ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26листопада 2019 року

м. Київ
справа № 487/3870/16-к
провадження № 51-10292км18
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Миколаївського апеляційного суду від 16 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК).
Рух справи, оскаржене судове рішення та встановлені обставини
За вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 вересня 2016 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 серпня 2015 року і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121 та ч. 2 ст. 187 КК (за які ОСОБА_7 було засуджено цим вироком та вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 8 вересня 2016 року відповідно), засудженому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні за викладених у вироку обставин умисного тяжкого тілесного ушкодження.

Як установив місцевий суд, 10 травня 2016 року о 4:00 у приміщенні бару у пров. Центральному, 5 у м. Миколаєві ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків умисно вдарив ножем у тулуб ОСОБА_8 , заподіявши останньому тяжких тілесних ушкоджень.

Миколаївський апеляційний суд 16 листопада 2018 року за апеляційною скаргою прокурора на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) скасував вирок місцевого суду і постановив свій вирок, яким засудив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів за цим вироком та за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 8 вересня 2016 року призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією 1/2 майна, яке є його особистою власністю.

За правилами ст. 71 КК, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 серпня 2015 року, апеляційний суд визначив ОСОБА_7 остаточний захід примусу у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією 1/2 майна, яке є особистою власністю засудженого.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 10-го по 12 травня 2016 року, з 12 листопада 2014 року по 5 червня 2015 року, а також із 20 липня по 16 листопада 2018 року включно з розрахунку один день такого ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у цьому суді. Свою позицію мотивує тим, що апеляційний суд, керуючись ч. 5 ст. 72 КК, при обчисленні строків покарання помилково зарахував засудженому в зазначений строк попереднє ув`язнення за період із 12 листопада 2014 року по 5 червня 2015 року, який є поза межами цього кримінального провадження. Також прокурор зауважує, що апеляційний розгляд здійснено за відсутності потерпілого, якому належним чином не було повідомлено про дату, час та місце судового засідання.

Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу; захисник заперечив обґрунтованість касаційних вимог.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню частково з огляду на таке.

Керуючись ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає оспорюване рішення у межах касаційної скарги, в якій висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, юридично-правова оцінка діяння за ч. 1 ст. 121 КК, справедливість заходу примусу, правильність застосування статей 70 та 71 цього Кодексу не заперечуються.

Частиною 4 ст. 405 КПК передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо таких осіб було належним чином поінформовано про дату, час та місце апеляційного розгляду, і вони не повідомили про поважні причини своєї неявки в судове засідання.

Отже, за змістом законодавчих положень суд не позбавлений права провести апеляційний розгляд за відсутності потерпілого.

Як убачається з матеріалів справи, апеляційний розгляд справи щодо ОСОБА_7 неодноразово відкладався, і всі учасники кримінального провадження, у тому числі потерпілий ОСОБА_8 , належним чином були поінформовані про подальші дати призначення такого розгляду. Потерпілий жодного разу не з`явився до суду апеляційної інстанції, про поважні причини свого неприбуття не повідомляв, а отже, і не виявив належної зацікавленості у розгляді провадження.

Крім того, копію вироку апеляційного суду 19 листопада 2018 року було направлено потерпілому ОСОБА_8 . Останній не звертався до суду касаційної інстанції зі скаргою на згадане рішення. Тобто він фактично погодився з цим рішенням і, на відміну від прокурора, не вважає свої права порушеними.

За таких обставин доводи прокурора у касаційній скарзі про протилежне й про істотне порушення норм процесуального права апеляційним судом є непереконливими, звідси і достатніми для скасування оспорюваного вироку.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, обчислюється з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення, зокрема, включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно зі ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Отже, за змістом наведених законодавчих приписів суд має право зарахувати строк попереднього ув`язнення лише в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано таке ув`язнення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин 10 травня 2016 року і в цей же день був затриманий у порядку ст. 208 КПК, а 12 травня 2016 року йому було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Надалі з 20 липня 2018 року після обрання апеляційним судом запобіжного заходу ОСОБА_7 перебував під вартою.

У матеріалах справи не міститься даних про те, що саме в її межах засуджений перебував в установах попереднього ув`язнення з 12 листопада 2014 року по 5 червня 2015 року. Натомість, як видно з копії попереднього вироку апеляційного суду від 8 вересня 2016 року, вказаний період ув`язнення вже було зараховано ОСОБА_7 в іншому кримінальному провадженні.

Апеляційний суд, залишивши поза увагою зазначене, 16 листопада 2018 року фактично повторно неправомірно зарахував засудженому у строк відбування покарання, серед іншого, той же період попереднього ув`язнення (з 12 листопада 2014 року по 5 червня 2015 року), про що слушно йдеться в касаційній скарзі.

Таким чином, у згаданій частині оспорюваний вирок апеляційного суду не можна визнати законним і залишити в силі.

Відповідно до ст. 437 КПК Верховний Суд позбавлений процесуальної можливості усунути допущену помилку, однак її може бути виправлено в порядку статей 537, 539 цього Кодексу судом, який ухвалив оскаржений вирок. Тому вирок щодо ОСОБА_7 в частині рішення про зарахування йому за правилами ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання попереднє ув`язнення з 12 листопада 2014 року по 5 червня 2015 року підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження у вказаній частині призначенню на новий розгляд у порядку статей 537, 539 КПК у суді апеляційної інстанції.
З урахуванням викладеного касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Миколаївського апеляційного суду від 16 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині рішення про зарахування йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання попереднє ув`язнення з 12 листопада 2014 року по 5 червня 2015 року скасувати, а кримінальне провадження у вказаній частині призначити на новий розгляд у порядку статей 537, 539 КПК у суді апеляційної інстанції, яким ухвалено цей вирок.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3