату ухвалення вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 2408.07.2016 року, що належить уточнити суду апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування до нього дії Закону України «Про амністію у 2016 році» є безпідставними.

Згідно п. «в» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», а також до осіб: які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий злочин або особливо тяжкий злочин.

Згідно вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 08.07.2016 року, ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 року, згідно зі ст. 72 ч. 5 КК України, зараховано строк попереднього ув`язнення з 17.03.2016 року по 08.07.2016 року. Таким чином, останній злочин 14.04.2018 року ОСОБА_7 вчинив в період іспитового строку за вказаним вироком районного суду.

Крім того, на час ухвалення вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 08.07.2016 року ОСОБА_7 мав дві непогашені судимості за вчинення тяжких злочинів за вироками Малиновського районного суду м. Одеси від 28.12.2007 року та від 06.03.2009 року, у зв`язку з чим відповідно до статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» відносно нього не міг бути застосований закон про амністію.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що застосування ЗУ «Про амністію у 2016 році» до обвинуваченого ОСОБА_7 неможливе як на час вступу в законну силу цього закону 07.09.2017 року, оскільки, останній мав дві непогашені судимості за вчинення тяжких злочинів; так і на даний час, оскільки, окрім вказаної підстави, ОСОБА_7 до закінчення іспитового строку знову вчинив умисний тяжкий злочин.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого. У своїй апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про погіршення становища обвинуваченого.

З урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та змінити оскаржуваний вирок суду.

Керуючись ст. ст. 407,409,413,414, 420 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16 серпня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України, за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на наявність рецидиву злочину, як обставини, що обтяжує покарання, доповнити вступну частину вироку вказівкою про призначення ОСОБА_7 вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 08.07.2016 року покарання за ст. 185 ч. 2 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.
Абзац п`ятий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: «На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднати невідбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 08.07.2016 року та остаточно призначити йому покарання за сукупністю вироків у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна».
В іншій частині вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16.08.2018 року залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4