Дата документу 15.05.2020 Справа № 336/1140/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/7/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/1140/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в апеляційному порядку, кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № 0000543, № 0000156, № 0000043, які об`єднані судом в одне провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21 серпня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Ткварчелі Грузії, громадянина України, проживаючого без реєстрації у АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, освіта середня, раніше судимого:

- вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 18.04.1988 року за ч. 2 ст. 206 КК України 1960 року до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 18.12.1991 року за ч. 3 ст. 140, ч. 4 ст. 81, ст. 42 КК України 1960 року до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- вироком Великобілозерського районного суду Запорізької області від 28.01.1998 року за ч. 3 ст. 81, ст. 42 КК України 1960 року до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23.09.2004 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 122, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

- вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 09.01.2008 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24.10.2011 року за ч. 1 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі;

- вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.01.2012 року за ч. 3 ст.15, ч. 3 ст.185, ч. 3 ст.185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі (звільнився умовно-достроково на 11 місяців 4 дні);

- вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21.08.2014 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

- вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01.10.2014 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України з застосуванням ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 21.10.2014 року за ч. 2 ст. 263, ст. 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;

- вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25.11.2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі (звільнився 06.12.2016 року у зв`язку з відбуттям терміну покарання);

- вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 09.02.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох місяців арешту;

- вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22.02.2017 року за ч. 2 ст. 15, ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту;

- вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13.06.2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 1 року 7 місяців позбавлення волі;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13.06.2017 року, визначивши покарання, що підлягає відбуванню, у виді позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців .

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 17 березня 2017 року.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 03.01.2017 року, приблизно о 14.30 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні торгового залу магазину «Єва», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, б. № 190, з торгівельної полиці таємно викрав дві пляшки «Eveline» міцелярної води 3 в 1, об`ємом 200 мл кожна, вартістю 85,50 грн. кожна, що належить ТОВ «Руш», чим спричинив ТОВ «Руш» матеріальний збиток на загальну суму 169 грн.

11.01.2017 року, приблизно о 20.00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, зняв кришку резинового люка з колодязя водопровідних мереж, розташованої на узбіччі проїзної частини поблизу будинку № 25 по вул. Компресорній в м. Запоріжжі та почав її нести, тим самим виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця та намагався викрасти майно, яке належить КП «Водоканал», чим міг спричинити зазначеному підприємству матеріальну шкоду на суму 236 грн., але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, через те, що був затриманий працівниками поліції поблизу будинку № 1 по вул. Євпаторійській в м. Запоріжжі.

08.02.2017 року, приблизно о 18.08 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні торгового залу магазину ТОВ «Сільпо-Фуд», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Іванова, 1а, шляхом вільного доступу, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, намагався таємно викрасти з торгової полиці майно, що належить ТОВ «Сільпо-Фуд», а саме: пляшку віскі «Jack Daniels Honey», об`ємом 0,5 літри, вартістю 337,50 грн. Викрадене майно ОСОБА_7 сховав у рукав пальто, яке було одягнуто на останньому та після чого, з викраденим майном направився до виходу магазину ТОВ «Сільпо-Фуд», проте не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений працівником охорони магазину ТОВ «Сільпо-Фуд», чим самим ОСОБА_7 скоїв закінчений замах на таємне викрадення майна магазину ТОВ «Сільпо-Фуд» на суму 337,50 грн.

09.02.2017 року о 15.38 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні торгового залу магазину «Єва 117» ТОВ «Руш», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чарівна, 129, шляхом вільного доступу, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, намагався таємно викрасти з торгової полиці майно, що належить ТОВ «Руш», а саме: жіночу туалетну воду «Elizabeth Arden UNTOLD eau legere», об`ємом 0,3 мл, вартістю 665,83 грн. Викрадене майно ОСОБА_7 сховав у внутрішню кишеню пальто, яке було одягнуто на останньому та після чого, з викраденим майном направився до виходу з магазину «Єва 117», проте не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений працівником охорони магазину «Єва 117», чим самим ОСОБА_7 скоїв закінчений замах на таємне викрадення майна магазину ТОВ «Руш» на суму 665,83 грн.

09.02.2017 року о 19.20 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні кафе «Ласкаво просимо», розташованого біля зупинки громадського транспорту «Заводська» по вул. Чарівна в м. Запоріжжі, таємно, шляхом вільного доступу, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з поверхні столу у зазначеному кафе викрав майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон марки «Samsung GT 3530», імей: НОМЕР_1 в корпусі сірого кольору, вартість якого згідно висновку суб`єкта оціночної діяльності про ринкову вартість об`єкта незалежної оцінки складає 350 грн., тим самим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

10.02.2017 року о 13.07 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні торгового залу магазину ТОВ ТК «Економ плюс», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Авраменко, 4б, шляхом вільного доступу, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, намагався таємно викрасти з торгової полиці майно, що належить ТОВ ТК «Економ плюс», а саме: один пакет кави «Nescafe Gold Barista», вагою 120 грам, вартістю 88,76 грн., та пляшку вина «Mondoro Asti», об`ємом 0,75 мл, вартістю 255,24 грн. Викрадене майно ОСОБА_7 сховав під пальто, яке було одягнуто на останньому та після чого, з викраденим майном направився до виходу з магазину «Економ плюс», проте не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений працівником магазину «Економ плюс», тим самим ОСОБА_7 скоїв закінчений замах на таємне викрадення майна магазину ТОВ ТК «Економ плюс» на суму 344 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, вважає, що вирок відносно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, внаслідок його м`якості. Вважає, що судом першої інстанції призначено покарання, яке не відповідає завданням кримінального судочинства, тяжкості та суспільній небезпеці вчиненого злочину, а відтак є необґрунтовано м`яким.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового зарахування покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13.06.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, кваліфікація дій останнього, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку за цими злочинами, сторонами провадження не оспорюються, а тому, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України» заява № 36650/03 від 12.01.2012 року) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які, відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який не має постійного місця проживання, не працює, за місцем тимчасового проживання характеризується задовільно, згідно досудової доповіді, складеної органом пробації, ОСОБА_7 має дуже високий рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, тому застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Також суд врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а тому прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей КК України, застосувавши положення ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується й апеляційний суд.

Доводи прокурора про те, що суд належним чином не дав оцінку тяжкості та суспільній небезпеці скоєних злочинів є безпідставними, оскільки вказані обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Таким чином, висновок суду щодо виду та розміру покарання за цим кримінальним законом є достатньо обґрунтованим, а з огляду на дискреційні повноваження суду та принцип верховенства права, колегія суддів вважає призначене обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання справедливим.

З огляду на це, районний суд дійшов правильного висновку, що остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один рік сім місяців буде цілком достатнім для виправлення й попередження вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на обґрунтованість і правильність судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4