ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11сс/818/282/20 Слідчий суддя: ОСОБА_1
Справа № 639/9048/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.173 КПК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
представника власника майна - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою представника власника майна адвоката ОСОБА_7 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Праймфорт» на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 грудня 2019 року, якою задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 0002158 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та накладено арешт на майно,

В С Т А Н О В И Л А :
Цією ухвалою слідчого було задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 0002158 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та накладено арешт на майно, яке було вилучене під час проведення обшуку за адресою: м. Харків, вул. Кітаєнко 5-В, лотерейні білети, а саме три пакунки по 5 пачок у кожній «Лото-трійка», два пакунка по 5 пачок «Кєно», один пакунок по 5 пачок «Лото максима», два пакунки по 5 пачок «Супер лото».
Слідчий суддя встановив наявність правових підстав для арешту майна та існування ризиків його зміни, відчуження або знищення.

Представник власника майна, не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 грудня року скасувати. Постановити нову, якою в задоволенні клопотання прокурора відмовити.
Апелянт посилається на те, що власник майна ТОВ «Праймфорт», його посадові особи не мали статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, а отже не є суб`єктом за ст. 170 КПК України. Прокурор та слідчий суддя не обгрунтували, яким чином вилучене майно має відношення до кримінального провадження, враховуючи, що на час проведення огляду місця події за вказаної адресою ніким не використовувалося у господарській діяльності і з цього приводу доказів в розумінні ст. 86 КПК України не надано. Прокурором не підтверджено, що заклад на час проведення слідчих дій був відчинений і вилучене майно використовувалося саме для електронної системи прийняття ставок. Посилається на висновок Верховного суду України від 13.10.2016 року № 5-205, що зайняття гральним бізнесом передбачає наявність дій, які виявляються у тому, що особи забезпечують доступ до грального закладу, видають грошові виграші, є операторами грального закладами, отже є суб`єктами злочину. Факт наявності вивіски не може слугувати підставою для висновку, що вилучене майно є доказом злочину. Посилання слідчого судді на встановлення таких обставин, згідно з протоколом огляду місця події від 23.12.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_8 не заперечував проти огляду, що свідчить що станом на цей день заклад був відчинений є таким, що не відповідає дійсності, і висновок слідчого судді з цього приводу вважає хибним.
Огляд проведено не зважаючи на виконання ТОВ «Праймфорт» вимоги розпорядження КМУ від 20.12.2019 року № 1325-р. Посилається на нормативно-правові акти, які свідчать про законність діяльності ТОВ «Праймфорт». Не доведено, що майно має ознаки речового доказу, необхідності арешту майна. Зазначає практику Європейського суду з прав людини.. У хвала слідчого судді не містить відомостей про власників майна, чим порушено право на захист. Не надано доказів існування обгрунтованої підозри щодо вчинення злочину, наявності ризиків. До клопотання не додано документів якими обгрунтовуються доводи, майно не відноситься до гральних автоматів, не могло використовуватися для азартних ігор. Порушено вимоги ч. 7 ст. 173 КПК України. Накладення арешту на майно повністю паралізує діяльність підприємства, до протоколу не долучені зауваження, не долучено постанови про визнання майна речовим доказом. Вказує на порушення строків подачі клопотання, слідчий суддя мав перевірити точний час його надходження.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційні вимоги, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегією суддів встановлено підстави для задоволення апеляційної скарги. З матеріалів наданих апеляційному суду встановлено, що в провадженні Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури № 2 перебуває кримінальне провадження № 0002158 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. У клопотанні прокурор зазначає, що на території Новобаварського району м. Харкова за адресою: вул. Кітаєнко 5-В, невстановлені особи організували гральний бізнес.
23.12.2019 року на підставі ухвали слідчого судді за вказаною адресою було проведено обшук, під час якого вилучено майно, на яке прокурор просить накласти арешт. У клопотанні вказано, що обстановка на місці мала явні ознаки скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та виявлене майно має доказове значення.
Відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України арешт майна допускається з метою
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4)відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону. Первіряючи обгрунтованість доводів клопотання прокурора, слідчий суддя встановив підстави для його задоволення, проте апеляційний суд не погоджується з таким висновком слідчого судді, оскільки зміст клопотання та додані до нього матеріали не підтверджують того факту, що на час проведення обшуку за вищевказаною адресою здійснювалася діяльність, за яку настає відповідальність за ч. 1 ст. 203-2 КК України. Зокрема, відповідно до рапорту заступника начальника СП ПП Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області, який датований 20.12.2019 роком, на території Новобаварського району м. Харкова 20.12.2020 року було виявлено зал гральних автоматів за адресою: АДРЕСА_1 . У рапорті зазначається, що за візуальною інформацією встановлено, що за цією адресою наявні ознаки гральних салонів, але на теперішній час вони закриті та не функціонують. Крім того, 20.12.2019 року не виявилося можливим увійти до приміщення за цією адресою, оскільки на момент огляду вхідні двері у приміщення були зачинені.(а.с. 8) З протоколів допитів свідків від 22.12.2019 року вбачається, що за вказаною адресою приймали ставки на спорт, але останній раз свідки бачили щоб цей заклад працював приблизно тиждень тому та наскільки їм було відомо на час допиту цей заклад був закритий. В подальшому було проведено додатковий огляд місця події (а.с. 25) однак двері приміщення були знову зачинені. Лише 23.12.2019 року представник ОСОБА_9 добровільно відкрив двері та за вказаною адресою було проведено обшук. У протоколі обшуку зазначається, що на момент слідчої дії двері були зачинені. В ході проведенні слідчої дії було виявлено майно, на яке прокурор просить накласти арешт, але як вбачається зі змісту протоколу даних про фактичне здійснення незаконної діяльності за цією адресою на час обшуку на виявлено. Таким чином, прокурором на даний час не наведено наявності достатніх доказів, які б вказували на вчинення злочину, у зв`язку із чим прийняття слідчим суддею рішення про задоволення вказаного клопотання було передчасним, тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню та в задоволенні клопотання слід відмовити. Представником власника майна апеляційному суду були надані фотокопії документів, які посвідчують право ТОВ "Праймфорт" працювати за адресою: м. Харків, вул. Кітаєнко 5-В, вказане не спростоване прокурором та підтверджується договором доручення № 2146/02 на розповсюдження державних миттєвих лотерей від 29.03.2019 року, договором доручення № 2147/02 на розповсюдження державних миттєвих лотерей від 29.03.2019 року, договором доручення № 2148/02 на розповсюдження державних миттєвих лотерей від 29.03.2019 року та Додатком № 1/1 до вказаного договору від 22.04.2019 року із переліком адреси, за якими може здійснюватися діяльність ТОВ "Праймфорт".
Частиною 1 ст. 173 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу. Враховуючи, що прокурором не надано достатніх доказів, що на час обшуку за вказаною адресою здійснювалася діяльність, за яку передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 203-2 КК України, апеляційна скарга підлягає задоволенню саме з наведених вище підстав.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 28 грудня 2019 року, якою задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні № 0002158 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та накладено арешт на майно скасувати.
У задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, вилученого 23.12.2019 року за адресою: м. Харків, вул. Кітаєнко 5-В відмовити.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді