Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
11 червня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

За участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000009 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, з базовою вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого - ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 06 березня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на два роки.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та знято арешт з мобільного телефону марки iPhone 7 Plus чорного кольору IMEI НОМЕР_1 , коробки та комплектуючих до нього, накладної № 00129 від 26.01.2017 року; з мобільного телефону марки iPhone 7 Plus чорного кольору IMEI НОМЕР_2 , коробки і комплектуючих до нього та гарантійного талону на вказаний телефон від 06.02.2017 року.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді інспектора відділу організації діяльності груп реагування управління превентивної діяльності ГУНП в Рівненській області, 18 січня 2017 року в приміщенні відділення ТзОВ Нова пошта, що знаходиться в с. Зоря на вул. Новій 3-а Рівненського району Рівненської області,

маючи умисел на заволодіння чужим майном, під приводом купівлі через Інтернет, шляхом обману заволодів двома мобільними телефонами марки iPhone 7 Plus чорного кольору IMEI НОМЕР_1 та IMEI НОМЕР_2 загальною вартістю 57746 грн 70 коп, належних ОСОБА_8 , за наступних обставин:

На початку січня 2017 року ОСОБА_5 , підшукавши в мережі Інтернет на web-ресурсі OLX оголошення про продаж двох мобільних телефонів марки iPhone 7 Plus чорного кольору, об`єм пам`яті 128 Gb, продавцем яких був ОСОБА_8 , домовився з ним по телефону про купівлю двох вищевказаних мобільних телефонів і, не маючи при цьому наміру сплачувати їх вартість, попросив відправити йому через мережу ТзОВ Нова пошта в с. Зоря Рівненського району Рівненської області на ім`я ОСОБА_9 , за які мав розрахуватись у відділенні пошти після їх отримання.

16 січня 2017 року ОСОБА_8 , діючи згідно досягнутої з ОСОБА_5 домовленості, відправив на ім`я ОСОБА_9 два мобільні телефони марки iPhone 7 Plus чорного кольору: IMEI НОМЕР_1 та IMEI НОМЕР_2 , у зв`язку з чим ОСОБА_5 17.01.2017 року о 13.55 год. отримано на його абонентський номер ПрАТ Київстар НОМЕР_3 смс-повідомлення від ТзОВ Нова пошта про доставку посилки, згідно з експрес-накладною № 1258 від 16.01.2017 року.

18 січня 2017 року ОСОБА_5 , пред`явивши паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_9 , отримав у відділенні ТзОВ Нова пошта, що в с. Зоря Рівненського району Рівненської області, від касира ОСОБА_10 посилку з двома мобільними телефонами марки iPhone 7 Plus чорного кольору: IMEI НОМЕР_1 та IMEI НОМЕР_2 , котрі були в коробках із комплектуючими до них, і які непомітно поклав у свій рюкзак, натомість, поклав у посилку дві коробки, зовні схожі до коробок від отриманих ним мобільних телефонів марки iPhone 7 Plus, в яких знаходились дві копії мобільних телефонів марки iPhone 7 Plus, аналогічного розміру, форми, кольору, з наявним надписом iPhone та наклейкою з логотипом торгівельної марки Apple, IMEI НОМЕР_2 в обох телефонів.

У поданих апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_5 ставить питання про скасування вироку і закриття кримінального провадження, вказуючи, що суд обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, сумнівними і недопустимими, на його думку, доказами та доказами, що здобуті незаконним шляхом, а також неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність. Зазначає, що зміст обвинувального акту містить приховане обвинувачення за ст. 358 КК України ( використання паспорта громадянина України), яке йому не вручене, а сам вирок не містить мотивів, з яких суд взяв до уваги докази обвинувачення і відхилив докази сторони захисту, як і мотивів незастосування щодо нього положень ЗУ Про амністію у 2016 році, оскільки має малолітню дитину 2016 року народження.
Захисник-адвокат ОСОБА_7 , покликаючись на незаконність вироку, який, на його думку, ґрунтується на суперечливих, недопустимих та неналежних доказах, просить вирок скасувати із закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_5 .
В запереченні на апеляційні скарги обвинуваченого та захисника прокурор просить оскаржуваний вирок залишити без зміни і доводить, що всі твердження та вимоги апелянта, наведені в скарзі, є необґрунтованими і суперечать обставинам кримінального провадження, яким суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений та захисник відмовилися від своїх апеляційних вимог щодо скасування вироку, оскільки обвинувачений ОСОБА_5 не заперечує фактичні обставини вчиненого, доведеність своєї вини і правильність кваліфікації дій за ч. 1 ст. 190 КК України, і просять вирок змінити та застосувати щодо нього положення ЗУ Про амністію у 2016 році.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Потерпілий ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про день і час розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явився.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 на підтримання апеляційних вимог із внесеними змінами, думку прокурора, який не заперечує щодо застосування стосовно ОСОБА_5 положень ЗУ Про амністію у 2016 році, перевіривши матеріали кримінального провадження й оригінали документів щодо сімейного стану і батьківства обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, яким судом дана правильна юридична оцінка, що при апеляційному розгляді не оспорюється ніким з його учасників.

При обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд, як видно з вироку, дотримуючись вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та розяснень, що містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, і призначив ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України, яке, на думку колегії суддів, є необхідним для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.

Поряд з цим, визнавши ОСОБА_5 винним за ч. 1 ст. 190 КК України і призначивши йому за скоєне покарання в межах закону, суд першої інстанції залишив поза увагою обставини, які дають право суду звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ЗУ Про амністію у 2016 році, про що правомірно наголошується апелянтами в суді апеляційної інстанції.

З матеріалів кримінального провадження ( т. 2 а.с. 163-164, т. 3 а.с. 180) вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 є батьком неповнолітнього сина, з яким спільно проживає, займаючись його вихованням, який не досяг повноліття, і щодо якого не позбавлений батьківських прав, що підтверджується оригіналом свідоцтва про народження, наданим в розпорядження колегії суддів, та не вчиняв жодних дій, які б загрожували його життю чи здоров`ю.

Відповідно до п. в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року, який набрав чинності 07 вересня 2017 року, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не повязаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, відповідно до ст. 12 КК України; особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які не позбавлені батьківських прав, і які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами/.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, у вчиненні якого визнано винним ОСОБА_5 , є злочином невеликої тяжкості, і підпадає під дію Закону України „Про амністію у 2016 році № 1810-VIII від 22 грудня 2016 року.

Особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, дає свою згоду суду в усній чи письмовій формі.

Згідно письмової заяви, поданої ОСОБА_5 , останній дає згоду на застосування відносно нього Закону України „Про амністію у 2016 році, а тому колегія суддів вважає за необхідне застосувати щодо обвинуваченого положення цього Закону, змінивши вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання на підставі положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, до яких віднесено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі, і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 413, 419 КПК України, ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_7 із внесеними змінами задовольнити.
Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 06 березня 2019 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання змінити.

На підставі п. в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання, призначеного судом першої інстанції.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення повного тексту ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3