ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1423/20 Справа № 185/3544/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000654 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим за ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 12 років.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 ухвалено обчислювати з 08 березня 2018 року.
Судом також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він приблизно о 13 годин 40 хвилин знаходився в будинку АДРЕСА_2 , за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_11 , де на кухні даного будинку, з приводу святкування 8 Березня, та з нагоди дня народження ОСОБА_12 , яке було напередодні, розпивали алкогольні напої.
Під час вживання алкогольних напоїв, між ОСОБА_13 та ОСОБА_11 виник словесний конфлікт, в зв`язку з чим, між вказаними особами раптово виникли неприязні відносини, внаслідок чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 ..
Реалізуючи зазначений злочинний умисел, усвідомлюючи неспроможність ОСОБА_11 протистояти його діям у зв`язку з фізіологічною слабкістю останнього, керуючись злочинним умислом направленим на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , усвідомлюючи злочинність вчинюваних дій, розуміючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи її настання, ОСОБА_13 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, цілеспрямовано, перебуваючи в кухонному приміщенні будинку АДРЕСА_2 , приблизно о 13 годин 45 хвилин 08 березня 2018 року, застосовуючи достатню м`язову силу, почав умисно наносити численні удари кулаками обох рук по голові ОСОБА_11 , від яких останній впав на підлогу.
Продовжуючи свої протиправні дії, проявляючи жорстокість до беззахисної людини, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті ОСОБА_11 , діючи умисно та усвідомлено, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, застосовуючи достатню м`язову силу ОСОБА_13 , наніс лежачому на підлозі на кухні ОСОБА_11 численні удари ногами, взутими у черевики, в область грудної клітини, по правій та лівій поверхням грудної клітини, а також удари ногами, взутими у черевики, в область голови та шиї ОСОБА_11 .
Зазначеними умисними злочинними діями ОСОБА_13 протиправно заподіяв смерть ОСОБА_11 ..
Вказаними умисними злочинними діями ОСОБА_13 заподіяв ОСОБА_11 , тілесні ушкодження у вигляді: сумісної тупої травми тіла: крововиливу під м`які мозкові оболонки, забій головного мозку, перелому лівого та правого ріжків під`язичної кісти, перелому тіла грудини у проекції середньої третини, численних переломів ребер по різним анатомічним лініям, темно-червона кров в правій плевральній порожнині 200 мл, в лівій 250 мл, пошкодження лівої та правої легені у проекції їх верхівок, численні розриви лівої та правої долі печінки, скупчення темно-червоної рідкої крові у черевній порожнині у кількості біля 550 мл, забійних ран на волосистій частині голови у проекції потиличній ділянці праворуч, за вушною раковиною праворуч та на червоній обвідці губи праворуч, численні синці та садна тулубу.
Тілесні ушкодження утворилися прижиттєво, від дії тупого твердого предмету (предметів), чи при ударі об такий (такі) по ударному механізму у вище зазначені ділянки, та за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до настання смерті потерпілого.
Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , близько 14:00 годин помер на місці скоєння злочину, в кухонному приміщені будинку АДРЕСА_2 .

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19.02.2020 року скасувати. Постановити свій вирок, відповідно до якого визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити покарання за ч. 1 ст. 115 України у виді позбавлення волі строком на 15 років.
Зазначити у вступній частині вироку номер кримінального провадження 0000654.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає, що вирок Павлоградського міськрайонного суду підлягає скасуванню, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу останнього та обставини, які обтяжують покарання. Разом з тим, призначене судом покарання, на думку прокурора, є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки суд призначив покарання без належного врахування особи обвинуваченого та ступеню тяжкості злочину, який відноситься до особливо тяжких.
Крім цього, прокурор вказує на те, що у вступній частині вироку судом зазначено невірний номер кримінального провадження, а саме №0000654, що не відповідає дійсності, оскільки номер кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України - №0000654.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2020 року скасувати та кримінальне провадження №0000654 відносно ОСОБА_8 закрити на підставі п. 2,3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що зазначений вирок незаконний, винесений з порушенням норм матеріального та процесуального права.
На думку захисника, безспірними доказами назвати показання свідків про перебування ОСОБА_8 на місці вчинення злочину не можна, оскільки прямих очевидців події саме вбивства в рамках кримінального провадження не встановлено, а присутність обвинуваченого у будинку, де сталося вбивство жодним чином не підтверджує причетність самого ОСОБА_8 до зазначеного злочину.
Також вказує апелянт на те, що експерт у висновку № 494 від 12.03.2018 року зазначив, що кров на штанях та взутті обвинуваченого може походити як від потерпілого, так і обвинуваченого. Більше того, обвинувачений пояснював, що зазначена кров могла потрапити на його одяг під час його спроб допомоги потерпілому в той час, коли він виявив його тіло. При чому обґрунтовано звернув увагу на те, що кров були присутньою лише на нижніх частинах його вбрання, що певним чином спростовує позицію обвинувачення про завдання ударів як ногами, так і руками (за таких умов кров була би наявною на одязі верхньої половини тіла обвинуваченого, його руках тощо).
Звертає увагу, що предметом самої експертизи були речі, вилучені в обвинуваченого 08.03.2018 року під час його затримання. Арешт на ці об`єкти був накладений ухвалою слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду 14.03.2018 року за клопотанням слідчого, з яким останній звернувся до суду 12.03.2018 року, тобто через 4 дні. Відтак, на думку захисника, вилучення майна у ОСОБА_8 , у тому числі його брюк та взуття, відбулось з порушенням вимог КПК України, що у відповідності до вимог ст.ст. 86,87 КПК України має бути наслідком визнання таких доказів недопустимими. Проведена експертиза на підставі вилучених з порушенням Закону речей також не може бути визнана допустимою з огляду на принцип «плодів отруйного дерева».
Також апелянт зазначає, що аналогічна ситуація у даному кримінальному провадженні має місце з оглядом місця події, що був проведений 08.03.2018 року. Дозвіл на цей огляд був наданий слідчим суддею Павлоградського міськрайонного суду 14.03.2018 року, а клопотання щодо цього слідчим було подано до суду 12.03.2018 року, тобто також через 4 дні. Таким чином, огляд місця події у даній справі, як вважає захисник, проведений з порушенням вимог КПК України, внаслідок чого протокол, складений за його результатами, не може бути визнаний допустимим доказом.
Крім того, адвокат вважає недопустимим доказом і СД-диск з телефонною розмовою, наданий ТОВ «Партнер Фінанс», оскільки обвинувачений в ході судового розгляду повністю заперечив той факт, що на запису звучить його голос. Відзначив, що в той день на лінію «102» дзвінків не здійснював. Отже, в даному випадку єдиним способом достовірно підтвердити або спростувати це твердження можна було б за допомогою фоноскопічної експертизи, однак така в рамках кримінального провадження проведена не була.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення апеляції захисника.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Посилання в апеляційних скаргах на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
Матеріалами провадження з`ясовано, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, а доводи, викладені в апеляції захисника, не заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження згідно з правилами ст. 337 КПК України в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, згідно якого дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч.1 ст. 115 КК України як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 1 ст. 115 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях потерпілого, свідків та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів в наданих поясненнях учасників кримінального провадження перевіркою матеріалів справи не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованого злочину, суд навів переконливі судження в обґрунтування цього висновку.
Зокрема, суд обґрунтовано поклав в основу вироку покази потерпілого ОСОБА_14 , який в судовому засіданні пояснив, що вбитий був його братом. Обвинуваченого він знає з дитинства. Останнім часом брат зловживав алкогольними напоями, не працював. Декілька разів на місяць він бачив вдома у брата ОСОБА_8 , з яким брат розпивав алкоголь. Зі слів матері він знає, що в той день до брата прийшов ОСОБА_13 . Він перебував у стані алкогольного сп`яніння та разом з братом продовжили вживати алкогольні напої. Після скоєного вбивства брата ОСОБА_15 сам викликав поліцію, розповів про скоєне ним та показав, яким чином він це зробив.
Дані свідчення підтверджуються й показами свідка ОСОБА_16 , який у суді повідомив, що працює патрульним поліцейським Павлоградського ВП ГУМВД України в Дніпропетровській області. 08.03.2018 року він разом з колегою ОСОБА_17 чергували. Під час чергування, вдень, до них надійшло повідомлення про те, що по вул. Миру в м. Павлограді громадянин ОСОБА_13 скоїв вбивство. Виїхавши за адресою, яку їм повідомили, вони зателефонували ОСОБА_10 та останній в телефонній розмові розповів, що під час вживання алкогольних напоїв у нього з товаришем виник конфлікт, внаслідок якого між ними відбулась бійка, під час якої він його вбив. Приїхавши до місця події обвинувачений, який знаходився в стані алкогольного сп`яніння, чітко вказав їм на будинок де мешкав померлий. У обвинуваченого на брюках були каплі, схожі на кров. Вони зайшли до будинку, де він побачив, що померлий лежав в коридорі, на животі, в крові, на тілі були наявні садна. Після цього вони викликали слідчу групу. Додав, що ОСОБА_13 під час телефонної розмови уточнював, що вони з потерпілим під час конфлікту знаходились у двох, та він бив його кулаками. Уточнив, що коли вони приїхали на місце скоєного злочину, то обвинувачений вже почав казати, що він знайшов труп потерпілого.
Аналогічні показання надав в судовому засіданні і свідок ОСОБА_17 .
Дані покази свідків не суперечать і поясненням свідка ОСОБА_18 про те, що вона працює продавцем у магазині, який розташований по АДРЕСА_3 . Померлого та обвинуваченого знала, як мешканців даного району. 08.03.2018 року, після обіду, до магазину зайшов ОСОБА_13 . Він перебував в стані алкогольного сп`яніння. Придбавши пляшку пива, останній почав розпивати її в магазині. Вона попросила його піти. Він вийшов з магазину. Однак через деякий час повернувся, та знову придбав пляшку пива, вийшов на вулицю, розпивав його та став комусь телефонувати. Після цього до магазину приїхали працівники поліції, та підійшли до ОСОБА_12 .
Цілком узгоджуються з даними свідченнями й показання свідка ОСОБА_19 , яка зазначила, що 08.03.2018 року вона бачила біля будинку померлого працівників поліції, які їй повідомили, що ОСОБА_20 вбито, у вбивстві підозрюється ОСОБА_15 , та просили повідомити про це матір потерпілого. Гай заперечував свою причетність до злочину. Згодом продавець магазину ОСОБА_18 розповіла їй, що ОСОБА_13 декілька разів заходив до магазина, купував пиво, та комусь дзвонив, після чого до магазину приїхали працівники поліції та затримали ОСОБА_12 .
Також судом першої інстанції була допитана свідок ОСОБА_21 , пояснення якої повністю узгоджуються з наведеними вище показами, а саме допитана у судовому засіданні свідок суду пояснила, що вбитий був її сином. 07.03.2018 року обвинувачений святкував свій день народження та приходив в гості до сина. 08.03.2018 року син з обвинуваченим знову разом вживали алкоголь в помешканні сина. В цей же день, приблизно о 14.00 год., до неї зайшов ОСОБА_13 в стані сильного алкогольного сп`яніння, у нього на рухах була кров. На її питання, що сталось, повідомив їй, що поранився. Після того, як ОСОБА_13 пішов, близько 14.05 год. вона зателефонувала сину, однак той вже не відповідав на телефонний дзвінок. Згодом вона побачила у вікно, що ОСОБА_13 стоїть у дворі, де мешкав син, і до двору заходять працівники поліції. Пізніше поліцейські відвели ОСОБА_8 до автомобіля. В будинок до сина її не пустили. Додала, що пізніше до неї зайшла сусідка та розповіла, що ОСОБА_13 вбив її сина. Про це їй повідомили й працівники поліції.
Крім того, судом був допитаний як свідок і ОСОБА_22 , який надав суду показання, що 08.03.2018 року, о 08.00 год. він зустрів на вулиці свого знайомого ОСОБА_8 , який запропонував йому купити самогон та піти до ОСОБА_11 до будинку АДРЕСА_2 , за місцем його мешкання, аби продовжити вживання алкоголю. Вони придбали самогон, також у ОСОБА_8 з собою була закуска. Приблизно о 09.00 год. вони прийшли до ОСОБА_11 , де на кухні даного будинку почали розпивалти спиртні напої. Приблизно о 12.00 год. він пішов до дому, а ОСОБА_13 залишився й надалі в будинку потерпілого розпивати алкоголь.
Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні злочину, у показаннях даних учасників кримінального провадження не вбачається, а деякі розбіжності у зазначених показах свідчать лише про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду. Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий чи свідки, які були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині. Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час відправлення ним правосуддя у даному кримінальному провадженні. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази, зокрема, показання потерпілого та свідків, висновки експертиз та інших письмових доказів, порівняно з оцінкою їх стороною захисту, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду, на що є посилання в поданій адвокатом ОСОБА_7 апеляційній скарзі.
Також всі вищевикладені показання узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження, зокрема:
- протоколом огляду місця події від 08.03.2018 року, з фото таблицею, відповідно до якого, у присутності понятих, було оглянуто територію домоволодіння АДРЕСА_2 , та встановлено наявність трупу потерпілого ОСОБА_11 , а також зафіксовано детальний вигляд виявлених на ньому тілесних ушкоджень, слідів крові, тощо;
- висновком судово-медичної експертизи № 182 від 08.03.2018 року, відповідно до якої у ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 виявлені тілесні ушкодження у вигляді сумісної тупої травми тіла: крововиливу під м`які мозкові оболонки, забій головного мозку, перелому лівого та правого ріжків під`язичної кісти, перелому тіла грудини у проекції середньої третини, численних переломів ребер по різним анатомічним лініям, темно-червона кров в правій плевральній порожнині 200 мл, в лівій 250 мл, пошкодження лівої та правої легені у проекції їх верхівок, численні розриви лівої та правої долі печінки, скупчення темно-червоної рідкої крові у черевній порожнині у кількості біля 550 мл, забійних ран на волосистій частині голови у проекції потиличній ділянці праворуч, за вушною раковиною праворуч та на червоній обвідці губи праворуч, численні синці та садна тулубу. Вказані тілесні ушкодження утворилися при життєво від дії тупого твердого предмету (предметів), чи при ударі об такий (такі) по ударному механізму у вище зазначені ділянки, та за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до настання смерті потерпілого;
- висновком судово-медичної імунологічної експертизи № 494 від 12 березня 2018 року яким встановлено, що враховуючи результати серологічного дослідження чотирьох слідів крові на штанях (об`єкти №№1,2,4,6) і на парі ботинок належних Гаю (об`єкти №№14-18) та групову властивість крові потерпілого ОСОБА_11 , не виключена можливість походження крові у зазначених об`єктах від нього, оскільки виявлені антигени А і Н, властиві його груповій характеристиці крові. Також не виключена можливість домішку крові у зазначених об`єктах від підозрюваного ОСОБА_13 , оскільки один із виявлених антигенів, тобто антиген Н властивий його груповій характеристиці крові. Оскільки при серологічному дослідженні двох слідів крові на штанях (об`єкти №№3,5) виявлений тільки антиген Н, походження крові у зазначених об`єктах можливо від підозрюваного ОСОБА_13 , оскільки виявлений антиген властивий його груповій характеристиці крові.
- протоколом огляду предмету від 16.04.2018 року, відповідно до якого проведено огляд та прослухано «СД» диск, який містить згідно прослуханої інформації повідомлення про те, як оператор колцентру 102 приймає виклик від чоловіка на ім`я ОСОБА_13 , про те що він скоїв вбивство людини. Зазначений СД диск було прослухано й в судовому засіданні. Під час дослідження вказаного доказу було встановлено, що обвинувачений телефоном повідомив правоохоронний орган про вчинення вбивства потерпілого. При цьому, обвинувачений зазначив, де він скоїв вбивство та назвав ім`я вбитого.
Надаючи оцінку зазначеним судом доказам у їх сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Аналізуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисту, співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також зі свідченнями потерпілого, свідків та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_8 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України.
Під час апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку про необхідність надання такій позиції сторони захисту критичної оцінки, розглядаючи це як спосіб захисту обвинуваченого, та вважає, що покази ОСОБА_8 під час судового розгляду в суді першої інстанції, як і апеляційні доводи в цій частині спрямовані на штучну зміну обставин події з метою уникнення відповідальності та не відповідають всебічно вивченим і проаналізованими доказам, а поведінку обвинуваченого в даному випадку апеляційний суд розцінює як захисно-установчу в суб`єктивно складній несприятливій для нього судово-слідчій ситуації з метою уникнути або пом`якшити покарання за скоєний ним злочин.
Таким чином, оскільки під час досудового слідства та при розгляді справи в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, проведені необхідні експертизи, допитані всі особи, показання яких мають істотне значення для справи, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 115 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, а тому доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні скоєного злочину є безпідставними.
Що стосується посилання захисника в апеляційній скарзі на необхідність визнання недопустимими доказами з огляду на практику Європейського суду з прав людини, яка закріплює принцип «Плодів отруєного дерева» (рішення у справах «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 року та «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року), протоколу огляду місця події від 08.03.2018 року у зв`язку з тим, що дозвіл на огляд місця події був наданий слідчим суддею Павлоградського міськрайонного суду 14.03.2018 року, а клопотання щодо цього слідчим було подано до суду 12.03.2018 року, тобто також через 4 дні, що суперечить нормам КПК України, та висновок судово-медичної імунологічної експертизи №494 від 12.03.2018 року через те, що предметом даної експертизи були речі, вилучені в обвинуваченого 08.03.2018 року під час його затримання, а арешт на ці об`єкти був накладений ухвалою слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду 14.03.2018 року за клопотанням слідчого, з яким останній звернувся до суду з порушенням вимог КПК 12.03.2018 року, тобто також через 4 дні, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно з ч.5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
Відповідно до ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Нормою ч.3 ст. 233 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , апеляційний суд встановив, що клопотання про надання дозволу на проведення огляду домоволодіння АДРЕСА_2 з метою виявлення та вилучення предметів, які мають відношення до вчинення кримінального правопорушення та в подальшому можуть бути долучені в якості речових доказів по справі було подано слідчим до Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області 12.03.2018 року.
Ухвалою слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2018 року клопотання старшого слідчого СВ Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_23 , погоджене з прокурором Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_24 , про проведення огляду було задоволено. Дозволено проведення огляду домоволодіння АДРЕСА_2 . Слідчим суддею було встановлено, що проведення слідчим огляду було обумовлено обставинами, визначеними ч.3 ст. 233 КПК України.
Крім того, 09 березня 2018 року постановою старшого слідчого СВ Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_23 8 слідів пальців рук, які упаковано до конверту, дві скляні рюмки, пластикову бутилку об`ємом 0.5 л., з тіла ОСОБА_11 кофта сірого кольору, фрагмент волосся, зрізи країв нігтьових пластин з правої та лівої руки, які упаковано до паперових конвертів, мікрочастки з долонь обох рук, які вилучені на два фрагменти дактилоплівки, та опечатані до паперового конверту, посмертна дактилокартка трупу, які було вилучено при огляді домоволодіння АДРЕСА_2 , та дублянку сірого кольору, брюки чорного кольору, ботинки коричневого кольору, сорочку темно-зеленого кольору, гамаші сірого кольору, мобільний телефон марки «Нокіа» чорного кольору, мобільний телефон марки «Самсунг» чорного кольору, зарядний пристрій для телефону, пластикову картку «Приват банку» № НОМЕР_1 , пластикову картку Приваї Банку» № НОМЕР_2 , пластикову картка «Альфа банку» № НОМЕР_3 , складний ніж червоного кольору, які було виявлено та вилучено в ході особистого обшуку затриманого ОСОБА_13 були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні №0000654.
Також 09 березня 2018 року ОСОБА_13 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.
Клопотання про арешт майна у даному кримінальному провадженні слідчим було подано до місцевого суду 12.03.2018 року, як і клопотання про надання дозволу на огляду. Ухвалою слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2018 року дане клопотання слідчого було задоволено та накладено арешт на вказане у клопотанні майно.
Таким чином, апеляційним переглядом встановлено, що порушення кримінального процесуального законодавства, на які вказує захисник, допущені слідчим, дійсно мали місце на стадії досудового розслідування. Разом з цим, хоча в даному випадку ці доводи і є слушними та заслуговують на увагу, зазначені порушення, на думку судової колегії, не є істотними у розумінні ст. 412 КПК України, які перешкодили або могли перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, у цілому не спростовують правильності висновків суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину та не можуть бути прийняті колегією суддів в якості підстави для скасування вірного по суті рішення в цілому.
До того ж, відповідно до ч. 1 ст. 65 та ч. 1 ст. 67 КПК України, на переконання колегії суддів, вказаний захисником висновок судово-медичної імунологічної експертизи №494 від 12.03.2018 року не мав наперед встановленої сили, а оцінювався судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтувалося на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи, тому посилання на нього, як і на протокол огляду місця події від 08.03.2018 року, як на беззаперечне підтвердження вини ОСОБА_8 у вироку є допустимим та не суперечить вимогам кримінально-процесуального закону, піддавати сумніву результати вказаних експертних досліджень у суду апеляційної інстанції відсутні, і доводи апеляційної скарги сторони захисту в цій частині даного висновку суду не спростовують.
Не можна вважати слушним і посилання захисника в апеляції на незрозумілість тих обставин, звідки речовий доказ - СД-диск з телефонною розмовою, наданий ТОВ «Партнер Фінанс» взявся у слідчого, де знаходиться оригінал аудіо файлу та чи саме він міститься на диску, що є речовим доказом з огляду на заперечування обвинуваченим в ході судового розгляду факту здійснення дзвінків на лінію «102» у день вбивства потерпілого.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що 16.04.2018 року старшому слідчому СВ Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_23 на запит від 10.04.2018 року №51-12327 начальником УОАЗОР ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_25 було направлено копію аудіофайлу, зафіксованого за допомогою програмного забезпечення Call Way №.248241.mp3 із записом телефонного повідомлення ОСОБА_13 , яке було здійснено на спецлінію 102 08.03.2018 року близько 13:55 години з мобільного телефону НОМЕР_4 за фактом вбивства за адресою: АДРЕСА_2 (Т.2, а.п.56).
16 квітня 2018 року слідчим в каб.№105 СВ Павлоградського ВП було проведено огляд даного диску та складено за його результатами протокол огляду предмета від 16.04.2018 року, відповідно до якого при відкритті файлу №.248241.mp3 відкривається вікно програвача та здійснюється відтворення аудіофайлу, тривалість якого складає 2 хвилини 14 секунд. Згідно прослуханої інформації : Оператор колцентру 102 приймає виклик від чоловіка на ім`я ОСОБА_13 , та останній їй повідомляє про те, що він скоїв вбивство людини за адресою : АДРЕСА_2 , що він її побив та вбив...називає ім`я вбитого ним ОСОБА_26 . По закінченню прослуховування диск було поміщено слідчим до конверту та опечатано (Т.2, а.п.57-58). Цього ж дня 16 квітня 2018 року постановою старшого слідчого СВ Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_23 даний СД диск з аудіофайлом було визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0000654.
Під час судового розгляду зазначений вище СД диск було досліджено шляхом прослуховування в судовому засіданні, та встановлено, що обвинувачений телефоном повідомив правоохоронний орган про вчинення вбивства потерпілого, зазначив, де він скоїв вбивство та назвав ім`я вбитого, що знайшло своє підтвердження і показами допитаних судом свідків, а отже, з огляду на вищенаведене, колегія суддів не сумнівається в достатності, належності та допустимості даного речового доказу, і вважає доводи апеляційної скарги сторони захисту в цій частині неспроможними.
Що стосується апеляційних вимог прокурора в частині скасування вироку суду через невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого та призначення ОСОБА_10 більш суворого покарання, колегія суддів вважає, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.
Апеляційним переглядом у цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.
При визнанні винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначенні виду та розміру покарання суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння як обставину, що обтяжує покарання. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі строком 12 років буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Таким чином, вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання в межах санкції статті.
Апеляційним переглядом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_10 за вчинення вищезазначеного злочину суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, не працює, а також має на утриманні матір-інваліда.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу ОСОБА_8 й призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання задоволенню не підлягають.
Крім того, стосовно посилання прокурора в своїй скарзі на невірне зазначення судом у вступній частині вироку номеру кримінального провадження, колегія суддів вважає, що це питання в даному випадку може бути вирішено судом першої інстанції, який ухвалив оскаржуваний вирок, в порядку виправлення описки згідно зі ст. 379 КПК України.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає вирок суду законним, обґрунтованим та таким, що скасуванню з викладених в апеляціях мотивів не підлягає.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4