ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1623/20 Справа № 334/9279/13-к Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

потерпілої ОСОБА_6 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0002078 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21 січня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Показне Михайлівського району Запорізької області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким виправдати його.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що згідно обвинувального акта він обвинувачується за ч.1 ст.296 КК України за ознакою хуліганства - особлива зухвалість, однак суд, вказавши у вироку на вказану ознаку, не навів цьому жодного обгрунтування.
Вказує на те, що в обвинувальному акті та у вироку зазначено, що він 09.06.2012 року застосував до ОСОБА_6 фізичне насилля, яке виразилося у хватанні останньої за горло однією рукою та нанесенні удару дверцятами автомобіля Пежо 107 по нижнім кінцівкам, проте вказані факти не знайшли свого підтвердження в ході проведення судового розгляду та були спростовані показами свідка - судово-медичного експерта ЗОБ СМЕ ОСОБА_8 , яка при проведенні судово-медичної експертизи не констатувала у потерпілої жодних тілесних ушкоджень. При цьому вказаний свідок в судовому засіданні зазначила, що одноразовий, більше не повторюваний удар не є побоями у розумінні судової медицини, як і почервоніння на шиї, яке пройшло протягом доби, не є тілесними ушкодженнями.
Також свідок - судово-медичний експерт ОСОБА_8 , яка була присутня під час слідчого експерименту за участю потерпілої, пояснила, що від продемонстрованих ОСОБА_6 ударів дверцятами автомобіля по її ногам у потерпілої мали б утворитися свинці, садна, рани, однак ані свідки обвинувачення, ані ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які бачили потерпілу безпосередньо після його з нею конфлікту, жодних ушкоджень на ногах не бачили, при тому, що з позиції сторони обвинувачення, саме ці дії створили ознаку особливої зухвалості.
Зазначає, що вказані обставини містяться у показах свідків, однак у вироку викладено лише ті покази або їх частина, які доводять його вину.
Вважає, що його вина в інкримінованому йому злочині є недоведеною, висновки суду грунтуються лише на припущеннях, а досліджені судом докази викликають сумніви в доведеності його вини.
Посилається на те, що суд не встановив всіх обставин справи та без обгрунтування інкримінованої йому особливої зухвалості при вчиненні хуліганства ухвалив незаконний вирок, що грунтується на недопустимих доказах.
Вказує на те, що наявність та ступінь тяжкості тілесних ушкоджень встановлюється в установленому законом порядку шляхом проведення судово-медичного обстеження або судово-медичної експертизи у відповідних медичних закладах, однак у цьому кримінальному провадженні відсутній будь-який допустимий доказ наявності у потерпілої тілесних ушкоджень, та ступінь їх тяжкості.
Зазначає, що ОСОБА_6 15.06.2012 року було надано направлення в ЗОБ СМЕ, проте від його проходження вона свідомо відмовилась.
17.10.2012 року, тобто більш ніж через 4 місяці після сварки, ОСОБА_6 пройшла судово-медичну експертизу, в результаті якої була встановлена відсутність у неї будь-яких тілесних ушкоджень.
Стверджує, що суд першої інстанції всупереч вимогам закону взяв до уваги покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які є батьками потерпілої, ОСОБА_12 , яка є підлеглою матері потерпілої, та ОСОБА_13 , який є однокласником брата потерпілої, щодо наявності ушкоджень шкіри на шиї потерпілої ОСОБА_6 , оскільки вони є заінтересованими особами. При цьому, свідок ОСОБА_9 , яка постійно знаходилась біля потерпілої, зазначила, що ОСОБА_13 , безпосередньо після скандалу між обвинуваченим та потерпілою, взагалі до ОСОБА_6 не підходив, а сів у свій автомобіль та поїхав геть. Вказані покази свідка ОСОБА_9 у вироку суду не викладені, та вирок не містить обгрунтування та мотивів неврахування їх судом.
Посилається на те, що суд визнав допустимими доказами його вини протоколи одночасного допиту його та свідка ОСОБА_9 , одночасного допиту свідка ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_6 , а також протокол допиту свідка ОСОБА_9 , при тому, що суд мав реальну можливість провести зазначені слідчі дії під час судового розгляду справи по суті. Крім того, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 зазначила, що вона не пам`ятає, чи відповідають надані нею на стадії досудового розслідування покази дійсності, про що у вироку взагалі не вказано.
Вказує на те, що суд як на доказ його вини послався на протокол слідчого експерименту від 04.06.2013 року за участю потерпілої ОСОБА_6 , експерта ОСОБА_8 , вказавши у вироку, що вказана слідча дія підтверджує механізм спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, проте обгрунтування того, яким чином вказаний слідчий експеримент підтверджує зазначені обставини, суд не надав.
Більше того, у вироку зазначено, що експерт підтвердила, що ті тілесні ушкодження на ногах потерпілої, які описала потерпіла, утворилися саме шляхом удару металевими частинами автомобільної двері по ногам потерпілої, однак експерт ОСОБА_8 під час судового розгляду про це не зазначала, при цьому у вироку відсутні покази вказаного експерта про те, що зазначені потерпілою почервоніння на шиї також могли утворитися при утриманні ним потерпілої за плечі, коли він відстороняв її від себе.
Таким чином, в матеріалах кримінального провадження містяться лише допустимі докази щодо словесного конфлікту між ним та потерпілою ОСОБА_6 , та відсутні будь-які докази як ступеня тяжкості, так і взагалі факту нанесення тілесних ушкоджень, а тому його дії повинні були бути кваліфіковані не за ст.296 КК України, а за ст.173 КУпАП.
Також вказує на те, що суд безпідставно не застосував до нього положення ст.49 КК України, оскільки відповідно до обвинувального акта ним 09.06.2012 року було вчинено злочин, передбачений ч.1 ст.296 КК України, який згідно із ст.12 КК України, є злочином невеликої тяжкості, а тому суд мав всі підстави для закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України.
Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21 січня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн, та звільнено від відбування покарання.
Цим же вироком з ОСОБА_7 стягнуто на користь ОСОБА_6 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 7000 грн.
За обставин, викладених у вироку, 09.06.2012 року, приблизно об 11.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у громадському місті, на території автозаправної станції «Shell», розташованої по вул. Рельєфній 14 «б» у м. Запоріжжя, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно, діючи з особливою зухвалістю, в присутності працівників автозаправної станції застосував фізичне насилля до ОСОБА_6 , яке виразилось у хапанні за горло однією рукою та нанесенні ударів дверима автомобіля «Пежо 107», д.н. НОМЕР_1 , по нижнім кінцівкам останньої. Свої хуліганські дії ОСОБА_7 супроводжував нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_6 .
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та потерпілу, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржене рішення щодо ОСОБА_7 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Частиною 1 статті 91 КПК України встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення).
Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Зазначені вимоги закону місцевим судом було дотримано не в повному обсязі, оскільки суд першої інстанції залишив недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується в хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної зневаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, а саме обвинувачений, перебуваючи на автозаправній станції, застосував фізичне насилля до ОСОБА_6 , яке виразилось у хапанні за горло однією рукою та нанесенні ударів дверима автомобіля «Пежо 107», д.н. НОМЕР_1 , по нижнім кінцівкам потерпілої, суд першої інстанції з таким обвинуваченням погодився.
Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 22.12.2006 року Про судову практику у справах про хуліганство», за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу,
тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.
Однак судом, в порушення вимог кримінального процесуального закону, не було належним чином перевірено обставини вчинення цього злочину, та чи підтверджується така ознака як особлива зухвалість та якими доказами.
Так, суд у вироку як на доказ вини обвинуваченого послався на протокол проведення слідчого експерименту від 04.06.2013 року за участю потерпілої ОСОБА_6 , експерта ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , яким підтверджено механізм спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, також суд у вироку зазначив, що експерт в судовому засіданні підтвердила те, що ті тілесні ушкодження на ногах ОСОБА_6 , які описала потерпіла утворились саме шляхом удару металевими частинами автомобільної двері по ногам потерпілої.
Разом з цим, частина 2 статті 242 КПК України містить перелік обставин, встановлення яких зобов`язує слідчого або прокурора звернутися до експерта для проведення експертизи, в тому числі для встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень. По суті, йдеться про обов`язковість призначення й проведення експертиз у випадках, вказаних в п.п. 1-5 ч. 2 ст. 242 КПК України. Така вимога закону зумовлена необхідністю доказування тих обставин, без встановлення яких неможливо вирішити кримінальне провадження.
З висновку судової медичної експертизи від 05.10.2012 року вбачається, що тілесних ушкоджень на момент огляду потерпілої ОСОБА_6 не виявлено.
Таким чином, суд, взявши до уваги покази експерта щодо спричинених потерпілій тілесних ушкоджень, не звернув уваги на те, що роз`яснення експерта не узгоджуються з висновком експерта, чому не надав належної оцінки, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також суд у вироку як на докази винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині посилається на протокол проведення слідчого експерименту від 04.06.2013 року, протоколи допиту свідка ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які були проведенні під час досудового розслідування, однак, під час перегляду цього кримінального провадження судом касаційної інстанції, в постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13.02.2020 року зазначено, що відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Окрім того, суд як на доказ вини обвинуваченого посилається на висновок судової медичної експертизи від 05.10.2012 року, яким тілесні ушкодження у потерпілої не виявлені, при цьому зазначає, що експертиза проведена 05.10.2012 року, а обставини злочину датовані 09.06.2012 року, однак таке твердження суду є необгрунтованим, оскільки у рішенні суду касаційної інстанції від 13.02.2020 року також зазначено, що відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК України, всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При цьому, судом не взято до уваги те, що в матеріалах кримінального провадження є направлення № 30 від 15.06.2012 року на предмет встановлення характеру та тяжкості тілесних ушкоджень (а.п.20 т.2), та не з`ясовано, чому це направлення потерпілою не було реалізовано, оскільки експертиза була проведена лише 05.10.2012 року.
З урахуванням наведеного, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, є передчасним, оскільки судом не перевірено всіх обставин та не надано належної оцінки дослідженим доказам відповідно до КПК України.
Крім того, відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 засуджено за злочин, передбачений ч.1 ст.296 КК України, який він вчинив 09.06.2012 року. Відповідно до ч.2 ст.12 КК України, злочин, передбачений ч.1 ст.296 КК України, вважається злочином невеликої тяжкості.
Обвинуваченим ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції було заявлено клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності, однак судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні цього клопотання з тих підстав, що ОСОБА_7 вину не визнав та знаходився у розшуку.
Разом з цим, колегія суддів вважає таке твердження суду необгрунтованим, оскільки закон не пов`язує можливість застосування правил ч.1 ст.49 КК України із вказаних судом першої інстанції підстав, адже обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав, що передбачено ч.8 ст.284 КПК України, а при ухиленні особи від досудового слідства або суду відповідно до ч.2 ст.49 КК України перебіг давності зупиняється та відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а тому відмова суду в застосуванні ст.49 КК України у цьому кримінальному провадженні є належним чином не обгрунтованою, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.
Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання щодо повторного дослідження доказів та встановлення фактичних обставин, також клопотань про повторне дослідження обставин та доказів сторони не заявляли, а відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, що перешкоджають ухвалити кінцеве рішення судом апеляційної інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21 січня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді :

_____________ _________ __________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3