Номер провадження: 11-кп/813/592/19
Номер справи місцевого суду: 496/174/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю: прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
перекладачів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_16 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 11.04.2018 р., яким відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Зугдіді, респ. Грузія, громадянина Грузії, не працюючого, зі слів перебуваючого у цивільному шлюбі, зі слів до затримання мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на три роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано та обвинуваченого ОСОБА_10 звільнено у залі суду.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_10 було визнано винуватим у тому, що 19.11.2017 року, ОСОБА_17 , відносного якого є обвинувальний вирок Біляївського районного суду Одеської області від 18.01.2018 р. за ст. 396 ч.1 КК України, розповівши своїм товаришам про нещодавній конфлікт, який стався 17.11.2017 року з невідомою йому особою, яка керувала транспортним засобом - автомобілем марки «Таврія» державний реєстраційний знак НОМЕР_1 , яким являється ОСОБА_18 , запропонував ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , відносно яких є обвинувальні вироки Біляївського районного суду Одеської області від 18.01.2018 р. за ст. 396 ч.1 КК України, а також ОСОБА_10 , проїхатися на належному ОСОБА_17 автомобілі марки «Subaru» державний реєстраційний знак Грузії НОМЕР_2 , посилаючись при цьому на бажання поговорити з невідомою особою, яка, як йому стало відомо, працює на TOB «Авторинок Куяльник», на що останні погодилися.
Прибувши до ринку та дочекавшись поки власник автомобіля марки «Таврія» державний реєстраційний знак НОМЕР_1 ОСОБА_18 виїде за територію ринку, прослідували за ним. Так, рухаючись на відрізку дороги між НПС «Августівка» та с. Протопопівка Біляївського району Одеської області, ОСОБА_17 , який безпосередньо і керував зазначеним вище автомобілем, зробив аварійну ситуацію вказаному вище автомобілю під керуванням ОСОБА_18 , в результаті чого автомобіль потерпілого зазнав удару у ліве заднє колесо та вимушено з`їхав на узбіччя, зупинившись при цьому. Користуючись вказаною ситуацією, керуючись умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, шляхом погрози застосування насильства, що є небезпечним в момент його спричинення, використовуючи заздалегідь підготовлений ніж, не сказавши нікому про свої наміри, ОСОБА_10 , різко направившись до потерпілого ОСОБА_18 та приставивши йому до горла ніж через відчинене вікно з боку водійського сидіння, погрожуючи застосувати насильство, а саме зарізати у разі не виконання вимог щодо віддачі всіх наявних грошових коштів, мобільних телефонів та інших цінних речей, розбивши також при цьому скло зі сторони заднього пасажирського сидіння, заволодів належним потерпілому ОСОБА_18 майном, а саме: полімерним пакунком синього кольору з червоними вставками, в якому перебували грошові кошти в сумі 1812 доларів США, що згідно курсу національного банку України на 17.11.2017 року дорівнює 47 963 гривні 64 копійки, коштами у сумі 28 000 гривень; коштами у сумі 400 молдавських Лей, що згідно курсу національного банку України на 17.11.2017 р. складає 600 гривень; мобільним телефоном марки «TEXEL», вартістю 4000 гривень в якому знаходились сім картки операторів мобільного зв`язку з номерами № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 , які матеріальної вартості не мають, на рахунку яких грошові кошти були відсутні; планшетом фірми «Samsung Tab Е», вартістю 7500 гривень, в якому знаходилася сім картка оператора мобільного зв`язку «Водафон» № НОМЕР_5 , яка матеріальної цінності не має, на рахунку якої кошти відсутні; чоловічим шкіряним портмоне чорного кольору, вартістю 1000 гривень; свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль марки «Таврія» д/з НОМЕР_1 , яке матеріальної вартості не має; свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу «Subaru Dgasti». Після цього, ОСОБА_10 з місця вчинення правопорушення зник, пересуваючись на автомобілі у невідомому напрямку, чим потерпілому ОСОБА_18 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 89 063 гривні 64 копійки.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_16 зазначив, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з таких підстав:
- судом не врахована ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 злочину, форма вини, наслідки цих діянь, дані про особу обвинуваченого;
- судом не виконано вимоги ст. 65 КК України та необґрунтовано зазначено, що пом`якшуючою обставиною є щире каяття обвинуваченого, оскільки ОСОБА_10 раніше судимий та розумів наслідки скованого ним злочину, а також його зізнання, на думку обвинувачення є лише намаганням пом`якшити покарання, яке може бути до нього застосоване;
- також суд не врахував досудову доповідь на обвинуваченого ОСОБА_10 , його спосіб життя, історію правопорушень, а також дуже високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, а виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.
Посилаючись на такі доводи, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_9 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_16 та просив їх задовольнити, натомість обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_12 заперечували проти вимог прокурора та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.

Встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження,суд першої інстанції, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодінням чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та відповідно до положень ст. 66 КК України, пом`якшуючими обставинами судом першої інстанції визнано щире каяття обвинуваченого.

Обставин, що обтяжує покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Посилаючись на такі підстави, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі, але, з урахуванням щирого каяття у вчиненому злочині, активного сприяння розкриттю злочину, думку потерпілого, який не мав претензій до обвинуваченого та не просив застосувати до обвинуваченого міру покарання пов`язану з позбавленням волі, а також досудової доповіді органу з питань пробації, суд першої інстанції зазначив у вироку, що вважає можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, із застосуванням положень ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Натомість, колегія суддів, дослідивши обставини провадження, а також особу обвинуваченого, приходить до висновку, що покарання призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого ОСОБА_10 .

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів (а.п. 110-111), в останнє судимий 17.11.2015 р. Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 124 КК України до обмеження волі на строк 1 рік 7 місяців 21 день, та який неодноразово перебував під вартою до вирішення справи по суті, однак зазначені обставини жодним чином не мали позитивного впливу на перевиховання останнього, з огляду на що, ним знову вчинено умисний злочин, більш того із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений не має бажання ставати на шлях виправлення, схильний до вчинення умисних корисливих злочинів, тому засудження його із застосуванням дії ст.ст. 75, 76 КК України не сприяє попередженню вчинення ним нових злочинів.

Окрім цього, колегія суддів наголошує на неповному врахуванні та оцінці судом першої інстанції всіх обставин справи, та погоджується з доводами прокурора щодо відсутності такої пом`якшуючої обставини як щире каяття, зважаючи на те, що під час затримання ОСОБА_10 в порядку ст. 208 КПК України безпосередньо після вчинення злочину, свою вину в інкримінованому йому діянні не визнав (а.п. 107), а позицію щодо визнання ним своєї вини, колегія суддів розцінює як бажання пом`якшити покарання.

В свою чергу, апеляційний суд вважає безпідставними мотиви суду першої інстанції щодо зазначення у вироку обставин як активне сприяння розкриттю злочину, оскільки матеріали провадження будь-яких доказів такої поведінки не містять.

Щодо позитивної характеристики на обвинуваченого ОСОБА_10 (а.п. 67), колегія суддів відноситься критично до вказаного документу, оскільки відповідно до наданих апеляційному суду матеріалів Московського ВП ГУНП в Харківській області від 22.11.2018 р. щодо виконання приводу ОСОБА_10 відповідно до ухвали апеляційного суду Одеської області від 04.10.2018 р., останній за вказаною адресою не проживає, а ОСОБА_21 , яка відповідно до вироку суду є нібито цивільною дружиною обвинуваченого, взагалі пояснила, що ОСОБА_10 не знає, та за адресою: АДРЕСА_1 він не проживав (а.п. 163-165).

В свою чергу, з протоколу затримання від 19.11.2017 р. вбачається, що ОСОБА_10 зазначив свою адресу: АДРЕСА_2 , а відповідно до долученого до матеріалів провадження договору найму жилого приміщення, він орендує житло за адресою: АДРЕСА_1 , та останній складений ще 25.01.2017 р. (а.п. 66), задовго до затримання обвинуваченого, а відповідно до довідки заст. начальника сектору превенції Київського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_22 від 22.11.2018 р., зазначена обвинуваченим адреса в м. Харкові взагалі не існує.

Відтак, такі обставини колегія суддів розцінює як намагання обвинуваченого ввести суд в оману, що в подальшому призвело до оголошення обвинуваченого ОСОБА_10 у розшук.

Окрім того, відповідно до досудової доповіді органу пробації, існує дуже висока ймовірність вчинення обвинуваченим повторного правопорушення, а виправлення останнього без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (а.п. 41-43).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального закону, оскільки обвинувачений безпідставно звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 р.) передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Так, обвинувачений ОСОБА_10 перебував у режимі попереднього ув`язнення з моменту затримання, а саме в період з 19.11.2017 р. по 11.04.2018 р. включно.

У зв`язку з чим строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 має бути зарахований у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення воліза період з 19.11.2017 р. по 11.04.2018 р. включно.

Окрім того, на підставі ухвали Одеського апеляційного суду від 16.09.2019 р. в рамках розгляду вказаної апеляційної скарги, ОСОБА_10 затриманий 16.09.2019 р. та по 23.12.2019 р. перебуває у режимі попереднього ув`язнення.
З огляду на це, обвинуваченому ОСОБА_10 має бути зарахований строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення воліза період з 19.11.2017 р. по 11.04.2018 р. включно, а також з 16.09.2019 р. по 23.12.2019 р. включно.
В своїй апеляційній скарзі прокурор ставить питання про визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, натомість апеляційний суд вважає не обґрунтованими вимоги прокурора в цій частині, оскільки вироком суду першої інстанції він вже визнаний винуватим.
Разом з тим, фактичні обставини вчинення злочину, доведеність винуватості обвинуваченого у його вчиненні та правильність кваліфікації ніким не оскаржується, тому підстави для повного скасування вироку суду першої інстанції відсутні.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, єзастосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в частині звільнення обвинуваченого від покарання - скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_16 задовольнити частково.

Скасувати вирок Біляївського районного суду Одеської області від 11.04.2018 року відносно ОСОБА_10 , обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки без звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_10 обчислювати з 23 грудня 2019 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року, зарахувати у строк покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 19.11.2017 р. по 11.04.2018 р. включно та за період з 16.09.2019 р. по 23.12.2019 р. включноз розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4