Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/2/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.01.2020 року. м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 жовтня 2019 року про скасування повідомлення про підозру старшого слідчого в ОВС відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 від 10.05.2019 року ОСОБА_9 у вчиненні розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за ч.2 ст.191 КК України, скасування повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри старшого слідчого в ОВС відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 від 02.07.2019 року ОСОБА_9 у вчиненні заволодіння чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за ч.2 ст.191 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Як встановлено матерілами скарги, до слідчого судді місцевого суду звернулась адвокат ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 зі скаргою про скасування пред`явленої підозри.

В обґрунтування скарги зазначила, що 10 травня 2019 року старший слідчий в особливо важливих справах відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_8 у кримінальному провадження № 0000056 від 30 березня 2018 року повідомив ОСОБА_9 про те, що вона підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України - вчиненні розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. 02 липня 2019 року старшим слідчим в особливо важливих справах відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_8 повідомлено ОСОБА_9 про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Не погоджуючись з повідомленням про підозру, вважаючи її невмотивованою ОСОБА_10 звернулась з даною скаргою до суду та просить скасувати повідомлення про підозру, скасувати повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, зобов`язати старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області капітана поліції ОСОБА_8 виключити з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості по кримінальному провадженню 0000056 від 30 березня 2018 року про повідомлення про підозру від 10 травня 2019 року ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

Слідчий суддя скаргу адвоката задовольнив.

Своє рішення мотивував наступним.

Слідчий суддя послався на положення ст. ст. 91 КПК України щодо того, що підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, ст. 18 КК України щодо визначення «службової особи», ст. 191 КК України щодо складу даного кримінального правопорушення (суб`єкт злочину, об`єктивна сторона), примітку ст. 364 КК України щодо поняття «службова особа», і зазначив, що ОСОБА_9 є директором ТОВ «Укртранссервіс-груп», однак підозра від 10 травня 2019 року та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри не містить відомостей за якими ознаками підозрювану віднесено до службових осіб, відповідно до займаної нею посади і її службових обов`язків.

Крім того, відповідно до витягу з ЄРДР №0000056 від 30.03.2018 року, посадові особи відділу освіти Олександрівської РДА за попередньою змовою з посадовими особами ТОВ «Укртрассервіс груп» вчинили привласнення бюджетних коштів шляхом штучного завищення ціни на газ під час здійснення державної закупівлі, за ч.2 ст. 191 КК України.

Відповідно до підозри, оголошеної ОСОБА_9 , остання підозрюється у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за ч.2 ст. 191 КК України.

Окрім ОСОБА_9 жодній особі, зокрема і Олександрівської РДА про підозру не повідомлено.

Таким чином, ОСОБА_9 будучи посадовою /службовою/ особою - директором ТОВ «Укртранссервіс груп» жодним чином не могла заволодіти чужим майном, грошовими коштами відділу освіти Олександрівської РДА, шляхом зловживання своїм службовим становищем, так як не є службовою особою Олександрівської РДА і навіть не могла впливати на прийняття рішення тендерним комітетом відділу освіти.

З`ясовано, що ТОВ «Укртранссервіс - груп» визнано переможцем на підставі проведеної процедури закупівлі у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

20 листопада 2017 року між відділом освіти Олександрівської РДА Кіровоградської області, в особі начальника ОСОБА_11 та ТОВ «Укртранссервіс-груп» (), в особі директора ОСОБА_9 укладено договір №128 від 20.11.2017 року про постачання природного газу

Як вбачається з матеріалів скарги підставою для звернення ОСОБА_9 до відділу освіти Олександрівської РДА, як наслідок рішення тендерного комітету, а потім укладання додаткових угод №1, №2, №3 - є інформаційно - цінові довідки торгово - промислових палат та інформаційно - цінова довідка Асоціації «Газові трейдери України», згідно яких ціни внутрішнього ринку України на природний газ коливались.

На підтвердження обґрунтованості підозри, слідчим було подано висновок експерта від «14» лютого 2019 року, складеного за результатами проведення судово-економічної експертизи. Проте, останній не можна вважати доказом в розмінні ч. 1 ст. 84 КПК України. Зазначений висновок не є належним доказом, оскільки не відповідає нормам чинного законодавства України.

Відповідно до поданого іншого експертного висновку, складений раніше № 2684/2685/18- 27 від 31.08.2018 року, встановлюються загалом відмінні результати. Таким чином, висновки експертизи від 14.02.2019 року спростовуються висновками експертизи від 31.08.2018 року.

Крім цього дії суб`єкта злочину, передбачені ст. 191 КК України вчинюються умисно та з корисливих мотивів.

Слідчим суддею з`ясовано, що співвідношення між закупівельною ціною природного газу ТОВ «Укртранссервіс груп» та ціною постачання відділу освіти Олександрівській РДА ставить під сумнів існування такої ознаки, як заволодіння чужим майном.

Крім цього, в повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри не зазначено: Чи усвідомлювала підозрювана характер свого діяння; Чи передбачала наслідки своїх діянь; Чи розуміла, що дії потягнуть шкоду майнового характеру для власника майна; Чи обчислювала, хоча б у загальних рисах, розмір такої шкоди; Чи бажала настання наслідків у вигляді шкоди.

Таким чином, у разі, якщо особа знала про всі ці обставини та все одно вчиняючи відповідні дії, прагнула до збагачення, розуміючи неминучість заподіяння майнової шкоди власнику, бажала настання відповідних наслідків, є ознакою прямого умислу.

Також, повідомлення про підозру не визначено предмет посягання (газ, кошти та у якій формі дане відбулось), не встановлено, чи відбулося заволодіння відповідним предметом та яким саме чином, і хто, власне, протиправно заволодів внаслідок цих діянь.

Підозра ОСОБА_9 базується на припущеннях, докази на які посилається орган досудового розслідування та прокурор, не вказують на наявність суб`єктивної сторони злочину в діях ОСОБА_9 а саме прямий умисел, корисливий мотив та мету незаконного заволодіння чужим майном, способу вчинення злочину, які є обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Із судовим рішенням не погоджується прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_10 про скасування повідомлення про підозру та повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри.

Прокурор, посилаючись на положення ст. 9 КПК України, вказує, що під час розгляду скарги, слідчий суддя фактично розглядав кримінальне провадження як обвинувальний акт, надаючи оцінки доказам у кримінальному провадженні.

Крім того, слідчого зобов`язано виключити з ЄРДР відомості по кримінальному провадженні про повідомлення про підозру від 10 травня 2019 року, однак слідчий не наділений відповідними повноваженнями.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги захисту, дослідивши матеріали скарги, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст. 278 КПК України, у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно із ст. 278 КПК України:

1. Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

2. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання.

3. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню.

4. Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Як визначено ст. 279 КПК України 1. У випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор.

Відповідно до п.10 ч.1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або два місяці з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду з обвинувальним актом підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Відповідно до п.1-1) ч.2 ст. 307 КПК України ухвалою слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про скасування повідомлення про підозру.
Зваживши на зазначені положення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що підставою для скасування підозри може бути процесуальне порушення під час повідомлення про підозру, вручення оскаржуваної підозри (тобто порушення порядку, визначеного ст. ст. 278-279 КПК України), повідомлення підозри за відсутності підстав, передбачених ст. 276 КПК України. У конкретному випадку у разі відсутності у досудового розслідування достатніх доказів для підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, ненадання на підтвердження таких доказів розслідуванням.
За матеріалами скарги встановлено наступні обставини.

Старшим слідчим в ОВС відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 10 травня 2019 року повідомлено про підозру ОСОБА_9 .

Кримінальне провадження внесене за відповідними матеріалами перевірки до ЄРДР відповідальними особами 30 березня 2018 року за № 0000056.

Правова кваліфікація кримінального правопорушення ч. 2 ст. 191 КК України, зокрема, у вчиненні привласнення бюджетних коштів шляхом штучного завищення ціни на газ під час здійснення державної закупівлі посадовими особами Олександрівської РДА із посадовими особами ТОВ «Укртранссервіс-груп».

Повідомленн про підозру внесене до ЄРДР 10 травня 2019 року.

У подальшому, старшим слідчим в ОВС відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 , 02 липня 2019 року, повідомлено ОСОБА_9 про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення.

Повідомлення погоджене з прокурором відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_7 02 липня 2019 року.

Тож, як слідує з матеріалів скарги, дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_9 , із зазначенням частини статті закону України про кримінальну відповідальність - внесені слідчим до Єдиного реєстру досудових розслідувань вчасно, у строки, що їх вимагає Кримінальний процесуальний закон.

Досудовим розслідуванням надано копії документів (зібраних доказів), які стали підставою пред`явлення підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення: копії договорів постачання природного газу, укладених між ТОВ «Укртранссервіс-груп» в особі ОСОБА_9 та відділом освіти Олександрівської РДА Кіровоградської області в особі начальника ОСОБА_11 , копії додаткових угод до договорів, копії протоколів засідань тендерного комітету відділу освіти Олександрівської РДА Кіровоградської області, копії листів директора ТОВ «Укртранссервіс-груп» ОСОБА_9 про підвищення цін на газ, скерованого начальнику відділу освіти Олександрівської РДА Кіровоградської області.

Повідомлення про підозру здійснено повноважною службовою особою, у порядку, визначеному ст. ст. 278-279 КПК України, за наявності підстав, встановлених п. 3) ч. 1 ст. 276 КПК України.

При цьому, слід вказати. що процесуального порядку, дотримання вимог вказаних вище норм кримінального процесуального закону, як убачається зі змісту скарги, скаржником, фактично, не оскаржується, як і не йдеться про відсутність у матеріалах доказів для пред`явлення підозри.

Зміст скарги об`єктивно свідчить про те, що скаржник ОСОБА_9 оскаржує фактичні обставини, вдається до аналізу доказів наявних в матеріалах провадження, спростовує їх, і наводить доводи, чому ці докази не свідчать про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, наводячи оцінку наявності чи відсутності в діях ОСОБА_9 ознак відповідного кримінального правопорушення, умислу на вчинення, мети, тощо.

Разом із тим, слідчий суддя, на даній стадії провадження, не надав оцінки дотриманню органу досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону при здійсненні досудового розслідування, а саме при оголошенні підозри та зміні раніше оголошеної підозри, а вдався до оцінки доказів у пред`явленій підозрі та висловився по суті пред`явленого обвинувачення, з приводу наявності умислу у особи на вчинення злочину, мети, мотиву, пред`явлення потерпілим (або не пред`явлення) претензій щодо збитків, - що на даній стадії провадження є неприпустимим, оскільки то є повноваження суду при розгляді справи по суті, прийнявши законне та обґрунтоване рішення встановивши вину або невинуватість.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати, відмовивши в задоволенні скарги адвоката в інтересах скаржника.

Керуючись ст. ст. 276-279, 376, 405, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 жовтня 2019 року про скасування повідомлення про підозру старшого слідчого в ОВС відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 від 10.05.2019 року ОСОБА_9 у вчиненні розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за ч.2 ст.191 КК України, скасування повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри старшого слідчого в ОВС відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_8 від 02.07.2019 року ОСОБА_9 у вчиненні заволодіння чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за ч.2 ст.191 КК України скасувати.
В задоволенні скарги адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора під час досудового розслідування, яка полягає у пред`явленні необґрунтованої підозри 10.05.2019 року ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 191 КК України, зміни раніше повідомленої підозри 02.07.2019 року ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 191 КК України, відмовити.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4