Дата документу 14.01.2020 Справа№ 331/1460/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/290/20
Єдиний унікальний № 331/1460/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 06 вересня 2019 року,

встановила:

вказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 18.01.2006 Комунарським р/с м. Запоріжжя за ч.1 ст.190 КК України, до штрафу 510 гривень;

- 21.06.2006 Комунарським р/с м. Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 3 роки. 08.09.2009 Комунарським р/с м. Запоріжжя іспитовий строк змінений, направлений в місця позбавлення на строк 4 роки, початок строку 07.09.2009.

- 14.07.2006 Жовтневим р/с м. Запоріжжя за ч.1 ст.321 КК України, до штрафу 510 гривень;

- 12.03.2008 Комунарським р/с м. Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України, до штрафу у сумі 1700 гривень;

- 26.10.2009 Комунарським р/с м. Запоріжжя за ч.2 ст.190 КК України, до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Комунарського р/с м. Запоріжжя від 21.06.2006 та визначено покарання у вигляді п/в на строк 5 років.

- 10.02. 2010 Орджоникідзевським p/с м. Запоріжжя ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ч.2 ст.70 КК України, до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано покарання за вироком Комунарського p/с м. Запоріжжя від 26.10.2006 та визначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років і 1 місяць та конфіскацією майна. 08.02.2013 звільнений умовно достроково з невідбутним терміном 1 рік 7 місяців 29 днів.

- 04.06.2015 Жовтневим p/с м. Запоріжжя ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 3 роки. 10.10.2018 знятий з обліку органу пробації в Шевченківському районі м. Запоріжжя, по закінченню іспитового строку.

- 19.04.2019 Жовтневим p/с м. Запоріжжя ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік.

- 19.04.2019 Жовтневим p/с м. Запоріжжя ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на 1 рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19.04.2019 року за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19.04.2019 року за ч.2 ст.185 КК України шляхом часткового складання покарань з урахуванням ст.72 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом трьох років випробувального терміну не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ч.1 та ч.2 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Випробувальний термін ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку.

Нагляд за ОСОБА_7 покладено на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання засудженого.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 23 березня 2019 року приблизно о 09 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , будучи особою, раніше засудженою за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та непогашена у встановленому законом порядку, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у торговому залі магазину «Drink хата», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 58, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного магазину намагався таємно, сховавши до себе під верхній одяг, викрасти майно, що належить TOB « ТК «Економ Плюс», а саме:

- пляшку вина «Колоніст Рислинг» біле напівсухе, об`ємом 0,75 л, вартістю 201 гривня 25 копійок за одиницю товару без урахування ПДВ;

- пляшку вина «Колоніст Одеське чорне сортове червоне сухе», об`ємом 0,75 л, вартістю 182 гривні 08 копійок за одиницю товару без урахування ПДВ,

чим намагався спричинити ТОВ «ТК «Економ Плюс» матеріальну шкоду на загальну суму 383 гривні 33 копійки. Однак злочинні дії ОСОБА_7 були помічені працівником вказаного магазину, та в подальшому переданий співробітникам служби охорони. Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав за необхідне, для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оскаржуючи фактичні обставини злочину, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій, вважає, що вирок є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з тим, що покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі засудженого внаслідок його м`якості, а також є несправедливим. На думку апелянта, судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за корисливі злочини, судимість за які не погашена, до обвинуваченого двічі застосовувалось положення ст.75 КК України, однак у період іспитового строку він знову вчиняв злочини, тобто належних висновків він не зробив, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, а також про те, що призначені раніше покарання не досягли такої мети, як виправлення особи. Крім того, судом безпідставно не враховано рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.

На підставі викладеного просить скасувати вирок та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19.04.2019 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19.04.2019 за ч.2 ст.185 КК України шляхом часткового складання покарань з урахуванням ст.72 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на 2 роки 6 місяців.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинуваченого і його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з постановленням нового вироку, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно положення ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положенням ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є в тому числі і застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги матеріального закону.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 є раніше засудженою особою, знову вчинив корисливий злочин середньої тяжкості, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, при цьому перебуває на обліку у лікаря-нарколога із діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, одружений, офіційно не працевлаштований, але працює та має дохід, має постійне місце реєстрації та проживання.

Обставинами, що пом`якшують покарання, згідно ст.66 КК України, суд визнав щире каяття обвинуваченого.

Враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, оскільки останній засуджений за двома вироками Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19.04.2019 року.
Натомість, виходячи з вимог матеріального та процесуального закону в абз.2 п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» звертається увага суддів на те, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Разом з тим, враховуючи особу винного, наявність пом`якшуючих покарання обставин, а також той факт, що з квітня 2019 року за період перебування на випробувальному терміні ОСОБА_7 порушень його умов не допускав, нових злочинів не вчинював, змінив свій спосіб життя у бік провослухнянної поведінки, суд вважав за можливе застосувати до ОСОБА_7 ст.ст. 75, 76 КК України та призначити покарання із випробуванням на максимальний термін.

Вказані судом першої інстанції висновки, не свідчать про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, що на думку колегії суддів, вказує на невмотивованість оскаржуваного судового рішення та невідповідність його вимогам ст.ст.370, 374 КПК України.

Суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України, враховуючи лише дані про його особу та обставину, що пом`якшує покарання.

Тобто, суд врахував одні і ті ж самі обставини як при призначенні покарання, його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів також бере до уваги те, що суд не взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за корисливі злочини, судимість за які не погашена, тобто належних висновків обвинувачений ОСОБА_7 не зробив, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, а також про те, що призначені раніше покарання не досягли такої мети, як виправлення особи. Такі обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про те, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції від суспільства, тобто з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі.

Обставини, зазначені у вироку суду першої інстанції, однак належним чином не враховані під час призначення покарання та прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від його відбування.

Колегія суддів вважає, що щире каяття та визнання ОСОБА_7 своєї вини, при наявності вищевказаних обставин, не може бути визнане підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, фактичні обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, підстави для застосування щодо ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України відсутні.

Отже, колегія суддів вважає неправильним звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Поряд з цим, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, буде відповідати ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду стороною захисту не надано будь-яких нових позитивних даних про особу обвинуваченого, які б могли свідчити про безпідставність та суб`єктивність апеляційних доводів прокурора щодо неправильного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. За таких обставин, ці доводи апеляційної скарги прокурора, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора стосовно зазначення обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, такими, що підлягають задоволенню, оскільки орган досудового розслідування в обвинувальному акті вказав на наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину, однак суд у своєму вироку не вказав на наявність такої обставини, що обтяжує покарання.

З огляду на викладене, враховуючи наведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , фактичні обставини кримінального провадження та тяжкість вчиненого злочину, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому, у виді щирого каяття та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та інші альтернативні види покарань не стануть дієвими для досягнення мети щодо його виправлення, а тому вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України відповідає обставинам провадження та даним про особу обвинуваченого.

На думку колегії суддів, такий вид та розмір покарання є справедливим і при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає необхідним, на підставі ч.4 ст.70 КК України покарання, призначене вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19.04.2019 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19.04.2019 за ч.2 ст.185 КК України виконувати самостійно.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 06 вересня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання, призначене вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19.04.2019 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19.04.2019 за ч.2 ст.185 КК України виконувати самостійно.

Зазначити в мотивувальній частині вироку наявність обставини, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4