ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2771/19 Справа № 216/3481/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000427 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, українця, освіта середня, не працюючого, не одруженого, утриманців не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22 грудня 2008 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. 3, 307 ч. 2, 321 ч. 1, 70 ч. 1 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільненого 16 березня 2012 році умовно-достроково, не відбутий строк 1 рік 6 місяців 17 днів;

- 31 березня 2014 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 309 ч. 2, 395, 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 08 квітня 2014 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- 14 травня 2014 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3, 70 ч. 4 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 07 вересня 2017 року по відбуттю строку покарання,

- 09 жовтня 2018 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 3, 263 ч. 1, 309 ч. 2, 395, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 29 травня 2019 року було скасовано та призначено остаточне покарання на підставі ст. 70 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 29 травня 2019 року та до відбуття засудженому призначити 5 (п`ять) років 2 (два) місяця позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання, а саме з 20 квітня 2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 в ніч на 23 січня 2018 року, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через незачинені двері проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, перебуваючи у приміщенні вищевказаного будинку, таємно із корисливих мотивів викрав велосипед Gazelle Esprit вартістю 5133,33 гривень, який належать потерпілому ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальних збитків на вказану суму.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в житло, вчиненого повторно.
27 лютого 2018 року, о 03:34 годині, ОСОБА_7 діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через незачинені двері проник до приміщення літньої кухні яка розташована на території будинку АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, перебуваючи у приміщенні вищевказаної літньої кухні, таємно із корисливих мотивів викрав швейцарські годинники «Atlantic» модель 62450.41.61 вартістю 8733,33 гривень, срібне чоловіче кільце вагою 5 гр., 925 проба, розмір 21 вартістю 42,50 гривень, жіночі парфуми «Lady million paco rabonne» об`ємом 80 мл вартістю 1530,67 гривень, два комплекти дистанційних ключів від воріт гаражу, які матеріальної цінності не становлять. Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 за допомогою знайдених ключів відкрив ворота гаражу та проник до приміщення гаражу, який розташований на території вищевказаного будинку, звідки таємно із корисливих мотивів з салону автомобіля Тойота кемри, держаний реєстраційний номер НОМЕР_1 , викрав чоловічу сумку (визначити ринкову вартість якої не виявилось можливим) в якій знаходився комп`ютерний планшет Apple IPad 1 об`єм пам`яті 64 вартістю 1800,00 гривень, швейцарський консервний ніж Victorinox Since 1884 Spartan Camouflage арт. Vx13603.94 вартістю 453,00 гривен, грошові кошти в сумі 57500,00 гривень, грошові кошти в сумі 900,00 доларів США (які згідно курсу національного банку України становить 24300,00 гривень), які належать потерпілому ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 94359,50 гривень.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в інше приміщення, вчиненого повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2019 року змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Дніпровського апеляційного суду від 29 травня 2019 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме призначив покарання зазначивши положення ч. 4 ст. 70 КК України, однак фактично її не застосувавши, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК,України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив 2 епізоди злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, 23 січня та 27 лютого 2018 року, тобто до ухвалення вироку Дніпровського апеляційного суду від 29 травня 2019 року.
Проте, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 29 травня 2019 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що є порушенням кримінального законодавства України.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про необхідність вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2019 року змінити та призначити ОСОБА_7 , обвинуваченому за ч. 3 ст. 185 КК України покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, а саме за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Дніпровського апеляційного суду від 29 травня 2019 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Дніпровського апеляційного суду від 29 травня 2019 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

В іншій частині вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України залиши без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4