Номер провадження: 11/813/20/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.06.2019 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_10 та за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , поданою в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 11 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженець с.Топали, Окнянського району, Одеської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд до вступу вироку у законну силу залишений без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 для відбування покарання.

Зараховано в строк покарання ОСОБА_7 строк перебування під вартою з 07.04.2012 року по 24.09.2012 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 700 гривень в якості відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 506 гривень 52 копійки.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Кукелева Ленінського району Хабаровського краю, Росія; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ; проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку у законну силу залишений без змін.

Строк відбування покарання рахується з моменту затримання ОСОБА_8 , тобто з 31.10.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано в строк відбування покарання строк тримання під вартою з 07.04.2012 року по 26.11.2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 700 гривень в якості відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 506 гривень 52 копійки.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами у справі.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 11 жовтня 2018 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були визнані винуватими та засуджені за те, що 01 січня 2012 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин вони, діючи за попередньою змовою умисно з метою заволодіння чужим майном, знаходячись за адресою: м.Одеса, вул.Тираспольське шосе, 22, із застосуванням насилля, яке виразилося у тому, що ОСОБА_8 пляшкою від пива наніс удар по голові ОСОБА_11 , спільно почали наносити удари руками та ногами у різні частини тіла потерпілого, спричинивши йому легкі тілесні ушкодження, після чого заволоділи грошовими коштами потерпілого у сумі 1400 гривень, шкіряною курткою чорного кольору, вартістю 1500 гривень, мобільним телефоном «Самсунг», вартістю 1000 гривень з флеш картою, вартістю 50 гривень та стартовим пакетом «Київстар», вартістю 25 гривень, а всього майном на загальну суму 3975 гривень.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просив переглянути оскаржуваний вирок суду в частині зарахування йому строку перебування під вартою, враховуючи довідку Міністерства юстиції України. Зазначив, що суд першої інстнації допустив помилку при визначенні строку покарання обвинуваченому ОСОБА_8 . Також зауважив, що суд не врахував наявність у нього на утриманні двох дітей, 2014 року народження та 2009 року народження, а також той факт, що раніше він до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем роботи, у зв`язку з чим суд безпідставно не застосував положення ст.69 КК України при визначенні йому строку покарання. Крім того,обвинувачений ОСОБА_8 заперечував проти того, що він вчинив дії, що мають ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, оскільки, за його словами, він не спричиняв потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження з метою заволодіння майном потерпілого, а наніс удар ОСОБА_11 тільки після того, як отримав від потерпілого удар в лице, а свою куртку потерпілий сам залишив у нього разом з наявними в ній грошовими коштами та мобільним телефоном.

Захисник ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просила вирок суду скасувати та винести постанову про повернення справи прокурору на додаткове розслідування.

Доводи апеляційної скарги обгрунтувала тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки з показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який частково визнав свою вину в судовому засдіанні, вбачається, що бійку з ним спровокував сам потерпілий ОСОБА_11 , який після бійки залишив на землі куртку з речами та втік, а обвинувачений ОСОБА_8 підняв куртку та намагався наздогнати потерпілого ОСОБА_11 з метою повернути куртку з речами. Зазначив, що дані показання узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив суду, що між ним та ОСОБА_8 виник конфлікт та бійка, але він не пам`ятає, хто підняв куртку. Також вважає, що судом першої інстанції необгрунтовано не прийняті до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, зазначивши, що він не має відношення до вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_11 , та не прийняв до уваги показання потерпілого ОСОБА_11 , який підтвердив, що обвинувачений ОСОБА_7 не вчиняв відносно нього злочинних дій щодо нанесення тілесних ушкоджень або заволодіння його майном.

Захисник ОСОБА_9 також подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати та винести постанову про повернення справи прокурору на додаткове розслідування.

Доводи апеляційної скарги обгрунтував тим, що, на його думку, в оскаржуваному вироку не наведено жоних доказів про наявність у обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 попередньої змови щодо вчинення відносно потерпілого ОСОБА_11 розбою, а матерілами справи, зокрема, показаннями самого потерпілого ОСОБА_11 , підтверджується факт того, що обвинувачений ОСОБА_7 не вчиняв тих дій, що інкримінуються йому за ч.2 ст.187 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 , який частково підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу свого захисника ОСОБА_10 та просив зарахувати йому строк попереднього увязнення із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, в решті вимог апеляційної скарги відмовився, вислухавши думку обвинуваного ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали свою апеляційну скаргу, думку прокурора, який підтримав вимогу ОСОБА_8 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, в решті вимог апеляційних скарг заперечував, дослідивши матеріали кримінальної справи колегія судів дійшла висновку про таке.

Відповідно до п.11 Перехідних положень КПК України кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постанови про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Згідно з ч.1 ст.365 КПК України (в редакції 1960 року), суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що під час досудового розслідування були допущені такі порушення кримінально-процесуального закону та неповнота досудового розслідування, які перешкоджали суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Так, суд першої інстанції в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 поклав, в тому числі, і їх явки с повинної надані працівникам міліції після затримання.

Разом з тим, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що як на досудовому слідстві та і ході судового розгляду засуджений ОСОБА_8 спростовував обвинувачення за ч.2 ст.187 КК України та вказував, що в його діях відсутній склад вказаного злочину. ОСОБА_8 стверджував, що спільного з ОСОБА_7 не вчиняв розбійний напад на ОСОБА_13 , а лише після конфлікту та бійки з потерпілим, він забрав куртку та мобільний телефон потерпілого, які впали на землю в ході бійки.

При цьому ОСОБА_14 заперечував проти того, що ОСОБА_12 приймав участь у бійці з потерпілим.

Засуджений ОСОБА_7 як на досудовому слідстві та і в суді першої інстанції категорично заперечував свою причетність до розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 . При цьому він неодноразово наголошував, що явка з повинною була написана ним під фізичним та психологічним тиском працівниців міліції.

Крім того, сам потерпілий ОСОБА_11 в ході судового розгляду в суді першої інстанції заявляв про непричетність ОСОБА_7 до вчинення протиправних дій стосовно нього і поясняв про те, що йому невідомо яким чином в протоколах слідчих дій проведених за його участю зазначається про причетнійсть ОСОБА_7 до вчиненого злочину.

Під час судового розгляду справи не були усунуті протиріччя в показаннях потерпілого та засуджених наданих ними на початку, в ході досудового слідства, а також під час розгляду справи в суді. Крім того, не були перевірені доводи ОСОБА_7 про застосування до нього з боку працівників міліції недозволених методів фізичного та психологічно впливу, внаслідок чого він був вимушений визнати свою провину.

Відповідно до ст.64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;

3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання;

4) характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Згідно ст. 22 КПК України (в редакції 1960 року) прокурор, слідчий або особа, що проводить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження справи, виявити обставини, що викривають, так і виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Статтею 64 КПК України (в редакції 1960 року) визначено коло обставин, що підлягає доказуванню в кримінальній справі.

Згідно з п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, яке регулює направлення кримінальних справ на додаткове розслідування», направлення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Досудове слідство визнається однобічним або неповним, коли під час його проведення, всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК, не були досліджені або поверхово, а також однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно з п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що під час досудового розслідування по даній кримінальній справі були допущені такі порушення кримінально-процесуального закону та однобічність і неповнота досудового розслідування, що не дозволяють суду дійти безперечного висновку про належність та допустимість зібраних під час досудового розслідування доказів, які були покладені в основу обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Відповідно до пунктів 1, 2 статті 367 КПК України (в редакції 1960 року) підставам для скасування або зміни вироку чи постанови суду першої інстанції при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, а також невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи.

Згідно з п.4 ч.1 ст.374 КПК України (в редакції 1960 року) - апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на додаткове розслідування у випадках якщо

при апеляційному розгляду справи встановлено таку однобічність або неповноту дійзнання чи досудового слідства, які можуть бути усунені в судовому засіданні.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 11 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_12 та ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.187 КК України підлягає скасуванню, а кримінальна справа відносно них поверненню на додаткове розслідування, під час якого органу досудового слідства необхідно неухильно дотримуючись вимог кримінально-процесуального кодексу усунути протиріччя в показаннях потерпілого ОСОБА_13 , перевірити доводи ОСОБА_12 щодо застосування до нього недозволених методів досудового розслідування та його непричетності до вчинення інкримінованого йому злочину, а також перевірити інші доводи сторони захисту.

В ході судового слідства постановою Малиновського районного суду м.Одеси від 01 листопада 2017 року ОСОБА_8 був змінений запобіжний захід з підписки про невиїзд на тримання під вартою. Разом з тим, після скасування оскаржуваного обвинувального вироку стосовно нього, враховуючи загальний період його перебування в умовах попереднього ув`язнення, колегія суддів дійшла переконання, що подальше утримання ОСОБА_8 в умовах ізоляції від суспільстав буде беззаперечним порушенням ст.5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», відповідно до якої кожен має право на свободу та особисту недоторканість.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне змінити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

Керуючись ст.ст.281, 365, 366, 367, 368, 374 КПК України (в редакції 1960 року), пунктами 11, 15 розділу «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 11 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_7 засуджені за ч.2 ст.187 КК України скасувати.

Кримінальну справу у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України повернути керівнику Одеської місцевої прокуратури №2 для організації додаткового розслідування з підстав, зазначених в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

Звільнти ОСОБА_8 з під варти в залі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_12 у виді підписки про невиїзд залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3