ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1438/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/2129/19
Категорія: ч.2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

9 квітня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 6 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1987 року народження, громадянин України, уродженець с. Шипилівка Попаснянського району Луганської області, має середню освіту, не має постійного місця реєстрації та проживання, раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 17.09.2014 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст. 69, ст. 70 КК України до 1 року позбавлення волі, 12.11.2014 року звільнений по відбуттю строку покарання з Старобельського СІЗО Луганської області, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначене покарання у виді 4 років позбавлення волі.

З ОСОБА_7 стягнуто судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 1144 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 11 лютого 2019р. приблизно о 21год. 40 хв. ОСОБА_7 , знаходячись неподалік приміських кас залізничного вокзалу «Харків-Пасажирський», розташованого за адресою: м. Харків, Привокзальна площа, 1, побачив раніше незнайомого йому потерпілого ОСОБА_10 і у нього виник умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на незаконне збагачення за рахунок відкритого викрадення чужого майна, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 , діючи повторно, із корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, підійшов до ОСОБА_10 та попросив у нього цигарку.
Отримавши відмову від ОСОБА_10 , ОСОБА_7 схопив останнього двома руками за куртку, потягнув на себе та почав руками перевіряти вміст кишень потерпілого, де з правої зовнішньої кишені куртки дістав правою рукою, тобто відкрито заволодів грошовими коштами потерпілого в сумі 300 гривень. В свою чергу потерпілий ОСОБА_10 , з метою припинення незаконних дій ОСОБА_7 , відштовхнув останнього від себе, на що ОСОБА_7 не бажаючи припинити свої злочинні дії, продовжуючи свій прямий умисел, діючи умисно, з метою подолання волі потерпілого ОСОБА_10 до спротиву, наніс йому один удар кулаком правої руки в ліву частину обличчя, чим застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та спричинив останньому згідно висновку судово-медичної експертизи №09-162/19 від 14.03.2019р. тілесні ушкодження у вигляді синця в лівій виличній ділянці, який за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень, що викликав незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше 6-ти днів, відповідно до п.п. 2.3.2 «Б», 2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» затверджених наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995р.
Після чого, ОСОБА_7 скориставшись розгубленим станом ОСОБА_10 дістав лівою рукою з правої кишені куртки одягненої на потерпілому, тобто відкрито заволодів, його мобільним телефоном марки «Nokia RM980», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3624 від 20.02.2019р. складає 675 грн.
Після чого, ОСОБА_7 з належним потерпілому ОСОБА_10 викраденим майном з місця скоєння злочину зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 975 гривень.

Не погодившись з цим рішеннями суду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок скасувати і закрити кримінальне провадження відносно нього з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаності можливостей їх отримати.

Також апеляційну скаргу подав прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , який просив вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_11 за ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, посилаючись на неправильне застосування закону та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, а також доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подані апеляційні скарги належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Переглядаючи вирок в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку щодо наявності правових та фактичних підстав на підтвердження доводів апелянтів про необхідність скасування зазначеного судового рішення.
Колегія суддів погоджується зі слушністю та обґрунтованістю доводів сторони захисту про істотну неповноту судового розгляду, оскільки згідно з відомостями кримінального провадження суду надавалася інформація ДУ «Центр охорони здоров`я ДКВС України» від 16.07.2019 року № 431 вих. №9 про те, що при тілесному огляді ОСОБА_7 13.02.2019 року виявлена гематома синьо-зеленого кольору в області правої вушної раковини, яку зі слів затриманого йому було заподіяно саме при затриманні працівниками правоохоронних органів. Вказані обставини в будь-якому випадку підлягали дослідженню судом першої інстанції, оскільки такі вимоги містяться у п.2 ч.2 ст. 87 КПК України. Наявність та відсутність висновку щодо недозволених методів також впливає на законність та обґрунтованість висновків суду щодо оцінки доказів.
Беззаперечними є доводи захисника, про те, що сторона захисту звертала увагу суду на те, що слідчі дії у кримінальному провадженні: фактично особистий обшук ОСОБА_7 , пред`явлення його для впізнання потерпілому ОСОБА_10 , свідку ОСОБА_12 , були проведені без участі захисника, але цей факт залишився поза увагою суду.
Також є слушними апеляційні доводи захисника щодо неналежного дотримання вимог ст.. 355 КПК України, з огляду на те, що суд послався в мотивувальній частині оскаржуваного вироку на результати цієї процесуальної дії, яка провадилась ним в судовому засіданні (т.2 арк. 88).
Крім того, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на неконкретність формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, про що слушно при апеляційному розгляді послався захисник та прокурор. Зокрема судом у вироку зазначено: «…реалізуючи свій прямий умисел, направлений на незаконне збагачення за рахунок відкритого викрадення чужого майна, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 , діючи повторно, із корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, підійшов до ОСОБА_10 та попросив у нього цигарку.» В подальшому у формулюванні обвинувачення суд не зазначив про повторність дій ОСОБА_7 , що не відповідає обраній судом кваліфікації дій з ознакою повторності.
Неконкретне обвинувачення, яке зазначене у оскаржуваному вироку, позбавляє обвинуваченого можливості ефективного захисту від нього, а тому колегія суддів вважає таке порушення істотним.
Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що чинний КПК України не має стадії «судове слідство», а тому посилання суду у вироку при обґрунтуванні винуватості ОСОБА_7 на такий термін робить незрозумілим зміст висновків суду щодо оцінки доказів (арк.. 61).
Разом з тим, колегія суддів не ставить під сумнів висновки суду щодо оцінки відомостей, що містяться в протоколах огляду місця події (т.2 арк. 140-145, 146, 150).
Вищенаведені процесуальні порушення щодо неповноти та наявності істотних порушень кримінального процесуального закону, що передбачені ст.. 409 КПК України, - є підставою для скасування судового рішення про що слушно зазначив захисник та прокурор під час апеляційного розгляду.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 , ст. 411 ч. 1 п.п. 3,4 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянтів, що обумовлює часткове задоволення всіх поданих апеляційних скарг.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч. 3 та ст. 416 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п. 3; ст. 412 ч. 1; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 6 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3