Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/265/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 369 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2020 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000406 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 серпня 2017 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , маючий на утриманні 2 неповнолітніх дітей, раніше не судимий,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_2 , інвалід 1 групи, раніше не судимий,
визнані невинуватими та виправдані у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27 ч.3 ст.369 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що ними вчинене дане кримінальне правопорушення,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_9 ,
- обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
- захисника ОСОБА_10 ,
ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, діючи умисно та використовуючи своє службове становище, протягом жовтня 2015 року під час особистих зустрічей із ОСОБА_11 , який представляє за довіреністю інтереси фермерського господарства «Агрофірма «Базис», які відбувались поблизу приміщення ГУ Держгеокадастру в Черкаській області по вул. Смілянській, 131 в м. Черкаси, підбурював останнього, шляхом висунення умови про необхідність надання неправомірної вигоди в сумі 15 000 доларів США в.о. начальника Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області ОСОБА_12 за видачу ним наказу та нотаріально завіреного доручення на ім`я начальника відділу Держгеокадастру в Христинівському районі щодо внесення змін до договору оренди в частині продовження до 15 років строку оренди земельних ділянок державної форми власності, які орендує фермерське господарство «Агрофірма «Базис» в адміністративних межах Христинівського району Черкаської області загальною площею 75 га, наголошуючи, що лише таким способом можливо продовжити строки дії договорів оренди земельних ділянок.
Схиливши ОСОБА_11 до надання неправомірної вигоди в.о. начальника Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області ОСОБА_12 в сумі 15 000 доларів США, та, отримавши від нього згоду на вчинення вказаних дій, доводячи свій злочинний умисел до кінця, висунув ОСОБА_13 умову щодо необхідності надання неправомірної вигоди виключно через третю особу ОСОБА_8 та виключно в іноземній валюті - доларах США.
В подальшому ОСОБА_11 , виконуючи поставлену ОСОБА_7 умову щодо необхідності надання неправомірної вигоди ОСОБА_12 через ОСОБА_8 , 21 жовтня 2015 року, приблизно о 13 годині 20 хвилин під час особистої зустрічі із ОСОБА_8 в гаражному приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , передав останньому неправомірну вигоду в сумі 15000 доларів США, що станом на 21 жовтня 2015 року згідно з офіційним курсом валют Національного банку України еквівалентно 329 833 грн., для подальшої передачі їх в.о. начальника Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області ОСОБА_12 за видачу ним наказу та нотаріально завіреного доручення на ім`я начальника відділу Держгеокадастру в Христинівському районі щодо внесення змін до договору оренди в частині продовження до 15 років строку оренди земельних ділянок державної форми власності, які орендує фермерське господарство «Агрофірма «Базис» в адміністративних межах Христинівського району Черкаської області загальною площею 75 га.
Крім того, обвинувачується ОСОБА_8 в тому, що він, діючи умисно, протягом жовтня 2015 року під час особистих зустрічей із ОСОБА_11 , який представляє за довіреністю інтереси фермерського господарства «Агрофірма «Базис», представившись йому довіреною особою службових осіб Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області, підбурював останнього шляхом переконання у необхідності надання неправомірної вигоди в сумі 15 000 доларів США в.о. начальника Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області ОСОБА_12 за видачу ним наказу та нотаріально завіреного доручення на ім`я начальника відділу Держгеокадастру в Христинівському районі щодо внесення змін до договору оренди в частині продовження до 15 років строку оренди земельних ділянок державної форми власності, які орендує фермерське господарство «Агрофірма «Базис» в адміністративних межах Христинівського району Черкаської області загальною площею 75 га, запевняючи, що лише таким способом можливо продовжити строки дії договорів оренди земельних ділянок. При цьому передача грошових коштів в сумі 15 000 доларів США неправомірної вигоди ОСОБА_12 повинна була відбутися виключно через ОСОБА_8 до видачі відповідних документів ОСОБА_12 ..
Схиливши ОСОБА_11 до надання неправомірної вигоди в.о. начальника Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області ОСОБА_12 в сумі 15 000 доларів США, та, отримавши від нього згоду на вчинення вказаних дій, ОСОБА_8 21 жовтня 2015 року, приблизно о 13 годині 20 хвилин, за попередньою домовленістю з ОСОБА_11 , зустрівся з ним в м. Сміла Черкаської області поблизу магазину «Україна» і в подальшому на автомобілі «Мерседес-Віто», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , привіз ОСОБА_11 до свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де, завівши ОСОБА_11 в гаражне приміщення вказаного домоволодіння, одержав від нього грошові кошти в сумі 15 000 доларів США, що станом на 21 жовтня 2015 року згідно з офіційним курсом валют Національного банку України еквівалентно 329 833 грн., для подальшої передачі їх в.о. начальника Головного управління Держгеокадастру в Черкаській області ОСОБА_12 за видачу ним наказу та нотаріально завіреного доручення на ім`я начальника відділу Держгеокадастру в Христинівському районі щодо внесення змін до договору оренди в частині продовження до 15 років строку оренди земельних ділянок державної форми власності, які орендує фермерське господарство «Агрофірма «Базис» в адміністративних межах Христинівського району Черкаської області загальною площею 75 га.
Дії обох обвинувачених, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , органом досудового розслідування кваліфіковані як підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду чи в інтересах третьої особи, будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за що передбачена відповідальність відповідно до вимог ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.
Судом першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства та дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини виправдано ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України у зв`язку з недоведеністю їх причетності до вчинення вказаного кримінального правопорушення, оскільки під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних, допустимих та належних доказів того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 здійснювали підбурювання ОСОБА_11 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду чи в інтересах третьої особи, будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна кожного.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, і висновок про недоведеність причетності ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, у якому вони обвинувачуються, побудував, не дослідивши та належним чином не перевіривши докази , надані стороною обвинувачення. Вказує на те, що суд в своєму рішенні послався на письмові докази, які ним безпосередньо не досліджувались, зокрема протоколи за результатами негласних слідчих (розшукових) дій та на докази які були оголошені прокурором при їх наданні.
Вважає, що суд побудував вирок фактично на суперечливих показаннях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , не оцінивши належним чином інші надані стороною обвинувачення докази показання свідка ОСОБА_11 , протоколи проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, висновки експертиз та інші докази.
Зазначає, що судом першої інстанції порушено принцип безпосередності дослідження доказів, речей та документів закріплений у ст. 23 КПК України, оскільки суд безпосередньо не оголосив, не дослідив письмові докази подані прокурором.
Вказує на те, що мотивуючи підстави виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , у своєму рішенні суд послався на письмові докази, які ним безпосередньо не досліджені, зокрема на протоколи за результатами негласних слідчих (розшукових) дій.
Також вказує на порушення судом першої інстанції вимог статей 94, 99, 374 КК України при постановленні вироку.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги в повному обсязі, обвинувачених та їх захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Оцінка доказів полягає у тому, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.
Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення.
До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд вказаних вимог закону дотримався не в повній мірі.

Як вбачається із оскаржуваного вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України, стороною обвинувачення були надані наступні письмові докази:
- дані протоколу прийняття заяви від ОСОБА_14 про вчинене кримінальне правопорушення від 28.09.2015 (а.п.212, т.1);
- дані протоколу спеціального слідчого експерименту від 21.10.2015, яким проведено огляд та помітка несправжніх (імітаційних) засобів, що візуально мають ознаки доларів США номіналом 100 доларів серією КВ 46279860 І, загальною кількість 150 шт, та після упакування в канцелярський полімерний пакет, перев`язавши двома резинками червоного кольору, передано ОСОБА_11 (а.п. 25-34, т.2);
- дані протоколу огляду місця події від 21.10.2015 року, яким у гаражному приміщенні, що належить ОСОБА_8 виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з купюрами номіналом по 100 доларів США в кількості 153 шт. а також змиви з рук ОСОБА_8 (а.п.213-216, т.1);
- дані висновку експерта №2/1805/н від 18 грудня 2015 року, в якому вказано, що:
1). На тампонах, якими проводили змиви з рук ОСОБА_8 нашарування СХР не виявлено.
2). На сто п`ятдесят трьох купюрах (імітаційні грошові купюри) номіналом 100 доларів США кожна за №КВ46279860 І В2 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люменісценцію жовтого кольору;
3). На пакеті (файлі) з полімерного матеріалу, двох резинках червоного кольору - виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору.
4). Спеціальні хімічні речовини, які мають люмінесценцію жовтого кольору, виявлені на сто п`ятдесяти трьох купюрах (імітаційні грошові купюри) номіналом 100 доларів США кожна за №КВ46279860 І В2, на пакеті (файлі) з полімерного матеріалу, двох резинках червоного кольору, - мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на аркуші паперу (т.2, а.п.134-140);
- дані заяви ОСОБА_8 , якою він надав добровільну згоду на проведення огляду місця події у власності гаражному приміщенні (т.1 а.п. 217)
- дані протоколів затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину та обшуку затриманої особи від 21 жовтня 2015 року, відповідно до яких ОСОБА_8 одразу після проведення огляду місця події було затримано та під час його обшуку вилучено мобільний телефон із абонентським номером № НОМЕР_2 (а.п.223-228 т.1)
- дані протоколу огляду предметів від 23 жовтня 2015, відповідно до якого слідчим оглянуто вилучений у ОСОБА_8 телефон, де виявлено телефонні номери абонента ОСОБА_15 та абонента за назвою «75 га», номер телефону якого співпадає з номером ОСОБА_14 (а.п. 10-18, т.2)
- дані записки виданої ОСОБА_11 , з номером телефону НОМЕР_2 та іменем ОСОБА_16 , яку з його слів йому передав ОСОБА_7 (а.с.178)
- дані копії договору про оренду земельної ділянки від 1.06.2006 року та договору та про внесення нього змін від 18.08.2010 року, відповідно до яких між ФГ «Агрофірма «Базис» та Христинівською районною державною адміністрацією укладено договір оренди земельних ділянок сільськогосподарського призначення загальною площею 74,55 га. (т.2 а.с.145-147)
- дані протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю особи з додатками від 26.10.2015 (а.п.37-78, т.2);
- дані протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з додатками від 26.10.2015 (а.п.79-92, т.2);
- дані протоколу про результати спостереження за особою з додатком від 26.10.2015 (а.п.93-96, т.2);
- дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину (т.2 а.п.97-105);
- дані протоколів огляду речових доказів від 15 та 16 лютого 2016 року (т.2 а.п.125-130, 144-145, 179).
Крім цього, за клопотанням прокурора, в судовому засіданні, із залученням спеціаліста суд дослідив відео- та аудіо- записи, які містяться на спеціальних носіях (флеш-картах та DVD дисках), що зберігаються у паперових конвертах із відмітками (т.2 а.п.180, 181).
Судом були допитані обвинувачені ОСОБА_7 ОСОБА_8 , а також свідки сторони обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та сторони захисту ОСОБА_19 .
Також судом були досліджені надані стороною обвинувачення ряд письмових доказів з наданням їм на думку суду відповідної оцінки.

При цьому суд залишив поза увагою надані стороною обвинувачення ряд доказів - дані висновку експерта №2/1805/н від 18 грудня 2015 року; дані заяви ОСОБА_8 , якою він надав добровільну згоду на проведення огляду місця події у власності гаражному приміщенні; дані протоколу огляду предметів від 23 жовтня 2015, відповідно до якого слідчим оглянуто вилучений у ОСОБА_8 телефон, де виявлено телефонні номери абонента ОСОБА_15 та абонента за назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », номер телефону якого співпадає з номером ОСОБА_14 .
Крім того, на підтвердження правових підстав проведення НСРД прокурором було надано документи запит прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_6 від 24 липня 2017 року (т. 2 а.п. 194-195) та лист апеляційного суду Черкаської області від 28 липня 2017 року (т. 2 а.п. 193) про те, що в рамках кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надавались дозволи на проведення негласних слідчих дій. При цьому вирок у цьому кримінальному провадженні був ухвалений через незначний проміжок часу, а саме 21 серпня 2017 року.
Водночас, у вироку суду першої інстанції не надано оцінку тому, на якій саме стадії кримінального провадження прокурором було ініційовано питання про зняття грифу «таємно» з ухвал слідчого судді.
Відповідно до положень ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд Черкаської області листом від 28 липня 2017 року (т. 2 а.п. 193) відмовив прокурору відділу прокуратури Черкаської області у наданні ухвал апеляційного суду Черкаської області про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , пославшись на те, що вони є таємними та не підлягають розголошенню.
Відповідно до висновків про застосування норм права, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження 13-43кс19), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Якщо ж сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
У зв`язку з цим, вказані висновки про застосування норм права мають бути враховані судом першої інстанції при обґрунтуванні підстав щодо визнання недопустимими доказами протоколів НСРД.
Крім того, судом не було враховано те, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України). Згідно вимог ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор, приймаючи рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Постановами прокурора Черкаської області прийняті рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 08 жовтня 2015 року, згідно яких постановлено провести у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000406 від 28 вересня 2015 року негласну слідчу розшукову дію у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_7 щодо вимагання та отримання ним або за допомогою (посередництвом) інших осіб, на яких він вкаже, чи іншим обумовленим способом, неправомірної вигоди від представника «Агрофірма «Базис» ОСОБА_11 у вигляді грошових коштів на суму 15 000 доларів США, в іншій обумовленій сумі та валюті грошових коштів чи іншими обумовленими цінностями, у визначений ним час та місці. Під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій використати спеціальні хімічні речовини, а також застосувати виготовлені згідно з вимогами ст. 273 КПК України імітаційні (несправжні) засоби грошові купюри номіналом 100 доларів США у кількості 150 купюр, а також постановлено провести негласну слідчу розшукову дію у вигляді аналогічного контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням зазначених виготовлених імітаційних (несправжніх) засобів.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК України спеціальний слідчий експеримент є формою контролю за вчиненням злочину, що полягає в одержанні слідчим або працівником оперативного підрозділу інформації шляхом штучного створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, для перевірки спрямованості намірів особи, в діях якої наявні ознаки вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, спостереження за їх поведінкою.
В процесі проведення спеціального слідчого експерименту важлива роль належить таким негласним слідчим (розшуковим) діям як аудіо-, відео- контроль особи та місця, які проводяться в комплексі зі спеціальним слідчим експериментом.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отриманні під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
Вказаний вид НСРД не є похідним від негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на які надається на підставі ухвал слідчого судді. Лише частина заходів, вчинених в межах контролю за вчиненням злочину охоплюється дією негласних слідчих (розшукових) дій, що можуть бути проведені лише на підставі ухвал слідчого судді.
Таким чином, в судовому рішенні суду першої інстанції не наведено належне розмежування результатів таких заходів, з метою надання кожному з них оцінки з точки зору їх належності та допустимості відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Отже судом при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. 94 КПК України, не було надано оцінки кожному доказу по справі як окремо так і в їх сукупності, а також не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших. Суд першої інстанції не аргументував свою позицію та переконливо не довів, чому вказані вище надані стороною обвинувачення ряд доказів не можуть бути враховані при ухваленні вироку.
Зазначене призвело до неповноти судового розгляду справи, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Враховуючи зазначене апеляційний суд дійшов переконливого висновку про те, що суд першої інстанції допустив таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України слід визнати істотним, оскільки воно могло перешкодити йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Не дотримання судом першої інстанції вимог ст.94 КПК України щодо належної оцінки доказів за результатами судового розгляду, ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, основних принципів кримінального провадження як законності, диспозитивності, змагальності сторін щодо доведення перед судом переконливості наданих доказів, закріплених у статтях 9, 22, 26 КПК України, відповідно до статей 410, 412 цього Кодексу, є неповнотою судового розгляду та істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Оскільки судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України не були повно дослідженні надані докази, не надано оцінки кожному доказу по справі як окремо так і в їх сукупності, не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших, апеляційний суд, відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України, позбавлений процесуальної можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження, а тому відповідно вимог ст. 409 КПК України вирок суду підлягає скасуванню.
Таким чином, висновок суду першої інстанції щодо виправдання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі.
З огляду на вищевикладене, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити як таку, що містить вимогу про скасування вироку.
У зв`язку із скасуванням вироку суду з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність тощо, апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду в суді першої інстанції необхідно врахувати все наведене в ухвалі касаційного та апеляційного суду, з додержанням приписів статей 94, 419 КПК України слід чітко розмежувати, які докази суд вважає недопустимими, а які такими, що відповідають вимогам ст. 86 КПК України. Дати оцінку сукупності допустимих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення в тому числі щодо наявної провокації (підбурювання) особи на вчинення злочину з метою подальшого викриття та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 9, 370, 376, 409, 410, 412, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4