ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1510/20 Справа № 180/612/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000123, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , прокурора Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2020 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Самійлівка Близнюківського району Дніпропетровської області, який зареєстрований проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду від 28 лютого 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Зараховано строк відбування покарання з 06 березня по 10 липня 2019 року. Вирішено питання з речовими доказами. Стягнуто з ОСОБА_8 грошові кошти на залучення експерта. Цивільний позов не заявлявся.

При обставинах встановлених судом І інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим за те, що він о 01.00 год. 03.01.2019 року, більш точного часу встановити не представилось можливим, проходив біля домоволодіння АДРЕСА_2 , фактичним користувачем якого, є ОСОБА_10 , після чого, у нього там же в той же час виник злочинний умисел на таємне викрадення будь-якого чужого майна з приміщення вказаного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного з проникненням в житло, ОСОБА_8 усвідомлюючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, приблизно о 01.05 год. 03.01.2019 року, більш точного часу встановити не представилось можливим, зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 шляхом перелазу через паркан та, пройшов до житлового будинку, розташованого на його території. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, виставив скло у вікні кімнати будинку та через утворений отвір проник до приміщення будинку. В подальшому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно із кімнати будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , викрав належні ОСОБА_10 телевізор марки «RAINFORD» та телевізор марки «THOMSON», які були у несправному стані та для ОСОБА_10 матеріальної цінності не представляють. Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи свої дії, охоплені єдиним злочинним умислом, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, пройшов до будівлі літньої кухні, розташованої на території вказаного домоволодіння, де за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки шляхом пошкодження внутрішнього замку відчинив вхідні двері та проник таким чином всередину будівлі, з якої викрав належний ОСОБА_10 підключений двоконтурний газовий котел марки «FERROLI», моделі «DOMI COMPACT С 24», вартістю 4600 грн.
Після цього, ОСОБА_8 безперешкодно покинув територію домоволодіння АДРЕСА_2 , розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Крім того, ОСОБА_8 приблизно о 23.00 год. 25.02.2019 року, більш точного часу встановити не представилось можливим, проходив біля будинку АДРЕСА_3 , у четвертому під`їзді якого, на першому поверсі розташовано житлово-будівельний кооператив домоуправління АДРЕСА_4 , після чого, у нього там же в той же час виник злочинний умисел на таємне викрадення будь-якого чужого майна з приміщення вказаного кооперативу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне викрадення чужого майна, приблизно о 23.05 год. 25.02.2019 року, більш точного часу встановити не представилось можливим, зайшов до четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , в якому на першому поверсі в квартирі АДРЕСА_5 , де з допомогою викрутки зламав внутрішній замок вхідних дверей, та відчинив їх таким чином, після чого, вибив розташовані за ними другі дерев`яні двері та проник таким чином до приміщення житлово-будівельного кооперативу домоуправління АДРЕСА_4 . Після чого, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно із вказаного приміщення викрав:
-джерело безперебійного живлення марки «LOGIC PAWER» моделі «LPM-525 VA-P» вартістю 500 грн.;
-. принтер марки «SAMSUNG» моделі «SL-M2070/SEE» вартістю 2733 грн. 33 коп.;
-комп`ютер в зборі (корпус АТХ, системна плата ASUS, процесор AMD Athlon ІІХ2 240, оперативна пам`ять 2 GB HDD 160 GB), оцінити який не представилось за можливе;
-монітор марки «LG» моделі «W1943SS» 2017 року випуску вартістю 816 грн. 33 коп.;
-мобільний телефон марки «NOKIA» моделі «105 Dual Sim New White» вартістю 245 грн. 00 коп.;
-електричний чайник марки «Saturn» моделі «ST-EK8015» вартістю 233 грн. 33 коп.;
-. обігрівач марки «Element Odeon» моделі «QG-18A», оцінити який не представилось за можливе;
-. клавіатуру марки «Defender» моделі «Magelan 920 В» вартістю 116 грн. 67 коп.;
-клавіатуру марки «A4 TECH» моделі «KR-85» вартістю 133 грн. 33коп.;
-маніпулятор «мишку комп`ютерну» марки «REAL-EL» моделі «Standard 510 kit» оцінити яку не представилось за можливе;
-маніпулятор «мишку комп`ютерну» марки «А4ТЕСН» моделі «ОР- 720» вартістю 64 грн. 00 коп., чим спричинив житлово-будівельному кооперативу домоуправління № 1 матеріальну шкоду на загальну суму 4841 грн. 99 коп.
Після чого, ОСОБА_8 безперешкодно покинув приміщення житлово-будівельного кооперативу домоуправління № 1 та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, яку обґрунтовує тим, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим та немотивованим, оскільки під час підготовчого судового засідання суд не звернув увагу на невідповідність вимогам ст. 291 КПК України обвинувального акта, який не містить висунутого обвинувачення окремо. При цьому захисник вказує, що органом досудового розслідування не залучався перекладач для перекладу матеріалів кримінального провадження, що є порушенням права на захист. Крім того, захисник вказує, що ні матеріалами кримінального провадження, ні під час допиту свідків судом першої інстанції не доведено вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, що його дії носили умисел, що його метою було протиправне викрадення майна всупереч волі потерпілого. Окрім того захисник вказує, що суд допитав лише частину свідків та взяв до уваги лише матеріали досудового розслідування, які є недопустимими. Також захисник вказує, що слідчий експеримент проведений з порушенням норм КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду та виключити з мотивувальної частини вироку постанову про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 06 березня 2019 року. В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що рішення суду ухвалено з порушенням, оскільки суд послався на постанову про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 06 березня 2019 року, яка відповідно до ст. 84 КПК України не може бути доказом у кримінальному провадженні, у зв`язку з чим прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з ч. 2 ст. 134 КПК України, суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.

Згідно з ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється у судовому засіданні з обов`язково участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Матеріалами провадження встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався та судові засідання провів без участі потерпілого ОСОБА_10 , належним чином не повідомленого про час та дату слухання справи.

За таких обставин, вважати ухвалене судом рішення таким, що відповідає вимогам закону неможливо.

На переконання колегії суддів, провівши судове засідання без участі потерпілого, суд позбавив його можливості реалізувати свої права, передбачені ст. 56 КПК України.

Отже, колегія суддів приходить до беззаперечного висновку про порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів вважає, що вирок суду належить скасувати та призначити новий судовий розгляду у суді першої інстанції.

Разом із цим, скасовуючи вирок з підстав, передбачених ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів звертає увагу й на інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які також перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.
Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.
Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції також не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.
Так, обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості суд обмежився перерахуванням доказів, наданих стороною обвинувачення, не надавши при цьому оцінку кожному з них, з посиланням на обставини, які ці докази засвідчують.

Поряд із цим, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд посилався на процесуальні рішення, прийняті під час досудового розслідування, зокрема постанову про об`єднання матеріалів досудових розслідувань та повідомлення про підозру та інші, проте не вказав яке саме доказове значення вони мають.

Окрім цього, дійшовши висновку, що ці докази у сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суд не перевірив та не спростував доводи сторони захисту.

Як вбачається з пояснень ОСОБА_8 , наданих під час судового розгляду, останній не визнав, зокрема, обставину викрадення газового котла, вказавши на те, що придбав його у ОСОБА_11 . Між тим, ці обставини залишились не перевіреними під час судового розгляду, що вказує на його неповноту.
Не було з`ясовано судом й те, чи застосовувались до обвинуваченого недозволені методи слідства. З наданих під час судового розгляду ОСОБА_8 пояснень вбачається, що на нього чинили психологічний тиск, проте належної перевірки цих обставин здійснено не було.
Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини у випадках, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з боку представників держави, що порушує статтю 3 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, обов`язком національних органів є проведення «ефективного офіційного розслідування», спроможного встановити факти та виявити і покарати винних. В іншому випадку загальна юридична заборона катувань та нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження та покарання була б, незважаючи на основоположну важливість, неефективною на практиці, та у деяких випадках представникам держави було б можливо фактично безкарно порушувати права тих, хто знаходиться під їхнім контролем (п. 102, рішення ЄСПЛ«Ассенов та інші проти Болгарії» та п. 131, рішення ЄСПЛ «Лабіта проти Італії»).
Зі змісту ч. 6 ст. 206 КПК України слідує, якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя, суд зобов`язані зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та, зокрема, доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи.
Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд не забезпечив належним чином право обвинуваченого на захист та порушив вимоги ст. 206 КПК України.
Зважаючи на встановлені судом безумовні підстави для скасування вироку, а також враховуючи те, що учасники провадження не ставлять питання про дослідження доказів, які б могли усунути встановлену судом апеляційної інстанції неповноту судового розгляду, у колегії суддів відсутні будь-які процесуальні підстави для їх перевірки за власною ініціативою та прийняття свого рішення, як з урахуванням результатів перевірки застосування до обвинуваченого недозволених методів слідства, так і без них.
Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді І інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4