Справа № 125/1314/17
Провадження №11-кп/801/819/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 липня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000227 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 12 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Терешки Барського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:
27 травня 2013 року Барським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном 2 роки;
10 жовтня 2013 року Барським районним судом Вінницької області на підставі ч.2 ст.78 КК України скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбування покарання відповідно до вироку суду; 02 грудня 2014 року Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області на підставі Закону України "Про амністію у 2014 році" невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 7 місяців 24 дні скорочено на половину - до 1 року 3 місяців 27 днів; 14 серпня 2015 року звільнений у зв`язку з відбуттям покарання,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в місті Гнівань Тиврівського району Вінницької області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , громадянина України, в силу ст.89 КК України не судимого,
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.
Зараховано ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 13 год. 15 хв. 13 вересня 2018 року до 13 год. 15 хв. 07 листопада 2018 року,

в с т а н о в и в :

07 травня 2017 року біля 20 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_9 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_10 , маючи на меті умисел на таємне заволодіння чужим майном та корисливий мотив, проникли до господарської будівлі, що розташована на території домоволодіння по АДРЕСА_1 , зламавши навісний замок на дверях за допомогою металевого прута, якого вони знайшли біля будівлі, проникли в середину приміщення, звідки вчинили крадіжку бензомоторної ланцюгової пилки, червоного кольору, марки "Forte", моделі "FGS 52-52", яка належить потерпілому ОСОБА_12 , заподіявши останньому матеріальної шкоди у розмірі 2050 гривень 70 копійок.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції безпідставно послався на судимість обвинуваченого ОСОБА_10 від 09.06.2016 року, оскільки відповідно до ухвали від 27.03.2018 року ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання на підставі ч.1 ст.78 КК України, яка набрала законної сили, прокурором не оскаржена.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченого та відповідно до ст.75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не повністю враховані обставини, які пом`якшують покарання, відсутні обставини, які обтяжують покарання, а також те, що заподіяна злочином шкода потерпілому ОСОБА_12 повністю відшкодована.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 щиро розкаявся у інкримінованому йому злочині, активно сприяв у його розкритті, в ході досудового розслідування відшкодовано заподіяну шкоду потерпілому, вину визнав повністю, не оспорював обставини кримінального правопорушення.

До початку апеляційного розгляду прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 на підставі ст.403 КПК України відмовився від своєї апеляційної скарги.

Заслухавши захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , які підтримали апеляційній скарги; прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 слід задовольнити частково.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у скоєні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК, за які вони засуджені, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, докази щодо обставин, які ніким не оспорювались судом не досліджувались згідно положень ч.3 ст.349 КПК України, скаржниками вони не заперечуються, перевірці судом апеляційної інстанції не підлягають.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_13 вироком Яворівським районним судом Львівської області від 09 червня 2016 року за ч.3 ст.407 КК України засуджений до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік. Ухвалою Барського районного суду Вінницької області від 27 березня 2018 року ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання призначеного вироком Яворівським районним судом Львівської області від 09 червня 2016 року за ч.3 ст.407 КК України.

Таким чином, враховуючи вищі наведені обставини, суд першої інстанції безпідставно у оскаржуваному вироці вказав, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше судимий вироком Яворівського районного суду Львівської області від 09.06.2016 року за ч.3 ст.407 КК України, а тому вищевказану судимість слід виключити із вироку суду першої інстанції, вказавши про її відсутність згідно ст.89 КК України, а тому в цій частині апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції зміні.

Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України у повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та роз`ясненням Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Висновки суду щодо призначення обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, а також необхідність і достатність для них такого покарання, необхідність його реального відбування у вироку належним чином мотивовані, покарання за видом та мірою відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, а тому колегія суддів вважає їх достатньо обґрунтованими, переконливими та погоджується з ними.

Зокрема, при призначені виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше судимий, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Наведені в апеляційній скарзі сторони захисту ОСОБА_8 пом`якшуючі обставини обвинуваченого в повній мірі враховані у оскаржуваному вироку судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , яке за своєю мірою є мінімальним з огляду на санкцію ч.3 ст.185 КК України.

При призначені виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_10 судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 інституту звільнення від відбування покарання /ст.75 КК України/, а тому доводи апеляційних скарг сторін захисту в цій частині задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Прийняти відмову від апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження ОСОБА_11 та закрити провадження за його апеляційною скаргою.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Барського районного суду Вінницької області від 12 квітня 2019 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України змінити.

Виключити з вироку посилання на судимість ОСОБА_10 за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 09 червня 2016 року за ч.3 ст.407 КК України, вказавши про її відсутність згідно ст.89 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом