Дата документу 23.09.2019 Справа № 313/1728/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 313/1728/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1460/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачуваного ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 23 вересня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 10 липня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красноармійське Котовського району Молдавської PCP, громадянин України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

27 жовтня 2016 в період часу з 23 години 40 хвилин до 00 години 05 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись на відкритій ділянці місцевості на узбіччі біля житлового будинку АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, з умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб у відповідності до ухвали Веселівського районного суду Запорізької області від 25.05. 2018 року з Особою 1, яка оголошена в розшук, та Особою 2 яка у відповідності до ухвали Веселівського районного суду Запорізької області від 09.04. 2018 року оголошена в розшук, де Особа 2. згідно відведеної йому ролі спостерігав за оточуючою обстановкою, а Особа 1. та обвинувачений ОСОБА_7 виявили каналізаційний люк, відсунули бетонну кришку люку, де ОСОБА_7 за допомогою заготовленого ним секатора перекусив магістральний кабель лінії зв`язку ТПП 100x2x0,4 що перебував на балансі районного центру телекомунікації НОМЕР_1 м. Василівка Запорізької філії ПАТ «Укртелеком», після чого пройшли до будинку АДРЕСА_3 , де на узбіччі виявили каналізаційний люк, після чого відсунули бетонну кришку на колодязі та ОСОБА_7 за допомогою заготовленого ним секатора перекусив магістральний кабель лінії зв`язку ТПП 100x2x0,4 після чого разом витягли з колодязя 118 метрів магістрального кабелю ТПП 100x2x0,4, який в подальшому перерізали на фрагменти довжиною 56 метрів та помістили до багажнику автомобіля в якому чекав Особа 2., а інші 62 метри порізали на фрагменти та склали напроти будинку АДРЕСА_4 . Своїми діями ОСОБА_7 завдав районному центру телекомунікації НОМЕР_1 м. Василівка Запорізької філії ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду на суму 15541 гривня 66 копійок.
Крім того, 04.12.2017 приблизно о 01 годині 00 хвилин обвинувачений, ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, знаходячись за адресою: м. Запоріжжя, вул. Коришенка, 36, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом м`язової сили рук, відчинив бетонну кришку підземної кабельної каналізації, звідки таємно викрав кабель телефонний мідний, який належить на праві власності Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Запорізька філія, а саме:
- кабель марки ТППеп 100x2x0,4 довжиною 55 метрів, вартість якого згідно висновку суб`єкта оціночної діяльності про ринкову вартість об`єкта незалежної оцінки ТОВ «Аналітичний центр Дробнова», який діє на підставі Сертифіката оціночної діяльності №465/17 від 24 травня 2017 року, виданого Фондом державного майна України, складає 6 305 гривень 60 копійок, чим спричинив Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Запорізькій філії матеріальну шкоду на загальну суму 6 305 гривень 60 копійок. Яка не відшкодована.
Крім того, 14.12.2017 приблизно о 22 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Пушкіна в смт Веселе Веселівського району Запорізької області, діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, за допомогою розвідного ключа відкрив люки двох ревізійних колодязів, які перебували під охоронною сигналізацією, розташованих поблизу території Веселівської ЗОШ № 1 по вул. Пушкіна, 14 в смт Веселе Веселівського району Запорізької області та подвір`я домоволодіння АДРЕСА_5 , після чого, проник у вказані ревізійні колодязі, де за допомогою секатору шляхом перерізання таємно викрав два кабелі зв`язку, а саме кабель ТІШ 100x2x0,4 довжиною 96 м та кабель ТШ1 50x2x0,4 довжиною 96 м, загальною вартістю 20 932 грн. 32 коп., що перебувають на балансі станційно-лінійної дільниці (далі СЛД) № 1 комбінованого центру телекомунікації (далі КЦТ) № 536 Запорізької філії ПАТ «Укртелеком». В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому СЛД № 1 КЦТ № 536 Запорізької філії ПАТ «Укртелеком» заподіяно майнову шкоду на загальну суму 20 932 грн. 32 коп. яка не відшкодована.

Вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 10 липня 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:
за ч.2 ст. 185 КК України - у виді арешту строком на шість місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70. КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за вироком від 21.12.2017 року Шевченківського районного суду м Запоріжжя призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
за ч.2 ст. 185 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі частини 4 ст.70 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, яке призначено за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21.12.2017 року призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років (трьох) років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, трьох місяців позбавлення волі.
На підставі частини 4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, яке було призначено за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21.12.2017 року більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, трьох місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання з 19.12.2017 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили продовжено.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування остаточно призначеного покарання, час попереднього ув`язнення починаючи з 19.12.2017 року до ступу вироку в закону силу у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України.
Цивільні позови задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь юридичної особи - станційно-лінійної дільниці № 1 комбінованого центру телекомунікації № 536 Запорізької філії публічного акціонерного товариства «Укртелеком» суму матеріальної шкоди у розмірі 20932,32 грн., завданої злочином .
Стягнути з ОСОБА_7 на користь районного центру телекомунікацій №534 м. Василівка Запорізької області Приватне Акціонерне Товариство «Укртелеком». Солідарно суму матеріальної шкоди у розмірі 15541,66 грн., завданої злочином.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого..

В обґрунтування свої вимог зазначає, що суд всупереч вимогам ст. 33 КК України та п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами покарання» незаконно двічі призначив покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України та за кожним епізодом за однією частиною та статті (ч.2 ст.185) КК України застосував положення ч.4 ст.70 КК України.

Крім того, вказує, що в мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 337 КПК України змінив кваліфікуючі ознаки злочину за ч.3 ст.185 КК України, та визначив, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, або що завдала значної шкоди потерпілому, чим вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки останнього інкримінується проникненням у сховище та без завдання значної шкоди.

Також зазначає, що судом з урахуванням наявності епізоду за ч.2 ст. 185 КК України безпідставно не встановлена кваліфікуюча ознака за ч.3 ст. 185 КК України - повторність.

Окрім цього, не погоджується з встановленими судом пом`якшуючими обставинами, а саме щире каяття та повне визнання вини, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 не визнав вину у вчиненні ним злочину за ч.3 ст. 185 КК України.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище, та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - 3 роки 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань з урахуванням вироку Шевченківського районного суду від 21.12.2017 року, призначивши остаточно покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком в частині кваліфікації дій за епізодом від 14.12.2017 року за ч.3 ст. 185 КК України та щодо незастосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

В обґрунтування свої вимог зазначає, що суд першої інстанції за епізодом від 14.12.2017 року взагалі не встановив достатніх даних, які б свідчили про те, що саме обвинувачений здійснив проникнення (зрив механічного запору, пошкодження сигналізації) до колодязя, тобто не встановив даних, які свідчили б про вчинення обвинуваченим злочину саме за частиною 3 ст. 185 КК України.

Крім того, вказує, що посилання сторони захисту на вчинення тиску на обвинуваченого з боку правоохоронних органів при проведенні досудового слідства суд першої інстанції належним чином не перевірив, натомість як на доказ вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого саме ч.3 ст. 185 КК України, посилався на диск з відеозаписом слідчого експерименту, який проводився без участі захисника.

Також, посилаючись на вчинення ОСОБА_7 першого епізоду злочинної діяльності 27.10.2016 року, вважає, що суд мав застосувати положення ч. 5 ст. 75 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Просить вирок змінити, за епізодом від 14.12.2017року кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України та в строк відбування остаточно призначеного покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення, починаючи з 19.12.2017 року до вступу вироку в закону силу, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, зазначив про неповноту судового розгляду, оскільки судом залишилися не перевіреними доводи сторони захисту щодо тиску на обвинуваченого на досудовому розслідуванні, крім того, за вироком суду не зрозуміло за якими епізодами розглядалося провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, одночасно зазначивши про обґрунтованість доводів захисника щодо застосування до обвинуваченого положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року. Просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, змінивши обвинуваченому запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання.
Захисник у судовому засіданні підтримала свою апеляційну скаргу, просила перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.3 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України й застосувати до ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, та частково підтримала апеляційну скаргу прокурора.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Проте, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

За положеннями п. 2 ч. 2 вказаної вище статті КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження.

При цьому, як вбачається з вироку, суд першої інстанції, перевіряючи доводи сторони захисту про вчинення тиску з боку працівників поліції на обвинуваченого ОСОБА_7 , зазначив лише про те, що дані доводи не знайшли свого підтвердження, оскільки стороною захисти не на досудовому розслідуванні, не під час судового розгляду не ініціювалося питання щодо перевірки за цим фактом.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими доводами прокурора при апеляційному розгляді щодо неповноти судового розгляду, оскільки місцевий суд не вжив жодних заходів для перевірки тверджень сторони захисту і відхилив зазначені доводи лише з тієї підстави, що це питання раніше не ініціювалося стороною захисту.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу, що перевірка доводів захисника щодо незаконних методів ведення слідства має суттєве значення для вирішення питання доведеності вини обвинуваченого і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим.

Вищенаведене узгоджується з усталеною позицією Верховного Суду (справа № 532/47/16-к, постанова від 21.06.2018р.; провадження № 51-2547км18, постанова від 10.12.2018р.) та практикою ЄСПЛ, викладеної у рішеннях по справам «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Отже, за таких обставин висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, є передчасними, оскільки вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і не відповідає положенням ст. 370 КПК України.

Крім того, аналізуючи зміст оскаржуваного вироку, заслуговують на увагу доводи прокурора при апеляційному розгляді про порушення судом першої інстанції положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Так, матеріали провадження засвідчують, що вирок суду за деякими інкримінованими обвинуваченого епізодами ухвалений за процедурою розгляду кримінального провадження, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, зміст оскаржуваного вироку не надає можливості встановити за якими конкретно епізодами місцевий суд допустив спрощений порядок судового розгляду, що в свою чергу позбавляє апеляційний суд розглянути поданні апеляційні скарги у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Отже, судова колегія констатує, що суд першої інстанції не приділив даному факту належної уваги, тим самим не дотримався вимог ст. 374 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про наявність порушень, які є істотними та процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що передбачено ст. 370 КПК України як обов`язкові вимоги, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Наведені вище порушення вимог кримінального процесуального закону свідчать про їх істотність. Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити недоліки оскаржуваного вироку.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.3 ч. 1 ст. 409КПК України, а заявлені сторонами апеляційні вимоги часткове задоволення апеляційних скарг.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з положень ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, тому колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження, визначених ч.1 ст.7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено у ст. 370 КПК України як обов`язкові вимоги судового рішення.

Враховуючи, що оскаржуваний вирок скасований з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, суд згідно вимог ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед інші апеляційні доводи.

Разом з цим, при новому розгляді слід звернути увагу на аргументи прокурора щодо порушення місцевим судом вимог ст.ст. 33, 70 КК України та захисника щодо застосування до обвинуваченого положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема викладену у справі «Едуард Шабалін проти Росії" (рішення від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою запобігання порушення прав обвинуваченого та виключення необґрунтованого тримання особи під вартою, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу на більш м`який - особисте зобов`язання з покладенням на нього обов`язків прибувати за кожною вимогою суду, не відлучатися із населеного пункту в якому він проживає без дозволу суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 10 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Змінити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,запобіжний захід у виді тримання під вартою на особисте зобов`язання, поклавши на ОСОБА_7 обов`язки: прибувати за кожною вимогою суду, не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4