Номер провадження: 11-кп/813/891/19
Номер справи місцевого суду: 523/1610/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21.01.2019 року в рамках об`єднаного кримінального провадження №0000363 від 05.12.2017 року відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новомосковськ Тульської області Російської Федерації, громадянина України, з середньо освітою, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.05.1990 р. Суворовським райсудом м. Одеси за ст. 81 ч.4 , 229-6 КК України (в ред. 1960 р.) до 5 років позбавлення волі;

- 12.09.1997 р. Южненським міськсудом Одеської області за ч. 1 ст. 101 КК України (в ред. 1960 р.) до 4 років позбавлення волі; звільнений 09.11.2000 р. за відбуванням покарання;

- 16.05.2002 р. Южненським міськсудом Одеської області за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357, 70, 72 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнений 26.03.2005 р. за відбуванням покарання;

- 22.09.2011 р. Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185, 395, 70 КК України до 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна; звільнений 25.12.2014 р. за хворобою;

- 12.07.2016 р. Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 04.09.2017 р. Южненським міськсудом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; звільнений 25.09.2017 р. за відбуванням покарання;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено останньому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки та зобов`язано останнього: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Строк покарання вирішено відраховувати з дня проголошення вироку.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 05.12.2017 року приблизно о 12 год., знаходячись в приміщенні магазину «Електробуд» ФОП « ОСОБА_10 », розташованому в павільйоні АДРЕСА_2 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи нумисно з корисливих мотивів, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з прилавку викрав ноутбук марки «Fujitsu Siemens» RUS-110135-002, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , в корпусі чорного кольору вартістю 2500 гривень, клавіатуру марки «Genius» GK-150002, чорного кольору, вартістю 200 гривень, належних потерпілій ОСОБА_11 , після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2 700 гривень.
Окрім того, 06.12.2017 року приблизно о 17 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні типографії «ВМВ», розташованому в будинку №82-а по вул. Добровольського в м. Одесі, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає, із шафи викрав жіночу сумку, належну ОСОБА_12 , в якій знаходилися гаманець вартістю 100 гривень, грошові кошти у сумі 200 гривень, мобільний телефон марки «Samsung j7» імей1: НОМЕР_2 , імей1: НОМЕР_3 вартістю 6000 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 6 300 гривень.
Окрім того, 07.12.2017 року приблизно о 18:40 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «Простор», розташованому по вул. Семена Палія, буд. 90/1 в м. Одесі, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає, через незамкнені двері проник до службового приміщення, звідкіля викрав мобільний телефон марки «Samsung» вартістю 500 гривень та гаманець з грошовими коштами у сумі 4 000 гривень, належних потерпілій ОСОБА_13 , після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 4 500 гривень.
Окрім того, 03.01.2018 року приблизно о 13 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Канцтовари», розташованому по вул. Героїв оборони Одеси, буд. 30 в м. Одесі, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає, оскільки продавець відволікалась на покупців, викрав жіночу сумку вартістю 300 гривень, в якій знаходилися грошові кошти у сумі 300 гривень, належних потерпілій ОСОБА_14 після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 600 гривень. Окрім того, 08.02.2018 року приблизно о 14:25 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні Комунального закладу «Южненська міська лікарня», розташованому по вул. Хіміків, буд. 1 в м. Южне Одеської області, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відчинення дверей, проник до медичного кабінету «барокамера», до якого обмежений доступ та дозволений тільки медичним працівникам, де із шафи таємно викрав жіночу сумку вартістю 300 гривень, в якій знаходилися гаманець вартістю 200 гривень та грошові кошти у сумі 5 020 гривень, належних потерпілій ОСОБА_15 , після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 5 520 гривень.
Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб яки їх подали.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Одеської обл. ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчинених злочинах та правильність кваліфікації його дій, зазначив, що вирок суду вважає незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, оскільки при призначенні покарання ОСОБА_7 не було враховано того, що:
- обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого фактично відсутні, оскільки його протиправні дії були встановлені та припинені працівниками поліції, часткове відшкодування матеріальних збитків не є наслідком активних дій обвинуваченого, а пояснюється його затриманням та вилученням викрадених речей;
- обвинувачений вчинив значну кількість тяжких злочинів, є раніше судимою суспільно-небезпечною особою, вчинив нові злочини через два місяця після відбуття останнього покарання за вироком Южненського міськсуду Одеської області від 04.09.2017 р.; не одружений, не працевлаштований, не має визначених джерел прибутку, що вказує на отримання коштів для існування шляхом вчинення правопорушень; відповідно до висновку органу пробації, ймовірність ризику повторного вчинення обвинуваченим злочину є дуже високою.
Посилаючись на такі доводи, перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримали доводи апеляційної скарги, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 141-142) та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції (а.с. 150), обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, враховуючи те, що сторони кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи та вони не є предметом апеляційного оскарження, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до приміщення, вчинене повторно.

Визначаючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та звільняючи його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує характер та ступінь тяжкості вчинених останнім злочинів; дані щодо характеристики його особи, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, має місце проживання та реєстрації, задовільно характеризується, не працевлаштований, частково відшкодував завдану майнову шкоду; стан його здоров`я, а також інші обставини справи в їх сукупності; наявність декількох пом`якшуючих вину обставин та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
При цьому, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття у вчиненому та повне визнання своєї провини, а обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції встановлено не було.
Разом з тим, на переконання суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено без урахування усіх обставин справи та його особи.

Положеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачений ОСОБА_7 має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив нові злочини через три місяця після відбуття останнього призначеного покарання, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих умисних злочинів, зокрема, крадіжок (а.с. 129-130); не одружений; не працевлаштований та постійного джерела прибутку не має.

Зазначені вище обставини, в своїй сукупності, дають підстави для висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, характеризується стійкою схильністю до вчинення корисливих кримінальних правопорушень та в такий спосіб отримує засоби для існування.

Що стосується посилання в оскаржуваному вироку суду на часткове відшкодування обвинуваченим завданої потерпілим майнової шкоди, колегія суддів із зазначеними висновками суду першої інстанції погодитись не може, оскільки таке відшкодування пов`язано не із активними діями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , а стало результатом виявлення, вилучення в останнього викрадених речей та їх повернення власникам.

Окрім того, судом першої інстанції було оцінено, однак не враховано при призначенні покарання ОСОБА_7 досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої ймовірність ризику повторного вчинення обвинуваченим злочину є дуже високою (а.с. 24-26).

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, обставин, що пом`якшують покарання та характеристики особи обвинуваченого ОСОБА_7 , призначення судом першої інстанції останньому покарання із застосуванням ст. 75 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням, не відповідає фактичним обставинам справи, тяжкості злочину та особі обвинуваченого, тому йому необхідно призначити пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчиненням ним нових злочинів, в межах санкцій ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

Вказаний висновок колегії суддів узгоджується із судовою практикою, зокрема, із положеннями п. 2 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 р., відповідно до яких із урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Водночас, у вимогах своєї апеляційної скарги прокурор ставить питання про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, проте фактичні обставини справи та доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначених злочинів ніким не оскаржується, предметом апеляційного оскарження в даному випадку є лише вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 , тому підстави для повного скасування вироку та повторного визнання обвинуваченого винуватим відсутні.

Таким чином, враховуючи всі викладені вище апеляційним судом обставини, ступінь тяжкості вчинених злочинів, заподіяну шкоду, обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та повне визнання провини, а також його посередню характеристику за місцем проживання, наявність тяжких захворювань, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання, яке належить відбувати реально, в межах санкцій відповідних статей КК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Частина 2 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі не правильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Одеської області підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Враховуючи те, що в період часу з 19.04.2018 р. до 12.01.2019 року обвинувачений ОСОБА_7 утримувався під вартою, зазначений строк є строком попереднього ув`язнення, а тому, згідно з положеннями ч. 5 ст. 72 КК України, підлягає зарахуванню в строк покарання ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21.01.2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК Українив частині призначення покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 25.11.2019 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 19.04.2018 р. до 12.01.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З метою забезпечення виконання вироку, засудженого ОСОБА_7 затримати в залі суду, взяти його під варту та доставити до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з моменту отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4