Провадження №11-кп/801/940/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Щасливе Цюрюпинського району Херсонської області,

громадянина України, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

13.11.2018 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 185 Кримінального кодексу України,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 71 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.11.2018 р. визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні вартості витрат на залучення експерта.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 близько 05-ї год. 06.01.2019 р., проходячи по вулиці Покришкіна в м. Вінниця, помітив, що хвіртка, яка веде до огородженої металевим парканом території домоволодіння АДРЕСА_2 , відчинена. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи таємно, умисно, повторно, з корисливими мотивом та метою, маючи на меті збагачення за рахунок інших осіб, через незачинену хвіртку проник на територію зазначеного домоволодіння, власником якого являється ОСОБА_10 . Пройшовши подвір`ям до його дальньої частини, біля вигрібної ями ОСОБА_8 побачив належний ОСОБА_10 електричний насос марки «Гном 10-10», ринкова вартість якого становить 2000 грн. Будучи підбурюваним жагою до легкої наживи, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, від`єднав електричний насос від шланга та, помістивши його до належної ОСОБА_10 клітчастої господарської сумки, вартість якої становить 46,86 грн., яку ОСОБА_8 взяв біля входу до надвірної споруди, розміщеної на території вищевказаного домоволодіння, після чого залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2046,86 грн.

В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, визначення початку строку відбування покарання та зарахування строку перебування під вартою. Просить ухвалити новий вирок, за яким засудити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.11.2018 р., призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць. Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення нового вироку. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.03.2019 року до дня набрання новим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про доцільність ухвалення нового вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який частково заперечував проти апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін і при можливості перерахувати термін попереднього ув`язнення «день за два» по «закону Савченко», перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 слід задовольнити повністю, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у викраденні чужого майна (крадіжці), - є правильною та не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

Відповідно до ст. 372 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим, як внаслідок м`якості, так і суворості.

На підставі ст. ст.50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Частиною 3 ст. 71 КК України визначено, що призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Оскаржуваним вироком на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано покарання за попереднім вироком, тобто суд помилково зазначив про приєднання всього покарання за попереднім вироком, не встановивши невідбуту частину цього покарання при тому ,що вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.11.2018 р. ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до наявної у матеріалах провадження вимоги статистично-облікового органу- дане покарання ОСОБА_8 не відбув повністю. У попередньому кримінальному провадженні ОСОБА_8 був затриманий 14.09.2018 і йому обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та вироком суду від 13.11.2018 його звільнено з-під варти. Отже, строк перебування ОСОБА_8 під вартою в іншому кримінальному провадженні з 14.09.2018 до 13.11.2018 є частиною відбутого строку покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком від 13.11.2018, яка зарахуванню на підставі ст. 71 КК України взагалі не підлягає, оскільки вказаний строк має бути враховано при визначенні невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи викладене Вінницьким міським судом при винесені вироку від 30.05.2019 відносно ОСОБА_8 не вірно застосовано норми ст. 71 КК України та призначено покарання з порушенням вказаної норми.

Частиною 5 ст. 72 КК України визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись «день за день».

Згідно матеріалів провадження ОСОБА_8 вчинив злочин 06.01.2019 року, був затриманий 29.03.2019 та обрано йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. При винесені вироку Вінницьким міським судом попереднє ув`язнення ОСОБА_8 у строк покарання останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України не зараховано, а враховано цей строк при призначення покарання.

Враховуючи вище зазначені положення закону та аналізуючи вказані обставини, зокрема, дату вчинення злочину, дату затримання та обрання запобіжного заходу, які відбулися вже після дати набрання чинності Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», тобто після 20.06.2017 року, колегія суддів вважає, що початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно рахувати з дня набрання вироком законної сили, а попереднє ув`язнення зарахувати у строк покарання в порядку, визначеному ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до вимог п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 417,420 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019 року відносно ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного йому покарання, визначення початку строку відбування покарання та зарахування строку перебування під вартою, ухвалити в цій частині новий вирок, яким :

- визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (три) роки 6 (шість)місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.11.2018 р., призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4(чотирьох) років 1(одного) місяця.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення нового вироку-20.09.2019 року.

На підставі ч. 5 ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.03.2019 року до дня набрання новим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2019 року відносно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 (трьох) місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3