ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3025/19 Справа № 175/1883/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
18 грудня 2019 року м. Дніпро
18 грудня 2019 року було розглянуто у відкритому судовому засіданні, в залі суду, кримінальне провадження, за апеляційною скаргою та доповненнями обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2019 року відносно ОСОБА_3 , якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України та піддано кримінальному покаранню у виді штрафу 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 8 500,00 (вісім тисяч п`ятсот) гривень, з позбавленням права роботи в правоохоронних органах, а також займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки.
Цивільний позов ОСОБА_4 задоволено частково, та стягнуто з Державного бюджету України, шляхом списання коштів з єдиного казначейського рахунку Державного бюджету України через Державну казначейську службу України на його користь 144 910,99 грн. (сто сорок чотири тисячі дев`ятсот десять гривень 99 копійок) у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10 000,00 грн. (десять тисяч гривень) у рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.
У задоволенні позову в іншій частині відмовлено.
Вказаним вироком ОСОБА_3 було визнано винуватим у тому, що він відповідно до наказу №1 о/с від 07 листопада 2015 року був призначений старшиною Дніпропетровського відділення поліції Дніпропетровського відділу поліції Головного управління національної поліції у Дніпропетровській області.
Перебуваючи на цій посаді він здійснював функції представника влади і був службовою особою в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України.
Відповідно до наказу начальника ДВ ДВП ГУНП у Дніпропетровській області №17 від 17 листопада 2015 року ОСОБА_3 призначено матеріально відповідальним за прийом та зберігання майна, вилученого по кримінальним провадженням та матеріалам ЄО, та згідно наказів начальника ДВ ДВП ГУНП у Дніпропетровській області № 98 від 30 грудня 2015 року та № 178 від 14 квітня 2016 року його було призначено відповідальним за зберігання речових доказів в обладнаному приміщенні чи спеціальному сейфі.
В період часу з 07 листопада 2015 року по 01 червня 2016 року даний автомобіль зберігався на території подвір`я ДВ ДВП ГУНП у Дніпропетровській області за адресою Дніпропетровська область Дніпровський район, смт. Слобожанське, вул. Василя Сухомлинського, 38.
01 червня 2016 року ОСОБА_3 на підставі усного розпорядження начальника ДВ ДВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_6 транспортував вказаний автомобіль до майданчику на території ПрАТ «Аграрно-виробниче підприємство «Співдружність» за адресою Дніпропетровська область Дніпровський район, смт. Слобожанське, вул. 8 березня, буд. 23 де і залишив транспортний засіб.
Старшині ДВ ДВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_3 , як вказано у вироку було достовірно відомо про те, що територія ПрАТ «АВП «Співдружність» належним чином не охороняється та не є спеціальним майданчиком і стоянкою територіальних органів Національної поліції для зберігання тимчасово затриманих транспортних засобів. З зв`язку з цим, як службова особа він мав змогу передбачити можливість протиправного заволодіння транспортним засобом або псування та пошкодження майна за умов порушення порядку його зберігання, однак не передбачив цього через безвідповідальне ставлення до виконання своїх службових обов`язків.
Далі судом було вказано, що маючи реальні можливості забезпечити належне зберігання речового доказу автомобіля «Mercedes Benz Vito», в порушення вимог п. 19 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховного суду України, Державної судової адміністрації України «№ 51/401/649/471/23/125 від 27 серпня 2010 року та всупереч п. 20 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року № 104, внаслідок невиконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, в період з 01 червня 2016 року по 11 листопада 2016 року, він не вжив жодних заходів з метою забезпечення належного збереження речового доказу вказаного автомобіля «Mercedes Benz Vito», не повідомив своєму безпосередньому керівнику - начальнику Дніпропетровського відділення поліції про факт неналежного зберігання транспортного засобу та можливості його втрати. Внаслідок цього в період часу з 01 червня 2016 року по 11 листопада 2016 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, автомобілем «Mercedes Benz Vito», незаконно заволоділи невстановлені досудовим слідством особи, що завдало істотної шкоди власнику автомобіля - потерпілому ОСОБА_4 в розмірі 144 910 грн., що більше ніж в 210 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
Розглянувши вказані апеляційні скарги, колегія суддів постановила ухвалу, якою вказану апеляційну скаргу - залишити без задоволення.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2019 року відносно ОСОБА_3 , - залишити без змін.

З вказаним рішенням суду не згоден, виходячи з наступного.
Вважаю, що вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а висновки суду є невірними . Суд не сформулював належним чином в вироку відповідно до ст.374 КПК України обвинувачення, визнаного судом доведеним, а фактично дослівно переписав обвинувальний акт .
Суд, хоча і послався у вироку, але не вказав, які конкретно організаційно- розпорядчі чи адміністративно-господарські права та обов`язки ОСОБА_3 мав як службова особа та чи саме його дії, чи бездіяльність призвели до вказаних наслідків.
Відповідно до ст.60 Конституції України юридична відповідальність настає за надання та виконання явно злочинного розпорядження чи наказу, ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні накази чи розпорядження.
Адже, ОСОБА_3 було виконано усне розпорядження начальника Дніпровського відділення поліції ОСОБА_6 , про необхідність передислокації на інше місце декількох транспортних засобів, в тому числі і автомобіля «Mercedes Benz Vito». ОСОБА_3 , та як підлеглий ОСОБА_6 він виконав усний наказ начальника.
Безпосередньо матеріальна шкода ОСОБА_4 спричинена особою (особами), які викрали автомобіль зі стоянки, відносно яких 12.11.2016 р. відкрите кримінальне провадження № 0002740, та проводиться розслідування. Вказаний автомобіль знаходиться в розшуку.
В разі належного розшуку автомобіля, повернення потерпілому, вказане звільнило б ОСОБА_3 від обвинувачення.
Відповідно до вимог ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку,на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Районним судом належало критично оцінити дії начальника районного відділу ОСОБА_6 який фактично надав розпорядження транспортувати автомобіль конкретно на територію майданчика «Співдружність», знаючи, що вона вже не належить до системи МВД.
Свідок ОСОБА_7 , генеральний директор ПрАТ «Агро-виробничого підприємства «Співдружність», поясняв в суді, що на прохання ОСОБА_6 дозволив поставити на зберігання автомобілі на території підприємства, без матеріальної відповідальності.
Суд належної оцінки свідченням ОСОБА_6 та його діям не дав.
Свідок ОСОБА_5 стверджувала ,що вказаний автомобіль повинен був зберігатися на площадці відділення державтоінспекції, яка функціонувала на території ПрАТ «Співдружність» до реформування ДАІ. З приводу невиконання вимог Інструкції про порядок вилучення,обліку зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах органами досудового слідства пояснень не надала і не навела фактичних даних наявності в діях обвинуваченого службової недбалості.
Свідок ОСОБА_8 пояснив, що транспортував разом з обвинуваченим вказаний автомобіль, та другі три несправні автомобілі на територію ПрАТ «Співдружность», аби звільнити територію двору райвідділу, оскільки туди повинен був приїхати начальник обласного управління національної поліції в Дніпропетровській облсті.
Щодо Квітанції №00000223 то вона, вважає, не може бути допустимим доказом вини обвинуваченого, оскільки отримана в порушення ст.100 КПК України. Він дійсно видав її фактично 06.11.2015 р., перебуваючи на посаді помічника дільничного інспектора, що підтверджено копією наказу.
Старшиною ж ОСОБА_3 , був призначений 07.11.2015 року, як видно з наказу ГУНП в Дніпропетровській області№1.
Суд послався на пункт 19 Інструкції про порядок зберігання речових доказів у кримінальних справах за якою вилучений автомобіль, який визнаний речовим доказом за постановою слідчої передається керівнику органу внутрішніх справ, який дає про це слідчому розписку та визначає відповідальну за збереження особу.
За Наказами № 17 від 17.11.2015 р. ,№98 від 30.12.2015 р.№481 від 05.10.2016 р . ОСОБА_3 призначався відповідальним за зберігання речових доказів в обладнаному приміщенні чи спеціальному сейфі, і не призначався відповідальним за збереженням транспортних засобів.
Функції старшини ОСОБА_3 здійснював в умовах відсутності інструкції за посадою чи визначеними функціональними обов`язкам старшини.
У відповіді начальника Дніпровського відділу поліції ОСОБА_9 від 05.07.2018 р. на запит ОСОБА_3 з цього приводу повідомлено, що надіслати функціональні (посадові) обов`язки ОСОБА_3 не надається можливим, а до розроблення функціональних обов`язків треба виконувати вимоги безпосередніх та прямих керівників.
Суд також послався, як на доказ вини ОСОБА_3 , на рапорт старшого слідчого прокуратури ОСОБА_10 в якому зазначено, що керівництво та службові особи Дніпровського ВП ДВП ГУНП у Дніпропетровській області належним чином не забезпечили схоронність вказаного автомобіля, та в їх діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.367 ч.1 КК України.
Суд погодився з таким твердженням у вироку вказавши:
« В подальшому керівництво та службові особи Дніпровського ВП ДВП ГУ НП у Дніпропетровській області належним чином не забезпечили схоронність транспортного засобу,внаслідок чого в листопаді 2016 року виявлено втрату автомобіля та його відсутність за місцем зберігання, внаслідок чого його законному власнику спричинено тяжкі наслідки».
Які ж саме конкретно посадові особи це не забезпечили,- не вказано.
Суд не дав оцінки постанові слідчого від 29 грудня 2018 р. по виділеному кримінальному провадженню №0000748 про закриття його у зв`язку з відсутністю в діях службових осіб Дніпровського ВП ДВП ГУ МВС України в Дніпропетровській області без конкретних прізвищ, складу кримінального правопорушення. Тому незрозуміло чи відноситься дана постанова і до оцінки дій обвинуваченого.
Вважаю, що судом 1-ї інстанції залишились не встановленими обставини з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Крім цього вважаю, що слід було при винесенні ухвали вирішити питання щодо звільнення обвинуваченого на підставі ст. 49 КК України від призначеного покарання, у зв`язку зі спливом строків притягнення до кримінальної відповідальності.
Таким чином я не згоден з рішенням колегії суддів про залишення без задоволення апеляційної скарги ОСОБА_3 .
У зв`язку з цим і висловлюю окрему думку.

18.12.2019р.

Суддя Дніпровського
апеляційного суду ОСОБА_2