ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №643/448/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1030/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185, ч.1 ст.187 КК України
УХВАЛА
Іменем України

09 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Московського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2018 року відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, неодружений, працюючий поваром в ресторані «Шен Бар», мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за:
- ч.1 ст.185 КК України до одного року позбавлення волі ;
- ч.1 ст.187 КК України до чотирьох років позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у вигляді чотирьох років позбавлення волі. Відповідно до ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на три роки.
Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_8 17.01.2017р. близько 03-00год. знаходячись в ресторані «Шен Парк», який розташований за адресою: Харків, вул. Сумська, 81-А, де святкували новорічний корпоратив співробітники ресторанів «Шен Бар», який розташований за адресою: Харків, вул. Петра Григоренко, 20 та «Шен Парк», в службовому кабінеті якого ОСОБА_9 залишила на столі свій мобільний телефон «LENOVO S 90A» в корпусі золотистого кольору. Кабінет на ключ не зачиняється. Під час святкування корпоративу у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку).
Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, достовірно розуміючи для себе, що повертати мобільний телефон він має наміру, зайшов до службового кабінету підійшовши до столу, звідки взяв мобільний телефон «LENOVO S 90A», який належить ОСОБА_9 , вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 13422 від 26.07.2017 - 4230грн. та покинув приміщення кабінету та в подальшому розпорядився викраденим майном, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду у сумі 4230грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення (крадіжка).

Крім того, ОСОБА_8 13.08.2017 близько 06-45год., перебуваючи на території парку «Перемоги», що розташований за адресою: м. Харків. пр. Тракторобудівників, 55, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_10 , яка йшла по парку та тримала в руках жіночу сумку. Далі, ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, а саме сумкою ОСОБА_10 , поєднаного із загрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов ззаду до ОСОБА_10 , схопив її за шию лівою рукою та тримаючи в правій руці розкладний ніж, який він мав при собі, підставив його до горла ОСОБА_10 .

Після чого, погрожуючи застосуванням фізичного насильства за допомогою вказаного ножу, висловив вимогу до ОСОБА_10 передати йому наявну при ній сумку. Після цього, ОСОБА_11 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння майном ОСОБА_10 , тримаючи ніж біля горла останньої, з метою подолання опору ОСОБА_10 , оскільки вона під час нападу робила спроби втекти, вступаючи в боротьбу з ОСОБА_8 , в результаті чого, неодноразово падала на землю, схопився за сумку потерпілої рукою та потягнув ОСОБА_10 в кущі, які знаходились зліва від місця нападу, де наказав ОСОБА_10 передати йому приналежне їй майно (сумку), при цьому продовжуючи демонструвати намір застосування вказаного ножу, періодично підводячи його лезо безпосередньо до живота потерпілої. За вказаних обставин ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 згідно висновку судово-медичної ескпертизи № 2653-С/17 від 16.08.2017 садна на голові та верхніх кінцівках, які за ступенем тяжкості викликали незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше 6-ти днів, і за цією ознакою відповідно до п.п. 2.3.2. «Б», 2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 відносяться до легких тілесних ушкоджень. Далі, ОСОБА_10 , не маючи можливості до втечі, сприймаючи реально погрозу застосування до неї насильства, що є небезпечним для її життя та здоров`я, а саме застосування ножу, яким погрожував ОСОБА_8 , віддала останньому вказану приналежну їй сумку ТМ «Yinui», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 267 від 15.09.2017 550грн., в якій знаходилося: зарядний пристрій з кабелем USB, вартістю 65грн., гаманець зі штучної шкіри, вартістю 209грн, косметичка з тканини, вартістю 35грн. та грошова купюра номіналом «10 гривень». Після чого, ОСОБА_10 вдалося відштовхнути від себе ОСОБА_8 та втекти з місця вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_8 відкрито, з погрозою застосування насильства, заволодів вказаним майном ОСОБА_10 , спричинивши останній матеріальні збитки на загальну суму 869грн. звернувши майно на власну користь та розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікацію вчинених злочинів, просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось в застосуванні кримінального закону, який не підлягає застосуванню, а саме в призначенні покарання та звільненням від відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, тобто в призначенні покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок його м`якості та ухвалити новий вирок, призначивши останньому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч.1 ст.187 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинівшляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, в підтримку поданої апеляційної скарги, вислухавши думку обвинуваченого, та його захисника, які вважали вирок суду правомірним, а призначене покарання справедливим, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.
Згідно вироку (т.2 а.с.32-33), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.
Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), суд першої інстанції вірно кваліфікував його дії за ч.1 ст.185 КК України, а також вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) ч.1 ст.187 КК України.
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченим покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , врахував характер та ступень тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України належать до категорії середньої тяжкості та тяжкий, дані про особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання та характеризується позитивно, має постійне місце роботи де також характеризується позитивно, через ряд захворювань визнаний обмежено придатним до військової служби.
Також, районним судом було враховано конкретні обставини справи, взяті до уваги обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 це його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, встановленню об`єктивної істини по справи, відшкодування шкоди потерпілим.
Як свідчать матеріали кримінального провадження, потерпілою ОСОБА_10 був заявлений цивільний позов про стягнення з обвинуваченого відшкодування матеріальної та моральної шкоди у розмірі 10000грн., в ході розгляду справи зазначена сума була добровільно виплачена потерпілій в повному обсязі, про що потерпіла заявила в судовому засіданні.
Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, враховуючи тяжкість злочинів, наведені дані про особу обвинуваченого, який працює та характеризується позитивно, має місце роботи та законні джерела прибутків, його молодий вік та відсутність інших судимостей, щирого каяття, яке виразилось у добровільному відшкодуванні шкоди, принесені публічного вибачення, сприянні об`єктивної істини, та перебування тривалого строку в ізоляції від суспільства, що за словами обвинуваченого надало можливість зрозуміти наслідки своїх необдуманих дій, відсутність тяжких наслідків вчиненого злочину, ставлення винного до скоєного та той факт, що в судовому засіданні публічно просив пробачення у потерпілої тому також вважає можливим виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, зі звільненням від відбування покарання з визначенням іспитового строку.
Стосовно доводів апеляції прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, слід зазначити наступне.
Згідно з ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, відповідно до ч.ч.2, 3 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Сукупність вищенаведених даних свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_11 заслуговує на довіру суду та отримання шансу на виправлення й повернення до суспільно корисного, законослухняного життя без ізоляції від суспільства.
Таким чином, суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком та покладенням обов`язків відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність та прийняв обґрунтоване, законне рішення, з яким погоджується й колегія суддів апеляційного суду.
Доводи апеляцій прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України є непереконливими, спростовуються викладеними у вироку районного суду та даній ухвалі обставинами, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають.
Враховуючи вищенаведені обставини, які були враховані судом при призначенні покаранння, запропоноване прокурором в апеляційній скарзі покарання є, за переконанням колегії суддів, неспівмірним із вчиненим обвинуваченим злочином, доводи в обґрунтування необхідності призначення більш суворого покарання, на думку апеляційного суду, є непереконливими та недостатніми для задоволення апеляційної скарги в цій частині.
Оскільки судом апеляційної інстанції не встановлені порушення норм матеріального та процесуального права районним судом, колегія суддів, вважає, що вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2018 року відносно ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді