Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/503/20 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.06.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_13
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відеокнференції, кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які діють в інтересах ОСОБА_13 та першого заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_14 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 12 березня 2020 року, яким
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Києва, українець, громадянина України, з професійно освітою, який працює партнером ПП «Бурдюк», одружений, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років; за ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_13 період попереднього ув`язнення з 03 листопада 2017 року по 04 листопада 2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_13 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 9035 грн. 78 коп.
Цим же ви роком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_13 вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого мана (крадіжку), вчинений у великих розмірах та хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень за таких обставин.

ОСОБА_13 , 03.11.2017, близько 00 годин 00 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна приїхав на автомобілі марки «ВАЗ-2102», білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 до с. Свидівок Черкаського району Черкаської області, після чого на власному гумовому човні марки «Kolibri», зеленого кольору з двигуном марки «Parsun Т 9,8» по річціДніпро підплив до території Сокирянської рибної бригади, що за адресою: АДРЕСА_2 .
З вказаної бази таємно, умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його умисними протиправними діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовленого інструменту, відчепив від берегового кріплення металевий човен марки «Южанка», бортовий номер НОМЕР_2 , вартість якого, згідно довідки ФОП « ОСОБА_15 » від 09.01.2018 року становить 8500 грн., з навісним двигуном марки «Yamaha 70», сірого кольору, № 436922, 2004 року випуску, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/2270 від 23.11.2017 року становить 113507,67 грн., після чого застосовуючи ключі зняв три двигуни з рибальських човнів, а саме двигун марки «Yamaha 60», сірого кольору, 2015 року випуску, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/2270 від 23.11,2017 становить 113204,33 грн., двигун марки Yamaha 40 VMHO», сірого кольору, 2003 року випуску, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/2270 від 23.11.2017 року становить 40200,00 грн., та двигун марки «Yamaha 40 XMHS», сірого кольору, 2013 року випуску, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/2270 від 23.11.2017 року становить 79933,33 грн. та помістив їх до металевого човна марки «Южанка», який заздалегідь заготовленою мотузкою прив`язав до гумового човна «Kolibri», зеленого кольору з двигуном марки «Parsun Т 9,8» та почав рухатись по річці Дніпро, у вищезазначеному гумовому човні.
Але довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений ОСОБА_16 та затриманий на річці Дніпро неподалік від берега, поблизу с. Свидівок Черкаського району Черкаської області. Довівши свої злочинні дії до кінця ОСОБА_13 міг спричинити потерпілому ОСОБА_17 матеріальні збитки на загальну суму 355345,33 грн.

Він же, 03.11.2017 близько 00 годин 45 хвилин, перебуваючи на річці Дніпро, поблизу кафе бару «Поплавок» що по вул. Жирного, с. Свидівок Черкаського району Черкаської області знаходячись у гумовому човні марки «Kolibri», зеленого кольору з двигуном марки «Parsun Т 9,8», з метою зникнення з місця скоєння злочину, маючи при собі мисливську рушницю ТОЗ БМ 16 калібру, з пошкодженими заводськими номерами, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи заздалегідь заготовлену ним рушницю здійснив два постріли в бік ОСОБА_16 , який намагався його затримати, після чого перевернув гумовий човен з метою знищення доказів, проте був затриманий на місці скоєння злочину ОСОБА_16 .

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_13 просить скасувати вирок Черкаського районного суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 виправдати, а кримінальне провадження стосовно нього закрити у зв`язку не доведенням вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим. Звільнити ОСОБА_13 з під варти.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що районний суд не дослідив всі обставини кримінального провадження всебічно, повно та неупереджено; не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку; проігнорував вимогу, про те, що жоден доказ наданий стороною обвинувачення не повинен мати наперед встановленої сили.
На протязі досудового розслідування та під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано переконливих доказів, які поза розумним сумнівом можуть свідчити про можливість ОСОБА_13 міг уродовж 20 хвилин, надути гумовий човен, прибути ним до території риббригади в с. Сокирне, викрасти 4 велетенські риболовні човни, розмір яких в декілька раз перевищує розмір гумового човна, потім на воді в нічний час, перебуваючи в гумовому човні, зняти мотори вага яких перевищує 100 кг.
Більш того, суддя, визнавши недоведеною кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, на яку посилалася сторона обвинувачення, зазначаючи реальну неспроможність ОСОБА_13 самотужки викрасти інкриміновані човні та мотори.
В нічний час огляд місця, на якому відповідно наданих доказів сторони обвинувачення затримано ОСОБА_13 знаходився приблизно в 150-200 метрах від берега, глибина занурення була біля 3-4 метрів, а на наступного дня це ж саме місце виявилося на відстані вже біля 50 метрів і глибина занурення становила біля 2 метрів, при цьому місце та послідовність огляду жодним чином не зафіксовано на відео чи фото зйомку.
Дані висновку експерта №1/2665 від 12.12.2017 з додатками, про дослідження вилучених у моторному човні «Южанка» рукавичок взагалі не містить інформації, яка об`єктивно може підтверджувати причетність до інкримінованих злочинів ОСОБА_13 .
Вказаний човен за версією сторони обвинувачення належить потерпілому ОСОБА_18 , відповідно і знайдені в ньому речі могли належати останньому. Однак, стороною обвинувачення протягом розслідування це питання не з`ясовувалося, а рукавички направлено на експертизу.
Висновок експерта №4/2270 відповідно якому ринкова вартість двигуна «Ямаха 70» №436922 сірого кольору 2004 року має вартість 113507 гривень, обґрунтовує наявність кваліфікуючої ознаки ч.4 ст.185 КК України, оскільки саме цей висновок обумовлює заподіяння збитків у великий розмірах.

При цьому, що відповідно наявній у матеріалах провадження інформації, вказаний двигун був придбаний лише 07.11.2017, тобто вже після вчинення злочину. Більш того, жодного документу та технічного паспорту, який свідчить про належність двигунів саме потерпілому ОСОБА_18 стороною обвинувачення не надано.

Більш того, номера та серії моторних човнів марки «Ямаха» як під час досудового розслідування та судового розгляду не ідентифіковано, оскільки з офіційного листа представництва фірми «Ямаха» надано відповідь. Що така нумерація не застосовується.

Потерпілий ОСОБА_19 не надав документів про реєстрацію моторних човнів, в який має бути зазначено їх технічні характеристики, номер та серія, і відповідно підтвердження, що саме він є їх власником і саме йому завдано збитків і тому він є потерпілим, а не інша особа. Визначення технічної характеристики моторних човнів, їх вартість та належність ОСОБА_18 ґрунтується виключно на налізу не підтверджених даних, і тому судом взято до уваги лише припущення, а не об`єктивно підтверджену інформацію.

Більш того експерт, який виконав експертизу та надав такий висновок,оцінивши ринкову вартість двигунів моторних човнів, експертною спеціальністю 12.1. про що вказано у вступній частині висновку експерта № 4/2270.
В той же час, відповідно Порядку проведення експертного дослідження передбаченого Інструкцією з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби МВС, затвердженої наказом від 17.07.2017 №591 та Національним стандартом №1 визначення вартості уживаних навісних двигунів до моторних човнів належить винятково до спеціальних знань експертів за експертною спеціальністю 12.3 «Оцінка судноплавних засобів», оскільки потребує спеціальних знань в галузі суднобудування для визначення вартості відповідно їх технічного стану та ступеня зносу. Вважає, що вартість двигунів є явно завищеною, а тому кваліфікація не вірна.
Відповідно висновок надано неповноважною на це особою, однак суддя вважав цю інформацію неважливою, яка не потребує будь якої перевірю та визнав її достатньою для кваліфікації дій ОСОБА_13 за ч.4 ст. 185 КК України.
Неточності в часі проведення слідчих дій та неможливість свідків повідомити їх послідовність та конкретизувати обставини при яких вони відбувалися, суддя обґрунтував темною порою доби в яку відбувалися події, що протирічить вимогам ст. 91 КПК України.
Протоколи слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_20 та ОСОБА_21 не доводять причетності ОСОБА_13 до вчинення інкримінованих йому злочинів.
По перше, сторона захисту незважаючи на заявлене клопотання не була допущена до участі у слідчих діях і відповідно позбавлена можливості безпосередньо переконатися, що події, які інкриміновано ОСОБА_13 могли відбутися за участі однієї особи.
По друге, слідчий експеримент проводився в світлу пору доби з 15.25 по 15.40, а інкримінований злочин вчинено в нічний час. Тому в таких умовах неможливо переконатися у тому що вказані події дійсно мали місце, тобто «поза розумним сумнівом» переконатися в можливості цих подій в реальному часі.
Данні висновку експерта №1/3036 від 28.12.2017 про дослідження мисливської рушниці ТОЗ-БМ лише описує технічні характеристики, проте не свідчить про належність її саме ОСОБА_13 , а також застосування її під час інкримінованих подій.
Стороною обвинувачення не допитано ні коло близьких підзахисного, не взято та не досліджено сліди з салону автомобіля, на наявність мастила, який могли змазуватися рушниця, не перевірено на її поверхні слідів біологічного походження, які б дали змогу стверджувати, що володів нею та використовував.
Сторона обвинувачення вказуючи на реальні мотиви особи, уникнути затримання за вчинення злочину, при цьому обґрунтовує його дії хуліганським мотивом, що не відповідає складу злочину ст. 296 КК України.

Відповідно описовій частині обвинувачення та вироку намір ОСОБА_13 спрямований на втечу від переслідування, і не пов`язаний із прагненням протиставити себе суспільству, виявити зневагу до суспільства.
Крім того суд допустив відомості як докази, що містяться в матеріалах, не відкритих стороні захисту.
Так відповідно протоколу огляду від 03.11.2017 вилучено двигун «Ямаха 70» № НОМЕР_3 , двигун «Ямаха 40» № НОМЕР_4 , двигун «Ямаха 40» № НОМЕР_5 , двигун «Ямаха» б/н. металевий човен «Южанка», дерев`яний човен ЯЧК-0672, дерев`яний човен НОМЕР_6 , дерев`яний човен ЯЧК-8974.
Ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_22 від 06.11.2017 на вказані речі накладено арешт та визначено місце зберігання на території Черкаського відділення поліції до судового розгляду провадження по суті.
06.11.2017 всупереч рішенню суду, слідчий ОСОБА_23 віддав вказані речі потерпілому ОСОБА_24 .
Крім того, в основу вироку покладено докази, здобуті з істотним порушенням права на захист.
ОСОБА_13 своєчасно не роз`яснення його процесуальні права та позбавлено права бути учасником обшуку.

Захисник ОСОБА_11 , який діє в інтересах ОСОБА_13 просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 виправдати, а кримінальне провадження стосовно нього закрити у зв`язку не доведенням вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим. Звільнити ОСОБА_13 з під варти.
Доводи апелянта викладені в апеляційній скарзі, аналогічні доводи захисника ОСОБА_10 .

Захисник ОСОБА_12 , який діє в інтересах ОСОБА_13 просить скасувати вирок районного суду та направити кримінальне провадження па новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Викликати в судове засідання та допитати свідків, які не були допитані судом першої інстанції з метою повного судового розгляду справи та дослідити письмові докази, які були досліджені судом з порушенням чинного законодавства та дослідити докази, які не були дослідженні судом першої інстанції (в тому числі викрадені двигуни, човни, та оригінали документів, які були залучені слідчим на підтвердження виникнення права власності у ОСОБА_17 на дане майно, з`ясувати реальну вартість двигунів).
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що не було належним чином призначено групу слідчих по кримінальному провадженню № 0001218 . Так в матеріалах кримінального провадження є постанова про здійснення досудового розслідування слідчою групою від 3 листопада 2017 року, яка підписана не уповноваженою особою, а саме не т.в.о. начальника СВ Черкаського районного відділення поліції Черкаського районного управління поліції в Черкаській області, що підтверджується самою постановою, а тому відповідно до вимог ст.. 39 КПК України по даному кримінальному провадженню не було призначено належним чином слідчих керівником органу досудового розслідування.
Судом першої інстанції не було надано належної правової оцінки протоколу огляду місця події від 03.11.2017 року за участі понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_21 , так як один з них був заінтересованою особою, а саме ОСОБА_21 , так як він особисто був заявником про скоєння кримінального правопорушення та огляд місця пригоди відбувався фактично за його участі та він був заінтересованим свідком в даній ситуації, так як працював у потерпілого.
Також, дана слідча дія фактично відбувалася, як обшук, що підтверджується ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.11.2017 року провадження № 1-кс/712/5860/17, якою було визнано законним проведення обшуку за адресою АДРЕСА_2 в період часу з 01:30 по 02:50 год. 03.11.2017 року.
Даною дією фактично було узаконено обшук, який був проведений до внесення відомостей до ЄРДР. Тому фактично на даний час судом було узаконено процесуальну дію, яка в супереч вимог ч. 3 ст. 214 КПК України не може бути проведена до внесення відомостей до ЄРДР.
Вважає, що всі докази здобуті під час проведення даної слідчої дії є недопустимими відповідно до вимог ч. 2 ст. 89, п. З ч.2, ст. 87КПК України, ч. З ст. 214 КІІК України.
Аналогічно суд першої інстанції повинен був вирішити питання стосовно визнання недопустимим, як доказу обшук - автомобіля ВАЗ 2102 НОМЕР_7 , який був проведений 03.11.2017 року за адресою АДРЕСА_2 в період часу з 03.00 до 03.30 годин. Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.11.2017 року провадження № 1-кс/712/5861/76 було визнано законним проведення обшуку автомобіля ВАЗ 2102, 1984 року випуску д.н.з. НОМЕР_7 .
Даною дією фактично було узаконено обшук, який був проведений до внесення відомостей до ЄРДР. Тому фактично на даний час судом було узаконено процесуальну дію, яка в супереч вимог ч. З ст. 214 КІ1К України не може бути проведена до внесення відомостей до СРДР.
Тому всі докази здобуті під час проведення даної слідчої дії є недопустимими відповідно до вимог ч. 2 ст. 89, п. З ч.2, ст. 87 КПК України, ч. З ст. 214 КПК України.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_14 просить змінити вирок районного суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_13 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 4 місяців позбавлення волі, за ч. 4 ст. 296 КК України до 4 років позбавлення волі, призначивши на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що як вбачається зі змісту вироку, судом всупереч вимог ч. 3 ст. 68 КК України помилково призначено ОСОБА_13 покарання за ч. З ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі, що перевищує дві третини передбаченого санкцією цієї частини статті максимального строку найсуворішого виду покарання, що становлять 5 роки 4 місяці позбавлення волі.
Виходячи з наведених обставин, суд під час ухвалення вироку та визначення розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_13 неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню - ч. З ст. 68 КК України.
За обставин, викладених вище, вважаю, що вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 12.03.2020 стосовно ОСОБА_13 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та обвинуваченого ОСОБА_13 , які підтримали апеляційні скарги сторонри захисту, прокурорів, які заперечували проти їх задоволеннята просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення скарг сторни захисту, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників і прокурора слід задовольнити частково, з таких підстав.

Суд першої інстанції також обґрунтовано визнав ОСОБА_13 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_13 вину у вчиненні злочині не визнав, та показав, що того дня перебував на рибалці на річці Дніпро в районі м. Черкаси та близько 23 години на своєму автомобілі приїхав в с. Свидівок, накачав гумового човна, вийшов на воду та почав рибалити. Раптом на нього налетіли невідомі йому особи, які були на двох човнах, перевернули його човен, застосували фізичну силу та доставили на берег в с. Сокирно, після чого на автомобілі перевезли на риббригаду, куди згодом також приїхали працівники поліції. В ході розмови він повідомив, що знаходився на рибалці, куди приїхав на своєму автомобілі, разом з працівниками поліції та невідомими особами на поліцейському автомобілі поїхали до місця, де стояв його автомобіль. Прибувши на місце, працівниками поліції та присутніми особами було пограбовано його автомобіль, під час цього він не виходив з поліцейського автомобіля, та його було доставлено до Черкаського РВ поліції.

Допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпілий
ОСОБА_16 пояснив, що восени 2017 року знаходився дома, коли йому близько 00 години 50 хв. зателефонував ОСОБА_21 та повідомив, що на території рибної бригади викрали декілька човнів. Він сів на човен та поїхав в бік с. Свидівок, побачив резиновий човен, в якому знаходилась одна особа, яка тягнула за собою човен марки «Южанка». Побачивши його, вказана особа, відрізала човен, в якому вона знаходилась, від човна марки «Южанка», та почала тікати, при цьому вистрелив два рази в його бік.
Він зателефонував брату ОСОБА_26 , та продовжив переслідувати вказану особу. На відстані близько 150 метрів, резиновий човен перевернувся, він підплив до нього.
В цей час до них підплив інший човен, в якому був ОСОБА_27 разом з братом ОСОБА_26 та ще в одному ОСОБА_21 з ОСОБА_28 .
Разом вони погрузили перевернутий човен та поїхали на риббригаду, приїхали працівники поліції, почали проводити слідчі дії. Через деякий час приїхав водолаз, та разом з ним він поїхав на місце, де перевернувся човен, на тому місці водолаз знайшов ключі та інші речі. Речі, які були знайдені водолазом, були передані працівникам поліції.
Також додав, що в той день була хороша видимість, було місячно.

Допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_17 пояснив, що в період вказаних подій, він проживав на території рибної бригади. В той день близько 23 години 40 хвилин побачив білий автомобіль марки «Нива», після чого приблизно через 20 хвилин почув гавкіт собаки, вийшов з сторожки і побачив, що його човни відсутні та бачив як вони пливуть по річці.
Одразу зателефонував товаришам, вони приїхали, виявили три зв`язаних човни на річці вниз по течії, човна марки «Южанка» там не були.
Зателефонував ОСОБА_21 та повідомив, що човен марки «Южанка» тягнуть на гумовому човні в бік санаторію «Світанок».
Колега ОСОБА_16 почав підливати до човнів, в цей час почув постріли, потім гумовий човен перекинувся. Приїхала поліція, знайомі викликали водолазів, які на місці перекидання гумового човна знайшли інструменти, ключі від двигунів. Також додав, що три двигуни лежали в човні марки «Южанка», один був встановлений на ньому. Оглянули, погрузили на лафет та повезли до поліції.
Обвинуваченого привезли його товариші на територію риббригади та повідомили, що це він стріляв в сторону ОСОБА_16 і тікав в бік м. Черкаси на гумовому човні, який перевернувся.

Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції пояснив, що йому зателефонував ОСОБА_17 та повідомив про викрадення його човнів. Він одразу сів до свого човна та поплив до місця викрадення човнів, в цей час телефонував знайомим та повідомляв про це. Коли під`їхав, то побачив перекинутий човен, на місці вже був ОСОБА_27 разом з ОСОБА_26 .
Він приплив до місця з ОСОБА_28 .
Потім зателефонував ОСОБА_16 та повідомив, що він переслідував човен, який перекинувся.
Також додав, що ОСОБА_13 привезли на берег, посадили до автомобіля і повезли до території рибної бригади.

Свідок ОСОБА_26 суду першої інстанції пояснив, що в листопаді 2017 року йому зателефонував ОСОБА_21 та повідом про крадіжку човнів. Він зателефонував ОСОБА_27 , та вони разом поїхали шукати викрадені човни.
Коли пливли, то почули два постріли, поїхали в напрямку Дахнівки, побачили в одному човні ОСОБА_28 з ОСОБА_21 , в іншому брата ОСОБА_16 .
В резиновому човні, який був перевернутий, був ОСОБА_13 , посадили його в човен та привезли до берега. До території рибної бригади приїхали працівники поліції, оглянули човни, двигуни.
В резиновому човні були ключі від двигунів. Його брат - ОСОБА_16 їздив з водолазом - ОСОБА_29 до місця, де був перевернутий човен та знайшли там патрони, гайкові ключі. Речі які були знайдені, вони на березі передали працівникам поліції.

Свідок ОСОБА_27 суду першої інстанції пояснив, що восени 2017 року близько 00 год.30 хв.до нього зателефонував ОСОБА_26 , та повідомив, що у ОСОБА_17 були викрадені двигуни.
Вони поїхали на Свидівоцький причал та коли сідали у човен то почули два постріли, поїхали в той бік, зателефонував ОСОБА_21 та повідомив, що ОСОБА_16 переслідує гумовий човен.
Коли приплили, то побачили перекинутий човен, в якому знаходився ОСОБА_13 , посадили його в човен та повезли до берега.
До території рибної бригади приїхали працівники поліції, оглянули човни, двигуни. В резиновому човні були ключі від двигунів.
Також підтвердив покази ОСОБА_26 , що ОСОБА_16 їздив з водолазом - ОСОБА_29 до місця, де був перевернутий човен та знайшли там патрони, гаєчні ключі.

Свідок ОСОБА_25 суду першої інстанції пояснив, що 03 листопада 2017 року, вночі, йому зателефонував ОСОБА_17 та повідомив, що з території рибної бригади викрадені човни.
Він зібрався та приїхав до рибної бригади, де побачив три дерев`яних човна біля берега, також човен марки «Южанка», в якому було три двигуна, гумовий човен з двигуном марки «Pasrsun», до човна була прив`язана мотузка, яка була відрізана, інша частина якої були прив`язана до човна марки «Южанка», також на території бачив ОСОБА_13 .
Також додав, що він приймав участь при огляді автомобіля марки «ВАЗ-2102», при якому було виявлено брезент.

Свідок ОСОБА_30 суду першої інстанції пояснив, що у вказаний період працювала на посаді слідчого, після 00.00 год. поступив дзвінок, та було повідомлено, що з риббригади ОСОБА_17 були викрадені човни.
На місце вона поїхала в складі оперативної групи. Прибувши, відібрала заяву у потерпілого. На місці події знаходився гумовий човен, човни без двигунів, на одному човні двигун був встановлений, ще три лежали всередині човна, один з яких був замотаний в брезент.
За допомогою водолаза проводили огляд місця події, з під води горів ліхтар, виявили та вилучили рушницю, склала протокол.
Потім проводила огляд автомобіля, на який вказав обвинувачений ОСОБА_13 , на якому він приїхав. В автомобілі був виявлений такий самий брезент, як і той, в який був замотаний один з двигунів, рибацьких знарядь не було.

Свідок ОСОБА_31 суду першої інстанції пояснив, що 02.11.2017 року він перебував в складі слідчо-оперативній групі, яка працювала на місці подій.
Приїхали до території риббригади, там побачив ОСОБА_13 . На території риббригади знаходились резиновий човен, металевий човен, в якому були двигуни. Свідки вказували на ОСОБА_13 , як на особу, що причетна до скоєння злочину.
Був проведений огляд місця події, в ході якого були виявлені ключі гайкові та ключі від двигунів. ОСОБА_13 пояснив, що приїхав на рибалку на автомобілі. У вказаному автомобілі був проведений огляд та виявлено брезент, такий самий як і той, в який був замотаний двигун.

Свідок ОСОБА_32 суду першої інстанції пояснив, що восени 2017 року він працював водолазом. Від керівництва поступило розпорядження виїхати за викликом працівників поліції на місце подій, це район с. Свидівок. Приїхали до місця, яке вказав ОСОБА_16 , нирнув та дістав з води рушницю, за ознаками було видно, що вона знаходилась у воді нетривалий час.

Свідок ОСОБА_29 суду першої інстанції пояснив, що в 2017 році він працював водолазом. Йому зателефонував ОСОБА_33 та повідомив, що треба приїхати та у воді пошукати речі, тому що був перевернутий човен.
Приїхали на місце події, там були вже працівники поліції та ОСОБА_16 . Це було близько 03 години. Він занурився в місце, куди йому показали присутні, глибина були близько 3 метрів, та знайшов там ліхтар, декілька патронів та ключі, передав ці речі працівникам поліції, були складені документи, на яких він поставив підпис.

Крім даних показань свідків та потерпілих, вина ОСОБА_13 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

Даними витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001218 від 03.11.2017 року стосовно ОСОБА_13 , у вчиненні кримінальних правопорушень ч.3 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.296 КК України.

Даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 03 листопада 2017 року, відповідно до якого затримано ОСОБА_13 , 03.11.2017 року о 03.00 год. за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Даними протоколу огляду місця події від 03.11.2017 року за адресою: АДРЕСА_2 з фототаблицею до нього, відповідно до якого було виявлено та вилучено гумовий човен зеленого кольору марки «Kolibri» з навісним двигуном марки «Parsun T 9,8», трос автомобільний оранжевого кольору, 2 канцелярські ножі червоного кольору, ліхтар жовтого кольору, ліхтар сірого кольору, 3 патрони 16 калібру, один з яких червоного кольору та два білого кольору, щипці металеві з ручками жовтого кольору, ключ автомобільний на 19 мм, навісний двигун марки «YAMAHA 40 XMHS», сірого кольору, навісний двигун «YAMAHA 40 VMHO», навісний двигун марки «YAMAHA 60», металевий човен «Южанка» без н.з., зеленого кольору, , бортовий реєстраційний номер НОМЕР_2 з навісним двигуном марки «YAMAHA 70», брезент синього кольору, сумка чорного кольору, всередині якої знаходиться ключі від командерів різних навісних двигунів, слід матеріалу, який відкопійований на дактилоплівку, одну пару господарських рукавичок чорного кольору та дві частини мотузки сіро-коричневого кольору.

Даними протоколу огляду місця події від 03.11.2017 року з фототаблицею до нього, в ході якого було оглянуто територію, що знаходиться на відстані близько 200 м. від бази «Світанок» та відповідно до вказаного протоколу було виявлено автомобіль марки «ВАЗ-2102» д.н.з. НОМЕР_7 та вилучено брезент синього кольору та набір автомобільних ключів, розміром від 4 мм до 27 мм, в кількості 22 шт.

Даними протоколу огляду місця події від 03.11.2017 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого була оглянута частина річки Дніпро, неподалік вул.Дахнівська, с. Свидівок, Черкаський район, Черкаська область, та в ході обстеження дна частини річки було виявлено та вилучено мисливську рушницю в стволах якої знаходилось дві гільзи калібру 16.

Даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 03.11.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_17 заявив, що 03.11.2017 року близько 00 год. 05 хв. він на причалі виявив відсутність чотирьох човнів.

Даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 03.11.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_34 заявив, що 03.11.2017 року близько 01 год. 30 хв. за адресою: кафе-бар «Поплавок», с. Свидівок невідомий чоловік погрожував зброєю та декілька разів вистрелив у його напрямок.

Даними проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_21 від 06.01.2018 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого ОСОБА_21 розказав та показав як відбувались події 03.11.2017 року за адресою: річці Дніпро, поблизу кафе-бару «Поплавок», с .Свидівок, Черкаський район, Черкаська область.

Даними проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_16 від 06.01.2018 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого ОСОБА_16 розказав та показав як відбувались події 03.11.2017 року за адресою: річці Дніпро, поблизу кафе-бару «Поплавок», с. Свидівок, Черкаський район, Черкаська область.

Даними висновку експерта №4/2270 від 23.11.2017 року з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого ринкова вартість навісного двигуна марки «YАМАНА 70» № НОМЕР_3 сірого кольору, 2004 року випуску станом на 03.11.2017 року могла становити: 113507,67 грн. (Сто тринадцять тисяч п`ятсот сім грн. 67 коп.).

Даними висновку експерта №1/2665 від 12.12.2017 року з додатками до нього, відповідно до якого один слід матеріалу розмірами 15х34 мм непридатний для ідентифікації матеріалу яким він був залишений. Даний слід міг бути залишений як рукавичками, наданими на експертизу, так і іншими рукавичками або матеріалом з подібним рельєфом робочої поверхні та розмірними характеристиками елементів.

Даними висновку експерта №1/2664 від 21.11.2017 року до нього, відповідно до якого при проведенні порівняльного дослідження методом зіставлення, торцевого краю відрізка мотузки довжиною 99 см та торцевого крає відрізка мотузки довжиною 189 см, встановлено збіг за загальними ознаками, а саме: форма і діаметр об`єктів; структура об`єктів (шорсткість, забарвлення, плетіння); механізм розділення об`єктів (розріз).

Даними висновку експерта №1/3036 від 28.12.2017 року з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого надана на експертизу рушниця являється гладкоствольною вогнепальною зброєю двоствольною мисливською рушницею 16 калібру із горизонтально-спареними стволами моделі ТОЗ-БМ промислового виробництва СРСР, конструкція якої частково змінена саморобним способом шляхом укріплення саморобної прицільної планки та видалення маркувальних позначень промислового номеру. Надана на експертизу двоствольна гладко ствольна мисливська рушниця 16 калібру моделі ТОЗ-БМ придатна для стрільби патронами до гладко ствольної мисливської зброї 16 калібру. Надані на експертизу дві гільзи 16 калібру відстріляні з наданої на експертизу гладко ствольної двохствольної мисливської рушниці 16 калібру моделі ТОЗ-БМ. Гільзи відстріляні у відповідності до стволів, в патронниках яких їх були виявлено. Надані на експертизу два кульових та один картечний патрони до гладко ствольної двохствольної мисливської рушниці 16 калібру, придатні для стрільби.
Даними висновку експерта №8/57від 12.01.2018 року з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого тент синього кольору вилучений в ході огляду місця події від 03.11.2017 року за адресою: АДРЕСА_2 та тент синього кольору вилучений в ході огляду автомобіля марки «ВАЗ-2101» д.н.з. НОМЕР_7 від 03.11.2017 року схожі за технічними та конструктивними характеристиками.
Постановами про виправлення описок та визнання предметів, вилучених під час вищевказаних оглядів місця подій, речовими доказів.

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_13 до вчинення злочинів, передбаченого ч.3 ст.15 ,ч.4 ст.185 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого мана (крадіжку), вчинений у великих розмірах.

Доводи захисту стосовно не доведеністю вини ОСОБА_13 ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України колегією суддів не може бути враховано оскільки, як вбачається з показань обвинуваченого ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_16 , потерпілого ОСОБА_17 , свідка ОСОБА_21 , свідка ОСОБА_26 , свідка ОСОБА_27 після викрадення майна та завершення переслідування викрадача на місці перевернутого човна не було інших сторонніх осіб окрім обвинуваченого ОСОБА_13 . Ці дані повністю узгоджуються з свідченнями свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_16 , які були безпосередніми очевидцями скоєного злочину та в ході ході слідчих експериментів розповіли та показали на місці яким чином було вчинено замах на крадіжку. Сумнівів у належності, достовірності та допустимості вказаних доказів у колегії суддів не викликає.
А тому, у колегії суддів немає сумнівів стосовно того, що саме ОСОБА_13 вчинив злочин передбачений ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України.

Також колегією суддів не можу бути враховано доводи захисту фальсифікування стороною обвинувачення кримінальної справи стосовно ОСОБА_13 , оскільки під час розгляду матеріалів кримінального провадженого не встановлена заінтересованість потерпілих у викраденні власних човнів та двигунів.

Не спростовують вину обвинуваченого і посилання на розбіжності в матеріалах справи в часі що вказані в протоколах проведення слідчих дій, та показаннями допитаних в судовому засіданні свідків, які є знайомими з потерпілими, розбіжностями в серійних номерах викрадених двигунів в протоколах слідчих дій.

Не можуть бути задоволені доводи захисту щодо визнання протоколу огляду місця події від 03.11.2017 недопустимим доказом з підстав того, що свідок працював на потерпілого. Адже свідок був залучений спочатку в якості понятого, а потім допитаний. Крім того, оскільки зазначена слідча дія проводиться безпосередньо слідчим підставою для проведення огляду місця події слугувала інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі та огляд місця події не потребував дозволу слідчого судді.

Також суд не враховує, доводи сторони захисту про те, що дана слідча дія фактично відбувалася з порушенням вимого КПК України, до внесення відомостей до ЄРДР, як обшук автомобіля обвинуваченого та риббази, що підтверджується ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.11.2017 року провадження № 1-кс/712/5860/17, якою було визнано законним проведення обшуку за адресою АДРЕСА_2 в період часу з 01:30 по 02:50 год. 03.11.2017 року.
Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ч. 3 ст. 168 КПК України Тимчасово вилучити майно може кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому статтями 207, 208 цього Кодексу. Кожна особа, яка здійснила законне затримання, зобов`язана одночасно із доставленням затриманої особи до слідчого, прокурора, іншої уповноваженої службової особи передати їй тимчасово вилучене майно. Факт передання тимчасово вилученого майна засвідчується протоколом. Слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов`язана скласти відповідний протокол, копія якого надається особі, у якої вилучено майно, або її представнику.

За таких підстав колегія суддів вважає, що майно на місці вчинення злочину було правомірно та долучено до справи в якості речових доказів.

Крім того, вказані речі не є єдиними доказами вчинення скоєного злочину, оскільки вина ОСОБА_13 підтверджується послідовними, стабільними та узгодженими показаннями потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , як сумніві у колегії суддів не викликають.
З приводу не встановлення механізму викрадення та буксування металевих човнів резиновим човном обвинуваченого, колегія суддів зазначає, що крадіжка віднесена до категорії латентних злочинів, який скоєний в умовах неочевидності та в нічний час. А тому орган досудового розслідування виклав оюсьавини, як вони були встановлені. Адже резиновий човен мав технічну можливість буксувати металевий човен на якому було складено три мотори для човнів.

З приводу доводу сторони захисту про відсутність технічних паспортів на мотори та відсутність правовстановлюючих документів у потерпілих, колегія суддів зазначає, що чинне кримінальне законодавство захищає в однаковій мірі, як і власника так і фактичного володільця майна.

Доводи апеляції захисту стосовно визнання висновку експерта № 4/2270 не належним доказом з підстав відсутності спеціальності 12.3 «Оцінка судноплавних засобів», колегією суддів не можу бути врахована оскільки зазначена спеціальність необхідна при оцінці судноплавних засобів (наприклад: судна(морські, річкові, змішаного плавання); вантажні, пасажирські судна; нетрадиційні швидкісні (на повітряній подушці, на підводних крилах, швидкісні катамарани, екраноплани, глісери); суховантажі, танкери, змішаного типу; штовхачі, буксири, баржі; контейнеровози, пороми; рибальські судна; стійкові (дебаркадери, причальні понтони, плавучі готелі); роз`їзні, катери; плавучі крани; яхти; понтони; моторні човни; гідроцикли.

Для оцінки двигуна з рибальських човнів експерт повинен мати спеціальність 12.2 - визначення вартості автомототранспорту, розміру збитку, завданого власнику транспортного засобу.

Апеляційний суд не бере до уваги апеляційні доводи захисника стосовно того, що висновок експерта №1/3036 від 28.12.2017 про дослідження мисливської рушниці ТОЗ-БМ лише описує технічні характеристики, проте не свідчить про належність її саме ОСОБА_13 , оскільки експерт не може встановити зазначенні обставини під час проведення експертизи та ці обставини мають бити встановленні виключно під час здійснення досудового розслідування.

Апеляційні доводи захисту стосовно підписання про здійснення досудового розслідування слідчою групою від 3 листопада 2017 року, яка підписана не уповноваженою особою є такими, що не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду та спростовується самою постановою, яка міститься в матеріалах справи (а.с.129-130 т.1) підписаною т.в.о. начальника СВ Черкаського районного відділення поліції Черкаського районного управління поліції в Черкаській області, що відповідає вимогам КПК України.

Що стосується доводів захисту стосовно не визнання доказів під час проведення обшуку необхідно зазначити наступне.
Згідно вимог ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Згідно ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до п. 5 ст. 236 КПК України, обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають у житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

В матеріалах кримінального провадження наявний рапорт інспектора СРПП № 4 Черкаського районного відділення поліції про те, що 03.11.2017 о 00:31 надійшло повідомлення на службу 102 про те, що власник риб бригади виявив відсутність рибацьких човнів.

Отже на думку колегії судді у слідчого було всі підстави для того, що у невідкладному випадку, з метою безпосереднього переслідуванням особивинної у вчиненні злочину провести обшук катеру та автомобіля.

При цьому після здійснення таких дій слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку та слідчим суддею задоволені клопотання слідчого про проведення обшуку і його узаконено.

Таким чином на думку колегії судді дії слідчого повністю відповідають вимогам КПК України, а тому не має підстав для задоволення апеляційних доводів стосовно не визнання доказів отриманих під час проведення обшуку.

В той же час, з висновком суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України колегія суддів погодитися не може, виходячи із таких міркувань.
Пунктом 5 ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу та закрити кримінальне провадження.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Даючи кримінально-правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_13 за ч. 4 ст. 296 КК України колегія суддів виходить з наступного.
Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на правоохоронювані цінності громадський порядок та безпеку громадян, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини, її майно. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об`єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив як ознака суб`єктивної сторони злочину.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та громадську безпеку. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. Винятковим цинізмом у контексті статті 296 КК визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.

Хуліганські дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства.

Для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

А за відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства (постанова від 03.07.2019 у справі № 288/1158/16-к).

Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.
За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.

Вирішуючи питання про зміст мотиву ОСОБА_13 колегія суддів виходить з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, враховуючи засоби і знаряддя останнього, причини припинення злочинних дій, стосунки потерпілого і підсудного та їх поведінку, яка передувала злочину.

Так, як встановлено в суді апеляційної інстанції після вчинення дій направлених на заволодіння чужим майном, будучи помічений сторонніми особами, ОСОБА_13 з метою уникнення кримінальної відповідальності намагався втекти та утримати викрадене майно.
Бачачи, що його переслідують ОСОБА_13 здійснив 2 постріли в сторону переслідувача.
Зрозумівши, що його дії можуть нанести серйозної шкоди та призвести до тяжких наслідків, з метою знищення рушниці ОСОБА_13 перевернув човен, тим самим утопив рушницю в річці.
Таким чином на думко колегії суддів мотиви ОСОБА_13 направлені на уникнення кримінальної відповідальності за вчинену крадіжку човнів та моторів, і намаганням втекти від переслідувача та утри мати викрадене майно.
Враховуючи наведене колегія суддів приходить до висновку про те, що сам собою факт вчинення ОСОБА_13 протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх, як хуліганства.
При цьому колегія суддів не враховує апеляційні доводи захисту стосовно того, що органами досудового розслідування не доведено, що саме ОСОБА_13 здійснив постріли з рушниці, оскільки зазначене спростовується поясненнями свідків, поясненнями водолазу, який повняв рушницю та патронами 16 калібру знайденими під час обшуку в транспортному засобі ОСОБА_13 .
За таких підстав дії ОСОБА_13 слід було кваліфікувати за статтями, що передбачають відповідальність за посягання на власність або за наявності достатніх підстав як злочини направлені проти здоров`я громадян. Проте враховуючи, що суд апеляційної інстанції діє в межах пред`явленого обвинувачення, а органом досудового розслідування вказане обвинувачення не пред`являлося.
Отже, апеляційний суд дійшов до висновку, що дії ОСОБА_13 пов`язані з метою уникнення кримінальної відповідальності за викрадення майна, а саме здійснення пострілів не можуть бути кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки в його діях відсутній склад даного кримінального правопорушення. А тому кримінальне провадження в цій частині слід закрити.
У зв`язку з цим оскаржуваний вирок в частині визнання ОСОБА_13 винним за ч. 4 ст. 296 КК України є незаконний і підлягає скасуванню, а провадження необхідно закрити за відсутністю в діях ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в такій санкції, а також може на цих підставах не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

При призначенні нового покарання обвинуваченому ОСОБА_13 , колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, обвинувачений ОСОБА_13 вчинив незакінчений злочин, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, яке відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, є тяжким злочином. Збитки внаслідок злочину не заподіяні.

За місцем проживання, характеризується позитивно, одружений, працював, займався суспільно-корисною працею, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.
Враховуючи мету, принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, яке є формою реалізації кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, з урахуванням конкретних обставин цієї справи та характеризуючих даних, які в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_13 кримінального правопорушення, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_13 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, врахувавши обставини справи, тяжкість вчиненого злочину, який є незакінчений, його наслідки, зокрема те, що збитки внаслідок злочину не заподіяні, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, працював, займався суспільно-корисною працею, має на утриманні малолітню дитину, дружину, вперши притягується до кримінальної відповідальності, тривалий час після скоєння злочину перебував без ізоляції від суспільства, нових кримінально правопорушень не вчинив, значної небезпеки для суспільства не становить - колегія суддів дійшла до переконливого висновку про можливість виправлення ОСОБА_13 без ізоляції її від суспільства, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
За таких підстав, йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції інкримінованої йому статті кримінального закону, з застосуванням положень ст. 75 КК України, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З огляду на викладені факти, колегія суддів приходить до переконливого висновку, про те, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які діють в інтересах ОСОБА_13 , першого заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_14 необхідно задовольнити частково, вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 12 березня 2020 року стосовно ОСОБА_13 необхідно змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та в частині призначеного покарання, кримінальне провадження за ч .4 ст. 296 КК України закрити у зв`язку із відсутність в діянні складу даного кримінального правопорушення.
На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 405, 407, 408, 409, 413, 417,419 КПК України, колегія суддів.

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які діють в інтересах ОСОБА_13 , першого заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_14 , - задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 12 березня 2020 року стосовно ОСОБА_13 за ч.3 ст.15, ч.4 ст.185, ч.4 ст.296 КК України - змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та в частині призначеного покарання.

ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_13 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_13 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_13 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.296 КК України та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України кримінальне провадження в цій частині закрити у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_13 звільнити з під-варти негайно.

В решті вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 12 березня 2020 року стосовно ОСОБА_13 - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_13 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_35 Ремез