Номер провадження: 11-кп/813/512/20
Номер справи місцевого суду: 518/598/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 20.11.2018 року відносно:

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Ширяєве Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11.01.2018 р. Любашівським райсудом Одеської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням строком на 1 рік;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Любашівського районного суду Одеської області від 11.01.2018 року призначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки та покладено на останнього обов`язки, передбачені п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили вирішено не обирати. Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_11 визнаний винуватим у тому, що він 08.12.2017 року приблизно о 18 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи по вул. Грушевського в смт. Ширяєве Одеської області з метою купівлі спиртних напоїв та побачивши біля одного із домоволодінь за адресою: АДРЕСА_1 легковий автомобіль марки «ВАЗ 21061», держ. знак НОМЕР_1 , водійські дверцята якого були не зачинені та в замку запалення знаходились ключі, скориставшись відсутністю поблизу сторонніх осіб, незаконно заволодів з метою покататись на ньому зазначеним автомобілем, який належить ОСОБА_14 ..

Заволодівши вказаним транспортним засобом, ОСОБА_11 на ньому поїхав в напрямку с. Мар`янівка Ширяївського району Одеської області, після чого, повертаючись по вул. Грушевського в смт. Ширяєве Одеської області де був зупинений працівниками поліції та викритий у вчиненні злочину.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_13 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, зазначив, що вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, з таких підстав:

- суд першої інстанції безпідставно прийняв до уваги повне визнання вини обвинуваченим, натомість, останній до правоохоронних органів добровільно із заявою про вчинений злочин не звертався, а судом не наведено, які саме активні дії вчинив обвинувачений під час досудового розслідування провадження;

- суд не врахував, що відповідно до результатів медичного огляду, в крові обвинуваченого було виявлено 2,53‰ етилового спирту та останній у стані алкогольного сп`яніння сів за кермо автомобіля, чим поставив під загрозу життя та здоров`я оточуючих людей;

- суд залишив поза увагою обставини, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що останній раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів майнового характеру; вчинив злочин під час проведення Любашівським райсудом Одеської області судового розгляду відносно нього в рамках іншого кримінального провадження за ч. 1 ст. 185 КК України; офіційно не працевлаштований та, будучи у працездатному віці, будь-яких дій, направлених на отримання легальних джерел прибутку не вчиняє.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 11.01.2018 року відносно ОСОБА_11 прокурор просить допустити до самостійного виконання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти їх задоволення; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частиною 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на наступні докази:

- показання обвинуваченого ОСОБА_11 , надані ним в судовому засіданні суду першої інстанції, який свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю, покаявся та підтвердив фактичні обставини справи;
- протокол огляду місця події від 08.12.2017 року з фото таблицею (а.с. 106-112), відповідно до якого оглянуто ділянку проїжджої частини дороги, яка веде із с. Мар`янівка Ширяївського району Одеської області до смт. Ширяєве, Одеської області, на узбіччі якої з правої сторони виявлено автомобіль марки «ВАЗ 2106», н.з. НОМЕР_1 , навпроти домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_1 ;
- протокол огляду місця події від 08.12.2017 року з фото таблицею (а.с. 112-117), відповідно до якого оглянуто домоволодіння, розташоване в АДРЕСА_1 та встановлено ділянку місцевості, на якій знаходився автомобіль марки «ВАЗ 2106», н.з. НОМЕР_1 , до незаконного заволодіння вказаним транспортним засобом обвинуваченим ОСОБА_11 ;
- протокол огляду речових доказів від 09.12.2018 року (а.с. 118), згідно якого слідчим у присутності понятих оглянутий легковий автомобіль марки «ВАЗ 2106», бежевого кольору, номерний знак « НОМЕР_1 »;
- висновок судово-психіатричних експертів №179 від 28.04.2018 року (а.с. 131-134), з якого вбачається, що ОСОБА_11 в період часу, що відноситься до скоєння кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, на будь-яке хронічне психічне захворювання, недоумство, в тому числі тимчасовим розладом психічної діяльності, не страждав;
- протокол проведення слідчого експерименту від 25.04.2018 року (а.с. 135-137), відповідно до якого у присутності понятих за участю підозрюваного ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_15 . ОСОБА_11 пояснив, що 08.12.2017 року з самого ранку вживав спиртні напої смт. Ширяєве, після чого біля воріт одного з домоволодінь по вул. Грушевського побачив автомобіль «ВАЗ 21061» бежевого кольору, підійшов до вказаного автомобіля, відкрив незачинені водійські дверцята та помітив ключі у замку запалення, у нього виник умисел на заволодіння даним легковим автомобілем, та, реалізуючи зазначений умисел, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та власника транспортного засобу, ОСОБА_11 привів двигун автомобіля у рух та поїхав на даному автомобілі в напрямку с. Мар`янівка Ширяївського району Одеської області з метою придбати спиртні напої у найближчому барі; під час повернення в смт. Ширяєве помітив працівників поліції, зупинився біля них та вийшов з машини;
- висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за №42 (а.с. 153), відповідно до якого станом на 20.00 годин 08.12.2017 року ОСОБА_11 перебував у стані алкогольного сп`яніння; згідно показам алкотестера №07192 виявлено 2,53‰ етилового спирту.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні злочину та кваліфікація його дій в апеляційні скарзі прокурором не оскаржуються та в апеляційному порядкусторони обвинувачення та захисту наведені вище обставини не заперечували, у зв`язку із чим колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_11 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
При призначенні покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції, посилаючись на приписи ст. 65 КК України, зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, схильний до вживання спиртних напоїв, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «опійна наркоманія», одружений та дружина перебуває у стані вагітності, надає допомогу батькові-інваліду 3-ї групи, який тяжко хворіє, скарг на останнього до Ширяївської селищної ради не надходило.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції зазначив щире каяття та визнання обвинуваченим своєї провини у вчиненому.
Обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Посилаючись на такі підстави, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_11 покарання у вигляді позбавлення волі, але, з урахуванням щирого каяття у вчиненому злочині, повного визнання останнім вини та характеристики особи обвинуваченого, суд першої інстанції зазначив у вироку, що вважає можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, із застосуванням положень ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Натомість, на думку суду апеляційної інстанції, покарання призначене ОСОБА_11 без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи.

Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_11 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності в 2001-2010 роках, судимість по яким погашена в силу ст. 89 КК України, останній раз був засуджений 11.01.2018 року Любашівським райсудом Одеської області за ч. 1 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Окрім цього, колегія суддів наголошує на неповному врахуванні та оцінці судом першої інстанції характеристики особи обвинуваченого ОСОБА_11 , який: перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом «опійна наркоманія» (а.с.148); за місцем проживання на території Ширяївської сільради зарекомендував себе з незадовільної сторони, не працює та схильний до зловживання спиртними напоями (а.с.151); на час вчинення інкримінованого йому злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння 2,53‰ (а.с. 153); відповідно до досудової доповіді органу пробації, ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий та ризик небезпеки для суспільства та окремих осіб як середній, при цьому, виправлення останнього без позбавлення та обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, в тому числі окремих осіб (а.с. 85).

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений не має бажання ставати на шлях виправлення, схильний до вчинення корисливих злочинів, в стані алкогольного сп`яніння, тому засудження його із застосуванням дії ст.ст. 75, 76 КК України не сприяє попередженню вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, оскільки обвинуваченого безпідставно звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення обвинуваченому мінімального покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, є надто м`яким та через це явно несправедливим. За таких підстав, з урахуванням фактичних обставин справи та особи обвинуваченого, відсутності бажання ставати на шлях виправлення, ОСОБА_11 має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.
Водночас апеляційний суд приймає до уваги обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: повне визнання вини та щире каяття ОСОБА_11 , наявність у нього тяжкого захворювання, відсутність майнових притензій з боку потерпілого, а також враховує думку прокурора ОСОБА_16 , який при розгляді провадження в суді 1-ої інстанції орієнтував суд на призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України
Так, ч.1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
За наявності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11 злочину, з урахуванням обставин вчинення злочину, апеляційний суд вважає за можливе, із застосуванням положень ст. 69 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк нижчий від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено що, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно із 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення від відбування покарання.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, та звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням з ухваленням нового вироку у цій частині.

Що стосується вимог прокурора про самостійне виконання вироку суду, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч. 1 та 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Водночас, положення абз. 2 п. 23 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 встановлює, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи викладені положення закону, колегія суддів вважає за необхідне вказаний вирок суду щодо ОСОБА_11 та вирок Любашівського райсуду Одеської області від 11.01.2018 року виконувати самостійно.

З урахуванням того, що обвинуваченому ОСОБА_11 призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, тому колегія суддів вважає за необхідне затримати його у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», при цьому строк відбування покарання обчислювати йому з 06 лютого 2020 року.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд-

ухвалив:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 20.11.2018 року відносно ОСОБА_11 в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням - скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_11 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_11 обчислювати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 06 лютого 2020 року.

Вирок Любашівського райсуду Одеської області від 11.01.2018 року, яким ОСОБА_11 визнаний винуватим за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням строком на 1 рік - виконувати самостійно.

Засудженого ОСОБА_11 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4