ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 766/341/16-к
Номер провадження : 11-кп/819/101/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року січня місяця 14 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000388, 0004701, 0000755, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 06 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 06 червня 2019 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кишинів Республіки Молдова, українки, громадянку України, з середньою освітою, заміжню, маючу на утриманні сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який визнаний дитиною-інвалідом, офіційно не працюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму: 12.04.2007 Суворовським райсудом м.Херсона, за ст.185 ч.1 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 600грн.; 16.11.2009 Суворовським райсудом м.Херсона, за ст.185 ч.2 КК України до 4 років позб/волі; 28.11.2012 Комунарським райсудом м. Запоріжжя за ст.190 ч.2 КК України до 1 року 06 місяців позб/волі, звільненої 17.01.2014 по відбуттю строку покарання; 04.09.2017 Центральним райсудом м. Миколаєва за ст.190 ч.2,75 КК України до 3 років позб/волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 13.09.2017 Новоодеським райсудом Миколаївської області за ст.190 ч.1 КК України до 2-х років обмеження волі; 22.01.2018 Нікопольським міськрайсудом Дніпропетровської області за ст.190 ч.2,70 ч.4 КК України до 2 років 3 місяців позб/волі; 05.03.2018 Ленінським райсудом м. Миколаєва за ст.190 ч.2,70 ч.4 до 2 років 6 місяців позб/волі; 09.07.2018 Новокаховським міським судом Херсонської області за ст.190 ч.2, 190 ч.2-15 ч.3,70 ч.4 КК України, зміненого вироком Херсонського апеляційного суду від 29.11.2018 до 3 років 1 місяця позб/волі, визнано винною та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком, покарання призначеного вироком Херсонського апеляційного суду від 29.11.2018 року, покарання призначеного вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 11.10.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.09.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та звільнено від відбування призначеного покарання, на підставі ст.75 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки - виконувати самостійно. У строк відбуття покарання зараховано відбуте покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.03.2018. На підставі ст.72 ч.5 КК України, в редакції Закону України №838-УІІІ від 26.11.2015, зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з дня винесення Новокаховським міським судом Херсонської області рішення про тимчасове залишення ОСОБА_11 у ДУ «Херсонський слідчій ізолятор» на час розгляду судової справи, тобто з 15.05.2018 по день набрання вироком Херсонського апеляційного суду законної сили, тобто по 29.11.2018. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 відраховувати з дня затримання тобто з 05.03.2018року. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальних збитків - 14924грн.. моральної шкоди - 6000грн., а всього 20924грн., ТОВ «Сім вітрів Дніпро» - 20383,93грн., ТОВ «Станіслав і Ко» - 17500,18грн. та в дохід держави за проведення експертиз 1072,58грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду, - 1) 29.01.2016 в денний період часу, ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, знаходячись у маршрутному таксі №8, яке рухалось по пр. Ушакова біля будівлі Центру Діагностики Херсонської обласної лікарні за адресою пр. Ушакова, 36, в м. Херсоні, таємно, з сумки потерпілої ОСОБА_12 викрала належний потерпілій гаманець, який сам по собі матеріальної цінності для потерпілої не має, в якому знаходилося наступне майно: грошові кошти у сумі 2430 гривень, банківська карта «Універсальна» ПАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , після чого покинула місце скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном та скориставшись банкоматом самообслуговування ПАТ «ПриватБанк», розташованим за адресою: м.Херсон, вул. І.Куліка, 133, із зазначеної викраденої банківської картки, зняла грошові кошти у сумі 12000 грн. та розпорядилась ними на власний розсуд, в результаті чого заподіяла потерпілій ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на загальну суму 14430 грн. Суд вважає, що дії обвинуваченої ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ст.185 ч.2 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

2) 27.12.2016 близько 14:00год., ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, знаходячись у маршрутному таксі №29, яке рухалось по вул. Стрітенській в м.Херсоні, а саме біля зупинки громадського транспорту «вул. Філатова», таємно, з жіночої сумки ОСОБА_13 викрала мобільний телефон «Iphone 6S» золотистого кольору на 64 gb, імеі: НОМЕР_2 вартістю 13200 грн., після чого розпорядилась викраденим майном на власний розсуд, в результаті чого спричинила потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на зазначену суму. Суд вважає, що дії обвинуваченої ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ст.185 ч.2 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

3) 09.02.2017 близько 10:00 год., ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з іншою особою, знаходячись на території Херсонської обласної клінічної лікарні (ХОКЛ) по пр. Ушакова в м. Херсоні, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом, направленим на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом обману водія ТОВ «Станіслав і Ко» ОСОБА_14 , що виразився в переконанні останнього в добропорядності своїх намірів, заздалегідь не збираючись розраховуватись за доставлений товар, спонукала останнього передати їй сир марки «Російський» у кількості 95,712 кг., вартістю 7752,68 грн. та сир марки «Голландський» у кількості 118,872 кг., вартістю 9747,50 грн., а всього на суму 17500,18 грн., після чого направивши водія для проведення розрахунку за товар, дочекавшись поки останній поїхав від місця розгрузки, завантажила вищевказаний сир у заздалегідь замовлене таксі і покинула території ХОКЛ, в такий спосіб заволоділа майном ТОВ «Станіслав і Ко» на зазначену суму. Суд вважає, що дії обвинуваченої ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ст.190 ч.2 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

4) 04.05.2017 близько 15:00 год., ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з іншою особою, знаходячись на території ХОКЛ по вул. Ушакова в м. Херсоні, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом, направленим на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом обману водія ТОВ «Сім вітрів Дніпро» ОСОБА_15 , що виразився в переконанні останнього в добропорядності своїх намірів, заздалегідь не збираючись розраховуватись за доставлений товар, спонукала останнього передати їй сир марки «Російський» у кількості 115,342 кг., вартістю 9899,80 грн. та сир марки «Голландський» у кількості 122,150 кг., вартістю 10484,13грн., а всього на суму 20383,93 грн., після чого відправивши водія для проведення розрахунку за товар, дочекавшись поки останній поїхав від місця розгрузки, завантажила вищевказаний сир у заздалегідь замовлене таксі і покинула території ХОКЛ, тобто в такий спосіб заволоділа майном ТОВ «Сім вітрів Дніпро» на зазначену суму. Суд вважає, що дії обвинуваченої ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ст.190 ч.2 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачена просить за ч.2 ст. 190 та ч. 2 ст. 185 КК України призначити їй покарання 3 роки 6 місяців чи 4 роки позбавлення волі та призначити їй остаточне покарання шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким 4 роки позбавлення волі при цьому врахувати вирок від 04.09.2017 року Центрального районного суду м. Миколаїва. Просить зарахувати перебування її в Сізо з 15.02.2018 року по 03.05.2018 року та 03.05.2018 року по 15.05.18 року тримання під вартою вказаного у вироку Ленінського районного суду м. Миколаїв, а також з 29.11.2018 року до вступ вироку в законну силу відповідно до вимог ст. 72 КК України(від 26.11.15року) Зазначає що судом при призначені покарання не враховано, те що вона вину визнала повністю, має на утриманні дитину інваліда та її поведінку. Також вказує що судом не враховано весь час знаходження її під вартою.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком, та попереднім вироком Херсонського апеляційного суду від 29.11.2018 року та вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 11.10.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.09.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та звільнено від відбування призначеного покарання, на підставі ст.75 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки - виконувати самостійно. У строк відбуття покарання ОСОБА_8 зарахувати відбуте покарання за попередніми вироком від 29.11.2018 та 11.10.2018. Строк відбуття ОСОБА_8 покарання відраховувати після вступу вироку у законну силу. На підставі ст.72 ч.5 КК України, в редакції Закону України №838-УІІІ від 26.11.2015, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 26.03.2018 по день набрання вироком законної сили. В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд не врахував вимоги ч.4 ст.70 КК України.

В запереченнях обвинувачена просить апеляцію прокурора залишить без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які підтримали скаргу обвинуваченої, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні правопорушень, за якими її засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації її дій за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються.
Тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, дані про особу винної й навів у вироку переконливі мотиви прийнятого рішення.

Так, призначаючи обвинуваченій покарання, суд враховував характер і ступінь суспільної небезпечності скоєного, особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується посередньо, не відшкодування шкоди, те, що обвинувачена раніше неодноразово була судима за умисні корисливі злочини, не працює, знаходиться на диспансерному обліку КУ «Обласний наркологічний диспансер» з діагнозом «розлади психіки та поведінки в наслідок вживання опіоідів, синдром залежності», має на утриманні дитину-інваліда і обґрунтовано вважав, що виправлення ОСОБА_8 можливе тільки в умовах її ізоляції від суспільства.

Взявши до уваги усі зазначені обставини, в тому числі й ті, на які посилається в своїй скарзі обвинувачена, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання, врахував наявність всіх обставин та дійшов правильного висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченої лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши їй покарання, у виді позбавлення волі в межах передбачених санкціями ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, з застосуванням ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань.
Відповідно до п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: так одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 засуджена 04.09.2017 року Центральним райсудом м. Миколаєва за ст.190 ч.2,75 КК України до 3 років позб/волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 13.09.2017 Новоодеським райсудом Миколаївської області за ст.190 ч.1 КК України до 2-х років обмеження волі; 22.01.2018 Нікопольським міськрайсудом Дніпропетровської області за ст.190 ч.2,70 ч.4 КК України до 2 років 3 місяців позб/волі; 05.03.2018 Ленінським райсудом м. Миколаєва за ст.190 ч.2,70 ч.4 до 2 років 6 місяців позб/волі; 09.07.2018 Новокаховським міським судом Херсонської області за ст.190 ч.2, 190 ч.2-15 ч.3,70 ч.4 КК України, зміненого вироком Херсонського апеляційного суду від 29.11.2018 до 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Також, за матеріалами кримінального провадження і вироку від 13.09.2017 року Новоодеського райсуду Миколаївської області ОСОБА_8 будучі засуджена за ст.190 ч.1 КК України до 2-х років обмеження волі, з 10.11.2017 року почала відбувати вказане покарання у виді обмеження волі і до 05.03.2018 року коли їй за вироком Ленінського райсуду м. Миколаєва від 05.03.2018 року було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, згідно довідки ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» від 10.01.2020 року № 1.5-28 ОСОБА_8 прибула до ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» 01.03.2018 року, тобто строк відбуття покарання ОСОБА_8 необхідно відраховувати з 01.03.2018 року часу прибутя до ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» та необхідно їй у строк покарання зарахувати час відбування покарання у вигляді обмеження волі за правилами п.п.б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, відповідно до якого одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, з 10.11.2017 року по 01.03.2018 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (Закон № 838-УІІІ) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі у межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Закону № 2046-УІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ, в такому разі Закон № 838-УІІІ має переживаючу (ультраактивну) дію.
Зі змісту правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 29.08.2018 справа № 663/537/17к вбачається, що Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набув чинності 20.06.2017, є таким, що погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності

За матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинила злочини з 05.05.2017 до 20.06.2017 року то у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 (Закон № 838-УІІІ) підлягає зарахуванню строк її попереднього ув`язнення з 01.03.2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, суд першої інстанції із урахуванням правової позиції, яку викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, безпідставно не застосував до ОСОБА_8 положення ч. 5 ст. 72 КК України (Закон № 838-УІІІ) та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Вказане порушення вимог кримінального закону не може бути виправлено у порядку ст. 537, 539 КПК України, оскільки судом першої інстанції не було прийнято рішення щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, яке впливає на розмір покарання, яке підлягає фактичному відбуттю.

Судом при постановленні вироку стосовно ОСОБА_8 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку в апеляційному порядку.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та були б підставами для скасування вироку, не встановлено.
Таким чином, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст. 404, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів,-
постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 06 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині зарахування покарання змінити.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 відраховувати з 01.03.2018 року.
У строк покарання ОСОБА_8 зарахувати час відбування покарання у вигляді обмеження волі за правилами п.п.б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, відповідно до якого одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, з 10.11.2017 року по 01.03.2018 року.

На підставі п. п. «в», «г» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року зарахувати в строк відбування ОСОБА_8 покарання, строк тримання її під вартою на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду кримінального провадження з 01.03.2018 року по 14 січня 2020 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: три підписи