ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/348/20 Справа № 185/5424/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000438 від 11 лютого 2018 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сурсько-Литовське, Дніпровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з повною середньою освітою, який мешкає за адресою АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 20 червня 2018 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком один рік;
- 22 грудня 2018 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі
- 03 вересня 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.15 ч.3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Павлограду, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, який має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, з повною середньою спеціальною освітою, який проживає за адресою АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 08 листопада 2017 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 186 ч.2, 185 ч.1. 70 ч.1 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- 05 вересня 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі;
- 09 жовтня 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі адвокат просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

У доповненні до апеляційної скарги адвокат просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Адвокат вказує, що оскільки призначення кабельного колодязя зводиться лише до надання можливості відповідним особам здійснювати ремонт або протягування кабелів у кабельні блоки, їх зберігання в його середині не відбувається, тому проникнення в середину кабельного колодязя не може вважатися проникненням у сховище, як кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого ст.185 КК України, у зв`язку з чим, дії ОСОБА_7 мають кваліфікуватися за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, адвокат зазначає, що у порушення вимог КПК України, підготовче судове засідання проводилося за відсутності обвинувачених. У справі відсутні будь-які дані щодо повідомлення обвинувачених про дату та місце проведення підготовчого судового засідання. Також, у журналі підготовчого судового засідання міститься вказівка про те, що технічна фіксація не здійснюється.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком три роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, покаранням у вигляді позбавлення волі строком три роки три місяці, що було призначено ОСОБА_7 попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2019 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком три роки три місяці.

Окрім того, судом вирішено питання процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду також засуджений ОСОБА_8 , щодо якого, вирок не оскаржується.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 10.02.2018 року, близько 21.00 години, знаходився за місцем проживання свого знайомого ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_4 . В ході бесіди у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на викрадення чужого майна, а саме кабелю зв`язку з кабельного колодязя, розташованого в районі стоматологічної поліклініки по вул. Соборній м. Павлограду Дніпропетровської області.

Знаходячись за вищевказаною адресою, ОСОБА_8 запропоновував ОСОБА_7 скоїти крадіжку кабелю зв`язку, який належить ПАТ «Укртелеком», з кабельного колодязя, розташованого в районі стоматологічної поліклініки по вул. Соборній м. Павлограду Дніпропетровської області, на що ОСОБА_7 відповів згодою.

11.02.2018 року, близько 00.30 години, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом та єдиною метою, спрямованими на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, та з цією метою заздалегідь підготувавши пилку по металу та канцелярський ніж, як знаряддя скоєння злочину і таким чином, підшукавши знаряддя злочину, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме кабелю зв`язку з кабельного колодязя КК-6-361, розташованого в районі стоматологічної поліклініки по вул. Соборній м. Павлограду Дніпропетровської області, та який перебуває на балансі в ПАТ «Укртелеком», прийшли в район приміщення громадської організації «Павлоградське міське товариство інвалідів», розташоване напроти будови стоматологічної поліклініки за адресою: м. Павлоград Дніпропетровської області, вул. Соборна, 71, з метою викрадення кабелю зв`язку, який знаходився в середині кабельного колодязя КК-6-361, розташованого поблизу приміщення громадської організації «Павлоградське міське товариство інвалідів», та будучи впевненими у тому, що їх дії носять таємний характер, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , спільними діями здвинули з бетонної кришки, якою був закритий кабельний колодязь, цеглину, після чого здвинули бетонну кришку колодязя, після чого ОСОБА_7 , діючи спільно з ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, спустився в середину колодязя КК-6-361, таким чином проник до сховища, яке відведено для зберігання матеріальних цінностей, а саме кабельної продукції, проник в середину кабельного колодязя КК-6-361 та за допомогою принесеного з собою ножа та пилки по металу, перерізав кабель марки ТПП 100х2х0,4 довжиною 22 метри вартістю 2 713 грн. 26 коп. та таким чином намагались таємно, повторно із корисливих мотивів, його викрасти.

Однак ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не вчинили всіх дій, які вважали за необхідне для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, оскільки в цей же день 11.02.2018 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, знаходячись в середині кабельного колодязя КК-6-361, розташованого в районі приміщення громадської організації «Павлоградське міське товариство інвалідів» напроти будови стоматологічної поліклініки за адресою: м. Павлоград Дніпропетровської області, вул. Соборна, 71, були замічені представниками громадської організації «Наш Павлоград» та затримані працівниками поліції.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заподіяли би ПАТ «Укртелеком» Дніпропетровська філія, комбінований центр телекомунікацій № 524 майнової шкоди на загальну 2 713, 26 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційні вимоги та скасувати рішення суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК, доводи прокурора, яка просила не задовольняти апеляційну скаргу,перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє вирок в межах апеляційних скарг та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно ст. 314 КПК України, після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.
Згідно п.5 ч.3 ст. 314 КПК України, підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення: призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Відповідно до ч.1 ст. 316 КПК України, після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримав, оскільки відповідно до ч. 2 ст.314 КПК підготовче провадження відбувається за участю прокурора, обвинувачених, захисників, потерпілих та їх представників та інших осіб,перелік яких наведено у зазначеній статті, тоді як суд першої інстанції провів підготовче провадження за відсутністю обвинувачених та їх захисників, потерпілих та їх представників.
В матеріалах провадження відсутні будь- які дані про належне сповіщення вищезазначених учасників судового розгляду про місце, дату та час проведення підготовчого провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є безумовною підставою для скасування вироку суду.
Крім того, 17 вересня 2018 року судом першої інстанції було проведено підготовче провадження без виклику вищезазначених учасників судового розгляду, але за участю прокурора, а тому вказаний судовий розгляд повинен був фіксуватися технічними засобами у відповідності до вимог ст. 107 КПК, але судом вказану норму закону теж було порушено ( а.п. 30 т.1), що вказує на порушення права на захист та ставить під сумнів справедливість судового розгляду взагалі, оскільки підготовче засідання є невід`ємною частиною судового розгляду.
Наведені вище порушення судом вимог кримінально процесуального закону згідно ч.1 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону,які перешкодили перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду щодо обох обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки її дії у кримінальному провадженні взаємопов`язані між собою та порушення права на захист встановлено щодо обох обвинувачених.
При новому судовому розгляді, суду належить з дотриманням вимог кримінального процесуального та кримінального законів розглянути кримінальне провадження, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Оскільки при апеляційному розгляді стороною захисту підтримано апеляційну скаргу тільки щодо скасування вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, однак колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції про дослідження доказів та надання оцінки всім доказам у їх сукупності та правильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність, а саме вирішенні питання щодо кваліфікуючої ознаки ст. 185 КК України « проникнення у сховище».
Вирішуючи питання щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів з метою запобігання можливості обвинуваченого переховуватися від суду вважає доцільним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 до 27 лютого 2020 року
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.15 ч.3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу - тримання під вартою щодо ОСОБА_7 продовжити до 27 лютого 2020 року .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4