Справа №589/393/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/122/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 21 серпня 2019 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Степанівка Сумського району Сумської області, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, невійськовозобов`язаного, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , яка була нею змінена та доповнена та в якій прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 просила вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 21 серпня 2019 року скасувати через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що призвело до безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням. Просила ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Також, просила дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме: довідку-характеристику, вимогу про судимість та дані про не перебування на диспансерних обліках.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього виконанням передбачених ст. 76 КК України обов`язків, а саме ОСОБА_7 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації т повідомляти уповноважений орган пробації про зміну свого місця проживання і роботи.

До набрання вироком суду законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 визначено не обирати.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 4004 грн. процесуальних витрат.

Долю речових доказів визначено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурор стверджувала про неналежне врахування судом тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого. Так, до обставин, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання суд відніс повне визнання ним своєї вини, активне сприяння у розкритті злочину, відсутність попередніх судимостей та проходження ним лікування. Однак, судом не враховано того, що наркотичні засоби у обвинуваченого були вилучені працівниками поліції в ході санкціонованих обшуків, що свідчить відсутності активного сприяння ОСОБА_7 у розкритті злочинів. Щодо визнання обвинуваченим своєї вини, то вказана обставина теж є сумнівною, оскільки його винуватість підтверджена сукупністю доказів, зібраних органами досудового розслідування, в тому числі й протоколом обшуку. Відсутність попередніх судимостей, на переконання прокурора, не зменшує ступеню тяжкості вчиненого ним злочинну. Більше того, хоч ОСОБА_7 і вважається раніше не судимою особою, однак лише в силу ст. 89 КК України. Суд не дав оцінки систематичності вчинення ОСОБА_7 злочинів та його небажання зупинити свої злочинні дії. Так, після виявлення працівниками поліції наркотичного засобу у березні 2018 року, ОСОБА_7 не зупиняючись на скоєному, вже в травні цього ж року придбаває та зберігає наркотичний засіб, а після його вилучення у червні 2018 року, відчуваючи безкарність за свої дії восени 2018 року знову придбає, виготовляє та зберігає наркотичний засіб, маса якого, в перерахунку на суху речовину, складає 1661,45 г., що є великим розміром. Також, не врахував суд і того, що вилучені у ОСОБА_7 наркотичні засоби знаходились в різних місцях квартири та перебували у паперових згортках, поліетиленових пакетах, вазі та скляній банці, що викликає сумнів в правдивості показань про його придбання для власного вживання. Не врахував суд і ступень тяжкості злочинів, які відносяться до середньої тяжкості. З огляду на викладене, звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням слід визнати безпідставним.

Інші учасники кримінального провадження, зокрема обвинувачений ОСОБА_7 , апеляційну скаргу на судове рішення не подавав.

Як встановлено судом першої інстанції, в денний час в один із днів серпня 2017 року (точної дати не встановлено) ОСОБА_7 знаходячись на території колишнього комбікормового заводу, розташованого в АДРЕСА_2 , знайшов декілька дикорослих кущів рослини коноплі у сухому вигляді, після цього ОСОБА_7 зірвав з них верхівки, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, виготовив та почав незаконно зберігати йог при собі без мети збуту, і переніс його до свого місця проживання в АДРЕСА_1 , де наркотичний засіб висушив, перетер руками та продовжив його зберігати в різних місцях квартири, без мети збуту для власного вживання.

З серпня 2017 року по 29.03.2018 року ОСОБА_7 частину наркотичного засобу вживав шляхом викурювання через обрізні пластикові пляшки, а решту наркотичного засобу, у висушеному стані до 29.03.2018 року продовжував незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту.

29.03.2018 року в ході огляду квартири АДРЕСА_3 , в скляній банці, 8 паперових згортках, поліетиленовому пакеті та у вазі було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», маса якого, в перерахунку на суху речовину склала 81,35 г.

Крім того, в денний час в один із днів травня 2018 року (точної дати не встановлено) ОСОБА_7 знаходячись на території комбікормового заводу, розташованого в селищі Вороніж Шосткинського району Сумської області по вул. О. Кошового, знайшов поліетиленовий пакет, в якому виявив наркотичний засіб «канабіс». Тоді, діючи умисно, повторно, ОСОБА_7 підібрав пакет, переніс його до свого місця проживання в АДРЕСА_1 , де незаконно його зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

З середини травня 2018 року по 13.06.2018 року ОСОБА_7 частину наркотичного засобу вживав шляхом викурювання через обрізні пластикові пляшки, а решту наркотичного засобу, у висушеному стані до 13.06.2018 року продовжував незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту.

13.06.2018 року в ході обшуку квартири АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», маса якого, в перерахунку на суху речовину склала 91.85 г., а також особливо небезпечний наркотичний засіб «екстракт канабісу» загальною вагою 1,016 г.

Крім цього, ОСОБА_7 діючи повторно, восени 2018 року в денний час доби, перебуваючи поблизу селища Вороніж, Шосткинського району, Сумської області, на одній із покинутих ділянок побачив рослини дикоростучої коноплі та маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, у великих розмірах, без мети збуту, зірвав стебла з листям з рослин дикоростучої коноплі, таким чином незаконно придбав без мети збуту - наркотичний засіб - канабіс, переніс та почав незаконно зберігати, без мети збуту, за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 . Після цього ОСОБА_7 сухе листя коноплі за місцем свого мешкання подрібнив руками, таким чином незаконно виготовивши наркотичний засіб канабіс, який поклав до трьох пакетів, та двох скляних ємностей, та ємності, із полімерного матеріалу, та продовжив незаконно зберігати за місцем свого мешкання без мети збуту.

19.01.2019 року працівниками поліції в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину - 1661,45 грамів, який є великим розміром, та занесений до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затверджений Постановою Кабінету міністрів України від 06.05.2000 року № 770 (таблиця № 1, список № 1), який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав, діючи повторно, у великих розмірах, без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги зміненої та доповненої апеляційної скарги підтримала, просила вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвали відносно нього новий вирок за яким просила визнати його винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України і призначити йому за цим законом покарання без звільнення його від нього з випробуванням, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який проти задоволення зміненої і доповненої апеляційної скарги прокурора заперечив, просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Між тим, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як вбачається зі змісту вимог апеляційної скарги, прокурор не оспорюючи фактичні обставини провадження, просив вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що призвело до безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та просив ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 309 КК України і призначено йому остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Разом з тим, в ході апеляційного перегляду справи колегія суддів вирішила за необхідне звернути увагу та перевірити, чи були перевірені судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, і з огляду на те, що перевірка таких обставин не погіршує становища обвинуваченого, оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про ухвалення вироку та призначення покарання у виді 2 роки, яке необхідно відбувати обвинуваченому реально, тому керуючись ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі вимог апеляційної скарги прокурора.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема зі змісту оскаржуваного вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, розповів про обставини вчиненого та просив суворо не карати, а тому суд визнав за недоцільне дослідження доказів стосовно цих обставин справи та провів судовий розгляд у відповідності до положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції кваліфікував за першим епізодом злочину за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу «канабісу» без мети збуту у серпні 2017 року. За другим епізодом злочину дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як повторне незаконне придбання у травні 2018 року та зберігання наркотичного засобу «канабісу» без мети збуту та як повторне виготовлення та зберігання наркотичного засобу «екстракту канабісу». По третьому епізоду, незаконного придбання восени 2018 року, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно, у великих розмірах.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК. Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які нікимне оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК.

Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Так, як вбачається з матеріалів справи по першому епізоду інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 злочину виявлення та вилучення у нього наркотичних засобів 29.03.2018 року відбувалось в ході проведення огляду його квартири АДРЕСА_3 . При цьому, всі наступні епізоди, в ході яких в ОСОБА_7 були виявлені та вилучені наркотичні засоби були здійснені в ході обшуку, тобто на підставі ухвали слідчого судді.

Колегія суддів зазначає, що за таких обставин, суд першої інстанції вдався до розгляду справи в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, що є передчасним, оскільки перш за все він мав з`ясувати чи не порушувала вказана процесуальна дія прав і законних інтересів обвинуваченого та чи було законним проникнення до його житла правоохоронців.

Крім того, як повідомив в ході апеляційного розгляду обвинувачений, він від самого початку був не згодний з тим, що в його помешканні, в ході проведення обшуку його квартири за третім епізодом - 19.01.2019 року, було виявлено і вилучено наркотичні засоби саме у великому розмірі. Тобто, обвинувачений фактично не погоджується з викладеним в обвинувальному акті розміром вилученого в нього наркотичного засобу.

Разом з тим, колегія суддів в ході апеляційного розгляду була позбавлена можливості перевірити зазначені обставини, оскільки на долученому до матеріалів справи технічному носії інформації (з позначками на ньому звукозаписів за 25.02.2019 року та за 21.08.2019 року), було встановлено наявність лише одного звукозапису за 25.02.2019 рік, що фактично позбавляє колегію суддів дослідити судове засідання в тому числі і на предмет дотримання судом ч.3 ст. 349 КПК України та, відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з пунктом 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що встановлені та наведені вище порушення процесуального закону є істотними, оскільки стосуются прав та законних інтересів обвинуваченого, які перешкодили суду повно і всебічно розглянути дане провадження, і вони вплинули на постановлення законного та обґрунтованого вироку, тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути зазначені вище недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини справи, дати відповідну оцінку доказам в їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

При цьому, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Також, колегія суддів зазначає, що з огляду на те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, і зокрема у зв?язку з не перевіркою судом першої інстанції законності та правомірності певної слідчої дії, то за таких обставин апеляційна скарга прокурора в якій йшла мова лише про безпідставне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, є безпідставною та передчасною і задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 412, 415, 419 КК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок відносно ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 21 серпня 2019 року, відносно ОСОБА_7 скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4