Постанова
Іменем України
25 червня 2019 року

м. Київ
справа № 334/4373/16-к
провадження № 51-8747км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційне провадження за касаційною скаргою захисниці ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 24 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 27 червня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Запоріжжя, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз: 21.10.2016 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік, -
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307; ч. 2 ст. 309 КК,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 24 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна,
- за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_7 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК ОСОБА_7 призначено покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 21.10.2016 та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення в період з 17.11.2016 по 20.06.2017 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі управління Держказначейства України в Шевченківському районі міста Запоріжжя процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів в розмірі 2 203, 5 грн.
За вироком суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, діючи умисно, з корисливих мотивів, 16 листопада 2016 року, за невстановлених обставин на території Заводського району м. Запоріжжя, незаконно придбав у невстановленої особи рідину масою 1,0104 грама, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,0507 грама, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Після чого, 16 листопада 2016 року, приблизно о 15 годині 10 хвилин, знаходячись на території покинутого пологового будинку поблизу КУ «Запорізький обласний протитуберкульозний клінічний диспансер», який розташований на вул. Перспективній, 2, у м. Запоріжжі, незаконно збув ОСОБА_8 за 100 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, умисно, з корисливих мотивів, 17.11.2016, за невстановлених обставин на території Заводського району м. Запоріжжя, незаконно придбав у невстановленої у ході досудового слідства особи рідину масою 2,058 грама, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,096 грама, яку за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно зберігав при собі з метою збуту, після чого 17.11.2016, приблизно о 18 годині 40 хвилин, знаходячись за вищевказаною адресою, повторно незаконно збув дану особливу небезпечну наркотичну речовину ОСОБА_8 за 200 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК, 17.11.2016, при невстановлених обставинах на території Заводського району м. Запоріжжя, незаконно придбав у невстановленої особи рідину масою 0,412 грамів, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,045 грама, яку за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно зберігав без мети збуту для власного вживання до моменту вилучення працівниками поліції у ході проведення санкціонованого обшуку 17.11.2016, приблизно о 19 годині 40 хвилин.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, незаконно придбав при невстановлених обставинах рідину об`ємом 7,3 мл., що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,949 грама, та особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,019 грама, яку у подальшому незаконно зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту для власного вживання до моменту вилучення працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку 17.11.2016, приблизно о 19 годині 40 хвилин.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 27 червня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок та ухвалу апеляційного суду, призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому вказує наневідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. Крім того, зазначає, що в діях її підзахисного не було умислу, мети збуту та корисливого мотиву, вважає, що дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК кваліфіковано неправильно, а його винуватість у вчиненні цього злочину не доведено. Також, захисник зазначає у своїй касаційній скарзі на можливу провокацію злочину з боку працівників правоохоронних органів, вважає, що докази, які були отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, не можуть бути використані судом при ухваленні рішення. Вказує на необхідність зарахування ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання строк попереднього ув`язнення по день набранням вироком законної сили, тобто по 27 червня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні в режимі відеоконференції захисник ОСОБА_6 просила задовольнити її касаційну скаргу у повному обсязі, скасувавши при цьому вирок та ухвалу щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора та захисник, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисник підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Доводи захисника щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог статті 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої та апеляційної інстанції.
Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 , правильно кваліфікував його дії за епізодом від 16.11.2017 року за ч. 2 ст. 307 КК як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, та за епізодом від 17.11.2017 року за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, а також за епізодом від 17.11.2017 року, пов`язаним зі зберіганням наркотичного засобу за місцем свого мешкання за ч. 2 ст. 309 КК за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту вчинене повторно, особою яка вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК.
При цьому, суд першої інстанції у вироку виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає докази.
Так, ОСОБА_7 , надаючи пояснення стосовно висунутого обвинувачення, вказав на часткове визнання своєї вини, при цьому не визнавав обставин збуту наркотичного засобу. Пояснював, що придбав наркотичний засіб ацетильований опій для власного вживання разом з особами, що дали йому гроші, які ОСОБА_7 перерахував за наркотичний засіб через банкомат, а в подальшому він передавав належну іншим особам частину наркотичного засобу, переливши його в їх одноразові шприци. Крім часткового визнання ОСОБА_7 своє вини, його винуватість підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_8 . Крім того, винуватість ОСОБА_7 об`єктивно підтверджуються письмовими доказами, а саме: відомостями, що містяться у постанові про використання помічених грошових коштів від 16.11.2016 року; протоколі огляду грошових коштів від 16.11.2016 року; протоколі огляду ОСОБА_8 від 16.11.2016 року; висновку експерта №1603 від 21.11.2016 року; постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 14.11.2016; протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 17.11.2016 року; протоколі про результати аудіо-відео контролю особи від 17.11.2016 року; поясненнями свідка ОСОБА_11 ; постанові про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 17.11.2016р.; протоколі огляду грошових коштів від 17.11.2016; відомостями, що містяться у протоколі огляду ОСОБА_8 від 17.11.2016, протоколі огляду від 17.11.2016 року; висновку експерта №1610 від 18.11.2016; постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.11.2016 року, протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 18.11.2016 року, протоколі про результати аудіо-відео контролю місця (за особою) від 18.11.2016 року, тощо.
Вказані вище докази узгоджуються між собою та в їх сукупності доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК за двома епізодами від 16.11.2016 року та 17.11.2016 року.
Суд першої інстанції, аналізуючи вказані докази, зробив правильний висновок про їх допустимість та законність їх зібрання, досліджені докази обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.
Крім того, захисник у своїй касаційній скарзі вказує про те, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, а докази, на її думку, слід визнавати недопустимими, оскільки їх отримано внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд.
Так, перевіряючи доводи касаційної скарги захисника, щодо провокації злочину, Суд дійшов висновку, що такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів, як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді. Навпаки, як убачається з показань самого засудженого він частково визнав вину, пояснював, що вживає наркотичні засоби, придбав наркотичний засіб ацетильований опій на території Заводського району 16.11.2016 р. та 17.11.2016 р. для власного вживання разом з особами, що дали йому гроші, які ОСОБА_7 перерахував за наркотичний засіб через банкомат, а в подальшому він передавав належну іншим особам частину наркотичного засобу, переливши його в їх одноразові шприци.
Так, колегія суддів зазначає, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, перевіряючи доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо провокації злочину, Суд дійшов висновку, що у матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».
У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».
Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Отже, перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали засудженого до вчинення злочину. Таким чином, такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Зважаючи на наведене, воснову обвинувального вироку суд поклав докази, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуватість ОСОБА_7 , а перевіркою матеріалів провадження встановлено, що фактів, які б свідчили про факти підбурювання останнього до вчинення інкримінованих йому злочинів, не виявлено, таким чином доводи захисника про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження.

В касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, однак такі доводи є неспроможними з огляду на таке.
Як вбачається з вироку суду, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, а саме те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК є тяжким злочином, а передбачений ч. 2 ст. 309 КК є злочином середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів пов`язаних з незаконним оборотом наркотичних засобів; нові злочини вчинив у період іспитового строку; не має постійного місця роботи; перебуває на обліку в наркологічному диспансері; обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено, а за обставину, що обтяжує покарання визнано рецидив злочинів. Призначене покарання є співмірним вчиненому, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів і відповідає вимогам ч. 2 ст. 50 КК.
Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог статті 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі засудженого доводам, у тому числі й тим, на які посилається захисник у касаційній скарзі, та обґрунтовано залишив їх без задоволення.

Таким чином, доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу засудженого є неспроможними, колегія суддів не встановила будь-яких порушень вимог матеріального та процесуального права, що би вказували на незаконність або необґрунтованість судових рішень.
Разом із тим, колегія суддів погоджується з твердженням захисника про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 26 листопада 2015 року).
Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду щодо ОСОБА_7 в цій частині підлягають зміні внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), що в даному випадку підлягає застосуванню.
Отже, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково. Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 24 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 27 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК додатково зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 27 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_12 ОСОБА_3