Дата документу 18.11.2019 Справа № 310/1957/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/1957/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/540/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 18 листопада 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 жовтня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , та проживаючого в АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.3 ст. 191, ч.2 ст. 185 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

26.11.2017 о 20 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись на законних підставах в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав телевізора «НКС» серійний номер НОМЕР_1 , та заклав у ломбард «Комод», розташований по пр. Азовський (пр. Леніна), 20-А в м. Бердянськ, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на суму 3500 грн.
02.01.2018 о 20 год. 20 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу викрав пральну машинку «Indezit» НОМЕР_2 , та заклав у ломбард «Комод», розташований по вул. Північна (Морозова), 15 в м. Бердянськ, тим самим спричинив шкоду ОСОБА_9 на суму 4000 грн.
05.01.2018 у вечірню годину ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав телевізор «RENDEA»-3209 серійний номер НОМЕР_3 , та заклав у ломбард «Онікс», розташований по пр. Азовський (Леніна), 39 в м. Бердянськ, тим самим спричинив шкоду ОСОБА_9 на суму 3000 грн.
09.01.2018 близько 22 год. 10 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав роутер «TP-LINK» серійний номер НОМЕР_4 , та заклав у ломбард «Онікс», розташований по пр. Азовський (Леніна), 39 в м. Бердянськ, тим самим спричинив шкоду ОСОБА_9 на суму 300 грн.
25.03.2018 приблизно о 15 год. 00 хв., знаходячись на законних підставах в приміщені квартири АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав пральну машину «Samsung WF6458S7W», вартістю 2000 гривень, належну ОСОБА_10 .
Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном покинув місце скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 2000 гривень.
10.04.2018 приблизно о 17 год. 00 хв., знаходячись на законних підставах в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав стабілізатор Powercom ТСА-3000 серійний номер НОМЕР_5 , вартістю 1200 гривень, належний ОСОБА_10 .
Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном покинув місце скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 1200 гривень.
17.04.2018 приблизно о 17 год. 00 хв., знаходячись на законних підставах в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав холодильник Indesit LI7 FF1 W, вартістю 8000 гривень, належний ОСОБА_10 .
Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном покинув місце скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 8000 гривень.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 за епізодами вчинення злочинів 26.11.17, 02.01.18, 05.01.18, 09.01.18 обвинувачується у вчинені злочинів, передбачених ч.1, 3 ст.191 КК України у тому, що 05.10.17 ОСОБА_9 та ОСОБА_7 уклали договір оренди приміщення квартири АДРЕСА_3 , яким наділено останнього правомочним по охороні та використанню ввіреного майна по призначенню відповідно до додатку №1.
Після цього, за зазначеними епізодами ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою розтрати ввіреного йому майна ОСОБА_9 , не виконуючи умов договору взяв та здав до ломбарду, витративши на свої потреби гроші від реалізації, майно потерпілого, а саме телевізор «НКС» серійний номер НТ 4020 Е 3215 0701 372, пральну машинку «Indezit» IWSc61051, телевізор «RENDEA»-3209 серійний номер 79, роутер «TP-LINK» серійний номер 953 на загальну суму 10 800 грн.
Допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд прийшов до висновку про недоведеність стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_7 злочинів за ч.1, ч.3 ст. 190 КК України, які йому інкримінуються, та про необхідність перекваліфікації його дій, оскільки відсутність підпису ОСОБА_7 на аркуші з переліком майна, яке ОСОБА_9 як орендатор житла передав орендарю в тимчасове користування (а.с.95 т.1), а також заперечення цього факту обвинуваченим в судовому засіданні, свідчить про недоведеність в судовому засіданні того факту, що обвинуваченому ОСОБА_7 потерпілим ОСОБА_9 за угодою оренди було ввірено певне майно, на підставі чого обвинувачений щодо зазначеного майна бува наділений правомочністю по його зберіганню, так як майно перебувало в його віданні.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 жовтня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч. 2 ст.185 КК України, призначивши йому покарання:
за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі,
ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, остаточно визначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Початок строку покарання обвинуваченому ухвалено обчислювати з моменту його затримання з 05.05.2018 року.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком чинності залишити без змін у виді тримання під вартою.
Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 10800 грн., моральної шкоди 2000 грн., та в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу 3000 грн., а всього 15 800 грн.
Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 11 200 грн., моральної шкоди 2000 грн., а всього 13 200 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги
В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про те, що судом першої інстанції не в повному обсязі враховано вчинення ОСОБА_7 злочину у наслідок збігу важких життєвих обставин.

Вказує, що обвинувачений повністю визнав свою провину, щиро розкаявся, просив вибачення перед потерпілими ОСОБА_9 ОСОБА_10 .

Вважає, що суд при призначенні покарання не у повній мірі враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 активне сприяв розкриттю злочину, щире розкаявся, вчинив злочин внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, а також дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 який є не судимим, задовільно характеризується за місцем мешкання, має неповнолітню доньку.

Посилаючись на те, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливо без ізоляції від суспільства, та на наявність висновки уповноваженого органу з питань пробації про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без позбавлення волі на певний строк, просить вирок в частині призначення покарання змінити, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням терміном на 1 рік.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор вказав про необґрунтованість доводів апеляційної скарги, зазначивши про взяття до уваги судом всіх обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого та його характеристики, просив вирок суду залишити без змін.

У судове засідання апеляційної інстанції потерпілі, які повідомлені належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явилися, причини неявки суду не повідомили, апеляційний суд з урахуванням відсутності заперечень учасників процесу та у відповідності до ч.4 ст. 405 КПК України проводить апеляційний розгляд за їх відсутності.

Позиції учасників судового провадження.
Захисник у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу, вказавши на збіг тяжких особистих, сімейних обставин та позитивний висновок органу пробації, відсутність судимостей, просила задовольнити апеляційні вимоги.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію захисника та зазначив, що сильно налякався, вагітна дружина захворіла сильно, троє дітей, не було їжі.
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги, вказавши про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій за ч.1, ч.2 ст. 185 КК України відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказами та є правильними. Доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікація скоєного сторонами не оскаржується, а отже не є предметом апеляційного перегляду.

Аргументи захисника з приводу звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з урахуванням чисельності вчинених ОСОБА_7 епізодів злочинної діяльності, є неспроможними, а обставина вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин не доведена.

Разом з тим, доводи сторони захисту щодо наявності обставин для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання судова колегія знаходить не безпідставними та виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Отже, виходячи з визначеної ст. 50 КК України мети покарання й наведених загальних засад кримінального провадження, а також беручи до уваги принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації, судова колегія зауважує, що покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже ці дані підлягають обов`язковому врахуванню.

Натомість, за думкою апеляційної інстанції, призначене ОСОБА_7 районним судом покарання є невідповідним ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Так, районний суд обставинами, що пом`якшують покарання визнав відсутність судимостей у обвинуваченого, задовільну характеристику за місцем мешкання, сприяння органу досудового слідства та суду у встановлені обставин справи

Разом з тим, суд першої інстанції не в повній мірі врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання, ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст. 12 КК України не є тяжкими та відносяться до злочинів середньої тяжкості, позитивні відомості щодо особи обвинуваченого та його відношення до скоєного, який провину визнав та щиро розкаявся, що також слід віднести на користь обставини, яка згідно ст. 66 КК України, пом`якшує покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 1.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому, судова колегія наголошує на положеннях ч.2 ст. 50 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При вирішенні питання про призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та при оцінці доводів апеляційної скарги, колегія суддів враховує дані про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, задовільно характеризується за місцем мешкання (т.1 а.п. 87), має малолітню дитину 2012 року народження (т.1 а.п. 90), наявність обставин, що пом`якшують покарання.

Крім того, колегія суддів враховує і висновки органу пробації щодо невисокої небезпеки обвинуваченого ОСОБА_7 для суспільства (т.1 а.п. 33-34, 59-60).

Отже при апеляційному розгляді, судова колегія особисто сприймала та переконалась в тому, що позитивні відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не був антисоціальною особою, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, виявляє щиросердне розкаяння з приводу вчиненого, має молодий вік, задовільно характеризується за місцем проживання, має стійкі соціальні зв`язки (а.с.110) - дають достатні підстави для висновку про можливість пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ч.2 ст. 63 КК України до 1 року 7 місяців позбавлення волі, та відповідно остаточного покарання, застосувавши принцип складання покарань у вигляді поглинання, що і був застосований судом першої інстанції.

Таке покарання відповідатиме принципам справедливості та індивідуалізації, буде достатнім для перевиховання обвинуваченого і недопущення вчинення ним нових злочинів, тобто досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.

Така позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання зміні шляхом пом`якшення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 за ч.1, ч.2 ст. 185 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік,
ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік 7 (сім) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік 7 (сім) місяців.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4