УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 0000134 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 04.10.2019 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїва, громадянина України, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: востаннє - вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 08.06.2017 за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_7

___________________________________________________________________Провадження: № 11-кп/812/153/20 Суддя першої інстанції: ОСОБА_8

Категорія:ст. 162 ч.1 КК УкраїниДоповідач апеляційного суду: ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати оскаржуваний вирок, як незаконний та необгрунтований. Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, та призначено йому покарання у виді одного року обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України, ОСОБА_5 приєднано невідбуту частину покарання за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 08 червня 2017 року за ч.3 ст.185 КК України і з урахуванням ст.72 КК України остаточно визначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений стверджує, що він не вчиняв даного правопорушення та не згоден з вироком суду.

Вважає, що суд безпідставно не допитав потерпілого та не з`ясував при яких обставинах та чи з власної волі потерпілий писав заяву в поліцію та чи має потерпілий до нього будь які претензії.

Стверджує, що свідки надали не правдиві свідчення, протоколи слідчого експерименту за їх участі не можна визнати допустимим доказом, оскільки експеримент проводився не в той час доби.

Також, вказує, що зі свідком ОСОБА_9 у нього неприязні відносини, тому останній і обмовив його.

Зазначає, що під час підготовчого засідання він не був присутній, внаслідок чого був позбавлений можливості висловити свою думку щодо призначення справи до розгляду, щодо його захисника, відводів іншим учасників процесу та виклику в суд певних осіб для допиту.

В запереченнях на дану апеляційну скаргу прокурор просить залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

14 лютого 2019 року близько 21:00, більш точного часу не встановлено, обвинувачений ОСОБА_5 , прибув до домоволодіння потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , де діючи умисно, з невстановлених в ході досудового розслідування мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, і бажаючи їх вчинити, відчинив вхідну хвіртку та проник на територію вищевказаного домоволодіння. Продовжуючи свої злочинні протиправні дії, спрямовані на проникнення до житла потерпілого, який є особою похилого віку, обвинувачений ОСОБА_5 шляхом розбиття пошкодив скло на вхідних дверях будинку, через отвір рукою відімкнув внутрішній запірний пристрій після чого відчинив двері та без відома власника проник до вищевказаного будинку, чим порушив статтю 30 Конституції України, згідно якої кожному гарантується недоторканість житла та іншого володіння особи. Після проникнення обвинувачений протягом 10 хвилин незаконно перебував у житлі потерпілого ОСОБА_10 , та був змушений покинути будинок, оскільки був викритий сусідами ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про залишення апеляційної скарги обвинуваченого без задоволення, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 в незаконному проникненні до житла, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності.

Доводи обвинуваченого та сторони захисту, щодо недоведеності вини ОСОБА_5 є безпідставними.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 в суді першої інстанції свою вину не визнав, пояснював, що в день вчинення злочину він ввечері був у знайомого ОСОБА_12 , прийшов туди о 20:30, грали в карти, він був там до першої години ночі. Наполягав, що свідки його оговорюють та вводять суд в оману.

Але такі твердження апелянта спростовуються зібраними по справі та дослідженими в суді першої інстанції доказами в їх сукупності.
Так, свідок ОСОБА_9 , суду першої інстанції показав, що є сусідом потерпілого, 14 лютого 2019 року у вечірній час близько 21 год. вийшов на вулицю із своєю співмешканкою ОСОБА_13 , почув двічі дзвін битого скла зі сторони будинку ОСОБА_10 . Коли зайшов до двору потерпілого то помітив, що хвіртка була відчинена частково, а на вхідних дверях було розбите скло. З того зрозумів, що в будинку хтось сторонній. Коли вони с дружиною світили ліхтарем у двері будинку, двері раптово відчинилися, з них вибіг ОСОБА_5 та відразу побіг на вихід до воріт й зник.

Свідок ОСОБА_14 суду першої інстанції показала, що обвинуваченого знає, неприязних відносин не було, коли вони з свідком ОСОБА_9 почули дзвін битого скла зі сторони домоволодіння ОСОБА_10 її чоловік пішов у двір сусіда. Коли ж і вона зайшла у двір то побачила, як з дверей будинку потерпілого вибіг ОСОБА_15 та втік.

Свідок ОСОБА_16 суду першої інстанції показала, що з обвинуваченим конфліктів не було, потерпілий її тесть, 14.02.2019 року близько 10 год. їй зателефонувала ОСОБА_17 (мати свідка ОСОБА_9 ) та повідомила, що ОСОБА_18 застав у будинку тестя ОСОБА_19 , який втік, тесть у той час був вдома, він погано чує, а тому нічого не пояснить; на вхідних дверях будинку було розбите скло, інша обстановка порушена не була; у січні двічі бачила як ОСОБА_5 виходив з дому потерпілого сам.

Покази даних свідків є послідовними та узгоджуються між собою і судом не висловлено сумнівів щодо них, не навів обґрунтованих доводів про це і ОСОБА_5 в своїй апеляційній скарзі.

Твердження апелянта про те, що показання вищевказаних свідків суд безпідставно взяв до уваги, оскільки вони його навмисно оговорили через неприязні відносини не є слушними, з огляду на те, що суд безпосередньо допитав даних свідків і вони надали під присягою саме зазначені судом пояснення, які повністю узгоджувались з іншими доказами по справі, дослідженими судом.

Крім вище вказаних показань, вина ОСОБА_5 підтверджується наступними письмовими доказами, які є в матеріалах кримінального провадження:
протоколом прийняття заяви від потерпілого ОСОБА_10 , згідно якого останній повідомив про незаконне проникнення до свого житла ОСОБА_5 , яке мало місце 14.02.2019р. біля 22 год. (а.с.100);
протоколом огляду місця події від 15 лютого 2019 року території домоволодіння ОСОБА_10 , з фототаблицею, в ході якого зафіксовано, що двері, які є входом до будинку мають пошкодження нижньої секції скла, яке хаотично розкидане по землі при вході (а.с.105-112).

Суд ретельно і належним чином дослідив докази у провадженні з точки зору їх належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку.

Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей, не викликають сумнівів щодо їх достовірності та виключають сумніви у причетності ОСОБА_5 до умисного скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому правильно обґрунтував ними його обвинувачення.

За такого, дослідивши докази в їх сукупності, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 в незаконному проникненні до житла. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом за ч.1 ст.162 КК України.

Твердження апелянта, що суд повинен був обов`язково безпосередньо допитати потерпілого ОСОБА_10 та з`ясувати його думку, оскільки кримінальне провадження за ст. 162 КК України здійснюється у формі приватного обвинувачення є необгрунтованими, виходячи з наступного.

Законодавець надає потерпілому можливість вибору способу реагування на злочин. Волевиявлення потерпілого про притягнення винного до кримінальної відповідальності є необхідною рушійною силою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, яке відповідно до ч.1 ст.477 КПК може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого.

Матеріали справи містять заяву потерпілого про незаконне проникнення до його житла ОСОБА_5 ( а.п.100). Відмови від даного обвинувачення матеріали справи не містять.

Також потерпілий був належним чином повідомлений про місце, дату та час проведення судового засідання і в матеріалах справи є письмові заяви від потерпілого ОСОБА_10 1938р.н., який є особою похилого віку, з проханням слухати справу у його відсутність з причини поганого стану здоров`я. ( а.п.83- 85).

Тобто, відповідно до принципу диспозитивності, він вільно скористався своїм правом бути присутнім чи не з`являтись до суду, у межах та у спосіб, передбачений КПК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом, із урахуванням позиції сторін, які не наполягали на обов`язковій участі потерпілого та необхідності його допиту, було вирішено проводити судовий розгляд за відсутності потерпілого.

Жодних заперечень з боку обвинуваченого та його захисника з цього приводу не було, клопотання щодо необхідності явки та допиту потерпілого не заявлялись.

Також колегія суддів вважає неприйнятними доводи обвинуваченого, про те, що судом було безпідставно проведено підготовче судове засідання за його відсутності, і цим було порушено його право на захист.

Так, з матеріалів провадження, вбачається, що обвинувачений повідомлявся належним чином про проведення підготовчого судового засідання, але не з`явився, причин неявки суду не повідомив.

З журналу судового засідання від 26.03.2019 року вбачається, що в підготовчому судовому засіданні був присутній захисник обвинуваченого, який міг захищати інтереси обвинуваченого.

В подальшому обвинувачений не з`явився і на наступне судове засідання, хоча повідомлявся належним чином, з журналу судового засідання від 18.04.2019 р. вбачається, що прокурором було заявлено клопотання про застосування примусового приводу до обвинуваченого ОСОБА_5 ( а. п.55), який було задоволено.

Судом було постановлено ухвалу від 18.04.2019р. про застосування приводу до обвинуваченого, але 11.06.2019 р. судове засідання знову не відбулося з причини неявки учасників судового засідання, в тому числі і неявки обвинуваченого.

Тому судом було повторно направлено на адресу Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області ухвалу про примусовий привід обвинуваченого.

За таких обставин, у колегії суддів немає підстав вважати, що судом першої інстанції було безпідставно проведено підготовче засідання без присутності обвинуваченого і цим порушено його право на захист.

До того ж, при наступних судових засіданнях обвинувачений був присутнім та мав змогу заявити свої клопотання про заміну захисника, або про відводи іншим учасникам процесу та виклику в суд осіб для допиту, але жодних клопотань з зазначених приводів ним не було заявлено.

Щодо доводів обвинуваченого, що є недопустимими як докази слідчі експерименти із свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , оскільки вони проводились в інший час доби, то вони є безпідставними.

Так, як вбачається з матеріалів провадження, відповідно до протоколів слідчих експериментів за участі свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_9 вказані слідчі дії проводились 18.02.2019р. у період з 20 год10 хв. до 20 год. 45 хв. та відповідно зі свідком ОСОБА_9 з 19 год.20 хв. до 20 год.20 хв.( а.п. 117-126), тобто в темний час доби, а отже умови під час даних слідчих експериментів були максимально наближені до умов при яких вчинявся злочин.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд дотримався вимог ст.65 КК України. Так, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який, за місцем проживання характеризуються негативно, непрацевлаштований, не одружений, утриманців не має, зловживає спиртними напоями, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинив новий злочин в період іспитового строку.

Обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання судом не було встановлено, обставинами, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочинів, та дійшов вірного висновку, про призначення покарання у вигляді обмеження волі, яке є необхідне та достатнє для виправлення та перевиховання, а також для попередження вчинення нових злочинів.
За такого, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_5 є законним та обґрунтованим, тому не вбачає підстав для його скасування, як того просить апелянт.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - залишити без задоволення, а вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 04.10.2019 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: