Справа № 130/1026/18
Провадження №11-кп/801/894/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000008 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23.05.2019, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Маньківці Барського району Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , непрацюючого, з професійно-технічною освітою, раніше не судимого,
-за ч. 2 ст. 156 КК України до покарання у позбавлення волі строком 6 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Строк відбування покарання відраховувати з 23.05.2019.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 19 грудня 2017 року у вечірній час ОСОБА_7 прийшов в гості до своїх односельців ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , вжив спиртні напої, після чого залишився ночувати у суміжній кімнаті, де на дивані відпочивала малолітня ОСОБА_11 , 2010 року народження. В подальшому ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, вночі лежачи поряд із дитиною та діючи на ґрунті сексуальних спонукань, з мотивів задоволення власної статевої пристрасті, усвідомлюючи малолітній вік особи, яка була об`єктом його дій, умисно вчинив відносно ОСОБА_11 розпусні дії сексуального характеру, здатні викликати у нього фізичне та моральне задоволення, а саме: протиправно оголив та доторкався руками до статевих органів дитини, чим також спричинив їй фізичний біль.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду першої інстанції з підстав недоведеності вини обвинуваченого та виправдати його.
Просить повторно дослідити докази та допитати малолітню ОСОБА_11 , її представника - ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 .
Зазначає, що суд першої інстанції не надав належну та повну оцінку показам учасників кримінального провадження, які не у повній мірі узгоджуються із собою.
Вважає, що сторона обвинувачення не довела, що ОСОБА_7 вчиняв дії направленні на отримання сексуального задоволення, а тому підстави для притягнення обвинуваченого до відповідальності за ч. 2 ст. 156 КК України відсутні.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисту з мотивів наведених в ній, прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений розглянутими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами.
Апеляційний суд не погоджується із твердженням адвоката про те, що місцевий суд не дослідив належним чином висновок експерта у кримінальному провадженні. Так, згідно висновку судово-медичного експерта ОСОБА_13 № 01 від 29.01.2018 у ОСОБА_11 об`єктивних ознак ушкоджень на тілі, в тому числі ушкоджень та змін в ділянці зовнішніх статевих органів та в ділянці анального отвору не виявлено. У зв`язку з перевищенням терміну понад 7 діб з часу скоєння розбещувальних дій, вилучення вмісту піхви чи прямої кишки для визначення наявності сперматозоїдів у ОСОБА_11 не вилучався. Дана обставина не свідчить про невинуватість обвинуваченого в інкримінованому злочині, лише вказує про неможливість обґрунтування вини обвинуваченого виключно даним доказом.
Колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_7 також підтверджується належними та допустимими доказами, а саме:
- протоколом проведення слідчого експерименту від 24.03.2018, під час якого ОСОБА_11 розповіла про обставини з приводу яких вона в поліції давала показання. Дівчинка розставила намальованих учасників в кухні з огляду на те, хто де сидів (тато, д. Коля (це ОСОБА_7 ), мама. Далі дівчинка вказала де перебувала на той час вона, на дивані у кімнаті, де робить уроки. При цьому ОСОБА_14 поклала ляльку у положенні до стіни на боку, як лежала вона сама під час події, що встановлюється. Після чого потерпіла за допомогою іншої ляльки, плюшевої тварини сірого кольору, відобразила положення дяді ОСОБА_15 ( ОСОБА_7 ) відносно себе, коли він прийшов з кухні та ліг на диван за нею, таким чином, що був обличчям до її спини. Далі дівчинка за допомогою іграшкової тваринки відобразила рухи д. Колі ( ОСОБА_7 ) відносно себе і показала, що рукою ОСОБА_7 чіпав її промежину, при цьому вона відчувала біль, далі повідомила, що втекла до мами (а.с.111, 112, 113-115, 116-119, 120);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 18.04.2018 під час якого підозрюваний ОСОБА_7 відтворив обставини як ліг на одному ліжку з дитиною ( ОСОБА_16 ), яка лежала спиною до нього та вкрився тією ж ковдрою, що й дитина. Надалі згадавши, що ОСОБА_14 може мочитись під себе вирішивши перевірити чи дитина не мокра заліз однією рукою їй під трусики та поторгав жіночий орган, при цьому зазначив, що йому було приємно від цього. Чому не спробував доторкнутися до простирадла де спала дитина, або трусики зверху не зміг пояснити. Потім ОСОБА_7 розбудив дівчинку та посадив її на горщик, знявши при цьому трусики, після того як дитина сходила на горщик ОСОБА_7 знову торкнувся рукою до її жіночого органа, не використовуючи туалетний папір та підтягнув їй трусики (а.с.132, 133-135, 136).
Окрім того, вина ОСОБА_7 підтверджується показами потерплої ОСОБА_11 , представника потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 , які не спростовані в суді апеляційної інстанції стороною захисту.
Суд апеляційної інстанції погоджуються із доведеністю вини ОСОБА_7 , оскільки він визнав той факт, що двічі торкався пальцем потерпілу в промежині (жіночий орган) та не зміг пояснити чому саме цим, а не іншим способом перевіряв чи вона помочилася, що свідчить про неправдивість показів щодо його невинуватості.
З огляду на вказане, апеляційні доводи адвоката не знайшли свого підтвердження, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 - без змін.
Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23.05.2019 щодо ОСОБА_7 - без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4