ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/422/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 17 липня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не судимого, призваного 18.03.2014 року по мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіцером відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_3 , старшим лейтенантом, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаного злочину.
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за наступних обставин.
Наказом командира оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » №12 від 03.06.2014 ОСОБА_10 призначено на посаду офіцера відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Відповідно до вимог статей 8, 19, 68 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Згідно положень статей 3, 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції», військовим посадовим особам Збройних Сил України, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, а у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів: відмовитися від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.
Статтями 6, 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством. На військових посадових осіб поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції».
Згідно ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, старший лейтенант ОСОБА_10 під час проходження військової служби повинен свято таї непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, додержуватись правил військової ввічливості та поведінки, не допускати негідних вчинків, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.
Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
У відповідності до функціональних обов`язків офіцера відділення комплектування, закріплених у «Положенні про ІНФОРМАЦІЯ_5 », затвердженого ІНФОРМАЦІЯ_6 25.05.2014, ОСОБА_10 відповідає за організацію військового навчання громадян, які плануються використовувати для комплектування Збройних Сил України та інших військ та зобов`язаний, здійснювати керівництво військовими навчаннями, організовувати і проводити методичну підготовку керівників військового навчання, організовувати взаємодію з органами управління і освіти, брати участь у роботі комісії райвійськкомату.
Враховуючи вищевикладене, ОСОБА_10 був наділений організаційно-розпорядчими повноваженнями, а отже є військовою посадовою особою та є суб`єктом корупційних кримінальних правопорушень.
Відповідно до абзацу 3 п. 41 «Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом» затвердженого постановою Кабінету міністрів України №352 від 21.03.2002, з військового обліку призовників знімаються в тому числі особи, що визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку.
Незважаючи на обізнаність з вимогами вищевказаного законодавства та обов`язок їх дотримуватися ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді офіцера відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_3 , умисно вчинив корупційний злочин, а саме - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднано з вимаганням, за наступних обставин.
Так, в ході досудового розслідування встановлено, що 19.05.2016 року громадянин ОСОБА_11 звернувся до офіцера відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_3 старшого лейтенанта ОСОБА_10 з питанням законної можливості відстрочення призову на строкову військову службу свого знайомого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , який отримав повістку з викликом до вказаного військового комісаріату для проходження строкової військової служби, на що ОСОБА_10 повідомив, що законним шляхом вказане питання він вирішувати не бажає та висунув через ОСОБА_11 незаконну вимогу щодо надання йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів від ОСОБА_12 .
Після чого, ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправний характер дій ОСОБА_10 , звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою.
В подальшому, ОСОБА_11 , діючи під контролем правоохоронних органів 02.06.2016 приблизно о 17 год. 00 хв., зустрівся з ОСОБА_10 біля ІНФОРМАЦІЯ_3 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .
Під час вказаної зустрічі ОСОБА_10 , будучи військовою посадовою особою, займаючи посаду офіцера відділу комплектування ІНФОРМАЦІЯ_3 , маючи тісні зв`язки з керівництвом районного комісаріату, можливість доступу до особових справ призовників, робочих документів щодо призову конкретних громадян на військову службу, в тому числі висновків військово-лікарських комісій та інших медичних документів щодо придатності громадян до військової служби, висунув ОСОБА_11 незаконну вимогу щодо надання йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у розмірі 600 доларів США, за вирішення питання щодо можливості уникнення призову ОСОБА_12 , на строкову військову службу, а також повідомив, що вказане питання він вирішить, шляхом втручання в роботу членів військово-лікарської комісії та створення надуманих проблем зі здоров`ям ОСОБА_12 , що в подальшому дозволить надати останньому відстрочку від призову на військову службу на певний час. Водночас ОСОБА_10 повідомив, що грошові кошти повинні бути наданні йому однією повною сумою та саме в іноземній валюті, а також те, що грошові кошти необхідно надати особисто йому в найкоротший термін, оскільки у випадку початку призову ОСОБА_12 на строкову військову службу, вирішення питання надання відстрочки буде коштувати набагато вище.
Надалі ОСОБА_11 , діючи під контролем правоохоронних органів, 03.06.2016 приблизно о 16 год. 20 хв., перебуваючи неподалік ІНФОРМАЦІЯ_3 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , під час зустрічі з ОСОБА_10 , передав останньому, неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 600 доларів США, які ОСОБА_10 вимагав у ОСОБА_11 , за вирішення питання щодо можливості уникнення призову ОСОБА_12 на строкову військову службу.
Такі дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднано з вимаганням.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Київського районного суду м. Харкова від 17 липня 2019 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_10 , через істотні порушення вимог КПК України та невідповідність висновку суду першої інстанції фактичним обставинам справи та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. У відповідності до вимог ст. 374 КПК України, зазначити у вступній частині вироку у якості сторін кримінального провадження прокурорів: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .В обгрунтування доводів посилається безпідставність висновків суду щодо визнання доказів недопустимими. Зазначає про достатність доказів для визнання особи винуватою. Більш того, стороною захисту допустимість будь-яких доказів під час судового розгляду не оспорювалася.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог, передбачених п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку суд, виправдовуючи ОСОБА_10 , наведених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримав.

Висновки суду та його рішення про недопустимість доказів, які були зібрані в ході слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, з посиланням на те, що постанови прокурора, доручень прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону, клопотань прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону, ухвал Апеляційного суду Харківської області, які стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України, були відкриті обвинуваченому та захиснику не під час досудового розслідування, а в ході судового розгляду, є передчасними.

Суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведення НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з*ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Зазначених обставин судом першої інстанції перевірено не було.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, в ході досудового розслідування кримінального провадження №0000071 за підозрою ОСОБА_10 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України прийнято рішення про надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування вказаного кримінального провадження у порядку ст. 290 КПК України.
01.09.2016 року сторона захисту у повному обсязі ознайомилась з матеріалами досудового розслідування кримінального провадження №0000071, зокрема і з наявними у прокурора матеріалами НСРД, а саме: протоколами за результатами проведення НСРД №70/11-6478, №70/11-6480, №70/11-5664, №70/11-5843, №70/11-5849.
Вказані протоколи були складені оперативним підрозділом УСБУ в Харківській області за результатами проведення НСРД та долучено прокурором до матеріалів досудового розслідування.
Поряд з цим в подальшому, в ході судового розгляду зазначеного кримінального провадження у суді першої інстанції, у зв`язку із необхідністю підтвердження правових підстав проведення правоохоронними органами НСРД відносно ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №0000071 стороною обвинувачення вжито заходів щодо розсекречення ухвал, доручень, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту, на підставі яких проводилось НСРД щодо обвинуваченого ОСОБА_10 . Тобто, стороною обвинувачення вжито заходів до розсекречення наступних документів: постанова прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону від 31.05.2016 №170т про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту; доручення прокурора військової прокуратури Харківського гарнізону від №171т 31.05.2016, №176т від 31.05.2016, №177т від 31.05.2016; клопотання про надання дозволу на проведення НСРД №173т від 31.05.2017, №174т від 31.05.2017, №175т від 31.05.2017; ухвали Апеляційного суду Харківської області про надання дозволів на проведення НСРД №3935т, №3934т, №3933т, №3932.
Таким чином, вказані документи у відповідності до вимог ч.11 ст.290 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, надані стороні захисту для ознайомлення, що підтверджується протоколами про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) від 27.09.2017 та 05.12.2017, а також вказані документи досліджено у судовому засіданні.
Більш того, в судовому засіданні першій інстанції сторона захисту підтвердила факт надання доступу стороною обвинувачення до матеріалів (додаткових матеріалів), які було надано прокурором додатково вже під час судового розгляду. Поряд з цим відповідно до матеріалів провадження, стороною захисту на протязі усього судового розгляду не заявлялись будь-які клопотання з приводу визнання доказів недопустимими у зв`язку із недотриманням стороною обвинувачення положення ст. 290 КК України.
Ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не є доказом у розумінні ст.ст. 84, 99 КПК України, в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас, така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи у суді першої інстанції.
Процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судом першої інстанції під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.
Системне тлумачення ст.290 КПК України дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні і під час розгляду справи у суді першої інстанції. Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість. У рішенні «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року Європейський суд з прав людини зазначив, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захищати свідків, що піддаються ризику репресій, або зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з пунктом 1 статті 6. Крім того, для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи.
Аналогічні висновки Великої Палати Верховного Суду, викладеними в постанові від 16.10.2019р. (справа № 640/6847/15-к).
Поряд з цим, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ч.5 ст.101 КПК України висновки експертів не можуть ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими. У зв`язку з чим судом першої інстанції визнано недопустимими письмові докази - висновки експертиз: висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв №22 від 24.06.2016, висновок технічної експертизи документів №321 від 11.08.2016, висновок судово-лінгвістичної та психологічної експертизи №10470/10679/22154/-22157 від 25.09.2018 року, однак вона призначена самим судом першої інстанції за клопотанням сторони захисту під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_10 .
Окрім того, судом першої інстанції зазначено, що протокол затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 03.06.2016, а також речові докази, вилучені у ході особистого обшуку затриманого ОСОБА_10 , зокрема, чохол від телефону «Lenovo Р780» чорного кольору, грошові кошти в сумі 600 доларів США купюрами в кількості 6 штук номіналом по 100 доларів, змиви з рук затриманого підтверджують лише факт вилучення у ОСОБА_10 вказаних коштів, які були вручені ОСОБА_11 при проведенні контролю за вчиненням злочину-спеціального слідчого експерименту від 03.06.2016, і результати проведення яких (результати НСРД) визнані судом також недопустимими доказами. Тому, вилучення у ОСОБА_10 грошових коштів не є достатнім, належним та допустимим доказом на підтвердження його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 КК України, оскільки не підтверджує, що ці кошти отримувались ОСОБА_10 саме як неправомірна вигода за вирішення питання щодо можливості уникнення призову ОСОБА_12 на строкову військову службу.
Однак при цьому, судом взагалі не надано правову оцінку показанням самого обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтвердив, що отримав від ОСОБА_11 грошові кошти, які попередньо у нього попрохав за вирішення питання щодо пришвидшення проходження медичної комісії та надання певних консультацій щодо призову на строкову військову службу.
Таким чином суд не вжив заходів до всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, тобто для встановлення фактів і обставин кримінального провадження і перевірки їх доказами, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначені вище істотні порушення кримінального процесуального закону у свою чергу призвели до неповноти судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими і не встановленими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що, відповідно до вимог п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою скасування вироку.

Враховуючи встановлені Главою 31 КПК України особливості апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості усунути істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неповноту судового розгляду, які допущенні судом першої інстанції та перевірити його висновки щодо вказаних вище доказів, оскільки вони фактично не досліджувалися і у сукупності з іншими доказами - не оцінювалися.

Згідно приписів ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

За таких обставин, виходячи із передбачених п.16 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання вимог кримінального процесуального закону про безпосередність дослідження доказів і повноти судового розгляду, ухвалений вирок, на підставі п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м.Харкова від 17 липня 2019 рокуу відношенні ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: