ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/805/20 Справа № 197/246/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження №0000001 за апеляційною скаргою прокурора Широківського відділу Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Новокурське Широківського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, проситьвирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановивши новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації усього особисто йому належного майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації усього особисто йому належного майна; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працює, за місцем фактичного проживання та реєстрації характеризується негативно, зарекомендував себе як особа, схильна до вчинення злочинів, не одружений, дітей та осіб похилого віку на утриманні не має, що свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого, та є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації усього особисто йому належного майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації усього особисто йому належного майна, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладанням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , 25 грудня 2017 року, о 00 годині 40 хвилин, з метою незаконного заволодіння чужим майном, для подальшого продажу та отримання особистої матеріальної вигоди, керуючись єдиним злочинним умислом, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу через ворота, зайшов на територію огородженого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , тобто незаконно проник в сховище, де користуючись відсутністю потерпілого та інших очевидців, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з господарського подвір`я, таємно викрав брухт чорних металів виду 500.
Крім того, ОСОБА_8 продовжуючи свої злочині дії. керуючись єдиним злочинним умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного заволодіння чужим майном, для подальшого продажу та отримання особистої матеріальної вигоди, шляхом вільного доступу, через розбите скло у віконній рамі нежилого будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , проник в середину будинку, звідки таємно викрав брухт чорних металів виду 500.
Загальна маса викрадено брухту чорних металів виду 500 складає 500 кг, вартість якого згідно судово-товарознавчої експертизи № 17/12.1/10 від 16 січня 2018 року становить 3 298,33 гривень.
Після чого ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальну шкоду на загальну 3 298,33 гривень.
Крім того, 26 грудня 2017 року, о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 повторно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, для подальшого продажу та отримання особистої матеріальної вигоди, керуючись єдиним злочинним умислом, з корисливих мотивів, переліз через ворота огорожі домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим проник на територію огородженого домоволодіння, де користуючись відсутністю потерпілого та очевидців через незачинені вхідні двері проник в середину нежитлового будинку, звідки таємно викрав чоловічі речі, а саме: білу сорочку з довгим рукавом, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 812/18 від 12 березня 2018 року (далі по тексту, - висновку експертизи) становить 211 гривень, білу сорочку з коротким рукавом, вартість якої згідно висновку експертизи становить 166,48 гривень, коричневу сорочку з довгим рукавом, вартість якої згідно висновку експертизи становить 211 гривень, чорну сорочку з горизонтальними вставками з довгим рукавом, вартість якої згідно висновку експертизи становить 211 гривень, чорне пальто, вартість якого згідно висновку експертизи становить 631,50 гривню, та дерев`яну вішалку з металевим крючком, вартість якої згідно висновку експертизи становить 22,50 гривні.
Після чого ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим заподіявши ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , матеріальну шкоду на загальну суму 1 453,48 гривні.

Окрім цього, 27 грудня 2017 року, приблизно о 00 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 повторно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, для подальшого продажу та отримання особистої матеріальної вигоди, керуючись єдиним злочинним умислом, з корисливих мотивів, переліз через бокові ворота огорожі домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим проник на територію заднього двору огородженого домоволодіння, де користуючись відсутністю потерпілого та очевидців виліз на дах гаражу, де за допомогою фізичної сили рук розібрав частину гаражного покриття і проник в середину, звідки таємно викрав: три електродвигуни 2,2 кВ, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 810/18 від 14 березня 2018 року (далі по тексту, - висновку експертизи) становлять 3 674,39 гривні, головку двигуна від автомобіля «ВАЗ 2106», вартість якого згідно висновку експертизи становить 933 гривні, 2 картери з мотоциклу «Мінск», вартість яких згідно висновку експертизи становлять 500 гривень, натяжний ролик ГРМ, вартість якого згідно висновку експертизи становить 222,90 гривні, та раму велосипеда марки «Україна», вартість якої згідно висновку експертизи становить 220,32 гривень.
Після чого ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим заподіявши ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 народження, матеріальну шкоду на загальну суму 5 550,61 гривень.
Крім того, 10 березня 2018 року, о 12 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 повторно, знаходячись поблизу торгівельного кіоску «Ірина», розташованого за адресою: вул.Соборна, буд. 102, смт. Широке, Широківського району, Дніпропетровської області (далі по тексту, - торгівельний кіоск), помітив біля огорожі літнього майданчика торгівельного кіоску мопед моделі «ALPHA ZS50F», 25 липня 2008 року випуску, синього кольору, об`єм двигуна 49,9 см/куб, № рами LB404P1048C903887/1P39FMF08C03887, без реєстраційного номеру (далі по тексту, - мопед), який на праві приватної власності належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . В цей час, у ОСОБА_8 виник раптовий умисел, направлений на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом. Після чого, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться ніким не помічені, керуючись корисливим мотивом, підійшов до мопеда, не заводячи двигуна, за допомогою власної фізичної сили привів мопед у рух і покотив його від огорожі літнього майданчика торгівельного кіоску в напрямку магазину «Аврора», розташованого по вул. Соборна, буд. 104, смт. Широке, Широківського району, Дніпропетровської області, тим самим незаконно заволодів мопедом, вартість якого згідно висновку судової авто-товарознавчої експертизи № 15/12.2/86 від 22 березня 2018 року складає 1 580,94 гривень.
Відкотивши мопед на відстань приблизно 30 метрів від торгівельного кіоску ОСОБА_8 не маючи повної змоги розпоряджатися транспортним засобом, був помічений власником мопеду Потороча О.М., який наздогнавши ОСОБА_8 біля магазину «Аврора» зупинив його злочині дії забравши свій мопед, тим самим ОСОБА_8 свій злочинний умисел не закінчив, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, та просила призначити покарання із врахуванням кваліфікації злочину за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки апеляційна скарга містить описку, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, а за місцем реєстрації - негативно, матеріальні збитки потерпілим відшкодував шляхом повернення їх майна; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Разом з тим, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, та дані про особу обвинуваченого, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є формальним і фактично не враховує три епізоди вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень за ч. 3 ст.185 КК України, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які віднесені законом до тяжких злочинів, що були вчиненні обвинуваченим упродовж незначного проміжку часу.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який офіційно ніде не працює, що свідчить про відсутність у нього постійного законного джерела доходу, та є причиною вчинення ним злочинів проти власності, характеризується відповідно до характеристик, наявних в матеріалах кримінального провадження негативно (а. м. к. п. 68, 69, 72). Зазначені обставини не дають підстав для погодження з висновками досудової доповіді, відповідно до якої можливе виправлення особи без позбавлення волі.
Ті обставини, що обвинувачений не одружений, дітей та осіб похилого віку на утриманні не має не є обставинами, що обтяжують покарання, та враховуються як обставини, що характеризують особу обвинуваченого.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_8 призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, що не оскаржується прокурором, та вказана в обвинувальному акті і встановлена судом; відсутність обставин, що обтяжують покарання; дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується негативно, не одружений, малолітніх дітей на утриманні немає, матеріальні збитки потерпілим відшкодував шляхом повернення їх майна, ніде не працює, що свідчить про відсутність у нього постійного законного джерела доходу, що призвело до вчинення ним декількох умисних злочинів.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено за ч. 3 ст. 185 КК України та за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Широківського відділу Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації усього особистого йому належного майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації усього особистого йому належного майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4