ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/3402/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1107/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 2 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Зелений Яр Джанкойського району АР Крим, громадянин України, маючий повну середню освіту, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 24 червня 2015 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
2) 19 липня 2016 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 14 листопада 2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 25 днів,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 19 липня 2016 року та призначено остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню обрано у вигляді домашнього арешту.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 915 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні 2 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

17 квітня 2018 року приблизно о 9 годині ОСОБА_8 , знаходячись за місцем тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , у гаражному приміщенні, яке належить ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна, будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, судимість за вчинення яких не знята та не погашена, діючи повторно, із корисливих мотивів, таємно викрав телевізор «LG», чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 800 гривень.
Крім того, 20 квітня 2018 року приблизно о 14 годині ОСОБА_8 , знаходячись поблизу будинку № 66 по пр. Б. Хмельницького в м. Мелітополі Запорізької області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою здійснення телефонного дзвінку взяв у ОСОБА_9 мобільний телефон «Lenovo A319» вартістю 900 гривень, який був обладнаний сім-картою «Київстар» вартістю 15 гривень. Після чого, в ході раптово виниклого умислу на заволодіння чужим майном, будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, судимість за вчинення яких не знята та не погашена, діючи повторно, із корисливих мотивів, переконавшись, що ОСОБА_9 не спостерігає за його діями, ОСОБА_8 таємно заволодів вищевказаним мобільним телефоном, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 915 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що він збирається одружитись та створити родину, його майбутня дружина перебуває на шостому місяці вагітності, він намагається працевлаштуватись, відшкодувати потерпілим завдану матеріальну шкоду, що в сукупності свідчить про його намагання створити міцні соціальні зв`язки та бажання стати на шлях виправлення.

Крім того, він свою провину у скоєнні злочинів визнав у повному обсязі, розкаявся у вчиненому, надавав показання, жодним чином не намагався уникнути кримінальної відповідальності, неодноразово просив вибачення у потерпілих, визнав суспільну небезпечність своїх дій, а від вчинення злочинів відсутні тяжкі наслідки.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити, застосувати ст. 69 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу, яке передбачене в санкції ч. 1 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_8 , вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував щире каяття та сімейний стан обвинуваченого як обставини, що пом`якшують покарання, а також те, що він неодноразово вибачився перед потерпілими та відшкодував завдану шкоду.

Крім того, суд повинен був врахувати міцність соціальних зв`язків обвинуваченого, його вік та стан здоров`я, наявність постійного місця проживання, за яким він характеризується позитивно, проживає разом з матір`ю, є її єдиним годувальником, страждає на ряд хронічних захворювань, його співмешканка перебуває в стані вагітності.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства.

До судового засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про час та місце його проведення, не з`явився, із заявою про відкладення розгляду апеляційних скарг на адресу суду не звернувся, у зв`язку із чим у відповідності до ст. 405 КПК України його неявка не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала подані нею та обвинуваченим апеляційні скарги та просила їх задовольнити, заслухавши прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, вирок суду вважала законним, обґрунтованим та просила залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах і провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновків, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_8 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та його захисник фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів за обставини, що пом`якшують покарання, визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вину визнав у повному обсязі, за місцем проживання характеризується позитивно, вчинив злочини в період умовно-дострокового звільнення.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі, за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує те, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, не одружений, хоча зі слів обвинуваченого та його захисника має вагітну співмешканку, неповнолітніх дітей на утриманні не має, проживає разом з матір`ю, перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності», на обліку у психіатра не перебуває.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 було призначене покарання не в максимальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг про те, що обвинувачений відшкодував потерпілим завдану шкоду, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілому ОСОБА_9 шкоду відшкодовано взагалі не було, а потерпілому ОСОБА_10 викрадене майно було повернуто саме за сприяння працівників правоохоронних органів.

До того ж, всупереч доводів апеляційних скарг, ОСОБА_8 не був працевлаштований, що фактично і стало причиною вчинення корисливих злочинів.
Також колегія суддів зазначає, що наявність фактичних сімейних відносин з вагітною співмешканкою та перебування матері на його утриманні не можуть бути підставами для призначення покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, оскільки ці обставини не утримали обвинуваченого від вчинення корисливих злочинів.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг щодо неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини, щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, характеристики з місця проживання, вибачення перед потерпілими, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_8 покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання не в максимальних межах санкції.

Доводи апеляційних скарг щодо незадовільного стану здоров`я обвинуваченого та наявності у нього хронічних захворювань, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки в долученій до апеляційної скарги виписці з амбулаторної картки зазначені захворювання, які не свідчать про неможливість обвинуваченого реально відбувати покарання у виді позбавлення волі.

Інші доводи апеляційних скарг вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 2 квітня 2019 року залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 2 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 320/3402/18