Справа № 464/9093/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/483/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,
захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_10 ,
представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката: ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Львова, проживаючого у АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з вищою освітою, невійськовозобов`язаного, неодруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, востаннє 27 червня 2012 р. Залізничним районним судом м. Львова за ч.1 ст.121 КК України до 6 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 11 липня 2013 р. по відбуттю покарання,

за ч.1 ст.121 КК України

з апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 серпня 2018 р.,

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначено йому покарання у виді шести років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з часу його затримання з 06 серпня 2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зараховано у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 06 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено попередньо обраний без змін тримання під вартою.

Вирішено питання з речовими доказами у справі.

За вироком суду ОСОБА_9 03 серпня 2016 року о 21.00 год., знаходячись біля приміщення бару «Лідер», що по вул. Дністерська, 1, у м. Львові, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час побутового конфлікту, який виник між ним та потерпілим ОСОБА_11 , та який в подальшому переріс у бійку, маючи умисел на спричинення останньому тілесних ушкоджень, наніс один удар предметом схожим на ніж в ділянку живота ОСОБА_11 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження, а саме: колото-ріжучу рану живота, проникаючу в черевну порожнину з евентрацією великого сальника, поранення петлі тонкої та товстої кишки, наскрізним пораненням однієї лівої нирки, що спричинило внутрішньочеревну кровотечу та видалення лівої нирки, які за ступенем важкості відносяться до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя на момент заподіяння.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій наголошує на його незаконності та необґрунтованості. Зокрема, заперечуючи свою причетність до вчинення злочину, апелянт зазначає, що судом невірно встановлені фактичні обставини справи. Так, на ОСОБА_11 він не нападав, навпаки, захищався від потерпілого і осіб, які перебували разом з ним, провокували бійку, оточили його та намагалися завдати тілесних ушкоджень. Сам ОСОБА_11 перебував в стані алкогольного сп`яніння, а тому, його показання слід оцінювати критично. Як стверджує апелянт, органами досудового розслідування не здобуто доказів спричинення потерпілому ОСОБА_11 ножового поранення власне ОСОБА_9 . Крім цього, зібрані в ході досудового слідства докази є недопустимими, адже вони отримані з порушенням вимог процесуального законодавства. Так, впізнання особи винного здійснювалося по фотографіях, хоча обвинувачений не відмовлявся від проведення впізнання безпосередньо з його участю. Пред`явлені слідчим фотографії осіб свідчать, що зображені на них особи мають різкі відмінності в зовнішності, а це недопустимо. На переконання апелянта, проведена судово-психіатрична експертиза є неповною, оскільки експертам не було надано записи відеокамер спостереження, які фіксували розвиток конфлікту між обвинуваченим та потерпілим. Також ОСОБА_9 звертає увагу на те, що суд зазначив про втрату нирки потерпілим внаслідок завданого йому тілесного ушкодження, однак з медичної документації цього чітко не випливає, констатується лише проведення операції на нирці. Також в судовому засіданні експерт зазначила, що з такими ушкодженнями, як отримав потерпілий ОСОБА_11 , тривалість життя потерпілого без необхідної медичної допомоги обчислюється хвилинами. Незважаючи на це, судом не враховано, що від початку конфлікту між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 пройшов значний проміжок часу, а тому, так і залишилося не з`ясованим, коли ж потерпілий отримав поранення. На переконання апелянта суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, безпідставно відмовив у задоволенні клопотань захисту про допит свідків та експертів. Відтак, апелянт стверджує, що його вина у вчиненні злочину не доведена, а тому, просить оскаржуваний вирок скасувати і постановити виправдувальний вирок. В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 уточнив свої апеляційні вимоги і зазначив, що клопоче не про ухвалення виправдувального вироку, а про закриття провадження у справі

На вирок суду в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 була подана також апеляційна скарга його захисником адвокатом ОСОБА_10 . Однак, в ході розгляду справи захисник, узгодивши свою позицію із обвинуваченим, відмовився від своєї апеляційної скарги і така відмова прийнята судом, про що 24 липня 2019 р. постановлена відповідна ухвала.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах адвоката ОСОБА_10 на підтримання поданої апеляційної скарги обвинуваченого, позицію прокурорів та представника потерпілого на її спростування, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає, що така не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Свою вину у вчиненні злочину обвинувачений ОСОБА_9 не визнає, при цьому, в суді першої інстанції від дачі показань відмовився на підставі ст.63 Конституції України, а в апеляційному суді зазначив про відсутність доказів його винуватості і категорично заперечив свою причетність до нанесення потерпілому ОСОБА_11 ножового поранення.

Незважаючи на це, матеріалами справи, зібраними та перевіреними в судовому засіданні суду першої інстанції доказами винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, доведена повністю.

Так, допитаний місцевим судом потерпілий ОСОБА_11 ствердив, що 03 серпня 2016 р. він перебував у приміщенні бару «Лідер», який розташований по вул. Дністерська, 1 в м. Львові. Разом з ним у цьому ж закладі відпочивали його друзі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . До приміщення бару заходив також ОСОБА_9 , який на вході відштовхнув ОСОБА_13 , а при виході словесно образив потерпілого. У відповідь на такі дії ОСОБА_9 потерпілий зробив йому зауваження, на що той запропонував вийти на вулицю. Разом з ОСОБА_11 з бару вийшли ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , між потерпілим і його друзями, з однієї сторони, та ОСОБА_9 , з другої, виникла словесна перепалка, в ході якої ОСОБА_11 наніс обвинуваченому удар рукою в обличчя і в той момент, коли хотів завдати другий удар, обвинувачений вдарив його ножем в живіт, після чого сховав цей ніж і пішов з місця події. ОСОБА_14 надавав йому першу медичну допомогу.

Наведені обставини розвитку подій на місці вчинення злочину повністю підтверджені свідком ОСОБА_14 , який в суді першої інстанції заявив, що потерпілий ОСОБА_11 завдав ОСОБА_9 один удар рукою в голову, у відповідь на що ОСОБА_9 вдарив потерпілого у живіт, де утворилася рана, з якої потекла кров. Ствердив, що надавав потерпілому першу медичну допомогу. Ножа в руках ОСОБА_9 безпосередньо не бачив, однак, по характеру заподіяного тілесного ушкодження було зрозуміло, що колота рана спричинена власне ножем.

З оглянутого місцевим судом відеозапису від 03 серпня 2016 р. з камери спостереження, яка встановлена на фасадній стіні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 і в фокусі якої знаходився, зокрема, вихід з магазину, де розташований бар «Лідер» та прилегла до нього територія, слідує, що 03 серпня 2016 р. о 21.00 год. на місці вчинення злочину знаходилися потерпілий ОСОБА_11 , його товариші ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , обвинувачений ОСОБА_9 та його знайома ОСОБА_15 .

Під час огляду місця події на території біля будинку №1 по вул. Дністерській у м. Львові на асфальтному покритті було виявлено сліди речовини бурого кольору, що зафіксовано у протоколі вказаної слідчої дії від 04 серпня 2016 р. (т.1 а.с.194-196, 199-201). Відповідно до висновку судово-імунологічної експертизи вказана речовина є кров`ю людини і може походити, в тому числі і від потерпілого ОСОБА_11 (т.2 а.с.27-29).

Згідно протоколів пред`явлення особи по фотознімках від 22, 24, 26 жовтня 2016 р. потерпілий ОСОБА_16 , свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 впізнали ОСОБА_9 як особу, яка 03 серпня 2016 р. о 21.00 год. нанесла ОСОБА_11 тілесні ушкодження (т.2 а.с.4-19).

Дослідженим судом першої інстанції висновком судово-медичної експертизи встановлено, що в ОСОБА_11 було одне проникаюче поранення лівої бокової поверхні живота з евентрацією великого сальника, пошкодженням петлі тонкого кишківника та брижі попереково-ободової кишки, наскрізним пораненням воріт лівої нирки. Вказане поранення заподіяне колюче-ріжучим чи подібним на нього знаряддям, утворилось незадовго до поступлення в лікарню 03 серпня 2016 р., супроводжувалось значною внутрішньою кровотечею, було небезпечним для життя на момент заподіяння та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження. Після отримання проникаючого колото-різаного поранення живота ОСОБА_11 міг вчиняти активні цілеспрямовані дії на протязі часу, що вираховуються хвилинами до настання ознак знекровлення організму. Потерпілому ОСОБА_11 проведено операцію лапаротомію, резекцію пасма великого сальника, лівобічну нефректомію (видалення нирки), вшивання ран тонкого кишківника та брижі попереково-ободової кишки, санацію та дренування лівого заочеревинного простору та черевної порожнини, ПХО рани передньої черевної стінки.

Будучи допитаною судом першої інстанції, судово-медичний експерт ОСОБА_18 підтвердила висновок експертизи, зокрема те, що внаслідок проведеної операції потерпілому ОСОБА_11 було видалено ліву нирку. Додатково зазначила, що потерпілому була надана кваліфікована перша медична допомога, інакше б він помер від втрати крові.

На переконання колегії суддів, сукупністю наведених доказів винуватість ОСОБА_9 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 за обставин, описаних у вироку, є доведеною. При оцінці доказів враховується, що такі здобуті у визначеному кримінальним процесуальним законом порядку, є належними та допустимими, не містять суперечностей, а тому правильно покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку.

Заперечення ОСОБА_9 своєї причетності до вчинення злочину всупереч наявним доказам, зібраним і дослідженим у встановленому процесуальним законом порядку, а також висунення версії про необхідну оборону колегія суддів оцінює як обрану ним тактику захисту від пред`явленого обвинувачення.

Що стосується версії обвинуваченого про здійснення ним самозахисту, то така визнається судом неспроможною, адже не знайшла свого підтвердження в ході розгляду справи. З показань потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 вбачається, що жодних дій, які б свідчили про напад групи осіб на ОСОБА_9 , не вчинялося. Навпаки, з показань потерпілого ОСОБА_11 в місцевому суді і пояснень ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції слідує, що конфлікт із бійкою мав місце безпосередньо між ними. Удари іншими присутніми на місці події особами не заподіювалися. Більше того, після вчинення інкримінованих дій ОСОБА_9 вільно залишив місце події, що не заперечується самим обвинуваченим. Жодних перешкод йому у цьому ніхто не чинив і до вчинення певних дій його ніхто не змушував. За таких обставин, на переконання колегії суддів, ОСОБА_9 в стані необхідної оборони не перебував. Його дії зумовлені наявним конфліктом із потерпілим ОСОБА_11 . При цьому, дії останнього, які полягали у заподіянні удару обвинуваченому, за своїм характером не досягали такого рівня небезпеки, який би вимагав від ОСОБА_9 наносити в порядку захисту ОСОБА_11 тяжке тілесне ушкодження. Також колегією суддів приймається до уваги те, що відносно обвинуваченого призначалася судово-психіатрична експертиза, згідно з висновком якої ОСОБА_9 на момент інкримінованих йому дій, у стані фізіологічного афекту не перебував, не перебував він також і в іншому емоційному стані, який міг би суттєво вплинути на його свідомість та діяльність (т.2 а.с.20-24).

Також апеляційним судом визнаються неспроможними доводи обвинуваченого про те, що показання потерпілого ОСОБА_11 не підлягають врахуванню з огляду на перебування потерпілого в момент вчинення злочину у стані сп`яніння. Так, згідно дослідженого судом першої інстанції висновку судово-медичної експертизи в крові ОСОБА_11 при поступленні в лікарню виявлено 1,39 % (проміле) етанолу, що відповідає легкому ступеню алкогольного сп`яніння. У зв`язку з цим, на переконання колегії суддів, потерпілий не був позбавлений можливості сприймати обставини події, безпосереднім учасником яких він був.

Колегією суддів приймається як допустимий доказ на підтвердження скоєння обвинуваченим ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22, 24, 26 жовтня 2016 р., згідно яких потерпілий ОСОБА_11 та свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 впізнали ОСОБА_9 як особу, яка 03 серпня 2016 р. заподіяла тілесні ушкодження потерпілому (т.2 а.с.4-19). Апеляційна інстанція вважає неспроможними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що дані слідчі дії проведені з порушеннями процесуального законодавства внаслідок непред`явлення впізнаваних осіб наживо, а лише по фотознімках. З цього приводу колегія суддів звертає увагу на те, що ч.6 ст.228 КПК України передбачає можливість проведення впізнання осіб по фотознімках нарівні із безпосереднім впізнанням осіб, при цьому, за змістом цієї норми, доцільність проведення того чи іншого виду впізнання відноситься до розсуду слідчого. У будь-якому випадку, результати обох видів впізнання мають однакову доказову силу.

Обґрунтовуючи в поданій апеляційній скарзі порушення, допущені судом першої інстанції при розгляді справи, обвинувачений ОСОБА_9 посилається на безпідставну відмову суду у допиті свідків і експерта. Однак, як встановлено апеляційним судом, судово-медичний експерт ОСОБА_18 викликалася місцевим судом і давала пояснення з приводу висновку судово-медичної експертизи, зокрема щодо факту видалення потерпілому ОСОБА_11 нирки, пошкодженої в результаті отриманої травми. Також судом першої інстанції безпосередньо допитувався свідок ОСОБА_14 . Щодо яких свідків стороні захисту відмовлено в допиті, обвинувачений не зазначив. За таких обставин, наведені ОСОБА_9 доводи не можна вважати обґрунтованими.

Стосовно зауважень, висловлених обвинуваченим ОСОБА_9 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції щодо невстановлення місцевим судом часу вчинення злочину колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу апелянта на те, що в оскаржуваному вироку у формулюванні фабули скоєного злочину судом першої інстанції зазначено про вчинення ОСОБА_9 суспільно небезпечних дій 03 серпня 2016 р. о 21.00 год. Наведене відповідає встановленим у справі обставинам. Зокрема, при проведенні судово-медичної експертизи щодо встановлення характеру і ступеня тяжкості заподіяних ОСОБА_9 тілесних ушкоджень судово-медичним експертом зі слів самого ж ОСОБА_9 у висновку №1606 від 10 серпня 2016 р., який досліджувався судом першої інстанції, зазначено про отримання таких ушкоджень власне 03 серпня 2016 р. близько 21.00 год. (т.2 а.с.170, 171). Такі ж дані щодо приблизного часу вчинення злочину містяться в протоколі огляду предметів, у якому почасово зафіксовано розвиток подій на місці вчинення злочину на підставі оглянутих записів камер відеоспостереження з місця події (т.1 а.с.202-204). За таких обставин сумніви, висловлені обвинуваченим щодо дійсного часу вчинення злочину, є безпідставними.

Як встановлено апеляційною інстанцією, на підставі обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчинені інкримінованого йому злочину місцевим судом правильно призначено обвинуваченому покарання з урахуванням вимог ст.65 КК України. При цьому, вірно взято до уваги тяжкість вчиненого, рецидив злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має кілька хронічних захворювань, згідно досудової доповіді ризик його небезпеки для суспільства є дуже високим, а ризик повторного вчинення ним кримінального правопорушення високий. З урахуванням наведених обставин обвинуваченому ОСОБА_9 призначене покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для пом`якшення такого покарання не встановлено.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 зараховано у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день такого ув`язнення за два дні позбавлення волі з 06 серпня 2016 р. до 20 червня 2017 р. включно. При цьому, не враховано, що зарахування за таким принципом на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 р. «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» підлягає увесь строк перебування ОСОБА_9 під вартою до моменту вступу вироку в законну силу. Такий висновок слідує з постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 р. по справі №663/537/17 (провадження № 13-31кс18). Так, у п.106 вказаної постанови зазначено, що Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Тобто, він підлягає застосуванню до особи, як такий, що покращує її становище. З урахуванням наведеного, а також враховуючи, що запобіжний захід у виді тримання під вартою застосовувався до ОСОБА_9 під час дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 р., зарахування строку тримання під вартою ОСОБА_9 повинне застосовуватись з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі включно до 02 серпня 2019 р., тобто часу постановлення даної ухвали.

Під час апеляційного розгляду не встановлено порушень вимог законодавства при постановленні судом першої інстанції вироку щодо ОСОБА_9 , які б могли бути підставою для скасування чи зміни такого.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 серпня 2018 р., яким ОСОБА_9 засуджено за ч.1 ст.121 КК України, - без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 р. «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 06 серпня 2016 р. до 02 серпня 2019 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4