Провадження №11-кп/801/510/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0001852 від 01.09.2019 р. на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.02.2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою -спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, громадянина України, раніше судимого:
25.05.2001 року Ленінським районним судом Вінницької області за ч.2, 3 ст. 140, ст. 42, ст. 46-1 КК України ( в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України відтерміновано виконання вироку на 2 роки
21.02.2002 року Ленінським районним судом м.Вінниці за ч.1 ст. 229-6 КК України ( в редакції 1960 року) до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік
03.12.2002 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду Вінницької області від 21.02.2020 року та призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі
17.09.2008 року Замостянським районним судом м.Вінниці за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, вирок змінено ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 13.11.2008 року та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, звільнений 23.07.2009 року з Стриживської виправної колонії по відбуттю покарання
08.09.2011 року Замостянським районним судом м.Вінниці за ч.2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту, звільнений 23.12.2011 року з Стрижавської виправної колонії у зв`язку з відбуттям покарання (судимість погашена)
19.07.2012 року Ленінським районним судом м.Вінниці за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту, звільнений 06.12.2012 року з Стрижавської виправної колонії по відбуттю строку покарання
15.03.2017 року Вінницьким міським судом за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
01.10.2019 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України, ст. 75, ст. 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, який було скасовано вироком Вінницького апеляційного суду від 23.01.2020 року в частині призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження
прокурора: ОСОБА_9
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
В с т а н о в и в:

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.02.2020 року змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Пом`якшити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі до 4 років, яке є співрозмірним його діянням та особі засудженого.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив пом`якшити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.02.2020 року та призначити йому покарання неповязане з позбавленням волі.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області 04.02.2020 року визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а саме, покарання, призначеного за даним вироком, та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 01.10.2019 року, який скасований вироком Вінницького апеляційного суду від 23.01.2020 року в частині призначення покарання, та ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, та остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання, а саме з 03.10.2019 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України, зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03.10.2019 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, а саме, документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 314 (триста чотирнадцять) грн. 00 коп.
Арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 05.09.2019 року на мобільний телефон марки «MEIZU» золотистого кольору imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , - скасовано.
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_8 31.08.2019 року близько 14 год. 21 хв., перебуваючи на ринку «Урожай», що розташований на перехресті вулиць Р. Скалецького, Матроса Кошки та Пирогова, помітив на торгівельній полиці мобільний телефон марки «MEIZU» моделі «M3s» об`ємом пам`яті 2/16 ГБ в корпусі золотистого кольору, належний ОСОБА_10 , після чого в ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 з корисливих мотивів, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до вказаної торгівельної полиці, з якої шляхом вільного доступу о 14 год. 22 хв. 31.08.2019 року взяв мобільний телефон торгової марки «MEIZU» моделі «M3s» об`ємом пам`яті 2/16 ГБ в корпусі золотистого кольору imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , вартістю 1 871 грн. 00 коп. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6016/19-21 від 18.09.2019 року, та в подальшому залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 1 871 грн. 00 коп.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
Захисник вважає, що існують усі законні підстави для зміни вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 04.02.2020 року із застосуванням ст. 69 КК України та для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі до 4 років, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, які знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду, відсутність обставин, які обтяжують покарання

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, що обвинувачений просить пом`якшити йому покарання, призначити покарання не повязане з позбавленням волі. ОСОБА_8 вказує, що вину у вчиненні злочину визнав повністю, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував шкоду потерпілій, має матір похилого віку, яка потребує його фінансової допомоги, ряд захворювань, які потребують лікування за межами установи виконання покарань.

Під час апеляційного розгляду прокурором Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_12 подано заяву в порядку ст. 403 КПК України про відмову від апеляційної скарги на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.02.2020 року відносно ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив прийняти відмову прокурора від апеляційної скарги, заперечував щодо задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області віл 04.02.2020 року залишити без змін, захисника ОСОБА_7 , яка підтримала вимоги своєї апеляційної скарги, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.02.2020 року змінити, помякшити ОСОБА_8 покарання до 4 років позбавлення волі, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив задоволити, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що наявні підстави для прийняття відмови від апеляційної скарги прокурора, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті)закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідност.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення корисливих злочинів, однак на шлях виправлення не став та продовжував вчиняти злочини, не працює, враховано відношення обвинуваченого до своїх дій, а саме те, що він щиро каявся та жалкував про вчинене, завірив суд, що подібне більше не повториться, думку потерпілої, яка, згідно заяви, претензій до обвинуваченого немає, при обранні міри покарання покладалася на розсуд суду, наявність обставин, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання, щире каяття, відсутність обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , що підставами для призначення більш мякого покарання є те, що у нього мати похилого віку, яка потребує допомоги, він має ряд захворювань, суд апеляційної інстанції не приймає, вважає, що судом першої інстанції в дотримання вимог ст.50, ст.65 КК України враховані всі обставини, які мають значення для прийняття правильного рішення щодо призначення покарання.
Судом призначено покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 185 України та визначено остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Твердження захисника в апеляційній скарзі, що судом першої інстанції не застосовано ст. 69 КК України, оскільки не враховано наявних помякшуючих покарання обставин, а саме відсутність майнових вимог з боку потерпілої, визнання вини, щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину є безпідставними.
Відповідно ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Обов`язковою умовою для правомірного застосування ст. 69 КК України законодавець передбачив наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості злочину.
До них можуть належати як обставини, що зазначені в ч.1 ст. 66 КК України, так і визнані судом такими, що пом`якшують покарання, однак ці обставини повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості злочину істотно, і такі обставини мають перебувати одна з одною у такому співвідношенні і взаємодії та у своїй сукупності настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б несправедливим.
Тобто, застосування судом ст. 69 КК України можливе у виняткових випадках, вмотивованим прийнятим рішенням.
Суд апеляційної інстанції відхиляє твердження апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо застосування відносно обвинуваченого ст. 69 КК України, оскільки захисником не наведено достатніх пом`якушувальних обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину обвинуваченим ОСОБА_8 .
Доводи захисника, що обвинуваченому ОСОБА_8 може бути призначено значно менше покарання в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України є необгрунтованими.
Перевіривши відповідність висновків суду в частині призначення покарання вимогам ст. 65 КК України, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції визначено покарання, яке відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Таким чином, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення вимог захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 щодо зміни призначеного покарання.
На думку суду апеляційної інстанції, призначене судом першої інстанції покарання відповідає визначеній ст. 50 КК України меті покарання.
За таких обставин, підстави, передбачені ст. 409 КПК України для зміни вироку суду першої інстанції відсутні.

Згідно ч.1 ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 403 КПК України врахувавши те, що прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_12 , згідно заяви від 21.05.2020 року відмовилася від апеляційної скарги, вважає, що наявні підстави для прийняття відмови від апеляційної скарги та закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора.
Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Прийняти відмову прокурора від апеляційної скарги.
Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора закрити.
Відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 .
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.02.2020 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4