ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 954/1243/19
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/334/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
В И Р О К
іменем України

17 березня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 23 грудня 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Осокорівка Нововоронцовського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , неодноразово судимого (судимості не зняті та не погашені), востаннє 25.01.2018 року Нововоронцовським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців,
засуджено:
за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Цим же вироком ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст.185, ч.1 ст.162, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі, вирок щодо якого в апеляційному порядку не оскаржується.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 11.10.2019 року близько 23-00 години, за попередньою змовою із ОСОБА_9 , діючи з ним спільно та узгоджено, повторно, переслідуючи єдиний прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проникли на огороджену по периметру територію господарчого двору по АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_10 , 1955 року народження, де продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, відчинивши зачинені на металевий гачок вхідні двері, проникли до приміщення сараю, звідки, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрали чотири радянського виробництва аналогічних між собою алюмінієві бідони з кришками ємністю 40 літрів кожен, вартістю 500 грн. за один, на загальну суму 2 000 грн., які винесли в руках з території домоволодіння у безпечне місце.

Продовжуючи реалізацію вказаного умислу направлено на заволодіння чужим майно, тотожним способом, перелізли на огороджену територію вказаного домоволодіння, де через відчиненні ними вхідні двері приміщення сараю, проникли знову до нього, звідки таємно викрали два радянського виробництва аналогічних між собою алюмінієвих бідони ємністю 20 літрів кожен, вартістю 233 грн. 33 коп. за один, на загальну суму 466 грн. 66 коп., та чавунний казан радянського виробництва ємністю 20 літрів, вартістю 706 грн. 67 коп., які в подальшому винесли в руках з території вказаного домоволодіння у безпечне місце та розпорядилися ними на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 3 173 грн. 33 коп..

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку щодо нього в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що судом першої інстанції не враховано, що він вчинив тяжкий злочин за попередньою домовленістю групою осіб в період не погашених судимостей за іншими злочинами, його дії мали продовжуваний характер, вчинені з проникненням у домоволодіння особи. ОСОБА_8 раніше вже шість разів засуджувався за вчинення інших злочинів, в тому числі тяжких, та засуджувався судом до покарань, пов`язаних з ізоляцією від суспільства. Інкримінований йому злочин вчинено ним умисно, з корисливих мотивів, обставиною, що обтяжує його покарання, є рецидив злочинів. Тому вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, є надто м`яким. Просить скасувати вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора про ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання, позицію обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки суду ніким не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно із ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом дотримано не було.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції лише формально послався на те, що врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, що він характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, не працює, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст. ст.65, 75 КК України.
Так, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу винного, який характеризується посередньо, не працює, схильний до зловживання спиртними напоями та вчинення адміністративних правопорушень, неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, та, звільнившись у 2018 році з місць позбавлення, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову продовжив злочинну діяльність, вчинивши умисний корисливий злочин в період не знятої та не погашеної судимості за попередньою змовою групою осіб, яку було припинено лише з втручанням правоохоронних органів та його викриттям, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Відповідно до наявних в матеріалах кримінального провадження розписок потерпілої ОСОБА_10 , викрадене в неї майно було повернуто працівниками поліції.

(т.1, а.п. 87,88)

Дані про особу ОСОБА_8 , характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, свідчать про суспільну небезпечність його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.

При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , - рецидив злочинів, та не враховує її при призначенні покарання, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Частиною 4 ст.32 КК України передбачено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності. Новий злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, він вчинив у період не знятої та не погашеної судимості за вчинення аналогічного злочину, тому його дії правильно кваліфіковано за ознакою вказаної частини статті як повторність, і підстав ще для визнання обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, при призначенні покарання обвинуваченому у суду не було.

Зважаючи на характер та тяжкість вчиненого злочину, негативну репутацію обвинуваченого ОСОБА_8 , який є особою раніше неодноразово судимою, в тому числі за вчинення тяжких аналогічних злочинів, не працює та способом для існування обрав злочинну діяльність, обставини вчинення ним нового злочину в період не знятої та не погашеної судимості, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.3 ст.185 КК України, як про це вказує прокурор. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції щодоОСОБА_8 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 23 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4