КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/899/2020 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 191 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Буча Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Сарни Рівненської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
за участю: прокурора ОСОБА_9
представника потерпілої ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 22 лютого 2019 року затверджено угоди від 26 жовтня 2017 року про примирення між потерпілою ФОП ОСОБА_11 і ОСОБА_7 та потерпілою ФОП ОСОБА_11 і ОСОБА_8 .

ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, та призначено узгоджене сторонами покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посаду експедитора.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3 ст. 76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, та призначено узгоджене сторонами покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посаду експедитора.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 2, 3 ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 04 вересня 2017 року уклали договори перевезення з фізичною особою підприємцем ОСОБА_11 (ІПН НОМЕР_1 ). Відповідно до п.п. 1.1, 1.2 розділу 1 цих договорів, як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 , взяли на себе зобов`язання за рахунок замовника, яким виступає ФОП « ОСОБА_11 » здійснювати послуги з нерегулярного перевезення вантажів, а замовник зобов`язався оплачувати надані послуги. Крім цього, у відповідності до п. 6.1 розділу 6 укладених договорів перевезення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 несуть повну індивідуальну матеріальну відповідальність, тобто на них покладається повна індивідуальна матеріальна відповідальність за незабезпечення збереження (схоронності) ввірених їм матеріальних та грошових цінностей. Згідно з п. 4.9 розділу 4 договорів перевезення на «Перевізника» покладено зобов`язання передати отримані від покупців грошові кошти за доставлений товар до каси ФОП « ОСОБА_11 » не пізніше 18-ї години наступного робочого дня з моменту отримання таких коштів.
У невстановлений слідством час ОСОБА_7 , діючи з власних корисливих спонукань, переслідуючи мету особистого незаконного збагачення, всупереч врегульованих законом суспільним відносинам у сфері власності та інтересам ФОП «ОСОБА_11 », визначив для себе предметом злочинного посягання грошові кошти, які перебували у його віданні за доставлений товар.

З метою реалізації власного злочинного умислу, направленого на привласнення та розтрату ввірених йому грошових коштів, а також не бажаючи бути викритим у скоєному, ОСОБА_7 вирішив вступити у злочинну змову зі своїм напарником-експедитором ОСОБА_8 . Під час спілкування з ОСОБА_7 . ОСОБА_8 розповів про можливість вчинення привласнення грошових коштів, належних ФОП « ОСОБА_11 », отриманих при здійсненні їх спільної доставки товару покупцям. ОСОБА_7 погодився на пропозицію ОСОБА_8 і таким чином, вступивши у попередню змову з ним, надав добровільну згоду на вчинення кримінального правопорушення.
Після досягнення усної домовленості між собою про вчинення привласнення ввірених грошових коштів, ОСОБА_8 27 вересня 2017 року у відповідності до покладених на нього обов`язків, передбачених договором перевезення від 04 вересня 2017 року отримав на складі, розміщеному за адресою: АДРЕСА_3 згідно з реєстром адресної доставки (маршрутного листа) замовникам товар за № 000016138 в кількості 8 одиниць електротехніки на загальну суму 27 624 грн.
В подальшому цього ж дня ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , будучи об`єднаними єдиним злочинним умислом, діючи як співвиконавці спільно між собою, використовуючи орендований останнім автомобіль марки «Форд-Транзит», д.н.з. НОМЕР_2 , здійснили доставку замовникам електротехніки згідно з реєстром адресної доставки (маршрутного листа) за № 000016138, отримавши при цьому готівкою грошові кошти в сумі 13 931 грн.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення грошових коштів, належних ФОП « ОСОБА_11 », 27 вересня 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , попередньо вступивши у злочинну змову між собою, здали до каси ФОП « ОСОБА_11 » частину отриманих за доставлений товар коштів в сумі 5 831 грн., а решту грошових коштів в сумі 8 100 грн. привласнили, розподілили їх між собою та витратили на власний розсуд.
Задля приховання факту привласнення ввірених грошових коштів, належних ФОП « ОСОБА_11 » в сумі 8 100 грн., ОСОБА_8 та ОСОБА_7 27 вересня 2017 року при здачі грошових коштів до каси приховали факт здійснення доставки та відповідно отримання грошових коштів за замовлений товар від покупця у вигляді LED телевізора марки «Sharp LC-32CHE6132E», чим завдали ФОП « ОСОБА_11 » майнову шкоду на зазначену суму.
Крім того, 28 вересня 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи повторно за попередньою змовою групою осіб, будучи матеріально-відповідальними особами перед ФОП « ОСОБА_11 » за забезпечення збереження (схоронності) ввірених їм матеріальних та грошових цінностей, на виконання умов укладених ними договорів перевезення від 04 вересня 2017 року отримали на складі, розміщеному за адресою: АДРЕСА_3 згідно з реєстром адресної доставки (маршрутного листа) замовникам товар за № 000016160 в кількості 11 одиниць електротехніки на загальну суму 34 325 грн. Далі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , використовуючи орендований ОСОБА_8 автомобіль марки «Форд-Транзит», д.н.з. НОМЕР_2 , здійснили доставку товару замовникам згідно з реєстром адресної доставки (маршрутного листа) за № 000016160, отримавши при цьому готівкою грошові кошти за доставлений товар в сумі 24 177 грн., які повторно привласнили, розподілили їх між собою та витратили на власний розсуд.
Крім того, 29 вересня 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи повторно за попередньою змовою групою осіб, будучи матеріально-відповідальними особами перед ФОП « ОСОБА_11 » за забезпечення збереження (схоронності) ввірених їм матеріальних та грошових цінностей, на виконання умов укладених ними договорів перевезення від 04 вересня 2017 року отримали на складі, розміщеному за адресою: м. Київ, вул. Ак. Білецького, 27 згідно з реєстром адресної доставки (маршрутного листа) замовникам товар за № 000016187 в кількості 5 одиниць електротехніки на загальну суму 18 870 грн. Далі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , використовуючи орендований ОСОБА_8 автомобіль марки «Форд-Транзит», д.н.з. НОМЕР_2 , здійснили доставку товару замовникам згідно з реєстром адресної доставки (маршрутного листа) за № 000016187, отримавши при цьому готівкою грошові кошти за доставлений товар в сумі 10 600 грн., які повторно привласнили, розподілили їх між собою та витратили на власний розсуд.
Крім того, 29 вересня 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи повторно за попередньою змовою групою осіб, будучи матеріально-відповідальними особами перед ФОП « ОСОБА_11 » за забезпечення збереження (схоронності) ввірених їм матеріальних та грошових цінностей, на виконання умов укладених ними договорів перевезення від 04 вересня 2017 року отримали на складі, розміщеному за адресою: м. Київ, вул. Ак. Білецького, 27 згідно з реєстром адресної доставки (маршрутного листа) замовникам товар за № 000016168 в кількості 6 одиниць електротехніки на загальну суму 34 291 грн. Далі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , використовуючи орендований ОСОБА_8 автомобіль марки «Форд-Транзит», д.н.з. НОМЕР_2 , здійснили доставку товару замовникам згідно реєстру адресної доставки (маршрутного листа) за № 000016168, отримавши при цьому готівкою грошові кошти за доставлений товар в сумі 12 044 грн., які повторно привласнили, розподілили їх між собою та витратили на власний розсуд.
Крім того, 02 жовтня 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи повторно за попередньою змовою групою осіб, будучи матеріально-відповідальними особами перед ФОП « ОСОБА_11 » за забезпечення збереження (схоронності) ввірених їм матеріальних та грошових цінностей, на виконання умов укладених ними договорів перевезення від 04 вересня 2017 року отримали на складі, розміщеному за адресою: м. Київ, вул. Ак. Білецького, 27 згідно з реєстром адресної доставки (маршрутного листа) замовникам товар електротехніки за № 000016212 в кількості 9 одиниць електротехніки на загальну суму 11 393 грн. Далі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , використовуючи орендований ОСОБА_8 автомобіль марки «Форд-Транзит», д.н.з. НОМЕР_2 , здійснили доставку товару замовникам згідно з реєстром адресної доставки (маршрутного листа) за № 000016212, отримавши при цьому готівкою грошові кошти за доставлений товар в сумі 5 893 грн., які повторно привласнили, розподілили їх між собою та витратили на власний розсуд.
Крім того, 02 жовтня 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи повторно за попередньою змовою групою осіб, будучи матеріально-відповідальними особами перед ФОП « ОСОБА_11 » за забезпечення збереження (схоронності) ввірених їм матеріальних та грошових цінностей, на виконання умов укладених ними договорів перевезення від 04 вересня 2017 року отримали на складі, розміщеному за адресою: м. Київ, вул. Ак. Білецького, 27 згідно з реєстром адресної доставки (маршрутного листа) замовникам товар за № 000016219 в кількості 2 одиниць електротехніки на загальну суму 16 844 грн. Далі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , використовуючи орендований ОСОБА_8 автомобіль марки «Форд-Транзит», д.н.з. НОМЕР_2 , здійснили доставку товару замовникам згідно з реєстром адресної доставки (маршрутного листа) за № 000016219, отримавши при цьому готівкою грошові кошти за доставлений товар в сумі 16 100 грн., які розподілили між собою та витратили їх на власний розсуд, переслідуючи власну мету особистого незаконного збагачення та не здавши їх до каси ФОП « ОСОБА_11 ».

Дії як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 3 ст. 191 КК України як привласнення чужого майна, що перебувало в їх віданні, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 лютого 2019 року скасувати, а кримінальне провадження повернути прокурору для організації здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 469, 477 КПК України затвердив угоду про примирення у кримінальному провадженні, в якому така угода не могла бути укладена.
Звертає увагу на те, що згідно з положеннями ч. 3 ст. 469 КПК України угода про примирення може бути укладена у кримінальному провадженні про вчинення кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, а також у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, в той же час відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України в редакції, що діяла на момент вчинення інкримінованого діяння, кримінальне провадження про вчинення злочину, передбаченого ст. 191 КК України, відноситься до категорії приватного обвинувачення, якщо його вчинено особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.
Під час досудового розслідування, як стверджує прокурор, було встановлено, що обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_7 не були найманими працівниками потерпілої, вони уклали за правилами ст. 909 ЦК України договір перевезення (здійснення послуг нерегулярного перевезення) з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_11 і умови цього договору в даному випадку не породжують трудових відносин між його сторонами, а найманим працівником щодо потерпілого може бути виключно та особа, яка перебуває з ним у трудових відносинах. При цьому в матеріалах провадження не міститься підтвердження цивільно-правового статусу обвинувачених саме як найманих працівників. Отже суд першої інстанції не мав законних підстав для затвердження угоди про примирення у кримінальному провадженні, яке не відноситься до категорії приватного обвинувачення, про вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 тяжкого злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення представника потерпілого щодо апеляційного прохання, який водночас погодився з тим, що обвинувачені не перебували з потерпілою у трудових відносинах, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з ч. 2 ст. 375 КПК України вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків з урахуванням особливостей, передбачених частиною третьою цієї статті.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні вироку на підставі угоди про примирення між потерпілою та обвинуваченими дотримані не були.

Так, у відповідності з ч. 7 ст. 474 КПК України суд, перевіривши угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону, відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону.

Згідно з ч. 3 ст. 469 КПК України угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 висунуте обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Положеннями п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України в редакції, що діяла до 11 січня 2019 року, передбачена можливість проведення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення на підставі заяви потерпілого щодо злочину, в тому числі і передбаченого ст. 191 КК України, якщо його вчинено особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.
Однак матеріали кримінального провадження не містять достатніх даних про те, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були найманими працівниками фізичної особи - підприємця ОСОБА_11 .

За змістом висунутого як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_7 обвинувачення відповідно до обвинувального акта, між кожним із них та ФОП " ОСОБА_11 " 04 вересня 2017 року були укладені цивільно-правові договори перевезення, за умовами яких ОСОБА_8 та ОСОБА_7 взяли на себе зобов`язання за рахунок замовника, яким виступає ФОП " ОСОБА_11 ", здійснювати послуги нерегулярного перевезення, а замовник зобов`язався оплачувати надані послуги, водночас на обвинувачених була покладена матеріальна відповідальність за забезпечення збереження (схоронності) ввірених їм матеріальних цінностей, що пов`язано з виконанням умов договорів перевезення.

Тобто укладені між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ФОП " ОСОБА_11 " договори цивільно-правового характеру, предметом яких є надання послуг перевезення, з огляду на зміст викладених в обвинувальному акті відомостей, на думку колегії суддів, не свідчать про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були найманими працівниками фізичної особи - підприємця ОСОБА_11 , тобто перебували з нею у трудових відносинах.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_13 та ОСОБА_7 не здійснювалося у формі приватного обвинувачення, а враховуючи, що ОСОБА_13 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину, укладення угоди про примирення у цьому кримінальному провадженні, як на це слушно звертає увагу прокурор, не допускається.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За викладених обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 409, 412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить перевірити угоду на відповідність вимогам закону, за наслідками чого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

З огляду на те, що заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати і направити кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування, тобто прийняти рішення, яке виходить за межі повноважень суду апеляційної інстанції, визначених ст. 407 КПК України, апеляційна скарга задовольняється частково.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4