Номер провадження: 11-сс/813/799/20
Номер справи місцевого суду: 521/7130/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участі прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08.05.2020 року, якою відносно:
ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ), який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кутаїсі респ. Грузія, громадянина Російської Федерації, без постійного місця проживання на території України, перебуваючого у міжнародному розшуку за ініціативи правоохоронних органів РФ,
- застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту),

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 та застосовано відносно громадянина РФ ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційний арешт) до вирішення питання про його видачу (екстрадицію) та фактичну передачу компетентним органам Російської Федерації, проте не більше строку, встановленого ч. 10 ст. 584 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя вказав, що, відповідно до клопотання прокурора, злочин, вчинення якого інкримінується ОСОБА_10 . Російською Федерацією за ст. 210.1 КК РФ, відповідає злочину, передбаченому ч. 1 ст. 255 КК України та є екстрадиційним, оскільки передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк більш ніж 1 рік, відносно ОСОБА_10 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, ордер на арешт виданий 06.10.2019 р. Центральним райсудом м. Челябінська РФ, підозрюваний переховується та за ініціативою компетентних органів РФ відомості щодо його розшуку внесені до міжнародної бази Інтерполу; при цьому, офісом Генпрокурора України отримано запит Генпрокуратури РФ про видачу ОСОБА_10 для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 210.1 КК РФ (зайняття вищого положення у злочинній ієрархії).

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною, необґрунтованою та невмотивованою з огляду на наступне:
- станом на сьогоднішній день у чинному КК України відсутня стаття, яка б відповідала ст. 210.1 КК РФ, а посилання прокурора на те, що зазначеному злочину відповідає злочин, передбачений ч. 1 ст. 255 КК України є помилковим, оскільки склади кримінальних правопорушень, передбачених зазначеними ч. 1 ст. 255 КК України та ст. 210.1 КК РФ є абсолютно різними, не збігаються ні за ознаками об`єктивної сторони, ні за моментом закінчення злочину, натомість, ч. 1 ст. 255 КК України відповідають злочини, передбачені ч.ч. 1, 1.1. ст. 210 КК РФ; на підставі зазначеного, відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 589 КПК України, у видачі особи іноземній державі повинно бути відмовлено;
- про відсутність на теперішній час кримінальної відповідальності за інкриміновані ОСОБА_10 злочини на території РФ свідчить також проект Закону про внесення змін до КК України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою №2513 від 02.12.2019 р., згідно з яким пропонується доповнити КК України ст. 255-1 та передбачити кримінальну відповідальність за перебування особи у статусі «злодій в законі», диспозиція якої б узгоджувалась зі ст. 210.1 КК РФ;
- відповідно до норм міжнародного та національного права, діяння повинно бути кваліфіковане як злочин у законодавствах обох сторін або ж мати точний збіг з усього кола ознак, що обумовлюють злочинність і караність діяння, натомість, в оскаржуваній ухвалі відсутній висновок щодо відповідності або невідповідності кримінального правопорушення, передбаченого ст. 210.1 КК РФ будь-якому кримінальному правопорушенню, передбаченому КК України;
- про те, що у випадку відсутності у чинному законодавстві України аналогічного складу злочину, за яким запитано видачу тої чи іншої особи, така особа видана бути не може, свідчить й численна актуальна національна судова практика;
- слідчий суддя також не врахував незадовільний стан здоров`я та велику кількість хронічних хвороб ОСОБА_10 , що унеможливлюють його подальше утримання під вартою, окрім того, підозрюваний є інвалідом 2 групи, з 19.04.2020 р. по сьогоднішній час перебуває на стаціонарному лікуванні з приводу загострення хронічних хвороб;
- на теперішній час екстрадиційна перевірка стосовно видачі ОСОБА_10 , в порушення вимог ч. 1 ст. 587 та ч. 2 ст. 574 КПК України, здійснюється одночасно двома центральними органам: офісом Генпрокурора та Міністерством юстиції України, хоча фактично повинна здійснюватись лише офісом Генпрокурора України;
- оскаржувана ухвала постановлена за умови відсутності у додатках до клопотання прокурора, всупереч вимогам ч. 3 ст. 584 КПК України, перекладеного на українську мову запиту РФ про вдачу ОСОБА_10 ;
- під час затримання, доставлення та застосування відносно ОСОБА_10 тимчасового арешту слідчим суддею було порушено вимоги чинного кримінального процесуального законодавства, оскільки останнього у зв`язку із невстановленими обставинами та всупереч вимогам ч. 1 ст. 210 КПК України, було доставлено не до найближчого підрозділу органу досудового розслідування, тобто Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській обл., а до Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл., відповідно клопотання про застосування тимчасового арешту безпідставно було подано не до Овідіопольського райсуду Одеської обл. або Приморського райсуду м. Одеси, а до Київського райсуду м. Одеси;
- з наданих слідчому судді матеріалів та з документів міжнародного розшуку не вдалось встановити конкретний рік та дату народження особи, яка оголошена в міжнародний розшук, а наявні в матеріалах копії форми №1 та заяви про видачу (заміну паспорта) є неналежної якості, зокрема, з фото неможливо ототожнити ОСОБА_10 з особою, яка на ньому зображена.
Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді про застосування відносно ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційний арешт).
Разом з тим, в судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_9 просив скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, натомість прокурор ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просила оскаржувану ухвалу слідчого судді залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та думку прокурора, вивчивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
З аналізу оскаржуваної ухвали слідчого судді можна дійти висновку про те, що вона вищевказаним вимогам кримінального процесуального закону відповідає з огляду на наступне.
Положення ч. 7 ст. 584 КПК України передбачають, що за результатами розгляду клопотання та за наявності певних для цього підстав може постановити одне із наступних рішень: 1) застосування екстрадиційного арешту; 2) затвердження згоди особи на її видачу (екстрадицію) та застосування екстрадиційного арешту; 3) затвердження згоди особи на її видачу (екстрадицію), відмови особи від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності та застосування екстрадиційного арешту; 4) застосування екстрадиційного арешту та відмову у затвердженні згоди особи на її видачу (екстрадицію); 5) відмову в застосуванні екстрадиційного арешту, якщо для його обрання немає підстав.
Відповідно до ч. 8 зазначеної ст. 584 КПК України, при розгляді клопотання слідчий суддя не досліджує питання про винуватість та не перевіряє законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої надійшов запит про видачу.
В свою чергу, ч. 2 ст. 1 КПК України передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Так, згідно ч. 2 ст. 56 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (далі Конвенції) від 1993 р., ратифікованої Україною 10.11.1994 р., видача для притягнення до кримінальної відповідальності провадиться за такі діяння, які за законами запитуючої і запитуваної Договірних Сторін є карними і за здійснення яких передбачається покарання у виді позбавлення волі на термін не менше одного року або більш тяжке покарання.
Вимога про видачу повинна містити, серед іншого, відповідно до п. «б» ч. 1 ст. 58 Конвенції, опис фактичних обставин діяння і текст закону запитуючої Договірної Сторони, на підставі якого це діяння визнається злочином.

Як вбачається зі змісту запиту Генеральної прокуратури Російської Федерації про видачу ОСОБА_10 для притягнення до кримінальної відповідальності (а.с. 7-8) та доданих до запиту матеріалів, зокрема, постанови слідчого з ОВС СЧ ДСУ ДУ МВД Росії по Челябінській області ОСОБА_13 від 03.10.2019 р. про залучення в якості обвинуваченого (а.с. 9-11), ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розшукується на міжнародному рівні компетентними органами Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 210.1 КК Російської Федерації зайняття вищого положення в злочинній ієрархії.

При цьому, органами досудового розслідування РФ було встановлено, що в період з 1972 по 1973 рр. ОСОБА_10 приймав участь у зібранні осіб, які займали вище положення у злочинній ієрархії, так званій «воровській сходці»; під час відбування покарання в установах ФСВП Росії, які перебувають на території Уральського федерального округу з 2011 по 2016 рр. консолідував навколо себе осіб з числа авторитетів кримінально-злочинного середовища з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів; після звільнення з місць позбавлення волі в 2016 р. прибув до Челябінської області, де відразу став позиціонувати себе в якості лідера злочинного світу Уральського регіону, в якості основного виду кримінальної діяльності обрав вчинення кваліфікованих вимагань, шахрайств, збори коштів з підприємців за право займатись комерційною діяльністю; користуючись своїм положенням, координував злочинну діяльність осіб зі свого оточення, вирішував між ними конфлікти, затверджував плани злочинів, які розроблялись; на протязі більш ніж 40 років займав вище положення у злочинній ієрархії та набув публічну популярність як особа, яка володіє кримінальним званням «злодій в законі», при цьому, особи з оточення ОСОБА_10 протягом цього періоду вчиняли тяжкі та особливо тяжкі злочини.

Так, колегія суддів погоджується із тим фактом, що на теперішній час ст. 210.1 КК Російської Федерації (зайняття вищого положення в злочинній ієрархії) не має абсолютного аналога в українському кримінальному законодавстві.

Разом із тим, апеляційний суд наголошує на тому, що під час проведення екстрадиційної перевірки за українським законодавством кваліфікуються саме дії особи, а не злочин, за ознаками якого ця особа притягується до кримінальної відповідальності запитуючою стороною.

При цьому, не співпадання в описанні окремих ознак складів злочину або в юридичній кваліфікації діяння не є підставою для відмови в екстрадиції, оскільки оцінюватись повинні фактичні обставини та караність діяння за законами запитуючої та запитуваної держав, при цьому, необхідно враховувати те, що законодавство вказаних держав не може бути дзеркально тотожним.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з ч. 2 ст. 56 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22 січня 1993 року, відповідно до якої видача для притягнення до кримінальної відповідальності провадиться за такі діяння, які за законами запитуючої і запитуваної Договірних Сторін є карними і за здійснення яких передбачається покарання у виді позбавлення волі на термін не менше одного року або більш тяжке покарання.

На підставі аналізу матеріалів запиту та кримінального закону України можна дійти висновку про те, що дії, вчинення яких інкримінується ОСОБА_10 на території Російської Федерації, відповідно до вищезгаданої постанови слідчого, за українським законодавством відповідають злочину, передбаченому ч. 1 ст. 255 КК України, диспозиція якого передбачає відповідальність за створення злочинної організації з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а також керівництво такою організацією або участь у ній, або участь у злочинах, вчинюваних такою організацією, а також організація, керівництво чи сприяння зустрічі (сходці) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об`єднань злочинних організацій або організованих груп.

За таких обставин, з метою встановлення всіх обставин притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності на території Російської Федерації прокуратурою Одеської області 08.05.2020 р. на адресу Офісу Генерального прокурора України був направлений лист щодо необхідності отримання додаткових матеріалів від запитуючої сторони та на теперішній час очікується отримання зазначених відомостей, що, в свою чергу, перешкоджає завершенню екстрадиційної перевірки та прийняттю рішення стосовно вказаної особи.

Водночас, системний аналіз положень Глави 44 «Видача осіб, які вчинили кримінальне правопорушення (екстрадиція)» КПК України, а також вищевказаних положень Конвенції, дає підстави дійти висновку про те, що питання щодо аналогічності фактичних обставин діяння та його караності за законами запитуючої та запитуваної держав має значення для вирішення питання щодо можливості видачі особи для її притягнення до кримінальної відповідальності, проте не для вирішення питання щодо наявності або відсутності підстав для застосування відносно неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційного арешту).

При цьому, ч. 10 ст. 584 КПК України передбачає, що екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців.

В свою чергу, рішення щодо видачі особи (екстрадиції) приймається на підставі проведення екстрадиційної перевірки обставин, що можуть перешкоджати видачі особи, яка, відповідно до вимог ч. 1 ст. 587 КПК України, проводиться центральним органом України або за його дорученням чи зверненням відповідною регіональною прокуратурою.

Окрім того, тимчасовий арешт або запобіжний захід припиняться, серед іншого, згідно п. 2 ч. 1 ст. 586 КПК України, в разі, якщо під час екстрадиційної перевірки встановлено обставини, за наявності яких видача особи (екстрадиція) не здійснюється.

На теперішній час, відповідно до повідомленої прокурором ОСОБА_7 інформації, екстрадиційна перевірка відносно громадянина РФ ОСОБА_10 , яка розпочалась 08.05.2020 р., триває та здійснюється прокуратурою Одеської області, тобто станом на сьогодні немає остаточного рішення про відмову у видачі, а також не встановлені обставини, за яких видача не здійснюється.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_10 неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів на території Російської Федерації, в Україну потрапив нелегально, не має постійного місця проживання на території Одеської області та міцних соціальних зв`язків, тому інший запобіжний захід не зможе забезпечити його належної процесуальної поведінки до закінчення екстрадиційної перевірки.

Таким чином, колегія суддів вважає, що, враховуючи перебування останнього в міжнародному розшуку, наявність запиту компетентного органу Російської Федерації про видачу останнього для притягнення до кримінальної відповідальності, проведенням на теперішній час відносно нього екстрадиційної перевірки органами прокуратури, а також наявності доведеного ризику можливого переховування останнього від компетентних органів з метою уникнення кримінальної відповідальності, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення клопотання сторони обвинувачення та застосування відносно ОСОБА_10 екстрадиційного арешту, тобто тримання під вартою до вирішення питання про його видачу (екстрадицію) та фактичну передачу компетентним органам Російської Федерації.

Що стосується наданих стороною захисту в судовому засіданні апеляційного суду доказів звернення ОСОБА_10 за міжнародним захистом до ГУ ДМСУ в Одеській області із заявою про визнання біженцем, апеляційний суд звертає увагу на те, що зазначене питання щодо надання особі статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог ч. 2 ст. 589 КПК України, стосується лише неможливості видачі особи державі, біженцем якої вона визнана, грає визначну роль лише під час вирішення питання щодо екстрадиції особи, тобто факт звернення ОСОБА_10 із клопотанням про надання статусу біженця не впливає на вирішення питання щодо наявності або відсутності підстав для застосування відносно особи екстрадиційного арешту, та, як наслідок, обґрунтованості та законності оскаржуваного рішення суду.

Окрім того, остаточне рішення за заявою ОСОБА_10 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на теперішній час не прийнято та знаходиться на розгляді.

Посилання сторони захисту на те, що на теперішній час екстрадиційна перевірка стосовно ОСОБА_10 здійснюється одночасно двома органами не знайшла свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, натомість, відповідно до матеріалів провадження та наданої прокурором в судовому засіданні інформації, екстрадиційна перевірка відносно ОСОБА_10 здійснюється, відповідно до вимог ч. 1 ст. 587 КПК України, регіональною прокуратурою прокуратурою Одеської області, за дорученням Офісу Генерального прокурора.

Водночас, колегія суддів приймає до уваги та вважає такими, що відповідають дійсності твердження захисника про незадовільний стан здоров`я ОСОБА_10 , проте зазначає, що належних доказів неможливості утримання останнього під вартою з огляду на стан його здоров`я стороною захисту надано не було.

Що стосується доводів сторони захисту про порушення під час застосування тимчасового арешту відносно ОСОБА_10 вимог кримінального процесуального закону щодо доставлення до органу досудового розслідування та подання клопотання до суду, апеляційний суд наголошує на тому, що на теперішній час предметом апеляційного розгляду є ухвала слідчого судді про застосування відносно ОСОБА_10 екстрадиційного арешту, а не тимчасового арешту, тому колегія суддів не має підстав для розгляду та надання оцінки таким посиланням захисника.

Разом із тим, заслуговують на увагу посилання захисника на відсутність в додатках до клопотання прокурора перекладеного на українську мову запиту РФ про видачу ОСОБА_10 , проте зазначені порушення не можуть бути визнані істотними та, відповідно до положень ч. 3 ст. 584 КПК України та ст. 23 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 1957 р., ратифікованої Україною 16.01.1998 р., документи, які подаються (в тому числі запит про видачу), складаються мовою запитуючої або запитуваної Сторони, тобто, в даному випадку, можуть бути складені як російською, так і українською мовою.

Посилання захисника на те, що з документів міжнародного розшуку не вдалось встановити конкретну дату народження розшукуваної особи та неможливо ототожнити ОСОБА_10 з особою, яка зображена на фотографіях, апеляційний суд оцінює критично та зазначає, що всі додані до запиту документи, наявні в матеріалах провадження, містять конкретну дату народження ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , а фотографії чіткі та такі, за якими можливо ототожнити особу.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що відносно ОСОБА_10 існують всі підстави для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт), який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе забезпечити його належну процесуальну поведінку, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532, 584, 585 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08.05.2020 року про застосування відносно громадянина Російської Федерації ОСОБА_10 ( ОСОБА_11 ) запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту) залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4