ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/6410/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2191/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 05 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , з участю представника потерпілої ОСОБА_9 , без участі самої потерпілої ОСОБА_10 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Київського районного суду м. Харкова від 12 03 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 12.03.2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чехов, Московської області РФ, громадянина України, не одруженого, не працюючого, із повною середньою освітою, притягувався до кримінальної відповідальності 31.03.2017 р. обвинувальний акт за ч. 1 ст. 125 КК України направлений до Московського районного суду м.Харкова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з 27.03.2018 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

Зараховано час тримання під вартою з 27.03.2018 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою дорівнює одному дню відбуття покарання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою в Державній установі "Харківський слідчий ізолятор".

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5 000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення дактилоскопічної експертизи №312 від 28.02.2018 року в розмірі 3432, 00 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 10.02.2018 року приблизно о 03-00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання злочинних наслідків, підійшов та постукав у двері квартири АДРЕСА_3 . Після того, як мешканка вказаної квартири ОСОБА_10 відчинила двері ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, відштовхнув останню та незаконно проник до вказаної квартири. Знаходячись всередині квартири, ОСОБА_7 із застосуванням фізичного насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, яке виразилося у хапанні ОСОБА_10 за волосся та стисканні її рук, шляхом ривку відкрито викрав у неї мобільний телефон ТМ "iPhone 7", вартістю, згідно судово-товарознавчої експертизи № 144 від 12.02.2018 року 19250,00 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу, без згоди ОСОБА_10 , взяв зі столу на кухні ноутбук останньої ТМ "Lenovo", вартістю згідно судово-товарознавчої експертизи №144 від 12.02.2018 року 3350, 00 грн., а також змусив ОСОБА_10 передати йому грошові кошті у сумі 300 доларів США, що згідно курсу НБУ на час вчинення злочину дорівнювало 8136,00 грн.. Заволодівши у такий спосіб майном ОСОБА_10 , на загальну суму 30 736,00 гривень, ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, обернувши викрадене майно на свою користь, тим самим спричинив ОСОБА_10 матеріальні збитки на вищевказану суму.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднане з проникненням у житло.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодився з даним вироком обвинувачений ОСОБА_7 і подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить закрити кримінальне провадження на підставі ст. 284 КПК України за недоведеністю його вини та постановити виправдувальний вирок (т.2 а.с. 206-211).

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що:

-матеріали кримінального провадження повністю сфальсифіковані органом досудового розслідування, а також підроблена записка ОСОБА_11 ;

-ніякої крадіжки та насилля він не вчиняв; потерпіла ОСОБА_10 сама відчинила двері, вона пригостила його кавою і, прочитавши записку від ОСОБА_11 , добровільно надала речі, про які він просив, а саме: ноутбук, телефон, гроші та його паспорт;

-дактилоскопічна експертиза проведена не в повному обсязі, а в квартирі АДРЕСА_3 знайдено відбитки пальців ОСОБА_7 лише на вхідній двері та склянці, що спростовує свідчення потерпілої, що обвинувачений обшукував шафи та інше.
-протокол огляду місця події по вулиці Кричевського та протокол огляду місця події по вул. Краснодарська, слідчий експеримент проведено без участі свідків, ОСОБА_7 , що, як він вважає, порушує його право на захист;

-протоколи про проведення всіх слідчих дій складені за відсутності обвинуваченого та його захисника ОСОБА_12 , з яким він уклав договір;

-речові докази вилучені з порушенням вимог КПК, тому вони є недопустимими доказами;

-судово-медичної експертизи від 10.02.2018 року немає в матеріалах справи;

-суд відмовив в допиті ОСОБА_13 , який зазначений понятим в протоколі затримання від 27.03.2018 року, а також відмовлено в повторному допиті потерпілої.

-судом відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого щодо проведення медичного обстеження потерпілої та ОСОБА_11 на предмет вживання наркотичних засобів;
-потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 давали в суді неправдиві свідчення.

Крім того, обвинувачений подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких зазначив, що апеляційні вимоги прокурора є безпідставними й необґрунтованими, зважаючи на те, що в суді першої інстанції прокурор просив призначити покарання у виді позбавлення полі строком на 5 років 6 місяців, а в апеляційній скарзі просить призначити більш суворе покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі (з урахуванням уточнень), узгодженій з обвинуваченим, просить вирок скасувати, а ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.186 КК України та виправдати його (т.2 а.с.216-218, 227-228).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що:

-резолютивна частина ухвали слідчого судді від 12.02.2019 року про надання дозволу на проведення огляду у житловому будинку, АДРЕСА_2 не містить вказівки на те, що огляд мав бути проведений не в усьому домоволодінні, а лише в 1/2 частині житлового будинку, яка належить ОСОБА_14 . Також, вказана ухвала не містить інформації про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. Таким чином, на думку захисника, ухвала слідчого судді від 12.02.2019 року не відповідає вимогами, п. 4, 6 ч.2 ст. 235 КПК України;
-оскільки недодержана форма ухвали слідчого судді про надання дозволу на огляд житла, то, на думку сторони захисту, порушені істотні права людини, а саме недоторканність житла;

-протокол огляду місця події від 10.02.20l8 року (домоволодіння по АДРЕСА_2 ) має бути визнаний недопустимим відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КІІК;

-ноутбук марки « Lenovo», телефон марки «iPhone 7» чорного кольору, вилучені під час незаконно проведеного огляду житла від 10.02.2018 року, тому висновок судово-товарознавчої експертизи №144 від 12.02.2018 року про встановлення вартості майна та вказані речові докази мають бути визнані недопустимими;

-допитані у суді свідки звинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 безпосередньо на місці події не були присутні, тому не повідомили суду жодної конкретної обставини події;

-відбитки пальців обвинуваченого ОСОБА_17 на нібито викраденому телефоні марки «iPhone 7» чорного кольору не були знайдені, тому захисник вважає, що показання потерпілої, яка зазначала, що обвинувачений ОСОБА_7 насильно забрав у неї вказаний телефон, не підтверджується іншими об`єктивними доказами;

-обвинувачений ОСОБА_18 на місці події 09.02.2018 року був разом із ОСОБА_19 . Ця обставина підтверджується і самою потерпілою, яка впізнала його, а також свідком ОСОБА_11 . При цьому, у ОСОБА_19 під час досудового розслідування лише відібрані пояснення, в яких він підтверджував обставини, викладені обвинуваченим ОСОБА_20 , однак він не був допитаний в якості свідка, незважаючи на те, що він єдина особа, яка була присутня на місці події;

-звинувачення ґрунтується лише на показах потерпілої ОСОБА_10 ;
-спричинення матеріальної та моральної шкоди потерпілій нічим не підтверджено, а вимоги цивільного позову необґрунтовані та не підлягають задоволенню;

-усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, обвинувачення ОСОБА_17 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, є недоведеним.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити свій вирок із застосуванням більш суворого покарання, а саме призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.186 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі (т.2 а.с. 229-232).

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що без належної уваги суду залишились тяжкість вчиненого злочину, який, відповідно до ст.12 КК України, є тяжким, спосіб вчинення злочину, а саме незаконне проникнення до чужого житла та застосування насильства щодо жінки. Вказані обставини свідчать про високу ступінь зухвалості обвинуваченого, про його правовий нігілізм та нівелювання ним загальносуспільних цінностей.

Крім того, протягом всього досудового слідства та судового розгляду ОСОБА_7 не визнавав своєї вини в інкримінованому злочині, при цьому умисно надавав показання, які не відповідають дійсності та спростовуються доказами, сукупність яких свідчить лише про бажання ОСОБА_7 уникнути кримінальної відповідальності та ввести суд в оману. Заподіяну потерпілій моральну та матеріальну шкоду ОСОБА_7 , протягом всього судового розгляду, навіть не намагався відшкодувати.

Позиції учасників апеляційного провадження.
В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу, а також його захисника. Вказав, що він піднявся до квартири ОСОБА_10 , постукав в двері, які вона відчинила; ніякої крадіжки та насилля не вчиняв; потерпіла пригостила його кавою і, прочитавши записку від її цивільного чоловіка ОСОБА_11 , добровільно надала речі, про які він просив, а саме: ноутбук, телефон, гроші та його паспорт. Гроші взяв на лікування сина ОСОБА_21 від наркозалежності, тому просить закрити кримінальне провадження на підставі ст. 284 КПК України за недоведеністю його вини та постановити виправдувальний вирок.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційної інстанції підтримала подану апеляційну скаргу, узгоджену з обвинуваченим, а також апеляційну скаргу ОСОБА_7 та просили задовольнити їх з підстав викладених у них. Вважає, що вина ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.186 КК України не доведена, тому вирок підлягає скасуванню.

Прокурор та представник потерпілої ОСОБА_9 заперечували проти апеляційних вимог сторони захисту, просили залишити їх без задоволення, додавши, що вина ОСОБА_7 повністю доведена зібраними по справі доказами.

Разом з тим, прокурор просила задовольнити апеляційну скаргу, подану прокурором у кримінальному провадженні, вказавши, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.186 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі.

Іншими учасниками кримінального провадження даний вирок не оскаржувався.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора та представника потерпілої, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме: в частині обґрунтованості засудження обвинуваченого за ч.3 ст.186 КК України та правильності призначення покарання.

Разом з тим, згідно ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено порушення, які хоча і виходять за межі апеляційних вимог, однак не погіршують становище обвинуваченого та у відповідності з вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України дають підстави для ухвалення рішення на його користь.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що органом досудового розслідування, а також судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднане з проникненням у житло.

З вказаною кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів погодитись не може.

Колегія суддів звертає увагу, що крадіжка, грабіж та розбій є однорідними злочинами, тобто такими, що посягають на однакові або подібні об`єкти кримінально-правової охорони і вчиняються з однією і тією ж формою вини та мають низку спільних кваліфікуючих ознак.

У зв`язку з цим слід дотримуватися однакового підходу при кримінально-правовій кваліфікації крадіжки, грабежу та розбою, в тому числі й при інкримінуванні кваліфікуючих ознак, зокрема проникнення.

Верховний Суд України в постанові від 15.11.2012 року по справі №5-15кс12 зазначив, що ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення. Відповідно до даного правового висновку, якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.

Згідно з висновком, викладеним у постанові від 18.04.2018 року Великої Палати Верховного Суду (справа № 569/1111/16-к), під проникненням у житло слід розуміти незаконне вторгнення до нього будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання, шляхом обману, з використанням підроблених документів тощо) або за допомогою інших засобів, які дають змогу винній особі викрасти майно без входу до цього приміщення.

Грабіж, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, за своєю правовою природою є складеним злочином. Даний склад злочину поєднує у собі декілька діянь, кожне з яких становить самостійний злочин. Так, грабіж, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, об`єднує в собі відкрите викрадення чужого майна (ч. 1 ст. 186 КК України) та незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи (ч. 1 ст. 162 КК України). При цьому посягання, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України, відіграє роль ознаки, що створює кваліфікований склад грабежу.

Хоча в диспозиції ч. 3 ст. 186 КК України й немає, як у ст. 162 КК України, вказівки на незаконність проникнення в житло, проте це випливає із сутності та завдань закону України про кримінальну відповідальність, адже КК України визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили. Отже, правомірні та законні дії особи не можуть вважатися суспільно небезпечним, винним діянням (злочином) і тим більше не можуть вважатись ознакою, яка утворює кваліфікований склад злочину, що обумовлює визначення більш суворої міри покарання.

Водночас необхідно враховувати, що грабіж, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, має вищий ступінь суспільної небезпеки, оскільки відбувається посягання не лише на власність, яке полягає у протиправному вилученні чужого майна, що завдає шкоду власнику чи іншому володільцю майна, а й на фундаментальне право особи на недоторканність житла, іншого приміщення чи сховища, що знаходиться у її власності (володінні, користуванні, розпорядженні).

Тому, при інкримінуванні «проникнення» важливим є також факт усвідомлення особою незаконності входження (потрапляння) у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення грабежу. Вчиняючи грабіж, поєднаний з проникненням, особа повинна усвідомлювати протиправність входження (потрапляння) у приміщення або перебування в ньому під час вчинення грабежу, передбачати суспільно небезпечні наслідки такого протиправного входження (потрапляння) у приміщення й бажати їх настання або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати їх настання.

Для правильної кримінально-правової кваліфікації дій особи за ч. 3 ст. 186 КК України також важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу грабежу характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Саме тому, вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні грабежу, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном. Проте не можна кваліфікувати як такі, що вчинені з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, дії особи, яка потрапила до житла, іншого приміщення чи сховища без умислу заволодіти чужим майном, однак заволоділа ним.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 перебуваючи в квартирі потерпілої ОСОБА_10 , куди він зайшов, можливо, без запрошення, спочатку не вживав яких-небудь дій, спрямованих на вчинення відкритого викрадення майна, а лише розмовляв з потерпілою з приводу необхідності зосередження коштів на лікування свого сина та співмешканця потерпілої - ОСОБА_11 від наркозалежності, разом пили каву й палили, а також показав їй записку від свого сина, в якій останній просив віддати паспорт останнього, вказати номер мобільного телефону, і вже після відмови потерпілої ОСОБА_10 обвинувачений пограбував її із застосуванням фізичного насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.

Крім того, вказані обставини повністю підтверджуються:

- показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який пояснив, що для лікування його сина ОСОБА_22 від наркотичної залежності потрібні були гроші й він запропонував поїхати до ОСОБА_10 , з якою син разом мешкав, та взяти номер телефону його матері, яка мешкає в Ізраїлі, при цьому ОСОБА_22 залишився в машині, але написав ОСОБА_23 записку, щоб вона віддала ОСОБА_7 начебто ноутбук, телефон, закордонний паспорт ОСОБА_22 та 300 доларів США. Він з другом піднявся до квартири ОСОБА_10 , постукав в двері, які вона відчинила. Зазначив, що він ОСОБА_23 не погрожував та не грабував, насильства не вчиняв, йому тільки був потрібний номер телефону матері його сина. Гроші взяв на лікування сина ОСОБА_24 ;

- показаннями потерпілої ОСОБА_10 , наданими під час судового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до яких вона відчинила двері й побачила двох чоловіків, один із них був ОСОБА_7 , якого вона знала як батька свого хлопця. Вони зайшли в тамбур та почали насильно тягнути її в квартиру. В квартирі чоловіки силком посадили її на диван та утримували. ОСОБА_7 погрожував вбити, заламував їй руки, бив по обличчю, держав її за волосся та намагався закрити їй рота. В цей час він вимагав від неї закордонний паспорт ОСОБА_24 та гроші, стверджуючи, що його син вживає та реалізує наркотичні засоби. Вона віддала паспорт та 300 $ США, тому що боялась за своє життя. Йдучи ОСОБА_7 забрав її ноутбук ТМ "Lenovo" та мобільний телефон ТМ "iPhone 7", які лежалі на столі;

- показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що потерпіла ОСОБА_10 є її донькою. Вночі 10.02.2018 року донька зателефонувала їй та розповіла, що до неї в квартиру вломилися двоє чоловіків та пограбували. Один з них був батьком її хлопця ОСОБА_24 ОСОБА_7 . Невідомий чоловік її утримував, а ОСОБА_7 бив, погрожував вбити, держав за волосся, вимагав від неї гроші. Донька боялася за своє життя, тому віддала ОСОБА_7 300 $ США. Йдучи з квартири, чоловіки забрали ноутбук та мобільний телефон. Пояснила, що коли ОСОБА_10 приїхала до неї, її руки були в синцях, а сама донька в стані шоку;

- показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що вона є сусідкою потерпілої по справі ОСОБА_10 , яка мешкала за адресою АДРЕСА_4 . Зазначила, що з потерпілою особисто знайома не була, тільки знала, що її звуть ОСОБА_25 і що вона зі своїм хлопцем орендують квартиру. Пояснила, що взимку 2018 року вночі чула за стінкою звуки сварки із сусідньої квартири. До того хтось стукав в її двері та просив допомогу. В квартирі вона була одна з малолітніми дітьми, тому двері не відчиняла, бо злякалась, а зателефонувала своїм батькам. В тамбур вона вийшла тільки тоді, коли приїхали її батьки. В тамбурі сусідка ОСОБА_25 розповіла, що на неї напали та забрали гроші, ноутбук і телефон;

- висновком дактилоскопічної експертизи № 312 від 28.02.2018 року, відповідно до якого, сліди пальців руки залишені ОСОБА_10 , а також ОСОБА_7 (т.1 а.с. 199-216);

- протоколом огляду місця події від 17.02.2018 року, відповідно до якого з двох чашок (синьої та бежевої), а також прозорого скляного стакану були вилучені сліди пальців рук, а також виявлено недопалки сигарет ТМ «Прима» у кількості 3 шт., а також недопалки сигарет ТМ «Парламент», як пояснила потерпіла ОСОБА_10 вона курить сигарети ТМ «Парламент» (т.2 а.с. 54-67);

- висновком судово-медичної експертизи № 833-Ая/18 від 12.02.2018 року, відповідно до якого, у гр. ОСОБА_10 мають місце наступні тілесні ушкодження: садна на тлі синців на розгинальній поверхні правого передпліччя у середній третині, на розгинальній поверхні лівого передпліччя у верхній третині; синець на зовнішній поверхні правого стегна у нижній третині. За ступенем тяжкості синці та садна викликають незначні скороминущі наслідки, тривалість яких не перевищує 6 діб і за цією ознакою відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.1 а.с. 167-168);

-протоколом огляду місця події від 10.02.2018 року (т.1 а.с. 164-166);

- протоколом огляду місця події від 10.02.2018 року (т.1 а.с. 170-174);

- протоколом огляду предметів від 12.02.2018 року (т.1 а.с. 184-185);

- висновком судово-товарознавчої експертизи № 144 від 12.02.2018 року (т.1 а.с. 188-189);

- протоколом огляду предметів від 16.02.2018 року та фототаблицею до нього (т.1 а.с. 190-192);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 16.02.2018 року та фототаблицею до нього (т.1 а.с. 193-197);

- протоколом огляду предметів від 19.02.2018 року (т.1 а.с. 219);

- висновком судово-медичної № 09-1874/2018 від 04.02.2018 року (т.1 а.с. 245а - 245б);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 02.04.2018 року (т.2 а.с. 45-50).

Враховуючи, що відповідно до сталої судової практики при з`ясуванні факту наявності у діях особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення, має значення, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме у неї виник умисел на викрадення майна, то вказана кваліфікуюча ознака відсутня, якщо умисел на викрадення майна в особи виник під час її перебування всередині цього приміщення, сховища, житла тощо.

За таких обставин колегія дійшла висновку про необхідність виключення цієї кваліфікуючої ознаки з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки встановлено, що останній приходив до квартир потерпілої з метою спілкування та взяти речі свого сина, а умисел на викрадення чужого майна виник в обвинуваченого вже коли він знаходився в квартирі потерпілої. Доказів на спростування цього стороною обвинувачення суду надано не було.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України невірно кваліфіковано як органом досудового розслідування, так і судом першої інстанції, внаслідок чого суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 1 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційні скарги прокурора й сторони захисту підлягають частковому задоволенню.

Також колегія суддів враховує, що обсяг обвинувачення зменшився внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, а тому є підстави для зміни вироку суду в частині призначеного покарання, при цьому суд апеляційної інстанції враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого, дані про особу обвинуваченого, який не працює, шкоду потерпілій відшкодував частково (розписка про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 300 доларів США від 05.04.2018 року в т.1 а.с.246), вчинив злочин, який в силу ст. 12 КК України є тяжким злочином, вину визнав частково, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, офіційно не одружений, офіційно не працюючий, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває, за місцем мешкання зарекомендував себе з формально-позитивної сторони, а також стан його здоров`я серцево-судинне захворювання (т.1 а.с.48-49).

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, необхідним і достатнім є покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

У зв`язку із зміною правової кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 злочину, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної вимоги прокурора щодо призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Стосовно апеляційних доводів сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 10.02.2018 року, а саме домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 та ухвали слідчого судді від 12.02.2018 року про надання дозволу на проведення огляду у вищевказаному домоволодінні, яка на думку захисника, не відповідає вимогам п.п. 4,6 ч.2 ст. 235 КПК України, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляну на наступне.

Вказані доводи щодо незаконності ухвали слідчого судді від 12.02.2018 року, які викладені в апеляційній скарзі сторони захисту та були наведені в ході розгляду провадження, не заслуговують на увагу суду, так як були предметом розгляду в суді першої інстанції і їм була дана вірна юридична оцінка. При цьому, на думку апеляційного суду доводи сторони захисту фактично зводяться до довільної інтерпретації відповідних норм чинного законодавства і жодним чином не спростовують наведених висновків суду першої інстанції.

Колегія суддів наголошує, що оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування регламентовано параграфом 2 глави 26 КПК України.

Вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування в апеляційному порядку, викладено в частинах першій та другій статті 309 КПК України, до них не відноситься ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення огляду житлового будинку. Згідно із ч. 3 ст. 309 КПК України скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді, проте таких заперечень стороною захисту пред`явлено не було.

Крім того, вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що власниця домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 ОСОБА_14 надала добровільну згоду на проведення огляду вказаного домоволодіння, що підтверджується її заявою від 10.02.2018 року (т.1 а.с. 169).

Таким чином, огляд місця події 10.02.2018 року за адресою м. Харків, вул. Краснодарська, 153 та вилучення речей проведено у відповідності до вимог КПК України, а відтак протокол огляду місця події від 10.02.20l8 року та висновок судово-товарознавчої експертизи №144 від 12.02.2018 року є належними та допустимими доказами.

Перевіряючи апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо визнання недопустимими всіх протоколів про проведення слідчих дій у зв`язку з тим, що вони проведені без участі свідків та самого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що вони є безпідставними, так як відповідно до ч. 3 ст. 237 КПК України та ч.3 ст. 240 КПК України під час проведення огляду місцевості, приміщення, речей та документів, а також під час проведення слідчого експерименту до участі у вказаних слідчих діях можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник, проте це право слідчого, а не обов`язок залучати вказаних осіб до проведення слідчої дії.

Будь-яких сумнівів щодо належності та допустимості доказів, які суд поклав в обґрунтування вироку колегія суддів не вбачає.

Стосовно апеляційного доводу захисника ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_19 не був допитаний в якості свідка, незважаючи на те, що він є єдиною особою, яка була присутня на місці події, колегія суддів зазначає наступне.

Вивченням матеріалів провадження встановлено, що дійсно сторона захисту заявляла клопотання про виклик свідків, одним з яких був ОСОБА_19 (т.1 а.с. 76) і вказане клопотання було задоволено судом, що підтверджується журналом судового засідання від 16.10.2018 року (т.1 а.с.79). Разом з тим, матеріали справи містять шість, повернутих без вручення, судових повісток на ім`я ОСОБА_19 (т.2 а.с. 20, 41, 42, 90, 92, 114), тобто судом вжито заходів по виклику вказаного свідка. Однак з невідомих причин в судові засідання він не з`являвся, а стороною захисту клопотань про його привід не заявлено.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на те, що матеріали кримінального провадження повністю сфальсифіковані органом досудового розслідування, зокрема підроблена записка ОСОБА_11 , колегія суддів вважає необґрунтованими й такими, що не відповідають дійсності.

Так, матеріали справи містять лише ксерокопію записки ОСОБА_26 (т.2 а.с. 101), стороною захисту не надано її оригіналу, за таких обставин, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено підстав, які свідчать на користь апеляційних доводів обвинуваченого.

Крім того, під час відкриття стороні захисту всіх документів, обвинувачений ОСОБА_7 , а також його захисник ОСОБА_12 зауважень чи заперечень не заявляли.

Доводи обвинуваченого про те, що він не скоював інкриміноване йому діяння, а саме грабіж, та не вчиняв насильство відносно потерпілої ОСОБА_10 спростовуються сукупністю доказів, а саме показаннями потерпілої, свідків, проведеними експертизами тощо.

Сумнівів щодо доведеності вини ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України колегія суддів немає, тому вказані доводи сторони захисту розцінюються апеляційним судом, як спосіб захисту обвинуваченого з метою уникнути відповідальності за кримінальне правопорушення.

Серед апеляційних доводів захисник зазначає, що судом першої інстанції під час ухвалення обвинувального вироку взято до уваги свідчення свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які безпосередньо на місці події не були присутні, тому не могли повідомили суду жодної конкретної обставини події.

З даного питання колегія суддів зазначає, що покази вищезазначених свідків є непрямими доказами вини обвинуваченого ОСОБА_7 , в них йдеться про наслідки події наявність синців на руках потерпілої; мобільний телефон та ноутбук обвинувачений виніс з квартири ОСОБА_10 ; вона звернулася до сусідів за допомогою зателефонувавши, так як її пограбували та ін. Однак по справі зібрано й інші докази, які прямо доводять вину ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні, а саме: в грабежі, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.

Стосовно твердження обвинуваченого, що потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 давали в суді неправдиві свідчення, колегія суддів вважає необґрунтованими, стороною захисту не надано доказів того, що перебуваючи під присягою свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 давали неправдиві свідчення.

Крім того, доводи обвинуваченого про відмову судом першої інстанції в задоволенні його клопотання про проведення медичного обстеження потерпілої та ОСОБА_11 на предмет вживання наркотичних засобів, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки встановлення факту вживання вказаними особами наркотичних засобів не має жодного відношення саме до даної справи.

Не погоджується колегія суддів і з апеляційними доводами захисника стосовно неправомірного задоволення цивільного позову потерпілої.

Так, згідно ч.1 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна.

Відповідно ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Колегія суддів, враховуючи той факт, що винними діями ОСОБА_7 потерпілій, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №833-Ая/18 від 10.02.2018 року спричинено легкі тілесні ушкодження, вважає, що висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог в частині відшкодування моральної шкоди в сумі 5000 гривень правильним й таким, що відповідає принципам розумності, справедливості та співмірності.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 186 КК України та призначеного покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 408, п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України.

В решті вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 408, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 12 03 2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника, - задовольнити частково.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст.186 на ч.2 ст. 186 КК України.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4