Ухвала

Іменем України

13 січня 2020 року

м. Київ

провадження № 51-27 ск 20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженої ОСОБА_5 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 7 травня 2019 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 2 жовтня 2019 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 7 травня 2019 року

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстровану та жительку АДРЕСА_1 , раніше судиму:

вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 02 червня 2016 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75,76 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим строком терміном 1 рік,

вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 15 листопада 2018 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі;
визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві приватної власності майна.

В строк відбування покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 19.03.2017 року до набрання вироком суду законної силиз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат по кримінальному провадженні.

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 2 жовтня 2019 рокувирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_5 визнана винуватою у тому, що вона, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, у невстановленому органом досудового розслідування місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах, незаконно з метою збуту зберігала у невстановленому органом досудового розслідування місці, а 10 березня 2017 року приблизно о 10 год. 27 хв., перебуваючи на площадці першого поверху в першому під`їзді житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , під час проведення негласної слідчої дії контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки співробітниками Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області, незаконно збула шляхом продажу за попередньо ідентифіковані грошові кошти у розмірі 100 гривень громадянину з вигаданими анкетними даними, ОСОБА_6 , речовину коричневого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів № 445-НР від 15 березня 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,027 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність 19 березня 2017 приблизно о 13 год. 44 хв., перебуваючи на території пустиря, розташованого поряд з будинком № 4 по вул. Ріхарда Зорге в м. Нова Каховка Херсонської області ОСОБА_5 , за аналогічних обставин , незаконно збула за 100 гривень громадянину ОСОБА_6 речовину коричневого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів № 490-НР від 20 березня 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,032 г.
Також ОСОБА_5 , продовжуючи свою злочинну діяльність, незаконно з метою збуту придбала речовину, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів № 493-НР від 22 березня 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,237 г, та яку незаконно з метою збуту, зберігала при собі до 19 березня 2017 року, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення обшуку за місцем її проживання по АДРЕСА_1 .

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що в основу вироку покладено недопустимі докази, оскільки судами не взято до уваги той факт, що стороні захисту не було відкрито в порядку ст. 290 КПК України усі докази. Крім цього, обшук у житлі ОСОБА_5 проводився без участі адвоката, що в свою чергу потягнуло порушення її права на захист. Також, зазначила про недопустимість доказів - протоколів про результати негласної слідчої дії аудіо- відеоконтролю за вчиненням злочину, оскільки негласні слідчі дії проведені на підставі однієї ухвали судді апеляційного суду Херсонської області, дозвіл в якій надано лише на проведення однієї негласної слідчої дії.

Мотиви Суду

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Однобічність або неповнота судового слідства чи невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом розгляду суду касаційної інстанції. Тому суд не має повноважень на перевірку доводів сторони захисту щодо неповноти судового розгляду та неправильного встановлення судами фактичних обставин справи.
Натомість, зазначені обставини, на які посилається у касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. При перегляді судових рішень, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами нижчих інстанцій.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, які є аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними є обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Ухвалюючи вирок, місцевий суд відповідно до ст. 89 КПК України вирішив питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті. Оцінка доказів, як зазначено колегією суддів суду апеляційної інстанції, проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення вироку.

Твердження захисника про те, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 ґрунтуються на доказах, які не було відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а отже є недопустимими, були предметом дослідження обох судів, та визнані безпідставними з огляду на таке.

Порядок відкриття матеріалів іншій стороні регулюється ст.290 КПК України. За змістом вказаної статті, саме прокурор або слідчий за дорученням прокурора повідомляють про надання підозрюваному та захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування.

Факт надання доступу до матеріалів сторона захисту підтверджує шляхом підписання протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

З положень ч. 3 ст. 290 КПК України слідує, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Зі змісту судових рішень вбачається, що відповідно до протоколу доступу до матеріалів кримінального провадження та протоколу ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, обвинуваченій та її захиснику надавалися всі матеріали кримінального провадження, в тому числі разом з відеозаписами негласних слідчий дій, що є невід`ємними доказами до зазначених протоколів, постановами про визнання речових доказів.

З огляду на це, право на ознайомлення сторони захисту із матеріалами кримінального провадження було дотримано в повному обсязі. У той же час своїм правом на ознайомлення безпосередньо із речовими доказами, сторона захисту не скористалася хоча не була позбавлена можливості його реалізувати. Жодних зауважень про ненадання речових доказів обвинувачена та її захисник не подавали.

Заслуговує на увагу також те, що в судовому засіданні усі докази, в тому числі речові, були досліджені. Стороні захисту було забезпечено можливість висловлювати свої заперечення щодо них.

Доводи щодо порушення права на захист через те, що під час обшук у житлі ОСОБА_5 не був присутній адвокат, також не заслуговують на увагу.

Суди визнали, що протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 є належним та допустимим доказом, оскільки процесуальна дія проведена на підставі ухвали слідчого судді з дотриманням правил проведення обшуку, зауважень з приводу будь-яких порушень під час її проведення жоден учасник, в тому числі засуджена , не висловлювали. Посилання на обов`язковість участі захисника не відповідає вимогам КПК України.

Відповідно до ст.236 КПК України для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Відповідно до ст. 52 КПК України , участь захисника в даному провадження не є обов`язкова.

Спростовано судами й доводи сторони захисту про недопустимість доказів - протоколів про результати негласної слідчої дії аудіо, відео-контроль особи , а також усіх похідних доказів, оскільки негласні слідчі дії проведені на підставі однієї ухвали судді апеляційного суду.

Так, відповідно до ст. 260 КПК України аудіо-, відео-контроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Зі змісту судових рішень вбачається, що ухвалою про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 3 березня 2017 року надано дозвіл слідчому на здійснення негласної слідчої дії аудіо-, відео-контроль особи ОСОБА_5 , терміном на 60 діб та без вказівки на кількість проведення таких процесуальних дій.

Заслуговує на увагу, що зазначені негласні слідчі дії проведено у проміжок часу, який зазначено в ухвалі слідчого судді, наявність якої по суті і є обов`язковою умовою допустимості доказів, отриманих внаслідок слідчих дій, що вимагають попереднього дозволу суду.

З огляду на це, суди вірно дійшли до висновку про допустимість доказів - протоколів про результати негласної слідчої дії аудіо, відео-контролю особи, та похіднихвід них доказів.

Зважаючи на наведене, висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, суди дійшли відповідно до вимог ст. 370 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судових розглядів й оціненими згідно з положеннями ст. 94 цього Кодексу. Кваліфікація дій засудженої відповідає встановленим судом фактичним обставинам справи.

Переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника та засудженої на вирок місцевого суду, суд апеляційної інстанції належним чином перевірив викладені у ній доводи, визнав їх безпідставними, мотивувавши своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційні скарги визнані необґрунтованими. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Ураховуючи наведені у скарзі мотиви та надані до неї копії судових рішень, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає.

З цих підстав Суд постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженої ОСОБА_5 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 7 травня 2019 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 2 жовтня 2019 року

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3