Постанова

іменем України
6 серпня 2019 року

м. Київ
справа № 641/1300/17

провадження № 51-8960 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 17 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000031, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого 22 лютого 2017 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст.185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки із звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням упродовж дворічного іспитового строку,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт Манченки Харківського району Харківської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого 22 лютого 2017 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки із звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням упродовж дворічного іспитового строку,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 18 травня 2017 року засуджено:
ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців; за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ч. 1 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ч. 4 ст.70 КК за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднано покарання невідбуте за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 22 лютого 2017 року та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
ОСОБА_7 за ч. 2 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 22 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 ухвалено виконувати самостійно.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 17 липня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин встановлених судом та наведених у вироку, 17 серпня 2016 року двічі приблизно о 23 годині, 18 серпня 2016 року приблизно о 23 годині, 20 жовтня 2016 року приблизно о 23 годині, 27 листопада 2016 року приблизно о 2 годині, 28 листопада 2016 року (двічі) о 23 годині та в нічний час доби, знаходячись в м. Харкові біля будинку № 15 по вул. Ковтуна, будинку № 17 по вул. Ковтуна, будинку № 19 по вул. Ковтуна, будинку № 15 по вул. Ковтуна, будинку № 5а по вул. Мухачова, будинку № 5 по вул. Дизельна та будинку № 1 по вул. Морозова, відповідно, впевнившись, що за його діями ніхто спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою металевих кусачок скоїв крадіжку належного ПАТ «Укртелеком» кабелю електрозв`язку, в тому числі 20 жовтня 2016 року та 27 листопада 2016 року повторно за попередньою змовою з ОСОБА_7 , при цьому усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив. У подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду.
Крім того, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за обставин встановлених судом та наведених у вироку, 20 жовтня 2016 року приблизно о 23 годині, 21 жовтня 2016 року приблизно о 11 годині, 23 листопада 2016 року в денний час доби, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, та 27 листопада 2016 року приблизно о 2 годині, знаходячись в м. Харкові біля будинку № 15 по вул. Ковтуна, будинку № 17 по вул. Ковтуна, в приміщенні під`їзду будинку № 19 по вул. Ковтуна, біля будинку № 5а по вул. Мухачова, відповідно, впевнившись, що за його діями ніхто спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою кухонного ножа скоїв крадіжку належного ПАТ «Укртелеком» кабелю електрозв`язку, в тому числі 20 жовтня 2016 року та 27 листопада 2016 року повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , при цьому усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив. У подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (далі прокурор), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не враховано дані, що характеризують особи засуджених та характер вчинених ними дій. Крім того, прокурор зазначає, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджені 22 лютого 2017 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК, а стосовно ОСОБА_7 в провадженні Московського районного суду м. Харкова перебуває кримінальне провадження за ч. 2 ст. 186 КК; сумісно на протязі тривалого часу вони займаються злочинною діяльністю, не бажають ставати на шлях виправлення та перевиховання, не працюють, а їх каяття у вчинених злочинах не є щирим. Окрім того, вказує на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки в ній не зазначено підстави, через які апеляційна скарга прокурора визнана необґрунтованою.
Засуджений ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення щодо нього без змін.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 ,перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК, та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК, та кваліфікація їх дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.
За змістом касаційної скарги прокурор порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК та врахував тяжкість злочину за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК є злочином середньої тяжкості, та зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчинених діянь відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину виходячи з конкретних обставин його вчинення.

Крім того, суд врахував дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий 22 лютого 2017 року до умовного покарання, на цей час в провадженні Московського районного суду м. Харкова перебуває кримінальне провадження за ч. 2 ст. 186 КК, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, з урахуванням принципу індивідуалізації покарання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, з обранням міри покарання межах санкції ч. 2 ст. 185 КК та призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання є співмірним його протиправним діянням і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Водночас доводи прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з безпідставним, на його думку, звільненням засудженого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК, які згідно зі ст. 12 КК є злочинами середньої тяжкості.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд врахував те, що він повністю визнав свою вину у вчинених злочинах, щиро розкаявся у скоєному, частково відшкодував завдану шкоду, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий 22 лютого 2017 року до умовного покарання.
Разом з тим, суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, але свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі. При цьому поза увагою суду залишились конкретні обставини вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, а саме вчинення ним восьми епізодів крадіжки, два із яких за попередньою змовою з ОСОБА_7 , а також той факт, що він ніде офіційно не працює.
Таким чином, з урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу.
Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора в частині призначеного покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок місцевого суду в частині звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання без змін.
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 17 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 17 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3