ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1034/20 Справа № 172/999/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000193 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції розгляд провадження проведено необ`єктивно, без належного аналізу доказів, та без зрозумілого роз`яснення обвинуваченому, який є особою похилого віку, мати безоплатного адвоката для захисту своїх прав.
Зазначає, що в даній справі, саме потерпіла, виїхавши раптово з тротуару на проїжджу частину, винна у вчиненні ДТП та отриманню тяжких тілесних ушкоджень.
Крім цього, експерт, який проводив автотехнічну експертизу, надав надумані висновки щодо місця зіткнення велосипеда та автомобіля, та вийшов за межі своїх повноважень.
Вказує на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги та не дослідив пояснення ОСОБА_8 про те, як потерпіла не могла рухатись по проїжджій частині, а тільки по тротуару.
Крім того, суд не вивчив ретельно схему до протоколу огляду місця події, де вказаний осип скла навпроти виїзду с тротуару, також у схемі не звернув увагу на відсутність будь-яких слідів юзу на засипаній піском частині дороги, де нібито сталося зіткнення. Відсутність слідів юзу на цьому піску вказує на те, що місце зіткнення знаходиться не там, де зазначає потерпіла, а в іншому місці, тому що в іншому випадку тут на піску залишились би сліди від коліс велосипеда.
Таким чином, твердження суду про те, що позиція обвинуваченого спростовується наявними в кримінальному провадженні доказами є необгрунтованою, оскільки не конкретизовано, якими саме доказами підтверджується місце зіткнення, вказане потерпілою.
Зазначає, що племінницею обвинуваченого ОСОБА_9 , яка перебувала на місці події у день ДТП, тобто 25.06.2019 року, було зроблено декілька фотознімків місця пригоди і на одному з них вбачається, що потерпіла виїхала на дорогу вулиці Запорізької саме з тротуару і не могла рухатись по вул. Партизанська за декілька метрів від падіння велосипеду.
З огляду на місце зупинки автомобіля після ДТП, то швидкість його руху була дуже невеликою, а тому, якби обвинувачений збив з маленькою швидкістю велосипед, то цей велосипед впав би біля дороги вул. Партизанська, а не так далеко, як на фотознімку.
Посилається на те, що з фотознімка, наданого ОСОБА_9 , протоколу огляду місця події від 25.06.2019 року та фототаблиці до нього вбачається, що місцем зіткнення не може бути проїжджа частина вулиці Партизанської, оскільки жодної слідової інформації там не має, при цьому вся слідова інформація знаходиться на проїжджій частині вулиці Запорізька за декілька метрів від дороги вулиці Партизанської, при якому велосипед з`їжджав з тротуару справа від автомобіля Опель. Таким чином, жодного доказу, що місце наїзду могло бути на проїжджій частині в справі немає.
Крім того, на проїжджій частині вулиці Партизанської є насип піску і якби зіткнення сталося саме на цій вулиці, то на цьому насипу залишились би сліди юзу від коліс велосипеда, мінімум від переднього, на яке була направлена сила удару автомобіля, що підтверджується фототаблицею до експертизи № 11/10.4/651 від 14.08.2019 року, а саме ілюстрацією № 11, де видно, що в момент удару переднє колесо велосипеда згинається, маючи опір на поверхні асфальту. Якби велосипед в цей момент опирався на насип піску, то неодмінно залишив би чіткий слід від ковзання.
Також судом не була надана належна оцінка схемі до протоколу огляду місця події від 25.06.2019 року, в якому слідчий на схемі біля тротуару, по якому рухалась потерпіла, а не біля проїжджої частини вулиці Партизанської, зазначив напрямок руху потерпілої як по тротуару.
Твердження суду про те, що протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 доводить те, що місце зіткнення автомобіля та велосипеда знаходиться на проїжджій частині вулиці Партизанської є безпідставним, оскільки ОСОБА_8 у цьому протоколі зазначає, що потерпіла не могла рухатись по вказаній нею траєкторії, а могла виїхати тільки з тротуару.
Вказує на те, що експерту для визначення місця зіткнення необхідні, серед іншого, такі сліди на місці події, як розташування транспортних засобів після зіткнення і наявність осипу скла, однак дослідивши схему місця події експерт навмисно не врахував, що велосипед знаходиться біля тротуару, осип скла знаходиться навпроти виїзду з тротуару, автомобіль стоїть задньою частиною навпроти виїзду з тротуару. Крім цього, експерт вказує на наявність осипу піску на проїжджій частині вулиці Партизанської та не вказує на ній присутність слідів, при цьому робить хибний висновок, що місцем зіткнення не може бути територія біля виїзду з тротуару, а вказує на те, що зіткнення відбулося саме на дорозі, де осип піску. Тобто експерт, маючи всі можливі сліди біля тротуару і не маючи жодного сліду на проїжджій частині вулиці Партизанської, хибно зазначає, що місцем зіткнення є дорога вулиці Партизанська.
Зазначає, що судом першої інстанції при розгляді цивільного позову не було з`ясовано про яке відшкодування витрат на лікування просить прокурор в інтересах ОКБ ім.Мечнікова, якщо потерпіла заявляла про те, що витрати на лікування обвинувачений відшкодував в повному обсязі.
Тому, необхідно було з`ясувати, які витрати понесла потерпіла при лікуванні, щоб спів ставити ці витрати з тими, які поніс медичний заклад, що судом не було з`ясовано.
Крім цього, відповідно до п.24.1 статті 24 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» заклад охорони здоров`я міг отримати вже страхове відшкодування від МТСБУ, однак це питання у судовому засіданні також не з`ясовувалось, а прокурор в своему позові в інтересах ОКБ ім. Мечнікова не зазначив таку обставину, як чи звертався медичний заклад до МТСБУ за отриманням страхового відшкодування та чи отримав таке.
Звертає увагу на те, що судовий експерт грубо перевищив свої повноваження та вийшов за межі своєї компетенції, оскільки у своєму дослідженні, експерт зазначає, що водій ОСОБА_8 вказує параметри руху велосипеда як припущення, та після цього не досліджує повністю механізм розвитку ДТП,
вказаний ОСОБА_8 під час експерименту. Таким чином експерт взяв на себе повноваження органів
слідства та суду, до компетенції яких і віднесена можливість визначати чиї
показання є припущеннями, а чиї правдивими. Окрім того, маючи також і у фабулі пригоди вказівку на те, що велосипед рухався по тротуару головної дороги, експерт ігнорує та не досліджує цю обставину.
Також, протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 від 31.07.2019 року повинен бути визнаний недопустимим доказом, оскільки обвинуваченим з`ясовано, що серед підписів, які проставлені у цьому протоколі, його власноручний підпис стоїть лише в схемі до цього протоколу та в кінці вказаного протоколу, а підписи у тексті протоколу внизу сторінок, виконані не обвинуваченим.
Зазначає, що темп руху, який був встановлений слідчим при слідчому експерименті за участі потерпілої ОСОБА_10 , є сумнівним, оскільки відповідно до цього протоколу швидкість руху потерпілої склала: 10-метровий участок дороги долає за середній час 6,3 секунди. Для з`ясування, скільки метрів в секунду долає велосипедист з цим темпом, необхідно 10 поділити на 6,3 - виходить 1,59 м/сек. Якщо перевести цей темп з «м/сек» до «км/год», то вийде 5,7 км/год. Згідно таблиці, де зазначені темпи руху людей, то з такою швидкістю рухається звичайна людина спокійним шагом. З цього можливо зробити висновок, що ОСОБА_10 не могла рухатись на велосипеді зі швидкістю пішохода, оскільки в такому темпі на велосипеді фізично неможливо рухатись з-за неможливості втримати велосипед в рівновазі. Таким чином, вирогідніше за все, темп руху потерпілої на слідчому експерименті взагалі не встановлювався.
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік; на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь Комунального закладу «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова» - 15 134,07 грн.
За обставин, викладених у вироку, 25.06.2019 року близько 19.40 годин велосипедист ОСОБА_10 , керуючи технічно справним велосипедом марки «Либідь ARDIS» зеленого кольору, з невеликою швидкістю рухалася по правому краю дороги по вул. Партизанська в сел. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, від вул. Березнева у напрямку вул. Зарічна.
У вказаний час по другорядній дорозі, по правій смузі дороги по вул. Запорізька в сел. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, від вул. Першотравнева у напрямку перехрестя вулиць Запорізька та Партизанська рухався технічно справний автомобіль марки «OPEL VECTRA» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , на підставі свідоцтва про реєстрацію ТЗ серія НОМЕР_2 , з номером шасі VIN НОМЕР_3 , під керуванням водія ОСОБА_8 .
Продовжуючи рух водій ОСОБА_8 не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, не маючи будь-яких перешкод технічного і фізичного характеру для безпечного руху, проявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки, виїхав на перехрестя вулиць Партизанська та Запорізька в сел. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, який він почав перетинати та рухатися далі.
У ході подальшого руху, а саме: перетину перехрестя вулиць Партизанська та Запорізька напроти залізобетонної опори № А-5 А-4 СИП, що знаходиться біля тротуару по вул. Партизанська сел. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, допустив зіткнення передньою частиною керованого ним автомобілем «OPEL VECTRA» з номером кузова НОМЕР_3 з переднім колесом велосипеда «Либідь ARDIS зеленого кольору, під керуванням водія ОСОБА_10 .
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди потерпіла ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження у вигляді: забію голови, забію головного мозку, перелому скроневої кістки, перелому 3-6 ребер ліворуч, закритого перелому лівої лопатки, численних саден верхніх кінцівок. Тілесні ушкодження у потерпілій ОСОБА_10 утворилися від дії тупого твердого предмету (предметів), можливо в умовах дорожньо-транспортної пригоди при ударі автомобілем, що рухався та від падіння на дорожнє покриття.
По своєму характеру тілесні ушкодження у ОСОБА_10 у своїй сукупності відносяться до категорій тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.
Своїми діями водій ОСОБА_8 грубо порушив вимоги п.п. 10.1, 16.11 Правил дорожнього руху, в яких вказано:
п. 10.1 «перед початком руху, перестроювання та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху»;
п. 16.11 «на перехресті нерівнозначних доріг водій транспортного засобу, що рухається по другорядній дорозі, повинен дати дорогу транспортним засобам, які наближаються до даного перехрещення проїзних частин по головній дорозі, незалежно від напрямку їх подальшого руху».
У даній дорожній обстановці дії водія автомобіля «OPEL VECTRA» реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_8 не відповідали вимогам п. 10.1 Правил дорожнього руху України, що з технічної точки зору перебуває у причинному зв`язку з настанням даної ДТП.
Невиконання ОСОБА_8 вищевказаних пунктів Правил дорожнього руху України призвело до даної дорожньо-транспортної пригоди.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили задовольнити, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно із ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд установлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Висновки суду щодо оцінки доказів не викладені судом у відповідності до положень ст.374 КПК України, у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.
Так суд, оцінюючи докази, послався у вироку на висновок експерта № 11/10.1/739 від 14 серпня 2019 року відповідно до якого, згідно показів ОСОБА_10 водій ОСОБА_8 в даній дорожній обстановці повинен був діяти відповідно до вимог п. п. 10.1 і 16.11 Правил дорожнього руху України, та мав таку технічну можливість виконати вказані вимоги, а тому, дії водія ОСОБА_8 не відповідали вимогам п. п. 10.1 і 16.11 Правил дорожнього руху України, та з технічної точки зору знаходились в причинному зв`язку з настанням події; також згідно показів ОСОБА_8 він в даній дорожній обстановці повинен був діяти відповідно до вимог п. 10.2 Правил дорожнього руху України, мав таку технічну можливість виконати вказані вимоги для уникнення зіткнення з велосипедом, а тому, дії водія ОСОБА_8 не відповідали вимогам п. 10.2 Правил дорожнього руху України, та з технічної точки зору знаходились в причинному зв`язку з настанням події (а. к. п. 80-83).
Отже, висновком експерта щодо водія автомобіля ОСОБА_8 встановлено не відповідність його дій вимогам або п. п. 10.1 і 16.11 Правил дорожнього руху України, або п. 10.2 Правил дорожнього руху України, та не передбачено невідповідність його дій окремо вимогам п.10.1 Правил дорожнього руху України, що з технічної точки зору знаходилось в причинному зв`язку з настанням події вказаної дорожньо-транспортної пригоди як про це зазначив суд першої інстанції у вироку, встановивши, що дії водія ОСОБА_8 в дорожній обстановці не відповідали вимогам п.10.1 Правил дорожнього руху України, що з технічної точки зору перебуває у причинному зв`язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди.
Зазначені встановлені обставини не відповідають дослідженим доказам, які лише перелічені судом та не містять аналізу, який варіант № 1 чи № 2 за висновком експерта за № 11/10.1/739 від 14 серпня 2019 року приймає до уваги суд, а який відхиляє, який із цих варіантів підтверджує встановлені судом обставини та пред`явлене обвинувачення, відповідно до якого дії водія ОСОБА_8 не відповідали вимогам п. 10.1 Правил дорожнього руху України, що з технічної точки зору перебуває у причинному зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної пригоди, що свідчить про ненадання судом оцінки доказам у їх сукупності відповідно до положень ст. 94 КПК України та не зазначення у вироку мотивів прийняття до уваги цих доказів.
Враховуючи вищезазначене, судом не надано оцінки доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності, у зв`язку з чим в оцінці доказів є протиріччя, а тому викладені у вироку висновки суду суперечать встановленим ним фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до п. п. 1 - 3 ч. 1 ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення норм кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.
Пунктом 1 частини 1 статті 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно із вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення у цьому кримінальному провадженні, оскільки відповідно до ст. 404 КПК України сторона захисту про дослідження доказів у повному обсязі клопотання не заявляла, а суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Без усунення зазначених істотних порушень вимог КПК України апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційної скарги захисника.
При цьому, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370, 416 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.
Що стосується доводів захисника щодо не роз`яснення ОСОБА_8 право мати безоплатного захисника, то вони не є слушними, оскільки судом першої інстанції під час підготовчого судового засідання від 17 жовтня 2019 року було з`ясовано у обвинуваченого ОСОБА_8 , чи зрозумілі йому права і обов`язки, чи потрібен йому захисник, та роз`яснено, що якщо в нього не має коштів на оплату захисника, то можливо залучити для здійснення захисту в суді першої інстанції безоплатного захисника за рахунок держави, на що обвинувачений повідомив, що він права і обов`язки отримав, все зрозуміло та захисник йому не потрібен, він буде захищати себе самостійно, що підтверджується журналом судового засідання від 17 жовтня 2019 року та технічним носієм інформації, на якому зафіксовано вищевказане судове засідання (а. к. п. 30, 31).
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2020 року задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4