ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/492/19 Справа № 205/3661/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду області у складі:
головуючого судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, кримінальне провадження № 0004628 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2018 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Зеленодольськ Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, на утриманні дітей не маючого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим за засуджено за ч. 1 ст.122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково та стягнуто з останнього 10 406 гривень 25 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, та 70 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вказаним вироком ОСОБА_8 було визнано винуватим та засуджено за те, що він приблизно о 20.20 годин 02.11.2016 року, перебуваючи на футбольному полі в Новокодацькому молодіжному парку, розташованому біля вул. Панаса Мирного в м. Дніпрі, на ґрунті особистих неприязних стосунків, в ході словесного конфлікту з ОСОБА_10 , невстановленим предметом наніс останньому один удар в праву частину обличчя, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді:закритої черепно- мозкової травми, струсу головною мозку, закритого перелому виличної кістки праворуч (тіла та виличної дуги) з ушкодженням цілісності передньої та латеральної стінок правої гайморової пазухи з явищами правостороннього гемосинуса, синця у параорбітальній області, субкон`юктивального крововиливу правою ока. За своїм характером вказані тілесні ушкодження відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовили тривалий розлад здоров`я, терміном понад 3 тижні (більш як 21 день).

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить вирок скасувати, визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 122 КК України та виправдати, оскільки не доведено, що даний злочин вчинено ним.
На думку апелянта, у прокурора ОСОБА_11 відсутні повноваження на участь у кримінальному провадженні. Вказує, що повідомлення про підозру від 20.04.2017 року та погодження обвинувального акта від 12.06.2017 року, вчинені за участю неуповноваженого прокурора, тому суд першої інстанції мав визнати дані процесуальні порушення істотними.
Вказує, що суд першої інстанції критично поставився до свідчень та виклав у вироку викривлено та не в повному обсязі пояснення свідка ОСОБА_12 , який повністю описав дії підсудного ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_10 . ОСОБА_12 вказав, що під час гри ОСОБА_10 вів себе не адекватно, в сторону всіх гравців лаявся нецензурною лайкою, провокував конфлікт, підбігши до ОСОБА_8 з метою вияснення стосунків, штовхнув його. Падаючи, ОСОБА_8 наніс удар ОСОБА_10 , і обидва впали, потім підвелися, що бачили ще два свідки, та розійшлися. Гра продовжувалась, ОСОБА_10 вийшов з поля. Через якийсь час повернувся. Жодних сутичок більше не було. Ніхто ОСОБА_10 більше не чіпав.
На думку обвинуваченого, суд проігнорував пояснення свідків, пославшись тільки на хибні та неоднозначні свідчення потерпілого. В той час, коли на полі було 10 гравців, поряд також були відвідувачі, жоден з яких не дав свідчень про те, що ОСОБА_8 , діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний умисел, ззаду, наніс удар в обличчя ОСОБА_10 .
Вважає, що висновок суду про можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства, не відповідає обставинам справи. Зазначає, що він, всі свідки, та потерпілий, ведуть активний здоровий образ життя, знаходяться в товариських відносинах, з моменту внесення відомостей до ЄРДР жодного правопорушення не вчиняв.
Вважає, що цивільний позов задоволено судом не законно, оскільки доказів витрачених коштів на лікування потерпілого, а також доказів моральної шкоди, потерпілим надано не було.

- прокурор просить вирок, в частині вирішення цивільного позову, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Зазначає, що судом першої інстанції було вірно встановлено, що ОСОБА_8 своїми злочинними діяннями завдав матеріальної шкоди потерпілому у розмірі 80406грн. 25коп.
Проте суд, приймаючи рішення про задоволення цивільного позову ОСОБА_10 , а саме стягнення на його користь з обвинуваченого 10 406грн. 25 коп. матеріальної шкоди, не навів мотиви та підстави ухвалення такого рішення, та не обґрунтував його, вказавши лише у вироку, що цивільний позов підлягає задоволенню частково.

22 липня 2019 року захисник ОСОБА_9 подав до суду апеляційної інстанції клопотання, в якому просив вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Вказує, що у прокурора ОСОБА_11 відсутні повноваження на участь у даному кримінальному проваджені з моменту внесення відомостей до ЄРДР, а отже всі процесуальні дії, проведені за участю даного прокурора, на його думку, є незаконними.
Зазначає, що прокурор ОСОБА_11 , в підозрі обвинуваченому, присутності слідчого ОСОБА_13 , вказав: « діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_8 , знаходячись позаду ОСОБА_10 , рукою наніс останньому один удар в область правої частини обличчя спричинивши ОСОБА_10 ...тілесні ушкодження середньої тяжкості».
В той час, як в обвинувальному акті слідчий вказав про механізм вчинення злочину: «діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_8 , знаходячись позаду ОСОБА_10 , невстановленим предметом наніс останньому один удар в область правої частини обличчя спричинивши ОСОБА_10 ...тілесні ушкодження середньої тяжкості».
Адвокат вказує, що прокурор, встановивши момент виникнення умислу на вчинення тілесних ушкоджень, не визначившись з механізмом вчинення злочину, відсутністю складу злочину в діях ОСОБА_8 , зробив висновок, що умисел у ОСОБА_8 виник безпосередньо після того, як потерпілий ОСОБА_10 штовхнув його у спину, не взявши до уваги свідчення очевидців, що ОСОБА_8 від цього поштовху впав, нанісши в падінні один удар рукою на відмаш, потерпілий теж упав. Підвівшись, вони розійшлись, а потерпілий на певний час покинув поле і гра продовжилась. Жодного конфлікту після цього не було, а відповідно, на його думку, немає складу злочину в діях ОСОБА_8 . Відповідно до висновку експертизи від 29.05.2017 року, таким ударом ОСОБА_8 середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому спричинити не міг.
Вважає, що суд проігнорував пояснення свідків, жоден з яких не дав свідчень про те, як ОСОБА_8 діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний умисел ззаду наніс удар в обличчя ОСОБА_10 .
Вважає, що висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства, є також необґрунтованим.
Щодо цивільного позову адвокат зазначив, що доказів на підтвердження витрат на лікування потерпілого, а також моральної шкоди, суду надано не було, а тому, висновок суду про спричинену шкоду, - на його думку, є необґрунтованим.

Заслухавши суддю доповідача, думки обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та клопотання захисника, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечувала, думку потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції вказаний вимог закону дотримався не в повному обсязі.
Колегія суддів у відповідності до ст. 404 КК України переглядає судове рішення щодо ОСОБА_8 в межах поданих апеляційних скарг.
Аналізуючи доводи сторони захисту про відсутність мотиву вчинення злочину у обвинуваченого ОСОБА_8 та встановлення механізму, колегія суддів зазначає наступне.
Суд визнав ОСОБА_8 винуватим, в тому числі, у тому, що він на ґрунті особистих неприязнених стосунків, в ході словесного конфлікту, невстановленим предметом наніс потерпілому ОСОБА_10 один удар в праву частину обличчя, спричинивши останньому тілесні ушкодження середньої тяжкості.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 91 КК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо доказування мотиву злочину. Так, обвинувачений в судовому засіданні пояснив, що з потерпілим вони дружили з дитинства, конфлікт між ними виник на полі, під час футбольної гри. Після того, як потерпілий шковхнув його у спину, він упав. При падінні, він ненавмисно, відмахнувшись вдарив потерпілого рукою. Вважає, що від його дій не могли настати такі наслідки у вигляді тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Не надано судом належної оцінки та не перевірено доводи свідка ОСОБА_12 про те, що під час гри ОСОБА_10 вів себе неадекватно, лаявся в сторону гравців нецензурною лайкою, провокував конфлікт, підбігши до ОСОБА_8 , з метою вияснення стосунків, штовхнув його. Падаючи ОСОБА_8 наніс удар ОСОБА_10 , обидва впали. Потім розійшлися. Гра продовжувалась. ОСОБА_10 вийшов з поля, через певний час повернувся. Жодних сутичок більше не було.
Але ці пояснення обвинуваченого щодо мотиву вчинення злочину та механізму скоєного, районним судом належним чином не було перевірено.
Чи дійсно був у ОСОБА_8 в руках якийсь предмет, яким би він міг спричинити зазначені тілесні ушкодження, - не встановлено.
Отже, суд зробив висновки, які суперечать матеріалам справи.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора в частині вирішення судом цивільного позову, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.
Згідно ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно вимог абз. 7 п. 2 ч. 3 ст. 372 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, частково задовольнивши вимоги потерпілого в частині стягнення з обвинуваченого матеріальної шкоди, мотивів свого рішення не навів та належним чином їх не обґрунтував.
За таких підстав, для забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду справи, суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог процесуального закону повно і всебічно дослідити зібрані докази, дати їм належну оцінку, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області ОСОБА_11 , - задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3