Справа № 301/1377/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и
02.09.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , захисника - адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11кп/4806/200/19 за апеляційними скаргами ОСОБА_5 та заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 12.04.2018.

Цим вироком ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з незакінченою середньою освітою, непрацюючий, не одружений, судимий за вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 26.06.2017 за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України з урахуванням змін, внесених до цього вироку ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 19.09.2017, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, з випробуванням на підставі ст. 75 КК України упродовж трирічного іспитового строку, засуджений за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком і вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 26.06.2017, зміненим ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 19.09.2017, ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Ухвалено: запобіжним заходом щодо ОСОБА_5 залишити тримання під вартою, зарахувати до строку відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 14.02.2018; задовольнити цивільний позов і стягнути з ОСОБА_5 на користь Релігійної громади Української Православної Свято Різдва - Богородичної церкви с. Дубрівка Іршавського району 9 200 грн. у покриття матеріальної шкоди, а також 1000 гривень, як витрати на правову допомогу та 1188 грн. 06 коп. процесуальних витрат на проведення судової експертизи.

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що 24.01.2017 приблизно о 00:15 за попередньою змовою з трьома невстановленими особами приїхав до Свято-Різдва - Богородичної церкви в с. Дубрівка, 70 Іршавського району, шляхом злому вхідних дверей проник всередину та викрав звідти матеріальні цінності на загальну суму 3511 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить змінити вирок та зарахувати в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 18.02.2017 по 19.09.2017, відбутий у кримінальному провадженні, в якому його засуджено вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 26.06.2017, з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області 19.09.2017, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заступник прокурора Закарпатської області в апеляційній скарзі також просить змінити вирок. Вважає, що принцип часткового складання покарань застосовано судом помилково, оскільки вирок Іршавського районного суду від 26.06.2017 підлягає виконанню самостійно, окремо від оскаржуваного вироку. У зв`язку з цим просить виключити з резолютивної частини останнього рішення про часткове складання покарань і зазначити в ній про те, що вирок Іршавського районного суду від 26.06.2017, змінений ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 19.09.2017, слід виконувати самостійно.

Обвинувачений ОСОБА_5 подав на апеляційну скаргу прокурора заперечення. Вказує, що вона є безпідставною, а судове рішення відповідає Конституції і законам України.

Окрім цього обвинувачений ОСОБА_5 подав клопотання про застосування щодо нього акту амністії. Обґрунтував його тим, що визнав вину, прагне довести свою повноцінність як члена суспільства, має на утриманні хвору матір, чотирьох неповнолітніх дітей 2013, 2016, 2017 та 2018 років народження.

Представник потерпілого релігійної громади Української православної церкви Свято Різдва - Богородичної церкви с. Дубрівка подав заперечення на обидві апеляційні скарги, проте зауважень до апеляційної скарги прокурора в них не висловив. Щодо апеляційної скарги обвинуваченого зауважив, що, на його думку, міра покарання ОСОБА_5 і так визначена з урахуванням його обіцянки відшкодувати релігійній громаді четверту частину завданих злочином збитків, яку він не виконав. Вважає, що до таких, як ОСОБА_5 закон має бути невблаганним.

Апеляційний суд заслухав доповідь судді про зміст вироку, доводи апеляційних скарг, заперечень проти них, пояснення обвинуваченого і захисника на підтримання апеляційних вимог обвинуваченого і, частково, прокурора, промову прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення і частково погодилася з доводами сторони захисту, провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченого, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін і знаходить, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого - частковому задоволенню з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_5 в учиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оспорюється.

Правова кваліфікація діяння ОСОБА_5 за ч.3 ст. 185 КК України, як таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення, цим обставинам відповідає. Міра покарання, призначена за нього ОСОБА_5 , відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Що стосується остаточного покарання, призначеного ОСОБА_5 , то суд першої інстанції в даному випадку допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 інкриміноване йому діяння вчинив до постановлення вироку Іршавського районного суду від 26.06.2017, який ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 19.09.2017 в частині призначення покарання змінено зі звільненням ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та визначення трирічного іспитового строку. Вказане судове рішення набрало законної сили 19.09.2017 і касаційним порядком оскаржено не було.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З врахуванням наведеного, вирок Іршавського районного суду від 26.06.2017 щодо ОСОБА_5 , з урахуванням змін, підлягає самостійному виконанню.

Отже, зауваження в апеляційній скарзі прокурора про те, що покарання за вироком Іршавського районного суду від 26.06.2017 та покарання за вироком у даному кримінальному провадженні складанню не підлягають, є правильним.

Згідно Закону України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 21.11.2015, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до статті 1 Закону України №3352-XII «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993, таким ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до порядку застосування вимог ч.5 ст. 72 КК України, викладеного у постанові Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу прямої його дії; якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу зворотної його дії, як такого, що іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ч.1 ст. 5 КК України; якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

З наведених норм матеріального права та роз`яснень Великої палати Верховного Суду слідує, що зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах одного провадження. В даному кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування запобіжний захід щодо ОСОБА_5 не обирався (а.с.1 2 т.2). Проте, ОСОБА_5 утримувався під вартою в іншому кримінальному провадженні, на підставі вироку Іршавського районного суду від 26.06.2017, до 19.09.2017, коли був звільнений з-під варти на підставі ухвали Апеляційного суду Закарпатської області, якою цей вирок було змінено.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_5 був затриманий 14.02.2018 на підставі ухвали Іршавського районного суду від 03.11.2017. Ухвалою цього ж суду від 15.02.2018 щодо нього було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою (а.п.72-73, 79-82, 91-93 т.2).

Під час вчинення кримінального правопорушення, за яке ОСОБА_5 притягується до відповідальності в даному кримінальному провадженні (24.01.2017), ще діяв Закон України № 838-VIII від 21.11.2015, а тому строк його попереднього ув`язнення, з 14.02.2018 до набрання вироком законної сили, відповідно до порядку, викладеного у постанові Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа № 663/537/17), на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 про те, що зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в період з 18.02.2017 по 19.09.2017 колегія суддів відхиляє, оскільки цей строк його попереднього ув`язнення стосується іншого кримінального провадження, вирок у якому (від 26.06.2017) підлягає виконанню самостійно.

Відповідно до ч.1 ст. 86 КК України амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб.

Відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України є тяжким.

ОСОБА_5 був засуджений вироком від 26.06.2017 з урахуванням змін, внесених до нього судом апеляційної інстанції, зокрема і за умисний тяжкий злочин, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, упродовж трирічного іспитового строку. Вироком від 12.04.2018, який оскаржується в даному кримінальному провадженні, ОСОБА_5 засуджений також за умисний тяжкий злочин на три роки дев`ять місяців позбавлення волі.

Застосування амністії до осіб, які вчинили злочини у період до 24.01.2017 включно, передбачає тільки Закон України «Про амністію у 2016 році», проте він не містить норми, яка поширювала б його дію на категорію осіб, засуджених за умисний тяжкий злочин до покарання не пов`язаного з позбавленням волі, які під час відбуття цього покарання були засуджені вдруге до позбавлення волі на певний строк, за злочин, вчинений до постановлення першого вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Іршавського районного суду від 12.04.2018 щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про часткове складання, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, покарань, призначених за цим вироком та вироком Іршавського районного суду від 26.06.2017.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за цим вироком за ч.3 ст. 185 КК України на три роки дев`ять місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 14.02.2018 до 02.09.2019 включно у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 26.06.2017 щодо ОСОБА_5 , змінений ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 19.09.2017, виконувати самостійно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: