Справа № 352/718/19
Провадження № 1-кс/352/254/19
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.06.2019 м. Івано-Франківськ

Слідчий суддя Тисменицького районного суду Івано-Франківської області ОСОБА_1 розглянувши за участю:

Секретаря ОСОБА_2

скаржниці ОСОБА_3

слідчого ОСОБА_4

скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого слідчого відділення Тисменицького відділу поліції Головного управління національної поліції в Івано-Франківській області ОСОБА_4 від 01.03.2019 р. про закриття кримінального провадження внесенного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000118 від 16.03.2016, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України,

в с т а н о в и в :

Згідно з постановою слідчого слідчого відділення Тисменицького відділу поліції Головного управління національної поліції в Івано-Франківській області ОСОБА_4 від 01.03.2019 р. було закрито кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000118 від 16.03.2016 року щодо державного виконавця ВДВС Тисменицького РУЮ ОСОБА_5 у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

28.03.2019 р. скаржницею в приміщенні Тисменицького відділу поліції Головного управління національної поліції в Івано-Франківській області було отримано копію оскаржуваної постанови. Будучи незгідною із прийнятим слідчим рішенням, 05.04.2019 р. ОСОБА_3 вказану постанову оскаржила до Тисменицького районного суду Івано-Франківської області.

Оскаржувану постанову вважає передчасною, винесеною за неповноти досудового розслідування, невідповідності висновків слідчого викладеним у постанові фактичним обставинам кримінального провадження, а також за істотного порушення вимог кримінально-процесуального законодавста. Зокрема, згідно ухвали Тисменицького райсуду від 14.03.2016 р., орган досудового слідства було зобов`язано провести досудове розслідування за наявності в діяннях ОСОБА_5 ознак кримінальних правопорушень передбачених ст.ст. 364, 366 КК України. При винесенні окаржуваної постанови, слідчим не було вчинено жодних дій спрямованих на перевірку вказаних в заяві про злочин обставин та проведення належного досудового розслідування. Окрім того, слідчий не дав належної оцінки показам ОСОБА_5 і виключно на підставі отриманих під час допиту останнього показів прийняв процесуальне рішення про закриття кримінального провадження. Крім того, органом досудового розслідування не здійснено належних дій по встановленню можливої співучасті начальника ВДВС Тисменицького РУЮ ОСОБА_6 у діях із зловживанням службовим становищем та перевищенням службових повноважень при здійсненні контролю за виконанням виконавчого провадження № 47997723, яке здійснював ОСОБА_5 . Поряд з цим, слідчим на досудовому розслідуванні не визнано її потерпілою, як юридичну особу, не визнано потерпілою її неповнолітню доньку ОСОБА_7 і не відібрано в цьому процесуальному становищі показів, не зважаючи на те, що в заяві про злочин вона повідомила про заподіяні їй неправомірними діями ОСОБА_5 шкоди.

Вислухавши пояснення скаржниці ОСОБА_3 , яка в залі судового засідання просила скаргу задоволити, думку слідчого ОСОБА_4 про безпідставність та недоведеність оскаржуваних вимог, дослідивши матеріали скарги та кримінального провадження внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000118 від 16.03.2016 року, приходжу до переконання, що в її задоволенні слід відмовити, з наступних підстав.

Згідно ст.284 ч.1 п.2 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність складу кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.284 ч.2 КПК України, про закриття кримінального провадження слідчий, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом. Слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 частини першої цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.

Нормами ст.284 ч.6 КПК України передбачено, що копія постанови слідчого про закриття кримінального провадження, надсилається заявнику, потерпілому, прокурору. Прокурор протягом двадцяти днів з моменту отримання копії постанови має право її скасувати у зв`язку з незаконністю чи необґрунтованістю. Постанова слідчого про закриття кримінального провадження також може бути скасована прокурором за скаргою заявника, потерпілого, якщо така скарга подана протягом десяти днів з моменту отримання заявником, потерпілим копії постанови.

У відповідності до вимог, ст.304 КПК України, скарга на рішення , дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою ст.303 цього кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформляється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії

Розглядаючи скаргу на постанову про закриття кримінального провадження в порядку ст. 284 КПК України, суд перевіряє чи були виконані вимоги розділу 3 глави 19 «Загальні положення досудового розслідування» КПК України

Встановлено, що оскаржувана постанова слідчого слідчого відділення Тисменицького відділу поліції Головного управління національної поліції в Івано-Франківській області ОСОБА_4 від 01.03.2019 року, якою закрито кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000118 від 16.03.2016 року щодо державного виконавця ВДВС Тисменицького РУЮ ОСОБА_5 , у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, тобто на підставі п.2 ч. 1 ст.284 КПК України, винесена відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства, на підставі встановлених фактичних обставин події.

Зокрема, відомості, які підлягають внесенню до ЄРДР та їх перелік визначені ч. 5 ст. 214 КПК України, відповідно до положень якої до ЄРДР підлягають внесенню, серед інших відомостей, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлені з іншого джерела.

Положення ст. 214 КПК України є похідними від ч.1 ст. 2 КК України, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу злочину - кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Тому, виходячи з вищенаведеного, відомості до ЄРДР були внесені слідчим за ст. 356 КК України, а в подальшому перекваліфіковані на ч.1 ст.364 КК України саме за обставинами викладеними ОСОБА_3 в заяві про кримінальне правопорушення, на підставі об`єктивних даних, які свідчили про ознаки конкретного кримінального правопорушення та підтверджували реальність конкретної події.

В подальшому досудовим розслідуванням встановлено, що всі обставини, викладені у заяві ОСОБА_3 були предметом судового розгляду в порядку цивільного судочинства.

Зокрема, судом першої інстанції було встановлено, що на виконанні ВДВС Тисменицького РУЮ перебуває виконавчий лист № 0915/2988/12, виданий Тисменицьким районним судом 18.04.2013 р. про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_8 88345, 60 грн. боргу за договором позики та 883, 45 грн. судових витрат, а всього 89229, 05 грн.

Ухвалою Тисменицького районного суду від 16.10.2015 р. задоволено чергове подання державного виконавця ВДВС Тисменицького РУЮ ОСОБА_5 та тимчасово обмежено ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України до виконання зобов`язань, покладених на неї рішенням Тисменицького районного суду від 15.11.2012 року. Підставність чергового подання державного виконавця обґрунтовано тим, що з часу прийняття рішення суду боржник не сплатила борг навіть частково, а постанову про відкриття виконавчого провадження належно їй вручено 02.07.2015 року.

Крім того, дане рішення було переглянуто в апеляційному порядку та ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 23.11.2015 р. апеляційну скаргу ОСОБА_3 відхилено, а рішення Тисменицького районного суду залишено без змін.

При цьому, Апеляційним судом встановлено, що державним виконавцем ВДВС Тисменицького РУЮ здійснювались всі необхідні заходи по виконанню боржником ОСОБА_3 рішення суду від 15.11.2012 р. та стягненню з неї боргу. У зв`язку із неповерненням боржником боргу стягувачу державним виконавцем до суду неодноразово подавалися подання про тимчасове обмеження виїзду її за межі України, однак ухвалами суду від 24.07.2013 р., від 27.05.2014 р., від 06.04.2015 р. в задоволенні подань було відмовлено. На даний час рішення суду не виконано. Жодних коштів боржником не сплачено. Посилання ОСОБА_3 про те, що стягувач та його спільник не повернули їй 5 тис. доларів США та земельну ділянку і що стягувач перешкоджає їй займатися підприємницькою діяльністю, а тому вона не сплачує присуджений по рішенню суду борг, не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, та суду не надано було жодного доказу. Оскільки ОСОБА_3 тривалий час не виконує рішення суду, наміру погашати борг не має, то її дії підтверджують навмисне ухилення від виконання судового рішення.

Також, під час досудового розслідування до матеріалів кримінального провадження було долучено відповідні копії виконавчого листа, виданого Тисменицьким районним судом від 15.11.2012 р. про стягнення з ОСОБА_3 боргу за договором позики на користь ОСОБА_8 , постанови про відкриття виконавчого провадження від 02.07.2015 р. про примусове виконання даного виконавчого листа, матеріали виконавчого провадження та посадові інструкції головного державного виконавця ВДВС Тисменицького районного управління юстиції, які були досліджені в ході судового засідання по скарзі.

У відповідності до ст. 383 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення, порушено їх права чи свободи.

У відповідності до ч.1 ст. 364 КК України зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Об`єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують нормальну діяльність державного і громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності. Безпосередній об`єкт злочину - суспільні відносини, що забезпечують нормальну службову діяльність в окремих ланках державного апарату, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, організацій, установ, підприємств незалежно від форми власності, а також авторитет органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ та організацій.

Таким чином, з об`єктивної сторони цей злочин може мати такі форми: 1) зловживання владою, що завдало істотної шкоди; 2) зловживання службовим становищем, що завдало істотної шкоди, а отже згідно диспозиції статті випливають три обов`язкові в сукупності між собою ознаки 1) діяння - використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, яке полягає у певних діях чи бездіяльності суб`єкта; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; 3) причинний зв`язок між діянням і наслідками.

Зловживання владою - це умисне використання службовою особою, яка здійснює функції представника влади, свого службового становища всупереч інтересам служби. Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою. Словосполучення "всупереч інтересам служби" означає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов`язками, діє всупереч їм, не звертає уваги на службові інтереси.

Істотна шкода охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб - це як матеріальна шкода, так і шкода нематеріального характеру. Відповідно до п. 3 прим. до ст. 364 істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в 100 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Істотна шкода, якщо вона має нематеріальний вимір - це оцінне поняття, яким, зокрема, охоплюється порушення політичних, трудових, житлових та інших прав і свобод людини і громадянина, підрив авторитету і престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадського порядку, створення обстановки, що утруднює установі, організації, підприємству здійснення основних функцій тощо.

Суб`єкт злочину - спеціальний (службова особа). Згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним повноваженням. Представники влади - це працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також постановляти рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їхньої відомчої належності чи підлеглості (наприклад, народні депутати України, депутати Верховної Ради АРК, депутати місцевих рад, судді, прокурори, слідчі, оперативний склад СБУ, працівники поліції, інспектори державних інспекцій, лісничі, військові коменданти тощо). Організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки зі здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності (наприклад, такі функції виконують керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів, їх заступники, особи, які керують ділянками робіт тощо). Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо), які, зокрема, здійснюють начальники планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, їхні заступники, завідувачі складів, магазинів, підприємств побутового обслуговування населення, їхні заступники, керівники відділів цих підприємств, відомчі ревізори та контролери тощо.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується умисною (або змішаною) формою вини та спеціальним мотивом (корисливим мотивом, іншою особистою заінтересованістю винної особи або її бажанням задовольнити ті чи інші інтереси третіх осіб).

Зібраними доказами під час проведення досудового розслідування встановлюється те, що у провадженні головного державного виконавця Тисменицького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області ОСОБА_5 знаходиться виконавчий лист №0915/2988/12 від 18.04.2013, виданий Тисменицьким районним судом про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_8 боргу в розмірі 89 229,05 грн. за договором позики та 883, 45 грн. судових витрат, а всього 89229, 05 грн. Загалом, на виконання вказаного рішення суду по даному виконавчому листі №0915/2988/12 відділом ДВС відкрито всього 4 виконавчі провадження ( ВП № 37707969; ВП№46082396 ; ВП№ 47997723 та ВП№ 54587863). Таким чином, підтверджується наявність судового рішення, яке вступило в законну силу про стягнення заборгованості з ОСОБА_3 та відкриття виконавчого провадження.

Так, згідно постанови про відкриття виконавчого провадження від 02.07.2015 р. боржнику ОСОБА_3 надано добровільний термін для сплати боргу тривалістю 7 днів. Оскільки боржником рішення суду не виконано у добровільному порядку в зазначений термін, державним виконавцем ОСОБА_5 розпочато його примусове виконання. У результаті проведення ряду виконавчих дій встановлено, що за боржником зареєстровано нерухоме майно, а саме 1/5 частина двохкімнатної квартири у АДРЕСА_1 , яке описано та проведено арешт. Проте, згідно розпорядження органу опіки та піклування Тисменицької РДА, відмовлено у наданні дозволу на реалізацію майна, так як за даною адресою зареєстровані та проживають малолітні діти. Також було подано запити щодо наявності за боржником зареєстрованих транспортних засобів, земельних ділянок, наявності рахунків в банківських установах, доходів боржника, однак згідно наданої інформації таких об`єктів, не виявлено. Отже, боржник ОСОБА_3 в добровільному порядку борг в розмірі 89 229,05 грн. за договором позики не сплатила, а у зв`язку із відсутністю майна можливість примусового виконання даного рішення неможлива, попри те, що державним виконавцем ОСОБА_5 було використано всі можливості, які випливають з наданих йому чинним законодавством повноважень щодо виконання рішення суду та примусового повернення боргу ОСОБА_8 .

У подальшому, через неповерненням боржником боргу стягувачу державним виконавцем для забезпечення виконання боржником своїх зобов`язань до суду неодноразово подавалися подання про тимчасове обмеження виїзду її за межі України, однак ухвалами суду від 24.07.2013 р., від 27.05.2014 р., від 06.04.2015 р. в задоволенні подань відмовлено, так як судом враховано доводи боржника щодо скрутного матеріального становища, сімейних проблем тощо.

Проте, 16.10.2015 р. ухвалою Тисменицького районного суду чергове подання державного виконавця відділу ДВС Тисменицького районного управління юстиції з даного приводу задоволено, ОСОБА_3 тимчасово обмежено у праві виїзду за межі України до виконання зобов`язань, покладених на неї рішенням Тисменицького районного суду від 15.11.2012 року. Підставність заяви обґрунтовано тим, що з часу прийняття рішення суду боржник не сплатила борг навіть частково. Дане рішення переглядалось в апеляційному порядку, проте апеляційну скаргу ОСОБА_3 відхилено, а рішення Тисменицького районного суду залишено без змін. Таким чином, державним виконавцем в межах наданих йому повноважень було подано клопотання про обмеження ОСОБА_3 в праві виїзду за кордон, в результаті розгляду якого судом прийнято законне рішення, яке мотивовано умисним неповерненням боргу в розмірі 89 229,05 грн. та хоча б його частини.

Отже, враховуючи зібрані докази та аналізу зібраних матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні ознак діяння із використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, яке полягає у певних діях чи бездіяльності суб`єкта, наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб та причинного зв`язку між діянням і наслідками в межах використання державним виконавцем Тисменицького відділу ДВС ОСОБА_5 взагалі відсутні. Також, прямого умислу чи спеціального корисливого мотиву, іншої будь-якої особистої заінтересованості або бажання задовольнити ті чи інші інтереси третіх осіб в діях ОСОБА_5 не встановлено, оскільки використання останнім своїх службових повноважень здійснювалось в рамках відкритого виконавчого провадження, а застосування обмеження виїзду за кордон щодо ОСОБА_3 було на підставі мотивованого рішення суду, з метою дотримання засад виконавчого провадження.

Таким чином, за результатами проведеного досудового розслідування у кримінальному провадженні об`єктивних даних, які б доводили факт зловживання головним державним виконавцем Тисменицького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області ОСОБА_5 службовим становищем і підробленням документів не встановлено, матеріальних збитків його діями не заподіяно, тому в даному випадку відсутня істотна шкода, спричинена охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, що є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного злочину, а тому склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, в його діях відсутній.

На підставі викладеного, в ході досудового розслідування протиправні дії державного виконавця ВДВС Тисменицького РУЮ ОСОБА_5 чи будь-яких інших посадових осіб ВДВС Тисменицького РУЮ не знайшли свого підтвердження.

Виходячи з вищевикладеного, скаржниця у своїй скарзі не навела жодної фактичної обставини, яка б не була досліджена слідчим на стадії досудового розслідування, та мала б доказову базу по даному провадженню.

За таких обставин, вважаю, що в задоволенні скарги ОСОБА_3 на постанову слідчого СВ Тисменицького ВП ГУНП ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження - слід відмовити, у зв`язку з безпідставністю та недоведеністю оскаржуваних вимог, про що довести до відома скаржниці.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 284 ч. 1 п. 2, 303. 304 КПК України, -

у х в а л и в :
В задоволенні скарги ОСОБА_3 про скасування постанови слідчого слідчого відділення Тисменицького відділу поліції Головного управління національної поліції в Івано-Франківській області ОСОБА_4 від 01.03.2019 р. про закриття кримінального провадження внесенного 16.03.2016 до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000118 від 01.11.2016 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України щодо державного виконавця ВДВС Тисменицького РУЮ ОСОБА_5 , у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, тобто на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України - відмовити, з підстав зазначених у мотивувальній частині ухвали.

Копії ухвали суду вручити скаржниці ОСОБА_3 та слідчому ОСОБА_9 .

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом п`яти днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії ухвали.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається через Тисменицький районний суд Івано-Франківської області.

Слідчий суддя ОСОБА_1