Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/182/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2019 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький в режимі відео конференції матеріали кримінального провадження № 49 за апеляційною скаргою прокурора Голованівського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 на вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Вільшанка Вільшанського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, не одруженого, стан здоровя задовільний, невійськовозобов`язаного, утриманців та пільг немає, тимчасово не працюючого, не депутата, зареєстрованого АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 06.02.2009 року Вільшанським районним судом Кіровоградської області за ст. ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 роки позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік; 29.07.2011 року Вільшанським районним судом Кіровоградської області за ч. 2,3 ст.185, ч. 2 ст. 297, ч. 1 ст. 304 КК України до покарання у виді 3 роки 8 місяців позбавлення волі;
2) 28.03.2014 року Вільшанським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 роки 1 місяць позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком, не відбутої частини покарання за вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 29.07.2011 року остаточно призначено покарання у виді 3 роки 4 місяці позбавлення волі;
3) 21.08.2014 року Вільшанським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, КК України до покарання у вигляді 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком, не відбутої частини покарання за вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 29.07.2011 року остаточно призначено покарання у вигляді 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 31.03.2016 року по відбуванню строку покарання:
визнано винним та призначено покарання:
- по ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.
- по ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1,2 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання, шляхом часткового складання призначених покарань, на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Встановлено ОСОБА_7 іспитовий строк тривалістю 3 роки.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь приватного акціонерного підприємства «Кіровоградобленерго» матеріальну шкоду в сумі 11 596 (одинадцять тисяч п`ятсот дев`яносто шість) гривень 41 коп.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки 3 місяці позбавлення волі.
У відповідності до вимог ст.71 КК України, ОСОБА_8 до призначеного покарання, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області від 21 серпня 2014 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9

захисника-адвоката ОСОБА_10 , ОСОБА_11
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор Голованівського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці. На підставі ч.ч.1,2 ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.
В решті вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2018 року відносно залишити без змін.
Мотивує свої доводи тим, що звільняючи ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, не в повній мірі враховано тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, багатоепізодність вчиненого ним тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за злочини проти власності (у тому числі до реальної міри покарання), наявність непогашеної судимості, наявність двох обтяжуючих покарання обставин, непрацевлаштованість, що у своїй сукупності свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення.
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття, достатнім чином не конкретизувавши її.
Обвинувачений ОСОБА_7 жодних дій, спрямованих на відшкодування завданих злочином збитків, бажання виправити наслідки вчинених ним діянь не вчинив, добровільно заподіяну шкоду, зокрема потерпілому ПрАТ «Кіровоградобленерго» не відшкодував, що залишено поза увагою судом.
На думку прокурора, покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та іншим обставинам справи, та суперечить передбаченій законом меті покарання реалізації виправлення засудженого, запобіганню вчиненню ним нових злочинів.

Корткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло та приміщення, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло та вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у приміщення при наступних обставинах.
15 червня 2016 року близько 19 години 00 хвилин в с.Семидуби Голованівського району Кіровоградської області ОСОБА_7 , перебуваючи на АДРЕСА_3 , вирішив вчинити крадіжку будь-якого майна з домоволодіння, яке розташоване в АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_12 .
В подальшому, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу пройшов на територію домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_12 та перебуваючи на території вказаного домоволодіння підійшов до гаражного приміщення, та через отвір у вікні проник в середину зазначеного приміщення, після чого з внутрішньої сторони відкрив його вхідні двері. Знаходячись в гаражному приміщенні ОСОБА_7 таємно викрав металеву райборонку, два металевих диска до мотоцикла марки «ИЖ», два металевих колеса до мотоблоку марки «Зондр», металеву сигментову косу до мотоблоку марки «Зондр».
ОСОБА_7 вийшов з гаражного приміщення на територію домоволодіння, де знайшов частину металевої труби, за допомогою якої шляхом ривка зірвав металевий скобель на вхідних дверях до будинку,та проник в середину нього.
Перебуваючи в приміщенні житлового будинку ОСОБА_7 в одній із кімнат, шляхом демонтажу викрав металеву двоконфорочну плиту пічного опалення, з однієї з кімнат таємно викрав дві металеві спинки до ліжка.
Після цього ОСОБА_7 із викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2 490 грн.
Крім цього, 24 червня 2016 року близько 19 години 00 хвилин в с. Семидуби Голованівського району Кіровоградської області ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_13 , розташованого по АДРЕСА_2 , вирішив вчинити крадіжку алюмінієвого дроту марки А-35 з повітряної лінії 0,4 К.В. від комплексної трансформаторної підстанції № 363 Л-1, яка розташована в с. Семидуби Голованівського району Кіровоградської області по вул. Набережна, що належить ПрАТ «Кіровоградобленерго».
В подальшому 24 червня 2016 року близько 22 години 00 хвилин ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, прийшов на вул. Набережна, за допомогою металевих лаз по бетону виліз на опору № 7 повітряної лінії 0,4 кВ. від комплексної трансформаторної підстанції № 363 Л-1, звідки за допомогою плоскогубців відкусив чотири алюмінієві дроти марки А-35. ОСОБА_7 виліз на опори № 8, № 9, № 10, № 11, №12, №13, № 14, №22, № 23, повітряної лінії 0,4 кВ від комплексної трансформаторної підстанції №363 Л-1, звідки повідкушував по чотири алюмінієві дроти марки А-35, а потім поскручував дані дроти в бухти.
Всього ОСОБА_7 таємно викрав 960 метрів алюмінієвого дроту марки А-35 з даної повітряної лінії, що в перерахунку на кілограми становить 94 кг., вартість якого відповідно до висновку експерта від 18.07.2016 року становить 38 грн. 94 коп. за один кг., на загальну суму 3 660 грн. 36 коп. Викраденим розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого заподіяв ПрАТ «Кіровоградобленерго» матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім цього, 10 липня 2016 року близько 21 години 00 хвилин в с.Семидуби Голованівського району Кіровоградської області ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 перебували в приміщенні житлового будинку ОСОБА_14 , розташованого по АДРЕСА_4 , де під час розмови ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 вчинити крадіжку будь-якого майна з домоволодіння, яке розташоване в АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_15 , на що той погодився.
В подальшому 10 липня 2016 року близько 22 години 00 хвилин ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 шляхом відкриття дерев`яної хвіртки пройшли на територію домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_15 , підійшли до вхідних дверей житлового будинку, де вдвох взялися руками за дверну ручку та шляхом ривка на себе відірвали металевий скобель від дверної коробки вхідних дверей житлового будинку, та разом проникли в середину вказаного будинку.
Перебуваючи в приміщенні житлового будинку ОСОБА_7 з кімнати №1, шляхом демонтажу таємно викрав металеву двохконфорочну плиту пічного опалення, вартість якої відповідно до висновку експерта від 16.08.2016 року становить 225 грн., а ОСОБА_8 з кімнати № 2, шляхом демонтажу таємно викрав металеву двохконфорочну плиту пічного опалення , вартість якої відповідно до висновку експерта від 16.08.2016 року становить 225 грн.
Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, внаслідок чого заподіяли потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 450 грн.
Крім того, 24 серпня 2016 року близько 01 години 00 хвилин в с.Лісне Голованівського району Кіровоградської області ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на АДРЕСА_6 , шляхом відкриття металевої хвіртки пройшов на територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_6 , яке належить ОСОБА_16 .
Перебуваючи на території вказаного домоволодіння ОСОБА_7 підійшов до приміщення погребу, де шляхом відкриття незачинених на замок дверей, проник в середину нього, звідки таємно викрав шість кілограм підчеревини свинини вартість якої відповідно до висновку експерта від 25.08.2016 року становить 35 грн. за один кілограм на загальну суму 210 грн., та вісім кілограм дев`ятсот тридцять грам м`яса свинини вартість якого відповідно до висновку експерта від 25.08.2016 року становить 70 грн. за один кілограм на загальну суму 625 грн. 10 коп.
В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 835 грн. 10 коп.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі та просив вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок в частині призначеного покарання; обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 , які заперечували стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора, та просили оскаржуваний вирок залишити без змін; обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_11 , які заперечили стосовно апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.2,3 ст.185 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів, є обґрунтованим, та учасниками судового розгляду не оспорюється.
Порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішення судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2,3 ст.185 КК України, не перевіряються відповідно до ч.1 ст.404 КПК України.

Згідно вимог ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а відповідно ст.414 цього Кодексу невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через мякість або через суворість.

Положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно вимоги п.1 Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні кримінального покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Колегія суддів дійшла висновку, що вказаних вимог закону при постановлені вироку щодо обвинуваченого суд першої інстанції дотримався не повністю, а тому визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора відносно неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції враховано, що він вчинив середньої тяжкості та тяжкі злочини, особу обвинуваченого, характеристику за місцем проживання, обставини, які пом`якшують покарання та обставини, які його обтяжують.

На думку колегії суддів, підлягає задоволенню апеляційна вимога щодо виключення пом`якшуючої обставина щире каяття, оскільки - розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження, як під час досудового розгляду та бути належно підтвердженим реальним прагненням спокутувати провину під час судового розгляду. Поряд з цим, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження цього та судом першої інстанції під час призначення покарання та звільнення ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням, не достатньо було враховано особу обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення навмисних злочинів проти власності, кримінальні правопорушення, за вчинення яких засуджений за оскаржуваним вироком, обвинувачений вчинив за наявності у нього не знятої та непогашеної у встановленому законом порядку судимості. Обвинувачений характеризується посередньо, не працевлаштований.

Після звільнення із місць позбавлення волі обвинувачений не працевлаштувався, самостійних доходів для існування не має та в період з 31.03.2016 року 24 серпня 2016 року вчинив багатоепізодність кримінальних правопорушень.

Вказане свідчить про те, що ОСОБА_7 схильний до вчинення кримінальних правопорушень, асоціального способу життя та на шлях виправлення ставати не бажає.

Оцінивши у сукупності досліджені докази по справі, що стосуються особи обвинуваченого, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції при призначенні покарання припустився помилки про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства з застосуванням положень ст..75,76 КК України, оскільки призначене судом таке покарання не відповідатиме загальній меті покарання, яка, згідно із положеннями ч.2 ст.50 КК України, полягає у виправленні засуджених, а також запобіганні вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Враховуючи зазначене колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства, а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
З огляду на викладене, колегія суддів, враховуючи характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Голованівського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки 3 місяці позбавлення волі ;
за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки 3 місяці позбавлення волі .
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі.
В решті вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2018 року залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моментувзяття під варту.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_17 Широкоряд