Житомирський апеляційний суд
Справа №296/746/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 125 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2019 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000141 за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 та прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 29 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Житомир, громадянина України, українця, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України та виправдано його за даним обвинуваченням.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 про стягення з ОСОБА_9 заподіяної матеріальної та моральної шкоди залишено без задоволення,-

в с т а н о в и в:

У вироку суду зазначено, що ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 08.01.2016 року близько 01 години 00 хв. перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , між ним та колишньою співмешканкою ОСОБА_10 виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же день та час, в цьому ж місці та за вказаних обставин, ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_10 , яка сиділа на ліжку та взявши в руки гітару, наніс нею близько п`яти ударів в ліву частину голови та по обличчю потерпілої.
Від нанесених ударів ОСОБА_10 впала на ліжко, а ОСОБА_9 продовжив наносити їй удари гітарою по голові та верхніх кінцівках. Після того, як гітара зламалась об тіло потерпілої, ОСОБА_9 кулаками рук почав наносити потерпілій удари в область голови, ліву частину обличчя, ліву частину тулубу.
Намагаючись втекти ОСОБА_10 вибігла до коридору, де ОСОБА_9 наздогнав її та збив з ніг, внаслідок чого потерпіла впала на підлогу, після чого наніс їй декілька ударів ногами в правий бік ребер, нирок та нижню частину тазу.
Таким чином, ОСОБА_9 спричинив потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми - струсу головного мозку, множинних синців на обличчі, підшкірних крововиливів на обличчі, лівої руки, в ділянці грудної клітки, попереку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Оцінивши в сукупності досліджені під час судового розгляду докази, суд дійшов висновку що пред`явлене обвинувачення не доведено в судовому засіданні, а тому вважав необхідним в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст. 62 Конституції України виправдати ОСОБА_9 за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_12 , просить провести часткове судове слідство, дослідити обставин вчинення кримінального правопорушення, вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України та призначити йому покарання у виді 6 місяців арешту. Вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, наслідком чого стала невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що при оцінці доказів, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про недоведеність вини ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення. Зазначає, що в порушення принципу змагальності сторін, суд першої інстнації безпідставно задовольнив клопотання захисника ОСОБА_7 , витребував у прокурора внутрівідомчу переписку між прокурором та органом досудового слідства щодо організації, порядку слідства та безпідставно визнав цю переписку доказами по справі. Крім того, вказує, що недосліджуючи безпосередньо подані прокурором докази, а лише приєднуючи їх до справи, суд обгрунтував їх недопустимість вищевказаною внутрівідомчою перепискою. Вважає, що висновок суду про незаконний початок досудового слідства, а також про проведення його неуповноваженим на це слідчим ОСОБА_14 є безпідставним, оскільки досудове розслідування було розпочато за усною заявою ОСОБА_10 , про що було складено відповідний документ, який повторної реєстрації не потребував, а слідчий ОСОБА_14 входив до групи слідчих, яку було створено постановою керівника органу досудового розслідування Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_15 від 09.01.2016 року.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі. Цивільний позов потерпілої задовольнити у повному обсязі. Вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України є безпідставним та необгрунтованим, оскільки його вина в повному обсязі підтверджується зібраними органом досудового розслідування доказами, зокрема показами потерпілої ОСОБА_10 , малолітньої ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 та іншими доказами, яким суд першої інстнації дав неповну та помилкову оцінку.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої, пояснення представника потерпілої - адвоката ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_10 в підтримання апеляційних скарг представника потерпілої та прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників в заперечення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційний суд вважає, що зазначених вимог закону судом першої інстанції не дотримано.
Так, за змістом вимог п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються, підстави для виправдання обвинуваченого з наведенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, суд визнав недопустимими докази надані стороною обвинувачення та дійшов висновку, що за наявності показів потерпілої ОСОБА_10 та малолітнього свідка ОСОБА_19 про те, що саме обвинувачений спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_10 , але при відсутності інших належних і допустимих доказів (висновків експертів) про їх тяжкість і механізм можливого утворення, суд позбавлений можливості зробити однозначний і категоричний висновок про те, що у діях ОСОБА_9 є склад злочину, передбаченого саме ч.2 ст.125 КК України.
Враховуючи, що в ході судового розгляду не встановлено і жодними належними і допустимими доказами не підтверджено поза розумним сумнівом факту спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_10 , суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність стороною обвинувачення наявності у його діях об`єктивної сторони даного злочину.
Проте, з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитися не може.
Так, висновок суду про незаконний початок досудового розслідування в даному кримінальному провадженні колегія суддів вважає помилковим.
Суд першої інстанції вважав, що заява ОСОБА_10 не зареєстрована в установленому порядку, подано її не 08.01.2016 року, а після 21.07.2016 року, а тому у слідчого не існувало підстав для внесення відомостей до ЄРДР за кримінальним правопорушенням приватного обвинувачення.

Але, відповідно до ч.4 ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення.

Згідно положень ст. 477 КПК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення, передбаченого, зокрема і за статтею 125 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ньому міститься рапорт чергового Житомирського ВП від 08.01.2016 року, згідно якого о 6 год. 38 хв. 08.01.2016 року надійшло повідомлення із лікувального закладу «ТМО №1» про те, що в медичний заклад доставлена ОСОБА_10 з тілесними ушкодженнями (т.1 а.п. 147).

Вказаний рапорт зареєстровано в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області 08.01.2016 року за №783.

Таким чином, подія про факт нанесення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень в установленому законом порядку зареєстрована в органах внутрішніх справ.

Також, відповідно до вимог ч.4 ст. 26, ч.1 ст. 477 КПК України, 08.01.2016 року слідчий отримав усну заяву від ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення, про що склав протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.01.2016 року, згідно якого слідчий о 7 год. 40 хв. прийняв усну заяву від ОСОБА_10 міститься в матеріалах кримінального провадження (т.1 а.п. 150).

На підставі зазначених документів 08.01.2016 року слідчим було внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 125 КК України, до ЄРДР за усною заявою ОСОБА_10 .

Витяг з ЄРДР про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 125 КК України, який сформований 11.01.2017 року та міститься в матеріалах кримінального провадження, підтверджує, що досудове розслідування розпочато 08.01.2016 року, за заявою потерпілої за фактом заподіяння їй ОСОБА_9 тілесних ушкоджень (т.1 а.п. 144).

В судовому засіданні апеляційного суду було з`ясовано, що вказаний витяг з ЄРДР сформований слідчим 11.01.2017 року після уточнення кваліфікації діяння обвинуваченого.

Зазначення судом першої інстанції про те, що із змісту протоколу про прийняття заяви ОСОБА_10 від 08.01.2016 року про спричинення їй ОСОБА_9 тілесних ушкоджень вбачається, що на ній відсутні будь-які відмітки із зазначенням реєстраційного номера про те, що вона в установленому чинним законодавством порядку була зареєстрована в журналі ЄО Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області, апеляційний суд вважає безпідставними.
Так, відповідно до п.15 розділу ІІІ Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 року №1377, при реєстрації заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, що надійшли в письмовій формі, уповноважений працівник чергової частини органу поліції на їх лицьовому боці проставляє спеціальний штамп реєстрації заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, форма якого наведена в додатку 5 до цієї Інструкції.
Враховуючи, що потерпіла ОСОБА_10 подала не письмову заяву, а усну про що складено відповідний протокол, проставлення штампу на такому протоколі вищевказаною Інструкцією не передбачено.
Також, факт волевиявлення ОСОБА_10 щодо початку приватного обвинувачення засвідчено її заявою від 08.01.2016 року про залучення до провадження як потерпілої (т.1 а.п. 151).

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що подія про факт спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_10 зареєстрована в установленому законом порядку поліцією. У потерпілої відібрано усну заяву, про що складено відповідний процесуальний документ, який реєстрації не потребував і підтвердив волю ОСОБА_10 розпочати досудове розслідування у справі приватного обвинувачення.

Крім того, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання недопустимими таких доказів, як протокол слідчого експерименту від 08.02.2016 року за участю потерпілої ОСОБА_10 , висновки експерта №497 від 19.02.2016 року та №3018 від 26.12.2016 року з підстав того, що під час винесення постанови про призначення експертизи від 12.02.2016 року та складання протоколу слідчого експерименту слідчій ОСОБА_14 не був включений до складу слідчої групи у даному кримінальному провадженні, оскільки такі висновки суперечать встановленим обставинам.

Так, відповідно до п.1 ч.2 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою керівника органу досудового розслідування Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_15 від 09.01.2016 року створено групу слідчих для досудового розслідування даного кримінального провадження, до якої входив і слідчий ОСОБА_14 (т.1 а.п. 145).

Отже, відсутні підстави вважати, що слідчий ОСОБА_14 не був включений до складу слідчої групи, створеної для досудового розслідування даного кримінального провадження
Крім того, незазначенні в протоколі слідчої дії технічних засобів та анкетних даних статиста не є підставою для визнання даного доказу недопустимим.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що протокол слідчого експерименту від 08.02.2016 року з потерпілою ОСОБА_10 , висновки експерта №497 від 19.02.2016 року та №3018 від 26.12.2016 року не можна визнати недопустимими доказами із зазначених судом першої інстанції підстав.

Також, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 17.08.2016 року з малолітнім свідком ОСОБА_19 , 2007 року народження з підстав того, що анкетні дані статиста не внесені да зазначеного протоколу та долучені до нього знімки не підписані усіма учасниками слідчої дії (а.п.162 т.1)
Так, відповідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Під час апеляційного розгляду процесуальних порушень, порушень прав обвинуваченого гарантованих Конституцією України та Конвенцією прав захист людини та основоположних свобод суд апеляційної інстанції не встановив.
На переконання колегії суддів, враховуючи викладені обставини, суд першої інстанції безпідставно визнав вказані вище докази недопустимими.
З метою перевірки доводів апеляційної скарги прокурора та за його клопотанням судом апеляційної інстанції повторно допитано обвинуваченого, потерпілу, малолітнього свідка ОСОБА_20 , досліджено наявні у матеріалах кримінального провадження докази.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_10 дала показання про те, що 07.01.2016 року близько 19:00 години на її мобільний телефон та мобільний телефон доньки ОСОБА_21 почав телефонувати ОСОБА_9 запрошуючи на святковий вечір. На таку пропозицію вона погодилась та прийшла з дитиною до ОСОБА_9 додому. Сиділи всі разом за столом, спілкувались, потім почали сваритись. Вона вирішила йти додому і сказала донці теж збиратись. Почувши це, ОСОБА_9 розлютився і сказав, що дитина буде ночувати у нього та почав кидатись стаканами, схопив гітару і почав гітарою її бити по голові. Після того як гітара зламалась, продовжив бити ногами по тулубу, тягав за волосся. Все це відбувалось в присутності доньки ОСОБА_21 , яка просила щоб той її не бивдосталося і дитині. ОСОБА_22 хотів викликати «Швидку», однак ОСОБА_9 почав бити і його. Після цього, вона з Цивінською викликали таксі і вона поїхала додому. Вранці прийшли її батьки, викликали «Швидку» та поліцію, її забрали до лікарні. Після проведеного стаціонарного лікування, вона лікувалась амбулаторно, приймала ліки та була на обліку у лікаря.
Допитаний у суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 дав показання про те, що 07.01.2016 року дійсно за його місцем проживання перебувала колишня співмешканка ОСОБА_10 , з останньою він не проживав протягом чотирьох років. 07.01.2016 року у вечірній час ОСОБА_10 разом із їх спільною донькою ОСОБА_21 прийшли до нього в гості, де разом з їх спільними знайомими Цивінською та ОСОБА_22 вживали спиртні напої. У той вечір між ним та ОСОБА_23 ніякого конфлікту не було і він її не бив. Після опівночі він разом із ОСОБА_22 вийшов на балкон покурити, а коли повернулися у кімнату, то ОСОБА_10 там вже не було. Від Цивінської йому стало відомо, що ОСОБА_23 пішла додому, їх донька ОСОБА_21 залишилась у нього ночувати. Після 06 год. ранку 08.01.2016 року у його квартиру разом із працівниками поліції прийшов батько ОСОБА_24 і забрав ОСОБА_21 , звинувативши його у тому, що він побив ОСОБА_10 . Свою вину у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав.
Допитана у суді апеляційної інстанції, в присутності педагога, малолітній свідок ОСОБА_19 пояснила, що саме батько ОСОБА_9 бив гітарою ОСОБА_10 її мати по голові, тулубу, потім кулаками рук, ногами. Коли вона намагалася захищати мати, він її відкинув. ОСОБА_10 намагалася вийти з кімнати, він бив її ногами, а вона просила тата цього не робити. Потім ОСОБА_22 запропонував викликати «Швидку», тоді ОСОБА_9 вдарив і його. Цивінська допомогала мамі одягнутися, а ОСОБА_9 вдарив і її. Матері він сказав, що якщо вона її забере, то він її викине з балкону, тому вона залишилася з батьком. Раніше, коли вони проживали однією сім`єю батько також один раз побив мати. Вона його боялася.

Винність обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується дослідженими судом апеляційної інстанції доказами:

- витягом з ЄРДР по кримінальному провадженню №0000141 в якому зазначено: дата надходження заяви 08.01.2016 року про спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 саме ОСОБА_9 (т.1 а.п. 144);

- рапортом від 08.01.2016 року старшого інспектора ЖВП ГУНП в Житомирській області про те, що 08.01.2016 року о 06 год. 38 хв. до чергової частини ЖВП ГУНП в Житомирській області надійшло повідомлення від 103 гр-на ОСОБА_25 , про те що ОСОБА_10 побив чоловік. На місце події направлено СОГ о 06 год. 40 хв. (т.1 а.п. 147);

- рапортом старшого інспектора чергової частини ЖВП ГУНП в Житомирській області про те, що надійшло повідомлення від ТМО №1 гр-ки Новицької, що ОСОБА_10 побив чоловік за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.п. 148);

- рапортом інспектора БПП ОСОБА_26 від 08.01.2016 року про те, що під час несення служби по ОГП близько 06 год. 40 хв. від чергового ЖВП ГУНП в Житомирській області отримали виклик. По прибуттю ОСОБА_10 повідомила, що її бувший співмешканець ОСОБА_9 наніс їй тілесні ушкодження. ОСОБА_10 було госпіталізовано до ЦМЛ №1, а її бувшого співмешканця ОСОБА_9 - доставлено до ЖВП для подальшого з`ясування обставин (т.1 а.п. 149);

- протоколом прийняття заяви про вчиненння кримінального правопорушення від 08.01.2016 року від ОСОБА_10 про те, що 08.01.2016 року близько 01 год. 00 хв. за адресою АДРЕСА_1 ОСОБА_9 наніс тілесні ушкодження за місцем свого проживання цивільній дружині ОСОБА_10 (т.1 а.п. 150);

- заявою ОСОБА_10 про залучення до провадження як потерпілої від 08.01.2016 року в якій зазначено, що ОСОБА_9 наніс їй тілесні ушкодження (т.1 а.п. 151);

- висновком експерта № 497 від19.02.2016 року, згідно якого при госпіталізації ОСОБА_10 в травматологічне відділення ЦМЛ №1 08.01.2016 року були виявлені тілесні ушкодження у вигляді ЗЧМТ струсу головного мозку, множинних синців на обличчі, підшкірних крововиливів на обличчі, лівої руки, в ділянці грудної клітки, попереку. Дані ушкодження утворились від дії тупого предмету і відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я (т.1 а.п. 153 -154);

- постановою про уточнення кваліфікації злочинних дій від 13.06.2016 року (т.1 а.п. 155);
- протоколом проведення слідчого екперименту від 08.02.2016 року за участю потерпілої ОСОБА_10 , під час якого вона детально вказує про нанесення їй тілесних ушкоджень ОСОБА_9 та доданою фототаблицею (т.1 а.п. 156 -161);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 17.08.2016 року за участю свідка малолітньої ОСОБА_27 , яка за участю законного представника ОСОБА_10 , на місцевості вказала та пояснила про обставини, при яких її батько ОСОБА_9 спричинив тілесні ушкодження її матері ОСОБА_10 та доданою фототаблицею (т.1 а.п. 162-165);

- висновком експерта № 3018 від 26.12.2016 року, згідно якого виявлені тілесні ушкодження при проведенні судово-медичної експертизи ОСОБА_10 по механізму свого утворення можуть відповідати показам потерпілої та свідка ОСОБА_19 при проведенні слідчого експерименту (т.1 а.п. 168).
Вказаним доказам суд першої інстанції не надав належної оцінки, а тому апеляційний суд вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а вирок суду підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.
Отже, докази, зібрані під час досудового розслідування та досліджені у судовому засіданні, колегія суддів вважає належними та допустимими, оскільки вони отримані у законному порядку слідчим з дотриманням принципу диспозитивності, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення щодо ОСОБА_9 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, розпочато законно, докази є належними та допустимими, узгоджуються між собою і в сукупності підтверджують фактичні обставини кримінального правопорушення та доводять винуватість ОСОБА_9 у його вчиненні.
За таких обставин, колегія суддів вважає доведеним, що 08.01.2016 року близько 01 години 00 хв. ОСОБА_9 перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та між ним та колишньою співмешканкою ОСОБА_10 виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же день та час, в цьому ж місці та за вказаних обставин, ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_10 , яка сиділа на ліжку та взявши в руки гітару, наніс нею близько п`яти ударів в ліву частину голови та по обличчю потерпілої.
Від нанесених ударів ОСОБА_10 впала на ліжко, а ОСОБА_9 продовжив наносити їй удари гітарою по голові та верхніх кінцівках. Після того, як гітара зламалась об тіло потерпілої, ОСОБА_9 кулаками рук почав наносити потерпілій удари в область голови, ліву частину обличчя, ліву частину тулубу.
Намагаючись втекти ОСОБА_10 вибігла до коридору, де ОСОБА_9 наздогнав її та збив з ніг, внаслідок чого потерпіла впала на підлогу, після чого наніс їй декілька ударів ногами в правий бік ребер, нирок та нижню частину тазу.
Таким чином, ОСОБА_9 спричинив потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми - струсу головного мозку, множинних синців на обличчі, підшкірних крововиливів на обличчі, лівої руки, в ділянці грудної клітки, попереку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 апеляційний суд кваліфікує за ч.2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
При призначенні покарання, відповідно до ст. 65 КК України, апеляційний суд враховує, що згідно ст.12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст. 125 КК України, є умисним злочином невеликої тяжкості проти здоров`я людини.
Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , не встановлено.
Апеляційний суд, також, враховує особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який в силу ст. 89 КК України не судимий, непрацюючий, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.
З урахуванням наведеного, позиції прокурора та думки потерпілої, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі, яке на думку колегії суддів буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до ч.5 ст. 74 КК України особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України.
Згідно п.2 ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 08.01.2016 року ОСОБА_9 вчинив злочин невеликої тяжкості; від дня вчинення злочину станом на день ухвалення вироку минуло понад 3 роки, а тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 підлягає звільненню від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
За змістом частин 1, 5 статті 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого.
Частиною 1 статті 129 КПК України передбачено, що суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, шо потерпілою ОСОБА_10 заявлено цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 матеріальної шкоди в розмірі 6 242,69 грн. та моральної шкоди 10 000 грн., розмір якої був збільшений та становить 70000 грн.
Матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 спричинено обвинуваченим ОСОБА_9 витратами на лікування. На підтвердження понесених витрат потерпілою надані чеки на придбані ліки на загальну суму 6 242,69 грн., копії листків непрацездатності в період з 08.01.2016 р. по 03.02.2016 р., виписка з медичної картки хворого, копія сторінок з медичної картки амбулаторного хворого стосовно звернень ОСОБА_10 з приводу нанесення їй тілесних ушкоджень обвинуваченим від 20.01,2016 року, 25.01.2016 року, 28.01.2016 року, 03.02.2016 року (т.1 а.п. 31-53).

Проте, з наданих потерпілою чеків та рекомендацій лікарів про призначене лікування вбачається, що деякі ліки не призначалися їй у зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями, а призначалися у зв`язку з іншими захворюваннями (т.1 а.п.30, 32, 34, 38, 40, 42).

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що позовні вимоги потерпілої про відшкодування витрат на лікування підлягають частковому задоволенню в розмірі 631,45 грн. (чек №47329 від 25.01.2016р. вартість шприців 09,74 грн., чек №67147 від 09.01.2016р. на суму 93,23 грн., чек №71151 від 26.01.2016р. на суму 27,39 грн. (шприц та бетаспан), чек №б/н від 13.01.2016р. на суму 15,72 грн. (шприци) (т.1 а.п.238); чек №72855 від 03.02.2016р. на суму 113,48 грн. (т.1 а.п.239); чек №163427 від 08.01.2016р. на суму 48,70 грн., чек №б/н від 20.01.2016р. на суму 1,84 грн., чек №б/н на суму 14,00 грн. (за шрици), чек №б/н від 14.01.2016р. на суму 19,06 грн., чек №77737 від 25.02.2016р. на суму 25,62 грн. (т.1 а.п.240) ; чек № 40404 від 11.01.2016р. на суму 98,18 грн., чек № 68690 від 15.01.2016р. на суму 78,26 грн. (парацетам, шприц), чек № 67355 від 10.01.2016р. на суму 46,62 грн. (т.1 а.п.241); чек №8495 від 14.01.2016р. на суму 23,61 грн., чек №б/н від 29.01.2016р. на суму 11,00 грн. (т.1 а.п.242).

Витрати, понесені потерпілою на добровільні пожертви (т.1 а.п.243) не можуть вважатися матеріальною шкодою, спричиненою саме діями обвинуваченого ОСОБА_9 , тому відшкодуванню не підлягають. Витрати в розмірі 170 грн., понесені потерпілою 10.02.2016 року на консультацію лікаря щодо дитини ОСОБА_28 також не можуть бути відшкодовані, оскільки за медичною допомогою ОСОБА_10 звернулася з дитиною 11.09.2017 року (т.1 а.п.220), до цього часу провадилася психокорекційна робота з 18.02.2016 року, інших доказів потерпілою не надано.

Крім того, з вини обвинуваченого ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_10 заподіяно моральну шкоду, яка полягає у фізичному болю та стражданнях, яких потерпіла зазнала у зв`язку з ушкодженням здоров`я; душевних стражданнях, тривожності, які в подальшому призвели до погіршення стану здоров`я; душевних стражданнях, яких потерпіла зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою обвинуваченого, оскільки свідком злочину була їх малолітня донька, на очах у якої ОСОБА_9 жорстоко побив потерпілу, не реагуючи на сльози і благання дитини, внаслідок чого і донька і потерпіла отримали психологічну травму, у зв`язку з чим родину взято під соціальний супровід.

При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, колегія суддів враховує характер правопорушення, яке скоєно обвинуваченим ОСОБА_9 , його особу, глибину душевних та фізичних страждань потерпілої внаслідок ушкодження здоров`я, ступень вини обвинуваченого, те, що він своєї вини не визнав, подія відбувалася у присутності малолітньої дитини, та вважає, що вимоги потерпілої в цій частині підлягають частковому відшкодуванню в розмірі 20 000 грн.
Такий розмір відшкодування моральної шкоди, на думку апеляційного суду, відповідає принципам розумності, виваженості та справедливості.
Судові витрати відсутні.
Речові докази в даному кримінальному провадженні (т.1 а.п.176) відповідно до ст.100 КПК України слід залишити в матеріалах кримінального провадження.
Підстав для обрання відносно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжного заходу не вбачається.
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що на підставі п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, п.п. 1, 2 ч.1 ст. 411 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням відповідно до п.3 ч.1 ст. 407, ст. 420 КПК України нового вироку, оскільки висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченого.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з постановленням нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 407. 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 та прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 29 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України.

Призначити ОСОБА_9 покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України звільнити засудженого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задовольнити частково.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_10 у відшкодування матеріальної шкоди 631,45 грн., моральної шкоди 20 000 (двадцять тисяч) грн.
Речові докази в даному кримінальному провадженні відповідно до ст.100 КПК України залишити в матеріалах кримінального провадження.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 не обирати.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: