ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/335/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Інші справи та матеріали
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції судове провадження № 638/18580/18 за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 квітня 2019 року про відмову у зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання стосовно ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відмовлено.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення, яким зарахувати строк попереднього ув`язнення до строку відбування покарання за період з 29.04.2016 по 23.01.2017, як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування своїх доводів засуджений зазначає, що суд при постановленні оскаржуваної ухвали не взяв до уваги те, що він відбував покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 25.10.2017 і йому було зараховано строк попереднього ув`язнення в строк покарання з 29.04.2016 по 23.01.2017 зі співвідношення один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На даний час від відбуває покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 25.04.2018 до якого згідно ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків зараховано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 25.10.2017, за що він фактично відбуває покарання.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення засудженого та його захисника, думку прокурора щодо законності та обґрунтованості оскаржуваної ухвали, колегія суддів, дослідивши матеріали судового провадження, а також перевіривши ухвалу у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, з наступнихпідстав.

Згідно ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Попереднє ув`язнення, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до положень ст.532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 25.10.2017, ОСОБА_7 засуджено за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, та щодо нього застосувалося попереднє ув`язнення, починаючи з 29.04.2016 по 23.01.2017включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вироку Жовтневого районного суду м.Харкова від 25.04.2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, який було вчинено 01.12.2017 року, та на підставі ч.1 ст.71 КК України остаточно призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. До набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківська установа виконання покарань №27». Початок строку відбування покарання відраховано з моменту його фактичного затримання, тобто з 07.02.2018 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року) з 07.02.2018 року обвинуваченому зараховано в строк покарання строк ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
З вироку вбачається, що запобіжних захід у вигляді тримання під вартою обирався судом при ухваленні вироку до набрання ним чинності.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17), положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону№838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст.5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII), згідно якого частина 5 ст.72 КК України викладена у наступній редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».
З огляду на викладене, судом першої інстанції було обгрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, оскільки строк попереднього ув`язнення за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 18.05.2017 року) вже зарахований у строк покарання.
Поряд з цим, належить врахувати, що колегія суддів позбавлена процесуальних повноважень вирішувати питання в цьому провадженні (тобто стосовно перегляду ухвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 05.04. 2019 ) - питання щодо перегляду вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 25.10.2017, ухваленого стосовно ОСОБА_7 , оскільки цей вирок набрав законної сили. За таких обставин, доводи засудженого щодо можливості застосування норм ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 25.10.2017 не можуть бути вирішені при оскарженні ухвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 квітня 2019 року про відмову у зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання стосовно ОСОБА_7 .
Керуючись ст. ст. 404; 405; 407 ч. 1 п. 1;418; 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення.

Ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 квітня 2019 року про відмову у зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ________________ ___________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4