Житомирський апеляційний суд
Справа №294/1392/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 389 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2019 року. Житомирський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_2 головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , -

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23 травня 2019 року у кримінальному провадженні №0000149 щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 389 КК України ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Житомирі, проживає в АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , -
в с т а н о в и в:
Вказаним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення цього покарання покаранням за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 грудня 2017 року остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. Початок строку відбуття покарання вирішено рахувати з 09.11.2016, зарахувавши таким чином покарання, повністю відбуте за попереднім вироком. Питання про зарахування попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні не вирішувалося.
ОСОБА_7 визнано винним у тому, що у грудні 2015, лютому та березні 2016 року, будучи засудженим, умисно ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт на строк 96 годин за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 03 липня 2015 року за ст. ст. 186 ч. 1, 69, 100 КК України, - будучи ознайомленим із умовами та правилами відбування громадських робіт, незважаючи на винесене розпорядження сільським головою Турчинівської сільської ради № 25 від 28 грудня 2015 року та складений графік щодо порядку відбування засудженим громадських робіт, умисно допустив порушення умов відбування покарання, обов`язку у вільний від роботи час безоплатно виконувати суспільно корисні роботи, які були призначені Турчинівською сільською радою Чуднівського району.
В апеляційній скарзі обвинувачений ставить питання про зарахування йому у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII 26.11.2015 строку перебування його в СІЗО у зв`язку з розглядом даного кримінального провадження у період з 26.11.2018 по 23.05.2019. Посилається на неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України та неврахування правової позиції Великої Палати Верховного Суду про застосування цього кримінального закону, оскільки злочин було вчинено ним до 20.06.2017 та був переведений до СІЗО у зв`язку з розглядом даного кримінального провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого у зв`язку з її необґрунтованістю. Посилається на законність вироку та правильне фактичне зарахування перебування обвинуваченого ОСОБА_7 в СІЗО з 26.10.2018 по 23.05.2019 з розрахунку один день такого ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки в зазначений час діяла редакція ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII.
Заслухавши міркування прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши справу, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України вказаний вирок місцевого суду переглядається апеляційним судом в межах вирішення питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України при призначенні покарання. Висновки суду першої інстанції про встановлені судом фактичні обставини злочину, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 та призначене йому покарання, що відповідає вимогам ст. 65 КК України, не оспорюються в апеляційному порядку.
Згідно ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Положеннями ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, що діяла до 20 червня 2017 року (включно), було передбачено необхідність зарахування судом строку попереднього ув`язнення у виді перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як видно з матеріалів справи, запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у даній справі не обирався.
Разом з тим, з 26.10.2018 по даний час обвинувачений ОСОБА_7 тримається у слідчому ізоляторі при державній установі «Житомирська установа виконання покарань №8» для участі у судовому розгляді кримінального провадження №0000149 щодо нього за ч. 2 ст. 389 КК України відповідно до ухвал Любарського районного суду Житомирської області від 03.10.2018 та Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 24.04.2019
26.10.2018 обвинувачений ОСОБА_7 був переведений до ДУ «Житомирська установа виконання покарань №8» з ДУ «Шепетівська ВК №98», де відбував покарання за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05.12.2017
У даному кримінальному провадженні судом встановлено, що злочин було вчинено обвинуваченим ОСОБА_7 у грудні 2015 року та лютому-березні 2016, до 20.06.2017.
За таких обставин строк перебування обвинуваченого у СІЗО для розгляду даного кримінального провадження має бути зарахований як строк попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.
Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне застосування місцевим судом положень ч. 5 ст. 72 КК України є обґрунтованими та вирок суду підлягає відповідній зміні.
Слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII у строк відбуття покарання строк перебування його в СІЗО ДУ «Житомирська УВП №8» як його попереднє ув`язнення у період з 26.10.2018 до дня набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23.05.2019 щодо ОСОБА_7 змінити в частині вирішення питання про зарахування попереднього ув`язнення.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII зарахувати у строк відбуття покарання обвинуваченого ОСОБА_7 його попереднє ув`язнення у період з 26.10.2018 до 24.09.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок місцевого суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , - у той же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.
Судді: