ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/420/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції: 642/5963/18
Категорія: ч.2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , прокурора ОСОБА_12 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 28 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , 1990 року народження, уродженець м. Уанде Республіки Камерун, громадянин Республіки Камерун, із середньою освітою, не одружений, мешканець м. Харкова, раніше не судимий, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 час перебування під вартою в період з 20.09.2018 року до дня ухвалення вироку.
На підставі ч.1 ст. 72 КК України строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 19.09.2018 року.

Цим же вироком

ОСОБА_8 , 1976 року народження, уродженець с. Лусакерт, Республіки Вірменія, громадянин Республіки Вірменія, офіційно не працевлаштований, мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -
- визнаиний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 час перебування під вартою в період з 20.09.2018 року до дня ухвалення вироку.
На підставі ч.1 ст. 72 КК України строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 19.09.2018 року.
До набрання вироку чинності запобіжний захід відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено буз змін.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 19.09.2018 року приблизно о 00 години 55 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебуваючи у приміщенні кафе «Піца», що розташоване за адресою: м.Харків, вул. Конарєва, 3а, будучи у стані алкогольного оп`яніння, за попередньою змовою,групою осіб, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, побачивши, потерпілого ОСОБА_13 який також знаходився за вказаною адресою, дочекались, поки потерпілий ОСОБА_13 вийшов з приміщення кафе «Піца», після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 впритул підійшли до потерпілого ОСОБА_13 та погрожуючи застосувати насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, відкрито заволоділи грошовими коштами у сумі 700 гривень і платіжною карткою ПАТ «Альфа-Банк» на ім`я потерпілого, яка для потерпілого матеріальної цінності не представляє.
Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим втекли, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погодившись з цим вироком обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання та застосувати до нього ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання із іспитовим строком, посилаючись на те, що висновки суду не підтверджуються доказами, які були досліджені судом. Також не згоден із встановленими відомостями щодо його особи, оскільки він офіційно одружений та має неповнолітніх дітей.

Також, апеляційну скаргу подав обвинувачений ОСОБА_7 , в якій просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України з 17.20.2016 року по 26.10.2017 року тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись на вимоги Конституції України та норми Кримінального кодексу України.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок скасувати та ухвалити виправдувальний вирок, у зв`язку з недоведеністю вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України ОСОБА_8 , посилаючись на низку порушень, які суд першої інстанції допустив при розгляді справи, а саме не розглядував ряд клопотань про визнання доказів недопустимими, не звернув увагу на те, що під час досудового розслідування було порушено право ОСОБА_8 на захист, посилається на порушення проведення слідчих дій під час проведення досудового розслідування.

Разом з тим, апеляційну скаргу подав захисник ОСОБА_10 , який просив вирок скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, посилаючись на незаконне затримання ОСОБА_7 та порушення його права на захист. Вважає, що протоколи огляду місця події від 19.09.2018 року, протокол пред`явлення особи ОСОБА_7 для впізнання від 19.09.2018 року та протокол допиту свідка ОСОБА_14 є недопустимими.

Крім того, апеляційну скаргу подав прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , який просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, оскільки призначаючи покарання суд в повній мірі не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, відомості про осіб обвинувачених та обставини, що обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинувачених, які підтримали свої апеляційні скарги та апеляційні скарги своїх захисників та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, доводи захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтримали свої апеляційні скарги та скарги обвинувачених та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а також доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та захисників, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, на підставі норм ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги обвинувачених, захисників, прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на технічних носіях (дисках), які долучені до матеріалів судового провадження, відсутні звукозаписи судового засідання від 18.12.2018 року та 06.03.2019 року.
Зокрема, під час судового засідання від 06.03.2019 року, відповідно до журналу цього судового засідання (т. 1 арк. 219-222), відбувався: розгляд клопотань прокурора щодо долучення до матеріалів провадження низки документів, а також клопотання захисника ОСОБА_10 про долучення до матеріалів провадження протоколу роз`яснення прав на захист. Оскільки зазначені відомості стосуються пред`явленого обвинувачення, а також питань доведеності вини, колегія суддів вважає їх істотними, а порушення щодо їх дослідження вказує на наявність істотних порушень чинного КПК України. При цьому колегія суддів виходить з приписів, що містять ся у ст. 17 КПК України (Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини) про те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. За відсутності звукозапису цієї частини судового засідання, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити правильність процесуальних дій суду.
Будь-яких інших технічних носіїв, на яких би було зафіксовано зазначені судові засідання матеріали судового провадження (справа №642/5963/18-к в 2 томах) не містять.
З огляду на той факт, що звукозапис судового засідання, де було розглянуто низку клопотань, колегія суддів взагалі позбавлена можливості перевірити в цій частині апеляційні доводи учасників провадження.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних скарг сторони захисту, колегія суддів не може погодитись з обґрунтованістю апеляційних доводів захисників та обвинувачених в частині тверджень, що стосуються недопустимості доказів, отриманих під час проведення слідчих дій, а саме огляду місця події та складення відповідного протоколу від 19.09.2018 року, відповідно до якого у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було вилучено речі, що належали потерпілому ОСОБА_15 . При цьому належить врахувати, що протокол (арк. 119) містить певні суперечності щодо часу початку та закінчення його складання. Вказані питання підлягають ретельному дослідженню шляхом допиту всіх учасників цієї слідчої дії, з оцінкою їх показань, відповідно до вимог ст.. 94 КПК України. Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався, про що об`єктивно свідчить зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку, а встановлені під час апеляційного розгляду порушення свідчать про неповноту судового розгляду, що відповідно до вимог ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Разом з цим, колегія суддів не ставить під сумнів та погоджується з правильністю висновків суду першої інстанції, що наведені в мотивувальній частині вироку стосовно проведення слідчих дій у нічний час, чого об`єктивно вимагали обставини виявленого правоохоронними органами злочину, тобто їх відповідності вимогам ст. 223 ч.4 КПК України. Суд вірно вказав, що проведення слідчих, розшукових дій у нічний час (з 22.00 до 06.00 год.) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного. Такого висновку суд першої інстанції обґрунтовано дійшов з підстав того, що особи, які були причетні до вчинення злочину, були виявлені у нічний час та затримка слідчих дій могла об`єктивно призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваних.
З огляду на викладене, внаслідок наявності встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, колегія суддів позбавлена процесуальних повноважень щодо розгляду решти апеляційних вимог обвинувачених, захисників та прокурора, оскільки в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України після скасування оскаржуваного вироку належить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Отже, оскаржуваний вирок, внаслідок встановлення істотних порушень КПК України скасовується з призначенням нового судового розгляду, оскільки колегія суддів вважає за необхідне дотриматися вимог ч.2 ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить ретельно перевірити та дослідити решту доводів апелянтів, а також дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
Крім того, в своїх апеляційних скаргах захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_9 просять виправдати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні ними злочину, передбаченого ч.2 ст.186 К України.
Колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами сторони захисту щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового, яким визнати його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, оскільки відсутні процесуальні та об`єктивні підстави для цього.
Частина 1 статті 420 КПК України містить вичерпний перелік підстав щодо процесуальної можливості ухвалення судом апеляційної інстанції вироку за наслідками апеляційного розгляду, серед яких не міститься підстави щодо скасування обвинувального вироку та ухвалення виправдувального. Вказані обставини позбавляють процесуальної можливості колегію суддів задовольняти таку вимогу апелянтів. Поряд з цим належить врахувати те, що під час апеляційного розгляду не встановлено обставини, передбачених ст. 284 КПК України, а тому відсутні підстави для скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження у відповідності до ст. 417 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Крім того, особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачені можуть переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 20 березня 2020 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; 407 ч. 1 п. 6; 409 ч.1 п.п. 1,3; 412 ч.ч.1, 2 п.7; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , прокурора ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 28 травня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до 20 березня 2020 року включно стосовно кожного.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ ____________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4