ОКРЕМА ДУМКА
судді Запорізького апеляційного суду
у кримінальному провадженні
(єдиний унікальний №332/11/17, провадження №11-кп/807/165/20)
відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст.263 КК України,
на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 04 лютого 2020 року.
Вищевказаною ухвалою Запорізького апеляційного суду залишено без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 , вирок Заводського районного суду міста Запоріжжя від 23 квітня 2019 року, яким ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.71 КК України, з урахуванням вироку Заводського районного суду м.Запоріжжя від 22 квітня 2015 року, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, залишено без змін.
Керуючись ч.3 ст.375 КПК України, висловлюю окрему думку щодо цього рішення Запорізького апеляційного суду.
Вважаю, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню на підставі ст.ст.7, 407-409, 411-412 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме: вимог ст.ст.94, 370,374 КПК України.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), без передбаченого законом дозволу.
Згідно з пред`явленим обвинуваченням, ОСОБА_2 приблизно на початку травня 2016 року, у невстановлений досудовим розслідуванням день, близько 18-00 години, знаходячись на території свиноферми у с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, в одному з її покинутих приміщень, без передбаченого законом дозволу, шляхом привласнення знайденого, придбав предмет, який згідно з висновком експерта № 279/280/281-16 від 26 липня 2016 року, відноситься до обрізів мисливських рушниць моделі ІЖ-К 16-го калібру, виготовлених саморобним способом шляхом переробки рушниці промислового виготовлення (видаленням приклада та вкорочення ствола до довжини 417 мм), що було зроблено невстановленою в ході досудового слідства особою, є бойовою гладкоствольною вогнепальною зброєю 16-го калібру, придатною для здійснення пострілів.
Після цього, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2 , не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно переніс зазначену вогнепальну зброю до приміщення своєї квартири АДРЕСА_1 , де в подальшому зберігав до того часу, як 13 липня 2016 року приблизно о 13-50 годині, діючи з тим же наміром без передбаченого законом дозволу, взявши дану вогнепальну зброю з вказаного місця, зберігаючи при собі, незаконно переніс її до 1-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де із цієї вогнепальної зброї здійснив чотири постріли угору в повітря.
Далі, ОСОБА_2 , продовжуючи вищезазначений умисел, не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно переніс зазначену вогнепальну зброю до будинку АДРЕСА_3 , де сховав її у квітнику, біля 1-го під`їзду вказаного будинку, де в подальшому зазначену зброю було виявлено і вилучено працівниками поліції.
Дії ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України - як незаконне носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї (крім гладко ствольної мисливської) без передбаченого законом дозволу.
Суд погодився з такою кваліфікацією, але змінив висунуте ОСОБА_2 обвинувачення та інакше у вироку виклав фактичні обставини провадження ніж вони викладені в обвинувальному акті.
Так, згідно з вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 23 квітня 2019 року, ОСОБА_2 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановлений спосіб придбав предмет, який згідно з висновком експерта № 279/280/281-16 від 26 липня 2016 року відноситься до обрізів мисливських рушниць моделі ІЖ-К 16-го калібру, виготовлених саморобним способом, шляхом переробки рушниці промислового виготовлення (видаленням приклада та вкорочення ствола до довжини 417 мм), що було зроблено невстановленою в ході досудового розслідування особою, є бойовою гладкоствольною вогнепальною зброєю 16-го калібру, придатною для здійснення пострілів. У подальшому, 13 липня 2016 року близько 14-00 години ОСОБА_2 , знаходячись біля будинку №27-А по вул. Сєченова в м.Запоріжжі, зберігаючи при собі вказану вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу, здійснив із неї чотири постріли угору. Далі, ОСОБА_2 , діючи умисно, не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно переніс зазначену вогнепальну зброю до будинку АДРЕСА_3 , та сховав її у квітнику біля 1-го під`їзду вказаного будинку, де в подальшому зазначену зброю було виявлено і вилучено працівниками поліції 13 липня 2016 року о 19-20 годині.
Таким чином, з матеріалів провадження та оскаржуваного вироку вбачається, що суд виключив з обвинувачення обставини, викладені в обвинувальному акті, щодо придбання ОСОБА_2 вогнепальної зброї, перенесення її до квартири і подальше її зберігання у квартирі, та подальшого перенесення 13 липня 2016 року о 13:50 годині до 1-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 .
Викладене свідчить про те, що суд першої інстанції фактично визнав частину обвинувачення необґрунтованою.
Проте, вказане своє рішення суд у вироку взагалі не вмотивував, що не відповідає вимогам ч.2 ст.374 КПК України.
Обвинувачення, визнане судом доведеним, є неконкретним та містить узагальнені формулювання.
Із сформульованого судом обвинувачення незрозуміло, чи був розрив у часі між придбанням обвинуваченим зброї, здійсненням з неї пострілів та її подальшим приховуванням у квітнику.
З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та з урахуванням доказів, на які послався суд у вироку, за умови їх допустимості, можна припустити лише те, що ОСОБА_2 здійснив постріл з рушниці та одразу позбавився цієї зброї, викинувши (а не сховавши) її до квітнику поблизу.
В той же час, у вироку не міститься переконливого обґрунтування, яким чином докази, на які послався суд у вироку, підтверджують кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.263 КК України - як незаконне носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської) без передбаченого законом дозволу.
Так, під незаконним придбанням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської) слід вважати дії, пов`язані з її набуттям (за винятком викрадення, привласнення, вимагання або заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем) всупереч передбаченому законом порядку - в результаті купівлі, обміну, привласнення знайденого, одержання як подарунок, на відшкодування боргу тощо (п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» від 26 квітня 2002 року №3).
Жодних з перелічених обставин судом не встановлено, а те, що зазначено в обвинувальному акті, виключено з обвинувачення без наведення будь-яких мотивів.
Під незаконним зберіганням вогнепальної зброї розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що знаходиться не при собі, а в обраному нею місці (абз.1 п.11 вищевказаної Постанови ПВСУ).
У вироку суду вказано про те, що ОСОБА_2 вищевказану зброю зберігав при собі, що не узгоджується з зазначеною Постановою ПВСУ.
Під незаконним носінням вогнепальної зброї слід розуміти вчинені без передбаченого законом дозволу дії щодо її переміщення, транспортування особою безпосередньо при собі (в руках, одязі, сумці, спеціальному футлярі, транспортному засобі тощо (абз.2 п.11 вищевказаної Постанови ПВСУ).
З вироку суду незрозуміло, за яких обставин ОСОБА_2 опинився зі зброєю біля будинку 27-а по вул.Сєченова в м.Запоріжжя - чи то він прибув до цього місця зі зброєю, чи то він придбав зброю на вказаному місці та, здійснивши з неї постріли, одразу позбавився її, викинувши поблизу у квітник.
Викладене, в свою чергу, свідчить про те, що вирок суду ґрунтується на припущеннях.
Окрім того, як на доказ вини ОСОБА_2 суд послався у вироку в т.ч. на показання свідка ОСОБА_4 .
Як зазначено у вироку, ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що 13 липня 2016 року у вечірній час доби він був понятим під час складання протоколу огляду місця події. Під час цієї дії ОСОБА_2 вказав місце, куди він викинув обріз.
Разом з цим, відповідно до аудіозапису судового засідання в суді першої інстанції, який міститься на технічному носії інформації в матеріалах провадження, вищевказаний свідок зазначив, що ОСОБА_2 нічого не пояснював під час цієї дії та просто стояв поряд із працівниками поліції.
Таким чином, стороною захисту обґрунтовано звернуто увагу в апеляційній скарзі на викривлення у вироку змісту показань свідка ОСОБА_4 .
Окрім того, під час розгляду даного кримінального провадження не усі доводи сторони захисту були перевірені та у вироку на них відповіді не має, а саме: лишились не перевіреними належним чином та не спростованими доводи обвинуваченого про фабрикування матеріалів провадження. На спростування цієї версії у вироку не наведено вагомих аргументів.
Отже, на моє переконання, суд належним чином не з`ясував всіх обставин провадження, що мають істотне значення для прийняття законного, обґрунтованого і справедливого судового рішення, і не навів у вироку переконливих мотивів, чому прийняв одні докази та відкинув інші, свої висновки у вироку суд належним чином не вмотивував.
Діючи у межах, передбачених ст.404 КПК України, усунути вказані недоліки при апеляційному розгляді, на мій погляд, неможливо, оскільки для цього необхідно повторно дослідити всі обставини провадження.
Суддя Запорізького апеляційного суду ОСОБА_1 .
Дата документу 04.02.2020 Справа № 332/11/17