КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/884/2020 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 537 КПК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 06 серпня 2019 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Долинка Монастирищенського району Черкаської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , засуджений 02 жовтня 2017 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки та відповідно до ст. 76 КК України на нього покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 06 серпня 2019 року задоволено клопотання начальника Дарницького РВ філії ДУ "Центр пробації" у м. Києві та Київській області, направлено ОСОБА_7 для відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі на підставі вироку Подільського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2017 року, оголошено розшук ОСОБА_7 та визначено початок строку відбування ним покарання.
Своє рішення суд мотивував тим, що ОСОБА_7 систематично порушує порядок та умови відбування покарання з випробуванням, а саме неодноразово та систематично не з`являється не реєстрацію, що мало місце 02.04.2019, 06.05.2019, 01.07.2019 та 05.08.2019 і безумовно свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Крім того, засуджений ОСОБА_7 змінив своє місце проживання, не повідомивши про це орган пробації, до суду не з`явився, а вибрав шлях переховування від суду для уникнення кримінальної відповідальності, що також є очевидним невиконанням останнім покладених на нього обов`язків та підтверджує небажання засудженого ОСОБА_7 стати на шлях виправлення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 06 серпня 2019 року та прийняти нове рішення, яким в задоволені клопотання відмовити.
Стверджуючи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, захисник звертає увагу на те, що на момент повторного звернення представника органу пробації до суду з поданням про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням, ОСОБА_7 фактично один раз не з`явився на реєстрацію - 04 лютого 2019 року, про що і було зазначено в поданні, тобто органом пробації не було дотримано вимог ч. 3 ст. 166 КВК України і клопотання до суду подано передчасно. Разом із цим, суд у своєму рішенні не зазначає дату неявки, яка стала єдиною підставою внесення подання, а посилається на те, що засуджений не з`явився без поважних причин на реєстрацію 02 квітня 2019 року, що суперечить матеріалам особової справи, відповідно до яких ОСОБА_7 прибув на реєстрацію 01 квітня 2019 року.
Не відповідає дійсності, як зазначає захисник, і висновок суду щодо належного повідомлення ОСОБА_7 про розгляд справи в суді 06 серпня 2019 року, оскільки в провадженні відсутні такі відомості. Засуджений повістки про виклик до суду не отримував, інформацію про дату судового розгляду йому ніхто не повідомляв, а начебто клопотання ОСОБА_7 від 04 червня 2019 року ним не підписувалося та до суду не подавалося.
За доводами захисника висновок суду про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення є необґрунтованим, оскільки ОСОБА_7 не ухилявся від виконання покладених на нього вироком обов`язків, але часто був відсутнім за місцем проживання і не встигав через небезпеку повернутися вчасно, в тому числі для реєстрації, із зони проведення бойових дій ООС, де перебував як волонтер, що в свою чергу підтверджується документами (відповіддю на адвокатський запит командира військової частини НОМЕР_1 ). В той же час засуджений не порушував громадського порядку, протягом іспитового строку працював неофіційно, був соціально активним, не притягувався до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання, сім`ю та неповнолітню дитину, отже підстави для його ізоляції від суспільства відсутні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та засудженого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; заперечення прокурора щодо доводів апеляційної скарги; перевіривши матеріали судового провадження, особової справи засудженого та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України.

Забезпечення обвинуваченому/засудженому права на захист, згідно з п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції України є однією із основних засад судочинства, а відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження. Зміст цього права розкривається у ст. 20 КПК України, який полягає у наданні підозрюваному, обвинуваченому, виправданому та засудженому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до вимог п. 8 ч. 1 ст. 537, частин 3, 5 ст. 539 КПК України питання, які вирішуються судом під час виконання вироку, в тому числі про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком, розглядаються суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 КПК України. У судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду подання повідомляється орган, що здійснює контроль за поведінкою засудженого. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду подання, не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Згідно з ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

За змістом ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Згідно з положеннями ст. 323 КПК України, якщо обвинувачений/засуджений, який не перебуває під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів для забезпечення його прибуття до суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КПК України, якщо обвинувачений/засуджений, який був у встановленому цим Кодексом порядку викликаний (зокрема, наявне підтвердження отримання ним повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом), не з`явився без поважних причин або не повідомив про причини свого неприбуття, до нього може бути застосовано привід.

Колегією суддів установлено, що судом першої інстанції при розгляді клопотання про направлення звільненого від покарання з випробуванням ОСОБА_7 для відбування покарання, призначеного вироком, не були дотримані вимоги кримінального процесуального закону, отже судове рішення не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Як вбачається із матеріалів провадження за поданням начальника Дарницького РВ філії ДУ "Центр пробації" у м. Києві та Київській області та особової справи, ОСОБА_9 був засуджений вироком Подільського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 02 липня 2018 року у задоволенні подання в.о. начальника Дарницького РС Київського МВ з питань пробації ОСОБА_10 про скасування звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням відносно ОСОБА_7 було відмовлено.

17 квітня 2019 року до Дарницького районного суду м. Києва вдруге надійшло подання уповноваженого представника органу пробації про направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного вироком покарання, яке було обґрунтовано тим, що після відмови судом у задоволенні подання та чергового попередження засудженого про наслідки невиконання покладених судом обов`язків, ОСОБА_7 не з`явився на реєстрацію 04 лютого 2019 року без поважної причини.

Суд першої інстанції розглянув указане подання без участі засудженого і прийняв 06 серпня 2019 року рішення про направлення ОСОБА_7 для відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі на підставі вироку Подільського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2017 року та оголошення розшуку ОСОБА_7 .
Між тим, будь-які дані про належне повідомлення засудженого ОСОБА_7 про дату, час та місце розгляду вказаного подання, як того вимагають приписи ст. 135 КПК України, в матеріалах провадження відсутні; немає у справі відомостей про те, що поштова кореспонденція направлялася засудженому, як і даних щодо її отримання або причин невручення (а.с. 5, 10, 16, 21, 29, 38); судові рішення від 10 та 28 травня 2019 року, 10 червня 2019 року та 15 липня 2019 року (а.с. 7-8, 13-14, 25-26, 34-35) про привід засудженого в судове засідання не виконані, інформація працівників поліції щодо неможливості виконання приводу у зв`язку з не проживанням засудженого за адресою, вказаною у вироку, є необ`єктивною та не узгоджується з іншими матеріалами справи (а.с.11, 18-19); розписка ОСОБА_7 щодо обізнаності про судовий розгляд 04 червня 2019 року (а.с.22), з огляду на те, що після цієї дати судовий розгляд відкладався та останнє судове засідання відбулося 06 серпня 2019 року, не є належним повідомленням про останню дату судового засідання в розумінні ст. 135 КПК України.

Таким чином колегія суддів погоджується з доводами захисника та приходить до висновку, що про дату, час та місце розгляду подання органу виконання покарань засуджений ОСОБА_7 належним чином повідомлений не був.

За вказаних обставин висновки суду в ухвалі про те, що ОСОБА_7 змінив місце свого проживання, не повідомивши про це орган пробації; будучи повідомленим про час та місце розгляду клопотання, до суду не прибув, а вибрав шлях переховування від суду для уникнення кримінальної відповідальності, є передчасними та не узгоджуються з матеріалами справи.

У цьому ж аспекті колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що виходячи зі змісту розписки ОСОБА_7 щодо повідомлення про розгляд подання в суді 04 червня 2019 року, таке повідомлення було здійснено уповноваженим представником органу пробації під час прибуття ОСОБА_7 на реєстрацію, але жодних пояснень щодо фактичного місця проживання/перебування у ОСОБА_7 отримано не було, тобто питання щодо зміни місця проживання без повідомлення органу пробації не досліджувалося.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що під час розгляду подання суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, розглянув подання за відсутності засудженого, який належним чином про місце та час його розгляду повідомлений не був, тобто фактично не забезпечив право засудженого на захист, ухвала суду першої інстанції згідно зі ст.ст. 409, 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а засуджений - звільненню з-під варти в залі суду, оскільки він утримується під вартою у зв`язку з виконанням судового рішення, яке скасовується судом апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, з`ясувати, чи відповідають викладені в поданні уповноваженого органу з питань пробації дані фактичним обставинам провадження, перевірити доводи захисника щодо поважності причин неявки ОСОБА_7 на реєстрацію та інші доводи щодо належного виконання засудженим покладених на нього судом обов`язків, і, в залежності від встановленого, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 06 серпня 2019 року, якою задоволено клопотання начальника Дарницького РВ філії ДУ "Центр пробації" у м. Києві та Київській області, направлено ОСОБА_7 для відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі на підставі вироку Подільського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2017 року та оголошено розшук ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , негайно звільнити з під-варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4