Номер провадження: 11-сс/813/289/20
Головуючий у першій інстанції
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «ФРІ-ЛАЙН» - захисника ОСОБА_4 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.02.2020 року, якою було задоволено клопотання слідчого 3 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_5 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про арешт майна, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000086 від 12.12.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.02.20220 року було задоволено клопотання слідчого у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000086 від 12.12.2019, та накладений арешт на вилучені в ході проведеного обшуку 29.01.2020 року приміщення, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Розкидайлівська, 69/71(кадастровий номер земельної ділянки :15:002:0014), документи та товарно-матеріальні цінності, а саме:
-ноутбук «ASUS» серійний номер 0861(GINDGRO3Z92403E);

-зошит зеленого кольору з написом «Axent» з чорновими записами щодо відвантаження дизельного палива;

-файл з чорновими записами на 27 арк. в яких містяться дані щодо відвантаження дизельного палива;

-файл з чорновими записами на 34 арк. в яких містяться дані щодо отримання та відвантаження дизельного палива;

-відео реєстратор «HIKVISION» серійний номер 154254014;

-дизельне паливо в кількості 9856 літрів.

Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі представник власника майна ТОВ «ФРІ-ЛАЙН» - захисник ОСОБА_4 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою, постановленою з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи, так як слідчий суддя не дослідив в повному обсязі та не надав оцінку поданому клопотанню, яке не відповідає вимогам ст. 171 КПК України.

Слідчий суддя не врахував, що вказане дизельне паливо ніяк не пов`язане із будь якою протизаконною діяльністю, первинні бухгалтерські документи свідчать про законні підстави та користування даним видом палива.

Також слідчий суддя не врахував, що слідчим не було взято зразків дизельного палива під час проведення обшуку та слідчий під час судового засідання не мав змоги достеменно вказати чи насправді в ємкості перебуває дизельне паливо.

Крім того, захисник зазначає, що з витягу з ЄРДР не вбачається відомостей про кримінальне правопорушення, за яким до ТОВ «ФРІ-ЛАЙН» можуть бути застосовані заходи кримінально-процесуального характеру.

Таким чином захисник стверджує, що арешт майна, вилученого під час обшуку у ТОВ «ФРІ-ЛАЙН», слід вважати безпідставним та таким, що грубо порушує права та законні інтереси підприємства, арешт майна не сприяє досягненню завдань кримінального провадження, оскільки вилучене майно не має жодних ознак кримінального правопорушення та взагалі не стосується даного кримінального провадження.

Обставини щодо розгляду апеляційної скарги без участі учасників кримінального провадження та без фіксації процесу технічними засобами.
08.04.2020 року представник власника майна ТОВ «ФРІ-ЛАЙН» - захисник ОСОБА_4 та прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 звернулись с заявами про розгляд апеляційної скарги захисника ОСОБА_4 без їх участі.
Згідно до приписів ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи те, що учасники кримінального провадження просили розглянути апеляційну скаргу без їх участі, апеляційний суд вважає, що розгляд апеляційної скарги має бути проведений без участі учасників кримінального провадження та без фіксації процесу технічними засобами.
Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних обставин.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є арешт майна у кримінальному провадженні.
Згідно з ч.1 ст.131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно з положеннями ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Арешт майна допускається з метою забезпечення:1) збереження речових доказів;2) спеціальної конфіскації;3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.
У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Відповідно ч.2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 КПК України.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно ст. 173 ч.ч. 1,2 п.5 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен врахувати розумність та співрозумність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Апеляційний суд, дослідивши клопотання слідчого та надані до нього матеріали, дослідивши доводи апеляційної скарги вважає, щопідстав для скасування ухвали суду не вбачається.

Так, в клопотанні слідчого, в обґрунтування вимог арешту майна зазначено, що третім відділом розслідувань кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000086 від 12.12.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.
Під час досудового розслідування встановлено, що на території м. Ізмаїл, Одеської області здійснюється незаконна господарська діяльність нелегальних автозаправних станцій, які реалізують підакцизні товари без реєстрації суб`єкта господарювання, дозвільних документів та використання РРО.
В ході виконання окремого доручення слідчого та проведення комплексу заходів, співробітниками ОУ ГУ ДФС в Одеській області перевірена інформація щодо місць, які використовуються для зберігання та незаконної реалізації нафтопродуктів.
Встановлено, що за адресою: м. Одеса, вул. Розкидайлівська, 69/71 (кадастровий номер земельної ділянки :15:002:0014), згідно витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно власником земельної ділянки є ТОВ «Автомобіліст-А» () здійснюється незаконна реалізація паливно-мастильних матеріалів, з порушенням вимог встановлених чинним законодавством України, а саме:
- ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального»;
- п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»;
- пп. 212.3.4. п. 212.3 ст. 212, п.п. 215.3.4, п. 215.3 ст. 215 Податкового кодексу України.
Відповідно до п. 2 Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 р. № 1442, роздрібний продаж нафтопродуктів здійснюється через мережу АЗС, які призначені для відпуску споживачам нафтопродуктів. Розрахунки за продані нафтопродукти здійснюються готівкою та/або у безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, талонів, відомостей на відпуск нафтопродуктів тощо) в установленому законодавством порядку. Разом із нафтопродуктами споживачеві в обов`язковому порядку видається розрахунковий документ за установленою формою на повну суму проведеної операції, який підтверджує факт купівлі товару. У розрахунковому документі зазначається інформація про форму здійснення розрахунку.» Слід також зазначити, що Державний реєстр РРО містить окремий пункт «Спеціалізовані електронно-касові апарати для автозаправних станцій».
Таким чином, для законної реалізації підакцизних товарів необхідно мати повний пакет документів для експлуатації АЗС, зареєструватись платником податку на додану вартість, зареєструвати касові апарати, а також мати копію документа про якість палива (паспорт якості) та копію декларації про їх відповідність.
Встановлено, що за вказаною адресою, з метою приховування протиправної діяльності автозаправні колонки розташовані в металевих контейнерах.
Одним з доказів протиправних фактів реалізації незаконно виготовлених підакцизних товарів являються первинні бухгалтерські документи, облікові та інші документи, чорнові записи, носії електронної інформації, які відображають об`єми, хронологію та інші дані про фактичні фінансово - господарські операції, що є об`єктами оподаткування, а також безпосередньо сам предмет вчинення кримінального правопорушення підакцизні товари.
З метою відшукання доказів, що вказують на факти реалізації незаконно виготовлених підакцизних товарів, на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси про проведення обшуку, 29.01.2020 проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами проведення якого було вилучене майно зазначене у клопотанні.
Таким чином, вклопотанні в обґрунтування підстав та мети для арешту майна зазначено, що арешт майна необхідний, оскільки це майно є об`єктом кримінально протиправних дій, та інші речі згідно положень ст. ст. 98, 99 КПК України є речовими доказами, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлююється під час кримінального провадження, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та є доходами від них.
Апеляційний суд вважає, що клопотання слідчого відповідає приписам норм кримінального процесуального закону (а.п.1-21).

Обґрунтовуючи задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на майно, слідчий суддя дійшов до переконання про те, що вилучене майно є можливим предметом кримінального правопорушення, який зберіг на собі сліди злочину та підстав для відмови в задоволені клопотання не вбачає.

Виходячи із зазначених у клопотанні фактичних обставин кримінального правопорушення, на думку апеляційного суду, слідчий суддя мав підстави дійти до висновку про те, що вилучене майно може містити відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст. 204 КК України, та може бути предметом злочину, а тому зазначене майно має значення речового доказу у кримінальному провадженні.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що у клопотанні слідчого належним чином розкрито відношення вилученого майна, до цього кримінального провадження, у зв`язку з чим визначений процесуальний статус зазначеного у клопотанні майна, як речового доказу.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті (задля забезпечення збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.

Положеннями ч.1 ст. 98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Накладаючи арешт на майно, слідчий суддя виходив з того, що зазначене майно є об`єктом кримінально протиправних дій, в зв`язку з чим воно обґрунтовано визнано речовим доказом в кримінальному провадженні, а відтак для його збереження виникла необхідність в накладенні арешту.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні такого клопотання.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Під час апеляційного перегляду оскарженої ухвали було встановлено, що вирішуючи питання щодо арешту майна слідчий суддя в цілому дотримався вимог закону, які регламентують застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Аналізуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що існує сукупність правових підстав та розумних підозр вважати, що вилучене майно є предметом злочину, подальше проведення досудового слідства не виявляється за можливе без застосування тимчасового позбавлення права на заборону розпорядження зазначеним у клопотанні майном тобто арешту, як це передбачено ст. 170 КПК України.

Отже вжиття заходу забезпечення кримінального провадження, шляхом накладання арешту на майно, є запобіжним заходом проти порушення прав та законних інтересів сторін кримінального провадження, оскільки у випадку пошкодження, псування, знищення або передачі вилученого майна, можуть настати негативні наслідки.

З наведених підстав доводи апеляційної скарги про те, що прокурор та слідчий, в порушення вимог законодавства, не довели необхідність арешту, наявність ризиків, а також належність майна до кримінального правопорушення, не можуть бути прийняті до уваги.
Також апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що вилучене дизельне паливо використовувалося підприємством у господарських цілях з наступних обставин.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що під час перевірки співробітниками ОУ ГУ ДФС в Одеській області інформації щодо місць, які використовуються для зберігання та незаконної реалізації нафтопродуктів, шляхом проведення обшуку за адресою: м. Одеса, вул. Розкидайлівська, 69/71, була встановлена наявність дизельного палива в кількості 9856 л та документів з чорновими записами щодо відвантаження дизельного палива. Зазначене майно, а також ноутбук та відеореєстратор були вилучені для використання в якості доказів у кримінальному провадженні.

До апеляційної скарги ТОВ «ФРІ-ЛАЙН» надало на підтвердження зазначених доводів, договір оренди від 01.07.2019 рокуна приміщення, розташоване за адресою м. Одеса, вул. Розкидайлівська, 69/71, з власником ТОВ «Автомобіліст-А»; договір оренди від 01.10.2019 року з ТОВ «АРСІ ТРАНС» паливно-роздаточного комплексу, який розташований за адресою м. Одеса, вул. Розкидайлівська, 69/71; договір поставки №09-09-08/2019 від 09.09.2019 року з ТОВ «Южна топлівна компанія» нафтопродуктів.
Разом з тим, апелянтом не були надані будь-які документи на підтвердження здійснення ТОВ «ФРІ-ЛАЙН» відповідної господарської діяльності з використанням дизельного палива у зазначених обсягах. Під час проведення досудового розслідування підприємство не позбавлене права надавати відповідні документи органам досудового розслідування на підтвердження цих обставин, які мають бути перевірені саме з урахуванням вилучених під час обшуку документів з чорновими записами щодо відвантаження дизельного палива, а також ноутбука та відеореєстратора.

На думку апеляційного суду, з урахуванням конкретних обставин справи, слідчий суддя дійшов до обґрунтованого висновку про те, що для розслідування цього кримінального провадження, на даній стадії досудового слідства, вжиття заходів забезпечення кримінального провадження саме в такому виді відповідатиме положенням ст. 2 КПК України.
При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що в ухвалі слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку про те, що органами досудового розслідування доведено, що вилучене майно може бути використано, як доказ вчинення кримінального правопорушення, вилучене майно може бути речовим доказом кримінального правопорушення. В оскаржуваній ухвалі слідчого судді була обґрунтовано зазначена наявність правових підстав для арешту майна, передбачених ст. 170 ч.ч.1-4 КПК України.
З урахуванням наведеного, згідно вимог ст. 407 ч. 3 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга є необґрунтованою, а тому не підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, у зв`язку із чим відсутні підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для її скасування.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 170, 171, 173, 370-372, 376, 404, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «ФРІ-ЛАЙН» - захисника ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.02.2020 року, якою було задоволено клопотання слідчого 3 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_5 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000086 від 12.12.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204 КК України,- залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду
Судове рішення набрало законної сили

Суддя ______________________ ОСОБА_1

Помічник судді ______________Г. ОСОБА_8

Дата засвідчення ____________________