ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 червня 2019 року

м. Київ
справа № 707/389/17
провадження № 51-8871км18
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 13 червня 2018 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 12 березня 2014 року Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК на строк 5 років 1 місяць, звільненого 13 травня 2016 року,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Короткий зміст вироку, оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини
За вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 30 січня 2018 року, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд визнав ОСОБА_6 винуватим у незаконному виготовленні, придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, у листопаді 2016 року на березі річки Тясмин поблизу с. Хацьки ОСОБА_6 зірвав (придбав) рослини коноплі, з яких виготовив канабіс, який зберігав за місцем свого проживання у вказаному селі.
Під час проведення 31 січня 2017 року санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 працівники поліції вилучили 8 паперових згортків із канабісом загальною масою 44,92 г.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі прокурор проситьскасуватина підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьомусуді. За твердженням сторони обвинувачення, апеляційний суд усупереч ст. 65 КК не врахував повною мірою тяжкості злочину та особи винного і необґрунтовано погодився з неправомірним рішенням місцевого суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, що потягло за собою м`якість заходу примусу. Вважає, що оспорювана ухвала не відповідає положенням статей 370, 419 КПК.

Учасникам кримінального провадження належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, а на сайті Верховного Суду 28 травня 2019 року було також розміщено відповідне оголошення. ОСОБА_6 11 червня 2019 року особисто отримав виклик в судове засідання для участі в касаційному розгляді, проте засуджений не з`явився і не повідомив про причини неприбуття. Клопотань про відкладення касаційного розгляду до Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 309 КК у касаційній сказі не заперечуються.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Як випливає зі змісту ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

У силу статей 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Цих законодавчих приписів апеляційний суд не дотримався.

За матеріалами кримінального провадження прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду, подав на нього апеляційну скаргу. В ній він, наводячи конкретні аргументи, просив апеляційний суд скасувати оспорюване рішення в частині заходу примусу й ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання, що належить відбувати реально.

Переглянувши кримінальне провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правомірно звільнив ОСОБА_6 від відбування заходу примусу, а призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК відповідає вимогам статей 50, 65 цього Кодексу. Як убачається зі змісту ухвали, мотивуючи свою позицію, апеляційний суд узяв до уваги встановлену у вироку пом`якшуючу обставину щире каяття ОСОБА_6 . Крім того, згаданий суд послався на відсутність настання тяжких наслідків від вчиненого злочину й указав на те, що засуджений проживає в цивільному шлюбі та має на утриманні неповнолітніх дітей. З огляду на це суд апеляційної інстанції визнав заявлені прокурором вимоги необґрунтованими й відмовив у їх задоволенні.

Однак у своїй ухвалі апеляційний суд не навів достатньо переконливих аргументів на спростування всіх доводів, викладених у скарзі прокурора, щодо неправильного звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Так, без належної оцінки суду залишилися наявні у справі й такі, що підлягають обов`язковому врахуванню, інші дані про особу ОСОБА_6 , котрий суспільно корисною діяльністю не займався, вживає наркотичні засоби, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за злочини проти здоров`я населення, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, а навпаки, через незначний проміжок часу знову вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів. Відсутність позитивних змін у поведінці засудженого в поєднанні з його негативною характеристикою та усталеним способом життя свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_6 . Апеляційний суд цього не врахував і не вмотивував, чому він вважає за можливе досягнення мети виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів без відбування засудженим покарання за умови лише певного контролю за його поведінкою. Крім того, суд хоча і послався у своєму рішенні на обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, однак фактично її не врахував. Отже, висновок зазначеного суду щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_6 від покарання з випробуванням є необґрунтованим, його було зроблено без урахування особливостей правозастосування ст. 75 КК.

Таким чином, висновки суду апеляційної інстанції про правильність застосування вказаної норми матеріального права, отже, і про справедливість заходу примусу є необґрунтованими, а постановлена ухвала не відповідає ст. 419 КПК, про що слушно зазначає в касаційній скарзі прокурор.

Допущені порушення законутягнуть за собою скасування оспорюваної ухвали на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК, ретельно перевірити доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, належно оцінити всі дані про особу ОСОБА_6 , обставини, що мають правове значення при виборі заходу примусу та порядку його відбування, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 цього Кодексу.
Водночас суду слід мати на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та пом`якшуючих обставин призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК є неправильним, суперечить ст. 50 цього Кодексу.
Тому подана касаційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 13 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3