Номер провадження: 11-кп/813/1142/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 14.01.2020 року в кримінальному провадженні №0002523, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.04.2013 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, працюючого на посаді начальника заставних операцій AT «Miсто банк», одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: житловий масив АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано невинуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 384 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнаний невинуватим в тому, що він, діючи на підставі сертифікату №242 від 18.05.2001, виданої Фондом Державного майна України, Українським товариством оцінювачів професійної школи ріелторів ОАО за спеціальністю «Оцінювач нерухомості» при проведенні оцінки нерухомого майна, а саме: нежитлового приміщення, загальною площею 490,3 кв.м. по АДРЕСА_2 ОСОБА_8 , будучи попередженим про відповідальність згідно з законодавством України за недостовірну чи необ`єктивну оцінку майна, усвідомлюючи, що вказана ним у висновку про незалежну оцінку визначення ринкової вартості об`єкта інформація, не відповідає дійсності (тобто недостовірна), навмисно допустив вказані порушення, та 03.09.2012 склав завідомо неправдивий звіт про оцінку нерухомого майна, вказавши, що вартість вказаного об`єкта нерухомого майна складає лише 2 848 438 грн.
Указаний звіт ОСОБА_8 надав до відділу примусового виконання рішень виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області.
Згідно з рецензією, проведеною НДЄКЦ при ГУ МВС України в Одеській області від 28.04.2014, звіт, виконаний ОСОБА_8 без дотримання відповідних нормативно-правових актів з оцінки майна, зазначених у ст. 9 Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» від 12.07.2001, є неякісним та непрофесійним і не може бути використаний.
Згідно висновку оціночно-будівельної експертизи №3975 від 09.10.2014, ринкова вартість нежитлового приміщення магазину загальною площею 490,3 кв.м., розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, буд. 71, визначена в рамках порівняльного і прибуткового доходів, без урахування ПДВ 20%, станом на дату оцінки 03.09.2012, становить 713 386 доларів США чи 5 702 094 грн. по курсу НБУ (на дату оцінки 100 доларів США - 799,30 гривень).
Крім того, відповідно до отриманого висновку експерта ОНДІСЕ №518 від 17.03.2015, встановлено, що звіт про незалежну оцінку по визначенню ринкової вартості в умовах примусової реалізації майна через аукціон шляхом проведення публічних торгів, а саме арештованого майна - нежитлових приміщень магазина за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 71, виконаний суб`єктом оціночної діяльності ПП «Оціночна компанія «Гобсек», не відповідає вимогам нормативно- правових актів в оцінки майна, є неякісним і не може бутті використаний.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 просить вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 14.01.2020 року скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Доводи обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним, невмотивованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, прийнятим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому вказує, що зміст вироку не відповідає його проголошенню в судовому засіданні суду першої інстанції при його ухвалені.

Зазначає, що судом не призначена комісійна судова оціночно-будівельна експертиза, яку прокурор просив призначити. Вказує, що суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_10 , експерта ОСОБА_11 та не надав оцінки щодо висновків судової оціночно-будівельної експертизи №3975 від 09.10.2014 року, додаткової судової будівельно-технічної експертизи №518 від 17.03.2015 року. Вважає, що судом порушено вимоги ст. 94 КПК України та недотримано вимоги ст. 370, 374, 375, 376 КПК України при винесенні вироку.

Не погоджуючись із доводами апеляційної скарги ОСОБА_8 , подав на неї заперечення та просить апеляційну скаргу відхилити та вирок суду залишити без змін.
Вважає, що апеляційна скарга прокурора є безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню, а вирок суду є законним, обґрунтованим та справедливим, постановленим відповідно до вимог діючого законодавства. Вказує, що судом правильно встановлена відсутність у ОСОБА_8 , будь-якого мотиву на скоєння протиправних дій і відповідно відсутній склад злочину.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі та послався на допущені районним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити апеляційну скаргу без задоволення; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК України передбачено, що судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу з нарадчої кімнати. Головуючий суддя у судовому засідання роз`яснює зміст рішення, порядок та строк його оскарження.

Частиною 6 ст. 376 КПК України передбачено, що учасники судового провадження статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження та прокурору.

Системний аналіз процесуальних норм вказує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст проголошено негайно після виходу з нарадчої кімнати, крім того, копію цього вироку негайно має бути вручено учасникам судового провадження.

Районний суд не дотримався зазначених вимог процесуального закону.

Як убачається з аудіо-запису судового засідання Малиновського районного суду м. Одеси від 14.01.2020 року, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок, зміст якого істотно відрізняється від тексту вироку, який долучений до матеріалів кримінального провадження.

Зокрема, у мотивувальній частині наявного в матеріалах кримінального провадження вироку міститься текст, який не оголошувався районним судом під час проголошення судового рішення, а саме показання свідків правопорушення, і навпаки, відсутній текст, який було проголошено в судовому засіданні.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять даних, які би підтверджували, що вирок апеляційного суду негайно після його проголошення було вручено обвинуваченому та прокурору. Вказане підтверджується наявною в матеріалах справи заявою прокурора про надання копії виправдувального вироку від 14.01.2020 року.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370 КПК Українита загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч.1 ст.412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 17 липня 2019 року по справи № 500/6587/16-к.

При цьому, за допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти відповідне судове рішення за результатами розгляду апеляційної скарги шляхом зміни вироку, як про те зазначав в судовому засіданні апеляційного суду захисник, оскільки усунення таких порушень закону неможливе шляхом зміни вироку.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду відмовився від розгляду заявленого прокурором в апеляційній скарзі клопотання про дослідження доказів, пославшись лише на необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду, в зв`язку з чим, апеляційний суд не досліджував повторно докази у кримінальному провадженні.

Вищевказані порушення вимог КПК України хоча і не зазначені в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстави для безумовного скасування рішення суду першої інстанції та призначення нового розгляду, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України визнаються апеляційним судом суттєвим, з наступних підстав.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановлені факти допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в частині незаконності вироку суду, яка полягає у недотриманні вимог ст.370 та 376 КПК України, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання судом визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9, ст.ст. 409, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

З огляду на вищевикладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, як така, що містить вимогу про скасування вироку та призначення нового розгляду.

У зв`язку зі скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи прокурора по суті апеляційної скарги щодо незаконності виправдувального вироку, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

При новому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, надати належну правову оцінку доводам, зазначених прокурором в апеляційній скарзі та діям обвинуваченого ОСОБА_8 та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 14.01.2020 року в кримінальному провадженні №0002523, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.04.2013 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 384 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні є склад кримінального правопорушення, - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту в кримінальному провадженні №0002523, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.04.2013 року, у тому ж суді, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4