Справа № 128/240/18
Провадження №11-кп/801/398/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 квітня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001360 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 20.12.2018, яким засуджено
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Севастополь АР Крим, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 04.04.2007 Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ст. 70 КК України до 7-ми років 6-ти місяців позбавлення волі; 03.08.2012 Першотравневим районним судом Харківської області за ст. 391, ст. 71 КК України до 2-х років позбавлення волі; 24.11.2016 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 186 КК України до 1-го року позбавлення волі; 03.01.2018 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. ч. 1, 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 3-х років позбавлення волі,
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.01.2018 та остаточне покарання ОСОБА_6 визначено у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Зараховано в строк відбування ОСОБА_6 частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.01.2018 - з 01.03.2018.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту ухвалення вироку з 20.12.2018.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 28.11.2017 близько 21 год. 00 хв., перебуваючи в смт. Вороновиця, Вінницького району по вулиці Козацький шлях, за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підбурюваний жагою до легкої наживи та протиправного збагачення, з корисливих спонукань, достовірно знаючи про відсутність сторонніх осіб, проникли до магазину «Господарський», який розташований по вул. Козацький шлях, 66, в смт. Вороновиця, Вінницького району звідки повторно вчинили крадіжку предметів, чим спричинили потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 1758,60 гривень.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 20.12.2018 стосовно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.01.2018 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк відбування покарання частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 03.01.2020, та вказати, що початок строку відбування покарання рахувати з 01.03.2018. Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_6 не застосовувати. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор посилається на те, що Вінницький районний суд Вінницької області при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту), що виразилося у фактично не вірному тлумаченню судом норм, закріплених в ч. 4 ст. 70 КК України.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Вінницького районного суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Однак, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, Вінницький районний суд Вінницької області обрав спосіб призначення остаточного покарання, який не передбачено нормами ст. 70 КК України, а саме часткового приєднав частину невідбутого покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.01.2018.
Таким чином, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність (неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту), що виразилося у фактично не вірному тлумаченню судом норм, закріплених в Загальній частині Кримінального кодексу України, а саме змісту ч. 4 ст. 70 КК України, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України.
Щодо визначення початку строку відбування покарання то з цих підстав апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, оскільки ОСОБА_6 перебував під вартою за попереднім вироком, в рамках даного кримінального провадження, тому цей строк було зараховано йому частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.01.2018 - з 01.03.2018, тому суд вірно визначив строк відбування покарання ОСОБА_6 з моменту ухвалення оскаржуваного вироку з 20.12.2018.
Крім цього, відповідно до вимог ст. 374 КПК України в резолютивній частині обвинувального вироку, з поміж іншого, суд ухвалює рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_6 Вінницький міський суд вірно не зазначив вирішення питання щодо запобіжного заходу, оскільки жодного рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження не було прийнято, а запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні взагалі не обирався, тому із цих підстав апеляційна скарга прокурора теж не підлягає задоволенню.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, а вирок суду змінити.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 20.12.2018, щодо ОСОБА_6 в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України змінити.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання призначеним за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.01.2018 призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3