Номер провадження: 11-кп/813/986/20
Номер справи місцевого суду: 522/2146/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку письмового апеляційного провадження апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 26.12.2019 р. по кримінальному провадженню №0002578, внесеному до ЄРДР 27.08.2016 р., якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Лощинівка, Ізмаїльського районну Одеської області, ромської національності, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 2,9 ч. 2 ст. 115 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 26.12.2019 р., в процесі судового розгляду обвинувального акту в рамках кримінального провадження №0002578 від 27.08.2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 2,9 ч. 2 ст. 115 КК України був продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 23.02.2020 р.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції, зазначив, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжких злочинів, санкція за вчинення найтяжчого з яких передбачає можливість призначення покарання у вигляді довічного позбавлення волі, обвинувачений офіційно не одружений, офіційно не працював, ніде не навчається, що свідчить про відсутність в нього міцних соціальних зв`язків, докази у даному кримінальному провадженні ще не досліджені судом в повному обсязі, свідки у цьому ж кримінальному провадженні ще не допитані.

Колегія суддів вважає, що прокурором було доведено наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а саме: обвинувачений може переховуватись від суду; незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення.

Застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу не можливе, оскільки ще існують зазначені ризики.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, судом не встановлено.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:
- оскаржувана ухвала постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки головуючий суддя сам ініціював питання на підставі ч. 3 ст. 331 КПК України щодо продовження строків тримання під вартою ОСОБА_7 , всупереч відсутності клопотання прокурора про продовження строків тримання під вартою відносно обвинуваченого;
- суд необґрунтовано продовжив строк тримання під вартою відносно ОСОБА_7 та неналежним чином оцінив наявність ризиків;
- на даний час відсутні вагомі докази щодо винуватості ОСОБА_7 ;
- ризик передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України не може бути доведеним тією обставиною, що ОСОБА_7 обвинувачується у тяжкому злочину, що є прямою невідповідністю вимогам КПК, практиці ЕСПЛ та роз`ясненням ВССУ;
- судом не враховано, що стан здоров`я ОСОБА_7 є вкрай поганим, оскільки на час перебування на протязі майже 3 років він перехворів на відкриту форму туберкульозу, регулярно скаржиться на стан здоров`я, постійний кашель, високу температуру та погане самопочуття;
- судом проігноровано наявність міцних соціальних зв`язків у ОСОБА_7 , а саме: останній має батька, мати, рідних братів, постійне місце проживання, є раніше не судимою особою, до кримінальної відповідальності не притягувався, серед односельчан характеризується позитивно;
- судом не враховано, що на даний час досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні закінчено, всі свідки сторони обвинувачення допитані, прокурором не надано жодних доказів того, що ОСОБА_7 може вчинити спроби переховування від суду.
Посилаючись на викладене, захисник просить скасувати ухвалу суду першої інстанції щодо продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та звільнити його з-під варти в залі суду.
У судове засіданні захисник ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_8 не з`явились, про дату, час та місце були повідомлені належним чином, натомість надіслали заяви про розгляд апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 без їх участі.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 406 КПК України суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

Приймаючи до уваги те, що участь сторін під час апеляційного розгляду зазначеної скарги не є обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 за відсутності учасників судового розгляду.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 26.12.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, який міститься в матеріалах провадження, на розгляді в Приморському районному суді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження №0002578 від 27.08.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 2,9 ч. 2 ст. 115 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Суд апеляційної інстанції вкотре наголошує на тому, що діючим КПК України не передбачена обов`язкова наявність письмового клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою під час розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, та таке питання суд зобов`язаний розглянути в будь-якому разі навіть при відсутності такого клопотання, за власною ініціативою.

З огляду на що, доводи захисника ОСОБА_6 з даного приводу не знайшли свого підтвердження, оскільки є необґрунтованими, а суд діяв в рамках норм кримінального процесуального закону.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 26.12.2019 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

З огляду на що, доводи сторони захисту з приводу відсутності доказів причетності ОСОБА_7 до інкримінованих йому злочинів не може бути оцінена судом апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу щодо продовження тримання під вартою обвинуваченому, оскільки вказані дії є прерогативою суду першої інстанції під час розгляду обвинувального акту.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтування підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_7 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.

Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, які скоєні в стані алкогольного сп`яніння, пов`язані із застосуванням відносно малолітньої потерпілої особи насильства, небезпечного для життя та здоров`я, позбавленням останньої життя, а також можливої міри покарання, яка може йому бути призначена у разі визнання винним (у вигляді довічного позбавлення волі), колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду та вплив на свідків, які ще не допитані безпосередньо судом.

У п. 33 рішення у справі «W. проти Швейцарії» від 26.01.1993 року Європейського Суду з прав людини визначено вказує, що небезпека ухилення від правосуддя не може вимірюватися тільки в залежності від суворості можливого покарання; вона повинна визначатися з урахуванням ряду інших релевантних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки ухилення від правосуддя, або зробити її настільки незначною, що це не може служити виправданням утримання під вартою. При цьому, необхідно врахувати характер обвинуваченого, його моральні якості, його кошти, зв`язку з державою, в якому він переслідувався за законом, і його міжнародні контакти.

Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню («Бекчиєв проти Молдови»). Ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного під вартою («Ноймайстер проти Австрії»).

Колегія суддів, зважаючи на рішення ЄСПЛ у вищевказаній справі, вважає, що судом першої інстанції в повній мірі досліджені обставини справи, в тому числі й особу обвинуваченого, та вмотивовано прийняте рішення щодо необхідності продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Такі мотиви колегія суддів, в тому числі, обґрунтовує характером вчинення злочинів, відсутністю будь-яких моральних якостей притаманних соціальній людині, яка змогла відважитись на вчинення злочину проти статевої свободи малолітньої особи з наступним жорстоким позбавленням її життя, що відповідно до Конституції України є найвищою соціальною цінністю, яка охороняється державою, обтяжуючу обставину вчинення злочину стан алкогольного сп`яніння. В тому числі, колегія суддів зважає на відсутність будь-яких соціальних зв`язків обвинуваченого, які б могли вказати, хоча б в найменшій мірі, на його позитивну характеристику серед оточуючого його суспільства та стороною захисту на спростування таких доводів жодних характеристик до суду апеляційної інстанції не надано.

Апеляційний суд зауважує також на те, що наданий захисником документ щодо стану здоров`я обвинуваченого, датований 2019 роком, в якому вказано, що встановлений ОСОБА_7 діагноз, ЗЗТБ (2018 р.), лікуванню та профілактики не потребує, а стан здоров`я задовільний, по теперішній час за медичною допомогою не звертався. Будь-яких інших документів, які б свідчили про критичний стан обвинуваченого та вказував на обставини, які відповідно до ч. 2 ст. 183 КПК України виключають можливість застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, обставин та характеру вчиненого злочину, а також особи обвинуваченого, судом першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги, прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Апеляційний суд також звертає увагу на те, що на момент розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , відносно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції постановлено нову ухвалу та відносно останнього продовжено строк тримання під вартою.

Отже, доводи захисника ОСОБА_6 про наявність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишенню без змін.

Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу районного суду на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписи ст.ст. 28 та 318 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Водночас ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.

Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що воно перебуває на розгляді суду першої інстанції досить тривалий час, протягом якого обвинувачений тримається під вартою, але судовий розгляд не завершений та остаточне рішення не прийнято.

Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу районного суду на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 199, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 26.12.2019 р., якою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 2, 9 ч. 2 ст. 115 КК України продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 23.02.2020 р. залишити без змін.
Рекомендувати суду першої інстанції вжити необхідних заходів щодо розгляду кримінального провадження в розумні строки відповідно до ст. 28 КПК України.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4