Дата документу 22.04.2020 Справа № 333/542/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 333/542/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/333/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 22 квітня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 345 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Згідно обвинувального акту, 13 січня 2019 року приблизно о 21 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи із корисливих мотивів, знаходячись біля будинку № 120 по вулиці Космічній у м. Запоріжжі, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного заволодіння чужим майном, наніс один удар в обличчя потерпілій ОСОБА_10 , та шляхом ривку, відкрито викрав майно потерпілої загальною вартістю 600 грн., а саме: рюкзак, чорного кольору, з металевими кнопками, вартістю 200 грн., в якому знаходився мобільний телефон «LG A-170», в корпусі чорно-білого кольору, вартістю 400 грн., та набір з косметичних засобів, який для потерпілої майнової шкоди не представляє. Після чого, з викраденим майном зник з місця вчинення злочину, отримавши можливість ним розпорядитися.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_10 спричинена майнова шкода у розмірі 600 грн.00 коп.
Окрім того, 13 січня 2019 року приблизно о 21 годині 25 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 120 по вулиці Космічній у м. Запоріжжі, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, безпричинно почав виражатись нецензурною лайкою на адресу військовослужбовця ВЧ № НОМЕР_1 ОСОБА_11 , який під час несення служби пішим патрулем по охороні громадського порядку Комунарського району м. Запоріжжя запідозрив ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення. Після чого, маючи умисел на заподіяння працівникові правоохоронного органу тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, при цьому, не реагуючи на законні вимоги останнього з приводу припинення протиправних дій, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_11 є працівникові правоохоронного органу, з метою реалізації свого злочинного умислу, наніс останньому два удари кулаком правої руки, а саме: перший удар - в область лівого ока, другий в область тулуба з правої сторони, внаслідок чого завдав ОСОБА_11 побої, а також пошкодив останньому формений одяг.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2019 року:
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 345 КК України, та йому призначено покарання:

за ч. 2 ст. 186 КК України - у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 345 КК України - у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки та відповідно до ст. 76 КК України покладено на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальненні доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі заступник прокурора області не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію його дій, вважає вирок незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості покарання.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку зазначив лише обставини, які встановлені досудовим розслідування та викладенні в обвинувальному акті, не сформулювавши обвинувачення, яке визнане саме судом доведеним.

Крім того, вказує про необґрунтованість висновку суду щодо можливості виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.

Вважає, що суд, застосовуючи до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, належним чином не врахував обставини, які істотно підвищують ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого, а саме характер і обставини вчинення злочинів, один з яких є тяжким, особу обвинуваченого, який скоїв злочини у стані алкогольного сп`яніння, раніше не судимий відповідно до ст. 89 КК України, але він належних висновків не зробив і знову скоїв умисні злочини, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення і можливість скоєння ним нових правопорушень.

Вказує, що визнання ОСОБА_7 вини і повернення потерпілій викраденого майна лише свідчить про можливість не призначення обвинуваченому максимального покарання.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 345 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу заступника прокурора області захисник вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, просить вирок суду залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав доводи, викладенні в апеляційній скарзі щодо необґрунтованого застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, проте вказав про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд у вироку не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним.
Захисник у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги, вказав, що покарання відповідає вимогам кримінального кодексу, а також те, що обвинувачений згідно практики Верховного Суду є особою раніше не судимою.
Обвинувачений у судовому засіданні погодився з позицією захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, згідно вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Однак, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , зокрема визнаний винним за епізодом від 13.01.2019 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Проте, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку місцевий суд не сформулював за даним епізодом обвинувачення, яке визнане доведеним, а лише виклав обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_7 органом досудового розслідування.

Отже, за змістом оскаржуваного вироку суд обмежився констатацією висунутого ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, зокрема порушує питання про допущення судом порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки в мотивувальній частині вироку суд не сформулював обвинувачення, яке визнане саме судом доведеним.

При цьому, суд апеляційної інстанції, без безпосереднього дослідження доказів не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, що узгоджується з положеннями ст. 23 КПК України і відповідає усталеній практиці Верховного Суду щодо безпосереднього дослідження доказів. Отже, суд апеляційної інстанції виходить із того, що суд першої інстанції взагалі не встановив фактичних обставин справи.

Наведені обставини ставлять під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення місцевого суду, що унеможливлює, з огляду на невстановлення місцевим судом доведених фактичних обставин справи, вирішити інші питання, які поставлені перед апеляційною інстанцією в апеляційній скарзі, чому передує з`ясування питання доведеності чи не доведеності провини особи, яка притягується до кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Такою загальною засадою кримінального провадження у цьому випадку є законність, дотримання якої не було забезпечено судом під час розгляду цього кримінального провадження.

Виправити встановлені недоліки, з урахуванням висунутих доводів та апеляційних вимог судова колегія не має можливості.

Наведений факт істотного порушення вимог кримінального процесуального закону має суттєве значення для ухвалення законного, обґрунтованого та мотивованого судового рішення і є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку у цілому, з призначенням нового судового розгляду, що відповідатиме положенню ч.6 ст. 9 КПК України, вимогам ч. 1 ст. 412, п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Враховуючи певну неузгодженість між вимогами ч.2 ст. 415 КПК України та ч.2 ст. 416 КПК України, застосувавши положення ч.6 ст. 9 КПК України та принцип законності, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на небезпідставності аргументації прокурора щодо невідповідності застосування по відношенню до обвинуваченого положень ст. 75 КК України за умов відсутності інших позитивних обставин стосовно особистості ОСОБА_7 та змін у його житті, ніж були встановлені оскаржуваним вироком.

Необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції внаслідок вищезазначених обставин обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 345 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4