Провадження № 11-кп/824/3541/2019 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 грудня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Калита Броварського району Київської області, громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого: 10.09.2010 Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 до 3 років позбавлення волі; звільнений 05.11.2012 на підставі постанови Шосткінського міськрайсуду Сумської області від 26.10.2012 умовно-достроково, невідбутий строк 9 місяців 17 днів; 22.08.2013 Бориспільськім міським судом Київської області за ч. 2 ст. 185 до 1 року 6 місяців позбавлення волі; звільнений 25.06.2014 від подальшого відбуття покарання на підставі ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 17.06.2014 згідно ст. 7 Закону України «Про амністію у 2014 році»; 09.10.2014 Голосіївським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 09.10.2014 року 3 (три) місяці позбавлення волі, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7 взято під варту в залі суду.

Відповідно до ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання його попереднє ув`язнення з 15 липня по 17 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 15 липня 2018 року приблизно о 21-00 год. ОСОБА_7 перебував біля будинку №6 по вул. Шумського у місті Києві, де помітив автомобіль марки ВАЗ 2106, державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував у володінні ОСОБА_9 .

Підійшовши ближче до зазначеного автомобіля у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна із цього автомобіля, що був залишений потерпілим на не охоронюваній стоянці.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу відкрив двері вказаного автомобіля та відчинив із середини салону автомобіля капот. Після чого, ОСОБА_7 від`єднав автомобільний акумулятор Delkor, вартістю 1500 грн., який знаходився у передній частині зазначеного автомобілю, від інших його частин.

Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1500 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до одного року трьох місяців позбавлення волі. Виключити з вироку застосування ст.71 КК України. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оскаржуючи доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та кваліфікації його дій, апеляційна скарга подається у зв`язку з тим, що ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок є незаконним та підлягає скасуванню на підставі ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання суд помилково застосував положення ст.71 КК України та частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 09.10.2014. Так, згідно вироку Голосіївського районного суду міста Києва від 09.10.2014 у справі №752/16112/14-к ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком один рік шість місяців. Проте, ухвалою Березанського міського суду Київської області від 04.11.2015 у справі №356/913/15-к ОСОБА_7 звільнено умовно-достроково від невідбутої частини покарання у виді трьох місяців 12 днів позбавлення волі за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 09.10.2014.
Частиною 4 статті 81 КК України передбачено, що у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71,72 цього кодексу. Проте, після умовно-дострокового звільнення на підставі зазначеної ухвали суду ОСОБА_7 вчинив новий злочин, за який його визнано винуватим оскаржуваним вироком, після спливу 3 місяців 12 днів невідбутого строку, а саме 15 липня 2018 року.
За таких обставин, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку.
Враховуючи особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, та які встановлені судом, вид та міра покарання, призначені оскаржуваним вироком суду, зміні не підлягають.
Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 який також підтримав апеляційну скаргу прокурора,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції не в повному обсязі дотримані вказані вимоги закону.

Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Вирок суду першої інстанції в частині фактичних обставин справи та доведеності вини ОСОБА_7 прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Так, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції у відповідності із положеннями ст.71 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання за оскаржуваним вироком приєднав частково невідбуте покарання за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 09.10.2014.
Однак, з даним висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 09.10.2014 ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Ухвалою Березанського міського суду Київської області від 04.11.2015 у справі №356/913/15-к ОСОБА_7 звільнено умовно-достроково від невідбутої частини покарання у виді 3 (трьох) місяців 12 (дванадцяти) днів позбавлення волі за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 09.10.2014.
Так, частиною 4 статті 81 КК України передбачено, що у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71,72 цього кодексу.
Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_10 за оскаржуваними вироком вчинено 15.07.2018. Тобто, на момент вчинення даного кримінального правопорушення, ОСОБА_7 відбув покарання за попереднім вироком.
Тому, на підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції безпідставно застосував при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ст.71 КК України.
На підставі наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 31.10.2019 змінити, виключивши із мотивувальної та резолютивної частини вироку застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 71 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку застосування щодо ОСОБА_7 положень ст.71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4