ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/5650/19 Номер провадження 11-кп/814/679/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.152 КК. Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002000, за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м.Полтави від 26 лютого 2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Полтава, освіта середня, не одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого вантажником у ПП «Галактика» торговельного представництва у м. Полтава, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 10 жовтня 1996 року Диканським районним судом Полтавської області за ч.3 ст. 140 КК України (1960р.) на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 28 березня 1997 року Ленінським районним судом м. Полтава за ч.1 ст.117, ч.1 ст. 142, ст. 208, ст.ст. 42, 43 КК України (1960р.) на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 07 липня 2000 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч.3 ст. 117, ч.2 ст. 142, ст. 208, ст.ст. 42, 43 КК України (1960р.) на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 29 жовтня 2007 року Київським районним судом м. Полтави за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 185, ст.ст. 70, 75 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
- 23 липня 2008 року Київським районним судом м. Полтава за ч.1 ст. 122, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 1 жовтня 2010 року на невідбутий строк 11 місяців;
- 04.12.2012 року Київським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185, ч.2 ст.187, ч. 1 ст.70 КК України, до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 04.04.2013 року перекваліфіковано ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.122 КК України та рахувати засудженим за ч.2 ст.185, ч.1 ст.122 КК України до 3 років позбавлення волі. Ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 4 лютого 2015 року звільнений умовно-достроково від подальшого відбування покарання на невідбутий строк 10 місяців,

визнано винуватим та засуджено
-за ч.3 ст.15, ч.2 ст.152 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст.342 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;
-за ст.128 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.
У відповідності до положень ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого 30000 грн. моральної шкоди.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

19.08.2019 року, у період часу з 18 год. 30 хв. по 18 год. 40 хв., ОСОБА_9 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи під Супрунівським шляхопроводом, в 15 м від залізничної колії, по вул.Великотирнівській у м.Полтаві, між мікрорайоном Половки та ТРЦ «Екватор», діючи умисно, повторно, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за скоєння зґвалтування та умисел на вчинення стосовно ОСОБА_10 дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в тіло останньої з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої, з метою задоволення своєї статевої пристрасті як природнім, так і неприроднім способом, використовуючи фізичне насильство, схопив потерпілу за волосся та відтягнув до лісових насаджень, що знаходилися поряд, при цьому наказуючи вступити з ним у статеві зносини оральним шляхом.
Надалі, ОСОБА_9 оголив свій статевий орган та без добровільної згоди ОСОБА_10 , тримаючи її за волосся, і змусивши стати на коліна, намагався вчинити дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в ротову порожнину останньої, нахиляючи її голову донизу та продовжуючи наказувати вступити з ним у статеві зносини оральним шляхом, однак, не довів свої дії до кінця, унаслідок пручання потерпілої.
З метою подолання опору ОСОБА_10 , ОСОБА_9 наніс останній не менше одного удару пальцями рук, стиснутими в кулак, в ділянку обличчя ліворуч, від чого остання впала на лівий бік на трав`яний покрив з листям. Після цього, коли ОСОБА_10 знаходилась в положенні лежачи на лівому боці, ОСОБА_9 наніс останній ще не менше одного удару ногою у взутті в ділянку тулуба праворуч. Надалі, ОСОБА_9 стягнув з ОСОБА_10 брюки до колін та сів на неї зверху, після чого почав хапати рукою в ділянку шиї спереду та здавлювати, змушуючи таким чином вступити у статеві зносини як природнім, так і неприроднім способом.
Однак з причин, що не залежали від його волі, ОСОБА_9 не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як був зупинений перехожими громадянами, які збіглись на крики ОСОБА_10 .
Діями ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_10 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: гематоми м`яких тканин обличчя ліворуч та забою і гематоми м`яких тканин тулубу справа, які, за ознакою тривалості розладу здоров`я, кваліфікуються як у своїй сукупності, так і кожне окремо, як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, наказом начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській області ОСОБА_11 від 17.07.2018 № 359 о/с ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , призначено на посаду інспектора взводу №2 роти №1 батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Полтавської області.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 N 3781-XII інспектор ОСОБА_7 є працівником правоохоронного органу.
Згідно змісту пунктів 3, 5, 8-10 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію» № 580-VIII від 02.07.2015 поліція відповідно до покладених на неї завдань:
- вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень, припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення;
- здійснює своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події;
- у випадках, визначених законом, здійснює провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймає рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечує їх виконання;
- доставляє у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення;
- вживає заходів для забезпечення публічної безпеки і порядку на вулицях, площах, у парках, скверах, на стадіонах, вокзалах, в аеропортах, морських та річкових портах, інших публічних місцях.
Згідно змісту функціональних обов`язків поліцейського-інспектора батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Полтавської області, що визначені у Посадовій інструкції, затвердженої наказом БПОП ГУНП в Полтавській області №44 від 25.06.2018, останній, серед іншого, має право вимагати від громадян і службових осіб, які порушують публічний порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень поліції, застосовувати до правопорушників заходи фізичного впливу, спеціальні засоби та зброю у випадках і порядку, передбачених чинним законодавством України.
Так, 19.08.2019, о 09 год. 00 хв., інспектор батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Полтавської області лейтенант поліції ОСОБА_7 разом із інспектором батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Полтавської області лейтенантом поліції ОСОБА_12 , поліцейським батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Полтавської області старшим сержантом поліції ОСОБА_13 , отримавши табельну зброю, у форменому одязі заступили на добове чергування із забезпечення охорони публічного порядку в складі групи швидкого реагування «Кулак-30».
Близько 18 год. 42 хв. того ж дня до відділу служби «102» управління організації аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Полтавській області із абонентського номеру НОМЕР_1 , надійшло повідомлення ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , про те, що невідома особа намагається зґвалтувати жінку поблизу мосту по вул. Великотирнівській в м. Полтава.
Отримавши каналами електронного зв`язку на службовий планшет відповідне завдання на відпрацювання останнього виклику, поліцейські групи швидкого реагування «Кулак-30» близько 18 год. 50 хв. прибули на місце події: 15 м від залізничної колії, по вул. Великотирнівській у м.Полтаві, неподалік ТРЦ «Екватор» за адресою: м. Полтава, вул. Ковпака, 26, де їх зустріли ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які додатково повідомили, що ними було припинено протиправне діяння невідомого чоловіка, який намагався зґвалтувати жінку, а після віддалився від місця події. Свідки описали невідомого та надали його фото, яке було зроблено на мобільний телефон, а також показали напрямок відходу невідомого чоловіка.
В подальшому під час руху на службовому автомобілі поблизу ЗГТ «Промбаза», що по вул. Ковпака, близько 19:00 год., поліцейськими було виявлено особу, яка схожа на зображену на фото та описану свідками, має забруднений одяг, а також сліди речовини, схожої на кров на руках та одязі, ознаки алкогольного сп`яніння, нею згодом виявився ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , вийшовши з автомобіля, почали наближатись до ОСОБА_9 . Відрекомендувавшись, співробітники поліції намагались перевірити у підозрілої особи документи, однак ОСОБА_9 почав розвертатись та намагався втекти, однак був зупинений.
Після цього ОСОБА_9 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, почав чинити опір працівникам взводу №2 роти №1 батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Полтавської області, які виконували свої службові обов`язки, поводити себе агресивно, заперечував повідомлені свідками відомості про вчинення ним протиправних дій, виривався з рук поліцейських, намагався робити «підніжки», брикати в їх сторону ногами, з метою уникнення відповідальності за попередньо вчинені дії, при цьому усвідомлюючи, що поліцейські виконують свої службові обов`язки, внаслідок чого останні були змушені застосувати фізичну силу та поклали його на землю, а надалі повідомили, що до нього буде застосовано спеціальний засіб кайданки. Разом з тим, ОСОБА_9 , перебуваючи в положенні «лежачи», продовжував здійснювати рухи руками та ногами, підгинати корпус, не звертаючи на уваги на зауваження, намагався вкусити поліцейських за руки, заважаючи тим самим застосувати до нього кайданки. Побачивши це, ОСОБА_18 , який був у службовому автомобілі, зрозумів, що його колегам необхідна допомога, після чого, підійшовши до них, обома руками намагався схопити ОСОБА_9 за правий гомілково-ступневий суглоб з метою виправлення його нижньої кінцівки. Натомість, ОСОБА_9 , чинячи опір працівникам правоохоронного органу під час виконання ними службових обов`язків, випрямивши та трохи зігнувши ліву нижню кінцівку в колінному суглобі, наніс ОСОБА_18 один удар лівою ногою у взутті в ділянку тулуба спереду.
Окрім того, 19.08.2019, о 19 год. 00 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу ЗГТ «Промбаза», що по вул. Ковпака, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, в положенні «лежачі» на землі, під час вчинення опору працівникам взводу №2 роти №1 батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Полтавської області, які, виконуючи свої службові обов`язки, намагалися припинити неправомірні дії останнього та затримати його, наніс ОСОБА_18 один удар лівою ногою у взутті в ділянку тулуба спереду, внаслідок якого ОСОБА_7 , не втримавши рівновагу, впав на тильну поверхню лівої кисті, отримавши, згідно висновку судово-медичного експерта №832, тілесне ушкодження у вигляді закритого уламкового перелому дистального метадіафізу 3-ї п`ясткової кістки лівої кисті з незначним зміщенням, яке, за ознакою тривалого розладу здоров`я, кваліфікується як ушкодження середнього ступеню тяжкості.
Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений та потерпіла ОСОБА_10 .
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеності його вини, вказує на те, що вирок суду є необґрунтованим у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості.
Звертає увагу на неврахування судом пом`якшуючих покарання обставин, а саме те, що він щиро розраявся у вчиненому, вибачився перед потерпілими та добровільно відшкодував збитки потерпілій ОСОБА_10 . Окрім того, він має на утриманні двох малолітніх дітей, матір пенсійного віку, офіційно працевлаштований, має постійне місце проживання.
Також не погоджується з визначенням судом обтяжуючої покарання обставиною вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки освідування його на предмет алкогольного сп`яніння не проводилося, свідки чітко не підтвердили такий стан. Факт знаходження у стані сп`яніння матеріалами справи не доведено, отже вважає посилання суду на обтяжуючу обставину неправомірною.
Отже, вважає, що наявність вказаних обставин, що пом`якшують покарання дають підстави для застосування положень ст..69 КК України, тому просить вирок змінити та призначити за ч.3 ст.15 ч.2 ст.152 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі.
В апеляційній скарзі потерпілої ОСОБА_10 , яка є аналогічною доводам апеляційної скарги обвинуваченого, вказується на те, що обвинуваченим відшкодовано усі завдані їх збитки та про примирення з обвинуваченим на що суд при призначенні покарання не звернув уваги, внаслідок чого призначив надто суворе покарання з яким вона не погоджується. Вказує на необхідність застосування ст..69 КК України і просить пом`якшити покарання обвинуваченому, призначивши йому покарання за ч.3 ст.15 ст.152 у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника в його інтересах ОСОБА_8 на підтримку поданих апеляційних скарг, заперечення прокурора ОСОБА_6 і потерпілого ОСОБА_7 проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 та кваліфікація його дій за ч.3 ст.15 ч.2 ст.152, ч.2 ст.342, 128 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і ніким з учасників процесу не оспорювалися.
Поміж тим, обвинувачений і потерпіла ОСОБА_10 вважають, що призначене покарання є надто суворим та існують підстави для його пом`якшення.

Як вбачається з положень ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

При призначенні покарання, суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд врахував обставину, що пом`якшує покарання добровільне відшкодування шкоди потерпілій; обтяжуючі покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину; ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочину проти статевої свободи, позицію потерпілої ОСОБА_10 , яка просила обвинуваченого суворо не карати.

Так, вимоги апеляційних скарг про пом`якшення призначеного покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.152 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Санкція ч.2 ст.152 КК України визначає покарання виключно у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років.

Положення статті 69 КК України передбачають можливість суду, при призначенні покарання, перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в статті (санкції частини статті) за умови наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 врахована обставина, на яку, в тому числі посилається обвинувачений і потерпіла в апеляційній скарзі відшкодування завданих збитків.
Доводи ж обвинуваченого про необхідність врахування, як пом`якшуючої покарання обставини, його щире каяття є необґрунтованими, оскільки він на протязі всього судового розгляду в суді першої інстанції свою провину не визнавав, а визнання вини лише в суді апеляційної інстанції, не може свідчити про його щире каяття. Інші, зазначені обвинуваченим обставини, такі як наявність двох неповнолітніх дітей і матері пенсійного віку не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а тому не можуть слугувати підставою для пом`якшення покарання.

При цьому слід зауважити, що розмір призначеного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 152 КК України є мінімальним для данного злочину, що визначений у санкції цієї статті.
Також є безпідставними і твердження обвинуваченого про неправомірне встановлення обтяжуючої обставини вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Так, перебування ОСОБА_9 під час вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння підтвердили у своїх показах свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та потерпілий ОСОБА_7 , також про вживання алкогольних напоїв 19.08.2019 у вечірній час доби вказував і обвинувачений в суді першої інстанції, що спростовує його твердження про відсутність такої обставини як такої.

Отже, колегією суддів не встановлено обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченому, крім тієї, що визнана районним судом, та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а тому вимоги апеляційних скарг обвинуваченого і потерпілої є безпідставними.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстав для зміни чи скасування рішення суду не встановлено.

Проте колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції в резолютивній частині вироку не зазначена частина статті 152 КК України за якою кваліфікуються дії ОСОБА_9 , хоча у мотивувальній частині така кваліфікація була судом встановлена.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м.Полтави від 26 лютого 2020 року щодо ОСОБА_9 без змін.

В порядку ст..404 КПК України рекомендувати суду першої інстанції, в порядку ст..379 КПК України, виправити допущену описку в резолютивній частині вироку щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - з моменту вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4