Дата документу 10.09.2019 Справа № 315/1813/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №315/1813/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1395/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гуляйполе Запорізької області, громадянина України, українця, який має середню спеціальну освіту, офіційно не працює, одружений, не військовозобов`язаний, має на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04 квітня 2001 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.141, ч.2 ст.81, ст.ст.42, 44 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст.45 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком 1 рік;
- 15 серпня 2001 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.229-6 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, згідно ст.43 КК України, частково приєднано покарання за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 04 квітня 2001 року та визначено до відбуття покарання 1 рік 9 місяців позбавлення волі. Звільнений 05 грудня 2002 року умовно-достроково на не відбутий строк 3 місяці 17 днів;
- 03 грудня 2003 року Гуляйпілським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, 70, 69 КК України до позбавлення волі строком 2 роки з конфіскацією майна. Звільнений 03 жовтня 2005 року по відбуттю строку покарання;
- 25 грудня 2007 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.186 , ч.2 185, ч.2 ст.296, ч.2 ст.289, 70 КК України до позбавлення волі строком 5 років 1 місяць. Звільнений 13 січня 2011 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 4 місяці 7 днів;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2, ч.3 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Оріхівського районного суду Запорізького області від 12 червня 2019 року, яким його визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбування покарання постановлено обчислювати з 18 квітня 2019 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення товарознавчих експертиз в сумі 600 гривень.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що під час розгляду справи в суді першої інстанції він щиросердечно розкаявся, допомагав слідству, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, тому до нього можливо застосувати положення ст.75 КК України.

Суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку про наявність в його діях кваліфікуючої ознаки повторність, оскільки його судимості погашені. Також є невірною кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України, оскільки він не проникав в житло чи сховище, територія є відкритою та гараж був відкритий.

Також зазначає, що судом не роз`яснено йому право на укладення угоди про примирення із потерпілими, не допитано свідків, судом не вірно встановлені фактичні обставини справи, що стало підставою для невірної кваліфікації його дій.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду - без змін, як законний та обгрунтований.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 змінив свою апеляційну скаргу та просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання, врахувати всі обставини, що пом`якшують покарання, в т.ч. наявність в нього на утриманні неповнолітніх дітей, та звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком чи застосувати положення ст.69 КК України, а також виключити з кваліфікації його дій кваліфікуючу ознаку повторність, оскільки його судимості є погашеними. Інші доводи апеляційної скарги просив не розглядати.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим за скоєння корисливих злочинів, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, знову скоїв кримінальні правопорушення за наступних обставин.
02 листопада 2018 року, близько 19.00 години, в с. Залізничне, Гуляйпільського району, Запорізької області, ОСОБА_6 , діючи повторно, керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись у відсутності очевидців своєї злочинної діяльності, шляхом вільного доступу через земельну ділянку проник на частково огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , після чого, відчинивши двері, які були не зачинені на замикаючий пристрій, проник до гаражного приміщення, де таємно викрав станок (наждак) марки «Зенит 3 ст-А 3515» вартістю 574,00 грн, що належить ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, 04 листопада 2018 року, близько 19:00 години, в с. Залізничне, Гуляйпільського району, Запорізької області, ОСОБА_6 , діючи повторно, керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись у відсутності очевидців своєї злочинної діяльності, перебуваючи на земельній ділянці, яка прилягає до території домоволодіння АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу таємно викрав з ґрунтового покриття чотири металевих стовпчика загальною вагою 102 кг, вартістю 6 грн за 1 кг на загальну суму 612 грн, що належить ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Також, 05 листопада 2018 року, близько 19.00 години, в с. Залізничне, Гуляйпільського району Запорізької області ОСОБА_6 , діючи повторно, керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись у відсутності очевидців своєї злочинної діяльності, проник через отвір в огорожі на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , яку потерпілий ОСОБА_11 використовує як сховище для своїх речей, де з ґрунтового покриття території подвір`я, таємно викрав дві металеві труби довжиною 2 м діаметром 150 мм та товщиною метала 5 мм вартістю 824, 76 грн кожна, що належить ОСОБА_11 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1649, 52 грн. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу з урахуванням заявлених до неї змін; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, переглядаючи оскаржуваний вирок суду в межах поданої апеляційної скарги з врахуванням заявлених до неї змін, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, ніким з учасників провадження не оспорюють ся, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про суворість призначеного йому покарання, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, має на утриманні неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працює. Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не визнано.

Обставини, на які посилається обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, фактично були враховані судом першої інстанції та стали підставою для призначення йому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.3 ст.185 КК України та наближений до мінімального за санкцією ч.2 ст.185 КК України.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких, фактичних обставин кримінального провадження, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за корисливі злочини, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного покарання, в т.ч. і для застосування ст.69 КК України, а також не вбачає достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75, 76 КК України.

З огляду на фактичні обставини провадження і відомості про особу обвинуваченого у сукупності, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не можна вважати занадто суворим.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням на строк, вказаний у вироку, оскільки таке покарання є справедливим і воно сприятиме перевихованню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.

При цьому суд обґрунтовано призначив остаточне покарання із застосуванням положень ч.1 ст.70, за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Також, є необґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що в його діях відсутня кваліфікуюча ознака повторність.

Відповідно до положень ч.4 ст.32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Відповідно до вимог ст.89 КК України, такими, що не мають судимостей, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Частиною 5 ст.90 КК України передбачено, що якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 засуджувався неодноразово, починаючи з 04 квітня 2001 року, за вчинення в т.ч. тяжких правопорушень проти власності /а.с.162-164/. Кожного разу під час випробування чи після звільнення з місць позбавлення волі останній знову вчиняв правопорушення, у зв`язку з чим, перебіг строку погашення судимостей переривався і обчислювався заново, відповідно до вимог ч.5 ст.90 КК України. В тому числі, після звільнення 13 січня 2011 року з місць позбавлення волі, де обвинувачений відбував покарання за вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 25 грудня 2007 року, яким його засуджено за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.2 ст.296, ч.2 ст.289, ст.70 КК України до позбавлення волі строком 5 років 1 місяць, останній знову вчинив правопорушення, за що був засуджений вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 15 листопада 2012 року за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ст.ст.69,70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з випробуванням на 2 роки. Тобто, перебіг строку погашення попередніх судимостей перервався.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_6 за ознакою повторності кваліфіковані вірно.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізького області від 12 червня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено ч.2 ст.185, ч.3. ст.185 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а собою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4