Дата документу 01.07.2020 Справа№ 311/4416/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 311/4416/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/963/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 липня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 28 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, українець, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, на утриманні неповнолітніх чи малолітніх дітей не маючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
26 вересня 2011 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 21 грудня 2011 року вказаний вирок у частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий, яким за ст. 69 ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення полі. Звільнений 23 червня 2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію» з невідбутим терміном покарання 1 рік 6 місяців 19 днів,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та йому із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1256 грн. 8 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

30 вересня 2019 року, в денний час доби, знаходячись за місцем свого мешкання на території дачної ділянки АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, з прямим умислом, направленим на незаконний обіг наркотичних засобів, для подальшого особистого вживання, з вирослих на території вказаної дачної ділянки дикоростучих рослин коноплі руками, зірвав гілки з листям та верхівковими частинами зазначених рослин коноплі, частину з яких помістив для висушування на горище зазначеного дачного будинку, а частину, за допомогою металевого сита, подрібнив та розмістив у паперові конверти, тим самим незаконно придбав, виготовив та зберігав зазначений наркотичний засіб до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції за наступних обставин.

15 жовтня 2019 року в період часу з 13 години 50 хвилин до 15 години 55 хвилин, на території дачної ділянки АДРЕСА_4 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , в приміщенні дачного будинку та горищі дачного будинку виявлено та вилучено два паперових конверти та чотири полімерних мішки, в яких знаходилась речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масами, в перерахунку на висушену речовину 21,132 г, 1,629 г, 11,418 г, 929,5 г, 926,0 г, 1094,0 г, 1214,5 г, 82,410 г, та 114,485 г, загальною масою канабісу 4395,074 г, що є особливо великим розміром, які ОСОБА_7 незаконно виготовив, придбав та зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що у вироку належним чином не обґрунтовано висновки суду щодо неможливості його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, він вчинив злочин середньої тяжкості, від якого не настало суспільної небезпеки, оскільки він не посягав на будь-які права, життя та здоров`я інших осіб, не є корисливим злочином.

Крім того, він щиро розкаявся, свою вину визнав повністю, критично оцінює та осуджує свою протиправну поведінку, бажає виправити ситуацію та активно сприяв розкриттю злочину.

Вважає, що вказані обставини надавали суду підстави призначити йому мінімальне покарання в межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України, а враховуючи його вік 58 років, а також наявність на утриманні матері похилого віку 1937 року народження, його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, тому до нього можливо застосувати ст. 75 КК України.

Просить вирок суду змінити та призначити йому покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням.

В апеляційній скарзі прокурор, також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене йому покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, але внаслідок своєї м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії умисних тяжких злочинів, особливо великий розмір наркотичних засобів, який свідчить про стійку залежність ОСОБА_7 від постійного вживання наркотичних засобів та відкрите небажання припиняти свою злочинну діяльність з незаконного обігу наркотичних засобів, адже ст. 309 КК України є триваючим злочином, а самостійно вжити такий значний обсяг наркотичних засобів за короткий проміжок часу неможливо.

Таким чином, ОСОБА_7 свідомо придбав та зберігав для себе максимально можливий обсяг наркотичних засобів, незважаючи на обізнаність про тяжкість кримінальної відповідальності за вчинені дії.

Крім того, ОСОБА_7 раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, у тому числі тяжких злочинів, проти незаконного обігу наркотичних засобів, має не зняту та не погашену судимість, характеризується посередньо, не працює, цілеспрямованих дій для працевлаштування не вживає, постійного джерела доходів не має, будь-якою суспільною працею не займається.

Звертає увагу, що за попереднім вироком ОСОБА_7 вже надавалась можливість стати на шлях виправлення та за ч. 3 ст. 309 КК України йому вже призначали покарання із застосуванням ст. 69 КК України, але відбувши вказане покарання, він знову вчинив злочин щодо обігу наркотичних засобів та ще й у великому розмірі, що свідчить про недостатність застосування йому меншого покарання, ніж передбачено санкцією статті.

За таких обставин вважає, що ОСОБА_7 нерозривно пов`язаний з наркотичними засобами, а тому без реальної ізоляції від суспільства та доступу до наркотичних засобів, досягнення цілей кримінального провадження є неможливим.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги апеляційної скарги обвинуваченого, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні просив задовольнити.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, від відбування якого, на думку обвинуваченого, його необхідно звільнити з випробуванням з іспитовим строком, і навпаки, яке на думку прокурора яке є занадто м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та прокурор фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), та які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

У відповідності до ст. 69 КК України за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав повне визнання вини, щире каяття та сприяння встановленню істини в ході судового розгляду за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, формально врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше двічі судимий за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, не працює, постійного та стабільного джерела доходу не має, проживає разом з матір`ю похилого віку, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 309 КК України.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, у тому числі аналогічного тяжкого злочину, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання по амністії, вчинив інкримінований йому злочин маючи не зняту та не погашену судимість, а за попереднім вироком йому вже призначали покарання за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції взагалі не мотивував те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Відповідно до абз. 1 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», наведений у ч. 1 ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті (наприклад, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин чи неправильної поведінки потерпілого, відвернення підсудним шкідливих наслідків злочину, часткове відшкодування шкоди, відшкодування моральної шкоди). Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

В порушення вказаних вимог, суд першої інстанції не мотивував, чому він визнав повне визнання вини, щире каяття, сприяння встановленню істини в ході судового розгляду та факт проживання з матір`ю похилого віку як обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і кількість наркотичних засобів у розмірі більше ніж 4 кілограмів, а також дані про особу обвинуваченого, який не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, на утриманні дітей не має, вживає наркотичні засоби (а.с. 62), хоча на обліку у нарколога не перебуває, на обліку у психіатра не перебуває (а.с. 63).

Зазначене свідчить про те, що покарання, яке не пов`язане з його реальним відбування, не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів і вважає, що підстави для застосування ст. 69, 75 КК України відсутні.
Разом з тим, враховуючи визнання обвинуваченим своєї вини, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України.

Що стосується доводів обвинуваченого про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ст. 75 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятої та не погашеної судимості, факти як відбуття покарання в місцях позбавлення волі, так і звільнення від відбування покарання на підставі Закону про амністію в минулому, кількість наркотичних засобів та дані про особу обвинуваченого, у колегії суддів не має правових підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, що не свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу необхідності врахування визнання ним своєї вини, щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, бажання виправити ситуацію, критичної оцінки та осуду своєї протиправної поведінки, оскільки колегія суддів вже врахувала вказані обставини та прийшла до висновку про можливість призначення йому покарання в мінімальних межах санкції.

Крім того, фактичні обставини справи вказують на те, що співробітники правоохоронних органів самостійно виявили наркотичні за місцем проживання ОСОБА_7 , тому невизнання вини та заперечення факту вчинення злочину в умовах його очевидності, зі сторони обвинуваченого було б нелогічним.
Також колегія суддів зазначає, що вік обвинуваченого та наявність матері похилого віку, не можуть бути підставами для застосування ст. 75 КК України, оскільки ці обставини не утримали обвинуваченого від вчинення тяжкого злочину та не можуть бути прийняті судом як обставини, що свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим у відповідності до ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає необхідним прийняти рішення про виключення зі вступної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_10 за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 21 січня 2009 року, оскільки вказана судимість у відповідності до ст.ст. 89, 90 КК України є погашеною.
На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 28 лютого 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

Виключити зі вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 21 січня 2009 року.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4