Гусятинський районний суд Тернопільської області
Справа № 596/1688/18
Провадження № 1-кп/596/7/2020
УХВАЛА
"07" лютого 2020 р.

Гусятинський районний суд Тернопільської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
захисника адвоката ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 про визнання доказів очевидно недопустимими, в кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000105 від 27 квітня 2018 року відносно ОСОБА_4 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.186 та ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 Кримінального кодексу України,

В С Т А Н О В И В:
В судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_5 подав суду клопотання про визнання фактичних даних, джерелами яких є документи, очевидно недопустимими доказами, а саме: протоколу, складеного 16.05.2018 старшим оперативним уповноваженим СКП Гусятиського ВП Підволочиського ВП ГУ Національної поліції в Тернопільській області капітаном поліції ОСОБА_6 про проведення огляду та вилучення мобільного телефону «LG», моделі «XІ35», IMEIL 1: НОМЕР_1 , IMEIL 2: НОМЕР_2 , із картою пам`яті «Apaces» об`ємом 4 GB та з SIM-картою мобільного оператора «Київстар (том № 1 а.с. 94-95); протоколу огляду мобільного телефону «LG», моделі «XІ35», IMEIL 1: НОМЕР_1 , IMEIL 2: НОМЕР_2 , із картою пам`яті «Apaces» об`ємом 4 GB та з SIM-картою мобільного оператора «Київстар», складеного 03.08.2018 старшим слідчим слідчого відділення Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 (том № 1 а.с. 91-92); постанову про передачу на зберігання речових доказів від 03.08.2018 (том № 1 а.с. 96); висновок експерта № 6-390/18 від 01.06.2018 (том № 1 а.с. 111-118); довідку про витрати на проведення судової товарознавчої експертизи № 6-390/18 від 01.06.2018 (том № 1 а.с. 110); а також речові докази: мобільний телефон «LG», моделі «XІ35», IMEIL 1: НОМЕР_1 , IMEIL 2: НОМЕР_2 , із картою пам`яті «Apaces» об`ємом 4 GB та з SIM-картою мобільного оператора «Київстар».

В обґрунтування клопотання посилається на те, що співробітником оперативного підрозділу ОСОБА_6 , яким є СКП Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУ Національної поліції в Тернопільській області, проведено щонайменше одну слідчу (розшукову) дію огляд речей, згідно протоколу від 16.05.2018 року без письмового доручення, передбаченого частиною 1 статті 40 КПК України, яким би його уповноважували на проведення слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні. Такого доручення прокурор в суді не надав. Не відкрите таке доручення і підозрюваному ОСОБА_4 в порядку статті 290 КПК України.

Наведене, на думку захисника, дає підстави зробити висновок, що фактичні дані, отримані 16.05.2018 року співробітником оперативного підрозділу під час огляду мобільного телефону, його вилучення та допиту ОСОБА_4 є очевидно недопустимими доказами.

Також, як встановлено, підтверджується постановою передачу на зберігання речових доказів від 03.08.2018 (том № 1 а.с. 96), телефон «LG L60і», SIM-карта та карта пам`яті «Apaces» є речовими доказами у цьому кримінальному провадженні.

Частина 9 статті 290 КПК України визначає, що сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Таким письмовим підтвердженням факту надання доступу до матеріалів кримінального провадження прокурор вважає протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування, складений 28.09.2018 у м. Тернополі старшим слідчим СУ ГУ Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_8 . Це протокол наданий суду 12.12.2019.

Відповідно до цього протоколу стороні захисту надано доступ до: «матеріалів досудового розслідування № 0000105 в 1 томі». А також надано для перегляду та прослуховування магнітні носії з записом результатів проведення НС(Р)Д».

Тобто стороні захисту не надано доступу до речових доказів: мобільного телефону «LG L60і», моделі «XІ35», IMEIL 1: НОМЕР_1 , IMEIL 2: НОМЕР_2 , із картою пам`яті торгової марки «Apaces» об`ємом 4 GB та з сім-картою мобільного оператора «Київстар».

Частина 12 статті 290 КПК України містить пряму заборону для суду не допускати як докази відомості, що містяться в матеріалах, не відкритих протилежній стороні.

Про неможливість використання як доказів у кримінальному провадженні фактичних даних, джерелом яких є невідкриті протилежній стороні матеріали, зазначено у висновках про застосування норми права (правових позиціях) Верховного Суду України від 16.03.2017 у справі № 617/463/15-к, Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі 751/7557/15-к та від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к.

Відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

З врахуванням практики ЄСПЛ, зокрема, концепції «плодів отруєного дерева», є підстави для визнання недопустимими всіх фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальних дій з мобільним телефоном «LG», моделі «XІ35», IMEIL 1: НОМЕР_1 , IMEIL 2: НОМЕР_2 , із картою пам`яті «Apaces» об`ємом 4 GB та з SIM-картою мобільного оператора «Київстар», а також самих цих речових доказів.

В судовому засіданні захисник адвокат ОСОБА_5 доповнив доводи клопотань про визнання очевидно недопустимими доказами, зазначивши додатково підстави щодо недопустимості доказів сторони обвинувачення, посилаючись на те, що при вилученні телефону «LG», моделі «X135», SIM-карти та карти пам`яті порушено право ОСОБА_4 на захист, оскільки станом на 16.05.2018 року сторона обвинувачення мала достатньо даних вважати, що ОСОБА_4 може стати підозрюваним у цьому кримінальному провадженні. Про те відповідні права йому не роз`яснено.

Також протокол огляду і вилучення від 16.05.2018 року складено з порушенням ч.1 ст. 104, ч.1,2 ст. 106 КПК України. Також, на думку сторони захисту, на зазначене тимчасово вилучене 16.05.2018 року у ОСОБА_4 відповідно до положень ч.5 ст. 171 КПК України майно не накладено арешт, що позбавляло сторону обвинувачення права проводити з ним будь-які процесуальні дії.

Обвинувачений ОСОБА_4 у судовому засіданні клопотання захисника підтримав.

Прокурор ОСОБА_3 просив відмовити у задоволенні клопотання, оскільки воно є безпідставним та необґрунтованим, оскільки зокрема, стороні захисту відкривалось доручення на проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України від 2 травня 2018 року, а також це доручення досліджувалось в судовому засіданні (а.с.184, т.1). Також при відкритті стороні захисту матеріалів кримінального провадження, після ознайомлення з якими від обвинуваченого та захисника будь-яких клопотань та зауважень не поступило.

Суд, вислухавши думку учасників судового провадження, перевіривши доводи клопотань сторони захисту, приходить до наступного.

Конституційний Суд України у рішенні №12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК України.

Згідно із ч. 1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Згідно із ч. 2, 3 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Виходячи з положень ч.1 ст.86 КПК України допустимість доказів - це придатність їх для використання у кримінальному процесі за формою. Вимогами допустимості доказів є законність джерела, способу отримання доказів, процесуальне оформлення ходу і результатів проведення слідчих дій, належний суб`єкт, що має право проводити процесуальні дії з отримання доказів.

Так, жоден доказ обвинувачення чи захисту не має наперед визначеної сили серед інших доказів, і такі докази, підлягають врахуванню судом на рівні з іншими доказами у справі.

Отже, для прийняття відповідного процесуального рішення оцінка доказів повинна проводитися не тільки з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а і в їх сукупності, з врахуванням достатності та взаємозв`язку, без відокремлення один від одного в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.

З огляду на положення ст.ст.86, 87, 89, 290 КПК України, які встановлюють критерії допустимості доказів в межах кримінального провадження, враховуючи підстави, на які посилається захисник в своєму клопотанні, суд вважає клопотання захисника таким, що підлягає частковому задоволенню, в частині визнання недопустимими доказами речових доказів: мобільного телефона «LG», моделі «XІ35», IMEIL 1: НОМЕР_1 , IMEIL 2: НОМЕР_2 , із картою пам`яті «Apaces» об`ємом 4 GB та з SIM-картою мобільного оператора «Київстар», з наступних підстав.

Частина 12 статті 290 КПК України містить пряму заборону для суду не допускати як докази відомості, що містяться в матеріалах, не відкритих протилежній стороні.

Також суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України.

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. (Постанова ВСУ від 16.03.2017 року).

Чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обовязку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їхню доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення. (Постанова ВСУ від 12.10.2017 року).

Як встановлено, стороні захисту не надано доступу до цих речових доказів в порядку ст.290 КПК України, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування, складеного 28.09.2018 року у м. Тернополі старшим слідчим СУ ГУ Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_8 .

Очевидної недопустимості інших доказів на цій стадії судового провадження без дослідження їх у взаємозв`язку з іншими доказами, суд не вбачає й вважає передчасним вирішувати питання про недопустимість доказів, оскільки вони підлягають дослідженню, оцінці та вирішенню питання щодо їх допустимості в порядку, визначеному ч.1 ст.89 КПК України. А тому в задоволенні решти вимог клопотання сторони захисту слід відмовити.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.86,87,89,94,290,369-372,376 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В :
Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 про визнання доказів очевидно недопустимими, задовольнити частково.

Визнати недопустимим доказами речові докази: мобільний телефон «LG», моделі «XІ35», IMEIL 1: НОМЕР_1 , IMEIL 2: НОМЕР_2 , із картою пам`яті «Apaces» об`ємом 4 GB та з SIM-картою мобільного оператора «Київстар».

В задоволенні решти вимог клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 про визнання доказів очевидно недопустимими, відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і окремому оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Суддя ОСОБА_1