МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11/812/1/19 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 190 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 червня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши матеріали кримінальної справи за апеляціями засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 24 грудня 2012 року, яким:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним за частиною 4 статті 190, частиною 2 статті 358 Кримінального кодексу України (надалі КК України), а за частиною 3 статті 358 КК України, в редакції від 2001 року, визнано невинуватим і виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні цього злочину;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, приватного підприємця, директора ТОВ «Металторг», раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним за частиною 2 статті 190, частиною 1 статті 366 КК України та звільнено від кримінальної відповідальності у зв`ку із закінченням строку давності, а за частинами 2, 3 статті 358 КК України, в редакції 2001 року, визнано невинуватим і виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні цих злочинів.

Особи, які брали участь у розгляді справи в засіданні апеляційної інстанції:
прокурори: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
засуджений ОСОБА_5 ,
захисники: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15

в с т а н о в и в :

Зміст вироку суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним за частиною 4 статті 190, частиною 2 статті 358 КК України та призначено покарання: за частиною 4 статті 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за частиною 2 статті 358 КК України, в редакції від 2001 року, у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

За частиною 3 статті 358 КК України, в редакції від 2001 року, ОСОБА_5 визнано невинуватим і виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні цього злочину.

Також цим же вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за частиною 2 статті 190, частиною 1 статті 366 КК України, в редакції від 2001 року), та призначено покарання: за частиною 2 статті 190 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки; за частиною 1 статті 366 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік із позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 (один) рік.

На підставі частини 1 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 (один) рік.

На підставі статті 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік і покладено на нього обов`язок, згідно статті 76 КК України, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та місця роботи.

Відповідно до статті 49 КК України, ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності.

За частинами 2 і 3 статті 358 КК України, в редакції від 2001 року, ОСОБА_7 визнано невинуватим і виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні цих злочинів.

Ухвалено стягнути на користь ПуАТ «Swedbank» у рахунок відшкодування матеріального збитку: з ОСОБА_5 425761,59 грн, з ОСОБА_5 та ОСОБА_7 солідарно 52238,41 грн.

Також, ухвалено стягнути на користь держави в особі Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Херсонській області у рахунок відшкодування витрат за проведення судових експертиз: з ОСОБА_5 3608,64 грн, з ОСОБА_7 1031,04 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Суть апеляцій.
Захисник просить вирок Суворовського райсуду м. Херсона від 24 грудня 2012 року щодо ОСОБА_5 скасувати, справу повернути на додаткове досудове розслідування.

Вважає вирок суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню.

Вказує, що у ході досудового та судового слідства його підзахисний ОСОБА_5 частково визнавав свою провину, проте не визнавав свою вину в скоєнні злочину, передбаченого частиною 4 статті 190 КК України.
Зазначає, що ОСОБА_5 ніякі довідки в банк не надавав, умислу на заволодіння грошима шахрайським шляхом не мав, що, на переконання апелянта, підтверджується поетапним поверненням коштів, та показаннями ОСОБА_7 , ОСОБА_16 .
Стверджує, що не один зі свідків не вказував на те, що у ОСОБА_5 був умисел на вчинення злочину, передбаченого частиною 4 статті 190 КК України. Жоден з них не вказав на те, що ОСОБА_5 підробляв або надавав підроблені довідки, з метою отримання кредиту.
Вказує, що фактично кошти були взяті в позику у ряду свідків.
На переконання апелянта, судом першої інстанції при оголошення показань свідків, було порушено положення пункту 2 частини 1 статті 306 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (надалі КПК України 1960 року).
Вважає, що в матеріалах кримінальної справи відсутні докази провини ОСОБА_5 у вчинення злочинів, передбачених статтею 358 КК за всіма інкримінованими йому обвинуваченням епізодами.
Стверджує, що між ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 і людьми, у яких були взяті в позику грошові кошти існували цивільно-правові відносини.
Також, на думку захисника, в даній кримінальній справі ПуАТ «Swedbank» не може виступати цивільним позивачем.
На переконання апелянта, при виникненні будь-яких претензій матеріального характеру, фізичні особи, у яких були взяті в позику грошові кошти, могли звернутися з цивільним позовом.
Засуджений просять вирок суду скасувати з підстав істотного порушення кримінально процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В своїй апеляції засуджений ОСОБА_5 наводить аналогічні доводи стосовно обставин події, що і його захисник. Вказує, що ніякого умислу на заволодіння грошима шахрайським шляхом не мав.
Зазначає, що судом першої інстанції було встановлено тільки 5 фактів отримання ним грошових коштів на загальну суму 50 000 грн, які він позичив у позичальників, які отримали ці кошти в кредит, без будь-яких обмежень за їх цільовим використанням.

На переконання апелянта, матеріальні збитки в сумі 425761,59 грн у ПуАТ «Swedbank» відсутні, оскільки судом першої інстанції встановлено, що борг перед банком частково погашений.

Стверджує, що суд першої інстанції необ`єктивно дослідив обставини справи, не дослідив підстави виникнення цивільного позову, не уточнив по яким особам виникли зобов`язання, в якій частині ці зобов`язання були погашені, яка суму залишку заборгованості за кредитними договорами та чи подавалися банком позови до позичальників.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 , будучи директором ТОВ «Металторг», тобто посадовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, на початку липня 2006 року в м. Миколаєві у невстановленому місці в неустановлений час, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5 та невстановленою особою, всупереч визначеному законодавством України порядку отримання кредитів та порядку обігу й використання офіційних документів, умисно з метою подальшого використання завідомо підроблених документів для отримання кредитних коштів у банківській установі АКБ «ТАС-Комерцбанк», правонаступником якого є ПАТ «Swedbank» (розташований на просп. Ушакова, 48 в м. Херсоні), власноруч підробив довідку про заробітну плату ОСОБА_17 від 19 липня 2006 року, поставивши від імені директора ТОВ «Металторг» свій підпис, надавши документу статусу офіційного і підтвердивши недостовірні відомості про те, що ОСОБА_17 працював на цьому підприємстві на посаді водія і протягом січня -червня 2006 року одержав заробітну плату на загальну суму 7555,92 грн.

ОСОБА_7 , будучи директором ТОВ «Екостар», тобто посадовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, в період із початку липня по 30 серпня 2006 року в м. Миколаєві у невстановленому місці в неустановлений час за попередньою змовою з ОСОБА_5 та невстановленою особою всупереч установленому законодавством України порядку отримання кредитів та порядку обігу й використання офіційних документів умисно з метою подальшого використання завідомо підроблених документів для отримання кредитних коштів у банківській установі АКБ «ТАС-Комерцбанк» власноруч підробив довідку про заробітну плату ОСОБА_18 , поставивши від імені директора ТОВ «Екостар» свій підпис, надавши документу статусу офіційного й підтвердивши недостовірні відомості про те, що ОСОБА_18 працювала на цьому підприємстві напосаді менеджера і з лютого по липень 2006 року отримала заробітну плату на загальну суму 7200 грн.

Крім того, ОСОБА_5 у серпні 2006 року з метою використання підроблених документів при отриманні кредитних коштів у банківській установі АКБ «ТАС-Комерцбанк» за попередньою змовою з невстановленою особою та іншою особою, всупереч встановленому законодавством порядку обігу та використання офіційних документів, перебуваючи за адресою: вул.1 Слобідська, 8-а в м. Миколаєві, не будучи посадовою особою ПП «Діопті-Н», власноруч підробив підписи в довідках про доходи ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , поставивши свій підпис від імені директора ПП «Діопті-Н» та ТОВ «Діопті-Н» і підтвердивши тим самим недостовірні відомості про розмір виплаченої заробітної плати зазначеним особам.

Також, ОСОБА_5 та невстановлена особа умисно за попередньою змовою між собою в період із початку липня по 30 серпня 2006 року усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, усупереч вищевказаним порядку отримання кредитів та порядку обігу й використання офіційних документів, у м. Миколаєві у невстановленому місці в неустановлений час з метою подальшого використання завідомо підроблених документів при отриманні кредитних коштів у ПАТ «Swedbank» підробили довідки про доходи позичальників із числа мешканців м. Миколаєва: ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_7 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_30 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 та ОСОБА_55 шляхом внесення до них недостовірних відомостей, а саме даних про їх працевлаштування та розмір отриманої заробітної плати.

Крім того, в той самий час ОСОБА_5 та ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою переслідуючи корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, усупереч установленому законодавством України порядку отримання кредитів з метою збагачення шляхом швидкого отримання готівки кредитних грошових коштів у м. Херсоні шляхом обману, який виразився в наданні банківській установі АКБ «ТАС-Комерцбанк» завідомо підроблених документів, а саме довідок про доходи позичальників ОСОБА_17 та ОСОБА_18 для підтвердження їх працевлаштування, переконали зазначених осіб отримати на своє імя кредит шляхом укладення кредитних договорів з ПАТ «Swedbank» на суму 10000 грн на кожного з тим, щоб кожному позичальникові було виплачено грошову винагороду за надання зазначених послуг, пообіцявши погасити кредит у банку протягом 2-3 місяців. Отримавши від цих осіб гроші на загальну суму 20000 грн, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 розпорядилися грошима на свій розсуд, кредиту до теперішнього часу в повному обсязі не погасили, заподіявши ПАТ «Swedbank» матеріальної шкоди на вказану суму.

У цей же період ОСОБА_5 , переслідуючи той самий мотив, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, усупереч порядку отримання кредитів з метою збагачення шляхом швидкого отримання готівки кредитних коштів у м. Херсоні шляхом обману, який виразився в наданні банківській установі АКБ «ТАС-Комерцбанк» завідомо підроблених документів, а саме довідок про доходи позичальників із числа мешканців м. Миколаєва: ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_56 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_20 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_7 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_57 , ОСОБА_47 , ОСОБА_46 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_30 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , з метою підтвердження їх працевлаштування, переконав указаних осіб отримати на своє ім`я кредит шляхом укладення кредитних договорів із ПАТ «Swedbank» на суму 10000 грн на кожного з тим, щоб кожному позичальникові виплатити грошову винагороду за надання зазначених послуг, пообіцявши погасити кредит у банку протягом 23 місяців. Отримавши від громадян гроші на суму 428000 грн, ОСОБА_5 розпорядився грошима на свій розсуд, кредиту до теперішнього часу в повному обсязі не погасив, заподіявши ПАТ «Swedbank» матеріальної шкоди в особливо великих розмірах на вказану суму, а всього на суму 448000 грн.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_5 та ОСОБА_7 обвинувачувалися у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 358 КК України, в редакції від 2001 року, у використанні завідомо підробленого документа за таких обставин.

Зазначені особи за попередньою змовою між собою та невстановленою особою, в указаний період умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, усупереч порядку отримання кредитів та порядку обігу й використання офіційних документів з метою збагачення шляхом швидкого отримання готівки кредитних грошових коштів, перебуваючи у м. Херсоні, використовували шляхом надання банківській установі АКБ «ТАС-Комерцбанк» завідомо підроблені документи, а саме довідки про доходи позичальників кредитних грошових коштів із числа жителів м. Миколаєва, а саме: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_56 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_20 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_7 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_47 , ОСОБА_46 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_30 , ОСОБА_53 , ОСОБА_58 , ОСОБА_55 з метою підтвердження завідомо недостовірних відомостей про їх працевлаштування та отриману заробітну плату. Хоча фактично позичальники на зазначених у підроблених документах підприємствах не працювали, заробітної плати не отримували, у трудових відносинах не перебували. Надані банку довідки про доходи були використані його співробітниками при укладенні кредитних договорів, за якими позичальники з числа жителів м. Миколаєва отримали кредитні кошти.

Також органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувалися у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 358 КК України, в редакції від 2001 року, за тих самих обставин. У вказаний період за попередньою змовою з ОСОБА_5 та невстановленою особою повторно підробили довідки про доходи позичальників із числа мешканців м. Миколаєва: ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_56 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_7 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_47 , ОСОБА_46 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_30 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , шляхом внесення до цих документів недостовірних відомостей, а саме даних про працевлаштування указаних осіб та розмір отриманої заробітної плати.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 190 КК України, в тому, що він та ОСОБА_5 у цей же період часу за попередньою змовою між собою, переслідуючи той самий мотив, усвідомлюючи протиправність своїх дій, усупереч порядку отримання кредитів з метою збагачення внаслідок швидкого отримання готівки кредитних грошових коштів, перебуваючи у м. Херсоні, шляхом обману, який виразився в наданні банківській установі АКБ «ТАС-Комерцбанк» завідомо підроблених документів , а саме довідок про доходи позичальників із числа мешканців м. Миколаєва: ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_56 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_7 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_47 , ОСОБА_46 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_30 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , з метою підтвердження їх працевлаштування, переконали зазначених осіб отримати на своє ім`я кредит шляхом укладення кредитних договорів із ПАТ «Swedbank» на суму 10000 грн. щоб виплатити кожному позичальникові грошову винагороду за надання зазначених послуг, пообіцявши погасити кредит у банку протягом 23 місяців. Отримавши від громадян гроші на суму 428000 грн ОСОБА_7 та ОСОБА_5 розпорядилися грошима на свій розсуд, кредиту до теперішнього часу в повному обсязі не погасили, заподіявши ПАТ «Swedbank» матеріальної шкоди в особливо великих розмірах на вказану суму.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Апеляційним судом більше 25 разів оголошувались перерви у розгляді апеляцій засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 .
В більшість судових засідань суду апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_5 не з`являвся без поважних причин.
В судові засідання 30 травня 2019 року та 5 червня 2019 року засуджений ОСОБА_5 не з`явився у зв`язку з хворобою та перебуванням у «Миколаївському районному центрі первинної медико-санітарної допомоги Миколаївської районної ради»
Разом з тим, як слідує з повідомлення вказаного закладу охорони здоров`я від 5 червня 2019 року, за період з 21 травня 2019 року засуджений ОСОБА_5 на амбулаторному (стаціонарному) лікуванні не перебував.
Захисники засудженого ОСОБА_5 також неодноразово не з`являлися у судові засідання. Тривалий час заявляли клопотання про оголошення перерви у зв`ку з ознайомленням із матеріалами кримінальної справи.

У зв`язку з неявкою у судові засідання захисників засудженого ОСОБА_5 та зловживання стороною захисту своїми правами, апеляційним судом 26 лютого 2019 року була постановлена ухвала про призначення засудженому ОСОБА_5 захисника Регіональним центром з надання безоплатної вторинної допомоги у Миколаївській області.

В судове засідання 5 червня 2019 року захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_13 не з`явилися, причини неявки суду не повідомили, захисник ОСОБА_12 подала заяву про неможливість з`явитися в судове засідання через хвороби, при цьому, жодних доказів на підтвердження цього не надала. Такі заяви без підтверджуючих документів раніше неодноразово заявлялися даним захисником.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_5 (в судовому засіданні 15 листопада 2018 року), захисника ОСОБА_12 (в судовому засіданні 15 листопада 2018 року), захисника ОСОБА_15 (в судовому засіданні 5 червня 2019 року) на підтримку апеляцій, думку прокурорів (в судовому засіданні 5 червня 2019 року) про їх безпідставність, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляції засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо вчинення ОСОБА_5 злочинів, передбачених частиною 4 статті 190, частиною 2 статті 358 КК України ґрунтуються на доказах безпосередньо досліджених судом першої інстанції.
Так, виходячи з показань засудженого ОСОБА_5 , наданих в суді першої інстанції, він не заперечував факту організації вивозу людей до банку. Кілька разів їздив з людьми для отримання грошей, які віддавали йому. Також засуджений ОСОБА_5 , в частині підробки документів на ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_45 , ОСОБА_59 , ОСОБА_48 , ОСОБА_60 , визнав частково вину.
Як слідує з показань у судовому засіданні засудженого ОСОБА_7 , ОСОБА_5 повідомив йому про бажання придбати завод «Нектар», для чого останній хотів взяти кредит, в силу чого звернувся до знайомих з метою пошуку людей, які готові взяти кредит за 500 грн. винагороди. Про це ОСОБА_5 попросив і його. З цією метою він видав фіктивні довідки про заробітну плату ОСОБА_61 і ОСОБА_62 , які за цими довідками отримали кредит в банку.

Згідно показань свідка ОСОБА_63 (т. 5 а.с. 201 - 203), по серпень 2006 року він працював директором Херсонського регіонального департаменту АКБ «ТАС-Комерцбанк». В червні 2006 року ОСОБА_5 звернувся в банк з проханням видачі йому кредиту для придбання заводу, однак у цьому було відмолено. На прохання ОСОБА_5 він запропонував тому програму по кредитуванню фізичних осіб «КЕШ кредити», по якій любий громадянин міг отримати кредит готівкою до 10000 грн. В серпні 2006 року він бачив, як не одноразово в Херсонське відділення ТАС «Комерцбанк», який розташований в м. Херсоні, проспект Ушакова, 48, приїзжав мікроавтобус з людьми, разом з якими на автомобілі приїзжав ОСОБА_5 . При цьому ОСОБА_5 пояснював, що люди є співробітниками його підприємств та бажають оформити кредитні угоди на отримання готівкових коштів.
Згідно показань свідка ОСОБА_64 (т. 5 а.с. 225 227), в серпні 2006 року ним були оформлені кредитні угоди на отримання 10000 мешканцям м. Миколаєва та Миколаївської області. У нього були сформовані кредитні справи, у яких були копії паспортів, ідентифікаційні коди, довідки про доходи. До нього по черзі заходили люди, які називали прізвища і серед документів, які були надані ОСОБА_65 , він знаходив сформовані раніше кредитні справи, вносив дані позичальника в комп`ютерну програму.
Виходячи з показань свідка ОСОБА_66 , її знайомий ОСОБА_7 розповів, що в серпні 2006 року ОСОБА_5 хотів придбати крупний завод і для цього була необхідна крупна сума грошей. З цією метою він запропонував ОСОБА_7 знайти людей, які могли оформити кредити, пообіцявши погасити кредити на протязі 2 3 місяців. Обозний розповідав їй про домовленість у ОСОБА_5 із співробітниками банка в м. Херсон.
Як слідує з показань свідка ОСОБА_16 , він на прохання ОСОБА_5 домовився із сестрою та ще двома людьми, які зробили фіктивні довідки про зарплату для отримання кредиту. Люди отримували гроші, які віддавали ОСОБА_5 .
Згідно показань свідка ОСОБА_24 , в серпні 2006 року вона погодилася на пропозицію брата ОСОБА_16 оформити на своє ім`я кредит на суму 10000 грн. 18 серпня 2006 року разом з ОСОБА_67 і ще кількома людьми вона поїхала в м Херсон в банк, де надала паспорт та інші документи, необхідні для отримання кредиту і підписала договір. Потім в касі отримала 10000 грн., які віддала ОСОБА_5 .. Решта з ким вона приїхала, також отримували гроші і віддавали їх ОСОБА_5 .
Виходячи з показань свідка ОСОБА_19 (т. 5 а.с. 73), в серпні 2006 року її брат ОСОБА_68 запропонував оформити на своя ім`я кредит в банку на отримання 10000 грн. В м. Херсоні у відділенні банку «ТАС-Комерцбанк» було укладено кредитну угоду. Отримані в касі банку грошові кошти вона передала брату, який за таку послугу дав 200 грн. В серпні 2006 року вона не була працевлаштована.

Як слідує з показань свідків: ОСОБА_20 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_69 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_23 , ОСОБА_48 , ОСОБА_70 , ОСОБА_7 , ОСОБА_35 , ОСОБА_37 , ОСОБА_40 , ОСОБА_33 , ОСОБА_71 , ОСОБА_55 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_30 , ОСОБА_53 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_72 , вони підтвердили факт оформлення кредиту на суму 10000 у банку в м. Херсон та подальшої передачі грошових коштів, за домовленістю, ОСОБА_5 за винагороду.

Показання свідків узгоджуються між собою та об`єктивно підтверджується дослідженими судом першої інтонації письмовими доказами: даними протоколу виїмки від 12 жовтня 2010 року (т. 2 а.с. 124 - 126), згідно яких в приміщенні ПуАТ «Swedbank», за адресою м Херсон пр. Ушакова, 48 вилучені кредитні договори, довідки про доходи, фотокопії паспортів, фотокопії ідентифікаційних кодів, заяви-анкети на отримання кредиту, виписки за кредитними договорами позичальників: ОСОБА_45 , ОСОБА_73 , ОСОБА_18 , ОСОБА_74 , ОСОБА_75 , ОСОБА_76 , ОСОБА_77 , ОСОБА_78 , ОСОБА_79 , ОСОБА_80 , обозний ОСОБА_81 , ОСОБА_82 , ОСОБА_26 , ОСОБА_43 , ОСОБА_48 , ОСОБА_83 , ОСОБА_84 , ОСОБА_85 , ОСОБА_86 , ОСОБА_87 , ОСОБА_53 , ОСОБА_88 , ОСОБА_33 , ОСОБА_23 , ОСОБА_89 , ОСОБА_90 , ОСОБА_91 , обозний ОСОБА_81 , ОСОБА_20 , ОСОБА_92 , ОСОБА_16 , ОСОБА_93 , ОСОБА_72 , ОСОБА_16 , ОСОБА_94 ; даними протоколу виїмки від 15 грудня 2010 року (т. 4 а.с. 33), в ході якої в приміщенні ПуАТ «Swedbank», за адресою: м Херсон, пр. Ушакова, 48 вилучені кредитні справи ОСОБА_34 , ОСОБА_95 , ОСОБА_96 , ОСОБА_96 , ОСОБА_29 , ОСОБА_46 ; даними протоколу виїмок від 13 жовтня 2010 року, від 29 жовтня 2010 року (т. 5 а.с. 27, т. 8 а.с. 17),. в ході яких у відділі державної реєстрації Миколаївського міськвиконкому вилучено реєстраційні справи ПП «Діопті-Н» і ТОВ «Екостар»; даними висновку почеркознавчої експертизи №2158 від 9 листопада .2010 року (т. 4 а.с. 95 103), згідно з якими підпис від імені ОСОБА_7 , розташована в графі «Керівник» довідки ТОВ «Металторг» за вих. №74 від 19 липня 2006 року, виданої на ім`я ОСОБА_97 , виконаний ОСОБА_7 . Підпис від імені ОСОБА_7 , розташована в графі «Директор» довідки ТОВ «Екостар», виданої на ім`я ОСОБА_18 , виконаний ОСОБА_7 ; даними висновку почеркознавчої експертизи №2220 від 6 грудня 2010 року ( т. 4 а.с. 124 139), згідно з якими підпису в графі «Директор» довідок про доходи на ім`я ОСОБА_45 від 28 серпня 2006 року, ОСОБА_78 від 28 серпня 2006 року, ОСОБА_82 від 18 серпня 2006 року, ОСОБА_26 від 18 серпня 2006 року, ОСОБА_48 від 28 серпня 2006 року, ОСОБА_98 від 28 серпня 2006 року, виконані, ймовірно, ОСОБА_5 ; даними висновку почеркознавчої експертизи №2187 від 12 листопада 2010 року (т. 4 а.с. 168 181), згідно з яких підпис від імені ОСОБА_16 , розташована в графі «Директор» довідки ТОВ «Діопті-Н» від 2006 року, виданої на ім`я ОСОБА_19 виконана ОСОБА_16 , підпис від імені ОСОБА_16 , розташована в графі «Директор» довідки ПП «Діопті-Н» за 2006 рік, виданої на ім`я ОСОБА_20 , виконана ОСОБА_16 ; даними протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання від 4 грудня 2006 року (т.5 а.с. 58), згідно яких ОСОБА_99 впізнала ОСОБА_5 , який в серпні 2006 року. в день оформлення нею кредитного договору привіз її до ХО АКБ «ТАС-Комерцбанк», де вона уклала кредитний договір, а отримані гроші 10000 грн. віддала ОСОБА_5 ; даними протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання від 23 листопада 2010 року (т. 5 а.с.с 87, 89) , виходячи з яких ОСОБА_100 упізнав ОСОБА_5 , як чоловіка, який в серпні 2006 року в день оформлення їм кредитного договору перебував біля ХО АКБ «ТАС-Комерцбанк» і якому він віддав другий примірник договору і ОСОБА_7 , якому він передав гроші; даними протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання від 20 листопада 2010 року (т. 5 а.с. 8), згідно яких ОСОБА_101 впізнала ОСОБА_7 , як чоловіка, якого передала отримані в кредит 10000 грн.; даними протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання від 23 листопада 2010 року (т. 5 а.с. 131), згідно який ОСОБА_102 впізнала ОСОБА_7 , як чоловіка, якого ОСОБА_103 в день оформлення кредитного договору представила їй, і якому вона передала 10000 грн.
Сукупність досліджених судом першої інстанції доказів свідчить про вірність висновків щодо обставин заволодіння ОСОБА_5 грошовими коштами шляхом обману, а тому суд першої інстанції обгрунтовано покалв ці докази в основу обвинувального вироку, які викривають ОСОБА_5 у вчиненні злочину.

За такого, доводи апелянтів про відсутність доказів вини засудженого ОСОБА_5 про виникнення між ним та свідками цивільно-правових відносин, встановлення судом першої інстанції тільки 5 фактів отримання засудженим ОСОБА_5 грошових коштів на загальну суму 50 000 грн., є безпідставними. При отриманні грошових коштів від осіб, які оформляли кредити, в подальшому віддавали ОСОБА_5 , умисел його був направлений як на спосіб заволодіння ними, не виконуючи свої зобов`язання.

Дії засудженого ОСОБА_5 за частиною 4 статті 190 КК України кваліфіковано вірно, так як умисел у ОСОБА_5 був спрямований на отримання крупної суми грошових коштів, що і було ним реалізовано через своїх знайомих, а тому суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про те, що ОСОБА_5 заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Суд першої інстанції також вірно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_5 за частиною 2 статті 358 КК України (в ред. 2001 року), як підробка документу, який видається чи засвідчується підприємством, установою, організацією, які мають права видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права, з метою використання його як особою, підробивши документи, так і іншою особою, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Враховуючи наведене, є також безпідставними твердження апелянтів і щодо кваліфікації дій.

Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_5 суд першої інстанції, відповідно до вимог статей 50, 65 КК України, вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів, які є злочином середньої тяжкості та особливо тяжким злочином, дані про його особу, який за місцем проживання характеризується позитивно, наявність неповнолітньої дитини, його роль у вчиненні злочинів, часткове відшкодування шкоди.

Призначене покарання є законним, справедливим та співмірним особі засудженого, тяжкості вчинених ним злочинів та конкретних обставин їх вчинення, за частиною 4 статті 190 КК України призначено у мінімальній межі санкції.
Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.

Разом з тим, суд першої інстанції не звернув уваги, що ОСОБА_5 засуджено, окрім іншого, за частиною 2 статті 358 КК України, тобто за злочин, який, відповідно до частини 3 статті 12 КК України, є злочином, який відноситься до категорії середньої тяжкості.
При цьому, згідно із змістом пункту 3 частини 1 статті 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Строки давності притягнення до кримінальної відповідальності становлять п`ять років і у вказаному кримінальному провадженні з урахуванням вчинення злочину, подія якого припадає на 30 серпня 2006 року, закінчилися 30 серпня 2011 року, а вирок щодо ОСОБА_5 ухвалено 24 грудня 2012 року.
Закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою, у зв`язку із чим необхідна згода на звільнення особи від кримінальної відповідальності, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі частини 5 статті 74 КК України.
За таких обставин, суд зобов`язаний звільнити особу від призначеного покарання за частиною 2 статті 358 КК України на підставі частини 5 статті 74 КК України та змінити судові рішення щодо засудженого ОСОБА_5 .
Так, суд апеляційної інстанції, на підставі статті 365 КПК України, виходячи за межі апеляцій, вважає за необхідне змінити вирок районного суду, оскільки таке рішення покращує становище особи.
При цьому, підлягає виключенню застосування положень статті 70 КК України, оскільки її застосування при призначенні покарання має місце лише за сукупністю злочинів у контексті цієї кримінальної справи.
Що стосується тверджень апелянтів про порушення норм кримінально-процесуального та цивільно-процесуального законодавства при вирішення судом першої інстанції цивільного позову ПАТ «Swedbank» на суму 478000 грн, то такі твердження, за висновками суду апеляційної інстанції заслуговують на увагу.

Так, відповідно до статті 1054 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України), за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Тобто, відповідачами, у сенсі статті 1054 ЦК України, є особи (позичальники), які уклали договір кредиту.

Як встановлено судом першої інстанції, кредитні договори укладались між банком та фізичними особами, які у даній кримінальній справі мають статус свідків.

Ці кредитні угоди не визнані недійсними.

Розрахунок заборгованості за кредитними угодами банком складено саме з вказаними фізичними особами, а не з засудженим ОСОБА_5 .

За такого, суд першої інстанції залишив поза увагою норми Цивільного процесуального кодексу України щодо належного відповідача (відповідачів) та/або співвідповідача (співвідповідачів), а тому вирок суду в частині вирішення цивільного ПуАТ «Swedbank» про відшкодування матеріальної шкоди, підлягає скасуванню з направлення кримінальної справи у цій частині до суду першої інстанції на для вирішення цивільного позову в порядку цивільного законодавства.

Враховуючи наведене, апеляції засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в частині вирішення цивільного позову підлягають задоволенню.

В іншій частині апеляції засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 є безпідставними і не підлягають задоволенню.

Твердження апелянтів щодо порушення судом першої інстанції положень статей 303, 306 КПК України відносно оголошення показань свідків даних під час досудового слідства, є безпідставними.
Так, як слідує із змісту протоколу судового засідання, оголошення показань вказаних осіб даними ними під час досудового слідства не заперечувалось захисником та засудженим ОСОБА_5 . Ці показання ними не оспорювались.
Окрім того, матеріали кримінальної справи містять дані щодо поважності причин неявки свідків та їх позицію на підтримку даних ними показань під час досудового слідства.
Керуючись статтями 362, 365, 366, 377, 379, 383, 386, 401 КПК України 1960 року,

п о с т а н о в и в :

Апеляції засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_104 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 24 грудня 2012 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову ПуАТ «Swedbank» про відшкодування матеріальної шкоди, скасувати і повернути справу у цій частині в суд першої інстанції для вирішення цивільного позову в порядку цивільного законодавства.

В порядку статті 365 КПК України 1960 року, вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 24 грудня 2012 року відносно ОСОБА_5 змінити.
На підставі статті 49, частини 5 статті 74 КК України, звільнити засудженого ОСОБА_5 від призначеного за частиною 2 статті 358 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки у зв`язку із закінченням строків давності.
Виключити з даного вироку посилання про застосування при призначенні покарання відносно ОСОБА_5 частини 1 статті 70 КК України.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за частиною 4 статті 190 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Верховного Суду в трьохмісячний строк з моменту набрання нею законної сили.

Головуючий

Судді: