ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/1882/19
Провадження № 11-кп/818/2442/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження №0000161 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 03 червня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, непрацюючого, з середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 07.08.2018 р. за ч.1 ст.317,ч.1 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі,із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки,-
визнано винним та засуджено:

- за ч.2 ст. 309 КК України - 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.317 КК України - 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за вказаним вироком покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Жовтневого райсуду м.Харкова від 07.08.2018 року у виді 9 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 15.02.2019 приблизно об 11 годині 30 хвилин, перебуваючи в приміщенні кухні за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи повторно, з метою незаконного виготовлення та подальшого зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а також, будучи особою раніше судимою за ст. 317 КК України, знаючи способи виготовлення наркотичної речовини, шляхом проведення хімічних реакцій за допомогою інгредієнтів, заздалегідь придбаних його знайомими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а саме: макового насіння, промислового розчиннику, оцту, соди та «ацетилсаліцилової кислоти», шляхом виварювання макового насіння в промисловому розчиннику, а також нагрівання на газовій плиті змішуваних інгредієнтів, незаконно виготовив особливо небезпечні наркотичні засоби - концентрат макової соломи та опій ацетильований.
Таким чином, він у зазначений вище період часу виконав всі дії, які вважав за необхідне для виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту.
Надалі, ОСОБА_7 через декілька хвилин шляхом внутрішньовенної ін`єкції вжив частину виготовленого ним наркотичного засобу та, перебуваючи у стані викликаному його вживанням, продовжуючи свої злочинні дії у сфері обігу наркотичних засобів, діючи з метою їх незаконного зберігання, розподілив раніше виготовлені ним наркотичні засоби у дев`ять полімерних пляшок, одна з яких ємністю 1л, три з яких ємністю по 0,65 л та п`ять з яких ємністю по 0,35 л, а залишок увібрав у медичний шприц з градуювальною шкалою до 5 мл.
Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії , перебуваючи за місцем свого проживання, поклав вісім полімерних пляшок з їх вмістом до сумки білого кольору, на якій мається напис «На морі як у раю» та почепив її на вішалку для одягу, розташовану у приміщенні житлової кімнати, а одну полімерну пляшку ємністю 0,65 л поставив на стіл, який знаходиться в іншій житловій кімнат, а медичний шприц поклав на поверхню дерев`яної тумбочки, яка знаходиться у приміщенні ще однієї житлової кімнати вказаного домоволодіння, та почав їх незаконне зберігання без мети збуту.
Таким чином, ОСОБА_7 після виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів і часткового їх вживання, став незаконно здійснювати їх зберігання без мети збуту за місцем свого проживання.
Зазначені протиправні дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним зберіганням наркотичних засобів були припинені 15.02.2019 працівниками Новобаварського відділу поліції ГУ НП в Харківській області, які на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 31.01.2019 в ході проведення обшуку у період часу з 13 год. 31 хв. до 16 год. 31 хв. за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , виявили та вилучили в приміщенні житлової кімнати (у протоколі обшуку зазначено під №1) на вішалці для одягу сумку білого кольору, на якій мається напис «На морі як у раю» з вісьмома полімерними пляшками,одна з яких ємністю 1л, три з яких ємністю по 0,65 л та чотири з яких ємністю по 0,35 л, всередині кожної з них із рідиною темно коричневого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину склала відповідно: 3,1590 г; 1,9760 г; 1,3140 г; 2,7166 г; 1,4991 г; 0,5740 г; 0,0024 г; 0,0011 г.
Також у приміщенні іншої житлової кімнати (у протоколі обшуку вказано, як кімната №2) на столі було виявлено та вилучено полімерну пляшку ємністю 0,65 л, всередині якої знаходилась рідина темно-коричневого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину склала 1,2729 г
Крім того, у приміщенні ще однієї житлової кімнати (у протоколі обшуку вказано, як кімната №4) на тумбочці було виявлено та вилучено медичний шприц з градуювальною шкалою до 5 мл із рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину склала 0,0436 г.
Наявність у виявлених та вилучених дев`яти поліетиленових пляшках та у шприці з градуювальною шкалою до 5 мл відповідно особливо небезпечних наркотичних засобів: концентрату макової соломи і опію ацетильованого, підтверджено висновком судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 («Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів») № 3/486ce-19 від 27.02.2019.
Крім того, ОСОБА_7 15.02.2019 приблизно об 11 годині 30 хвилин, перебуваючи в приміщенні кухні за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на безоплатне надання іншим особам приміщення однієї із житлових кімнат за місцем свого проживання, для незаконного вживання наркотичних засобів, дозволив своїм знайомим ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 увійти до нього у зазначене житло, де за допомогою інгредієнтів самостійно незаконно виготовив особливо небезпечні наркотичні засоби - концентрат макової соломи та опій ацетильований, після чого увібрав вказану рідину у 3 медичних шприца та надав для вживання своїм знайомим ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які вжили частину виготовленого ним наркотичного засобу шляхом введення ними внутрішньовенної ін`єкції . Після цього ОСОБА_8 поклав використаний ним шприц в приміщенні іншої житлової кімнати, ОСОБА_11 залишив частину наркотичного засобу шприці, поклавши його у кишеню своєї куртки, а ОСОБА_10 , який не вжив наркотичний засіб, залишив його при собі, поклавши у кишеню своєї куртки шприц з його вмістом.
Протиправна діяльність ОСОБА_7 щодо повторного надання приміщення однієї із житлових кімнат свого будинку для незаконного вживання наркотичних засобів була припинена 15.02.2019 працівниками Новобаварського відділу поліції ГУНП в Харківській області, які на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 31.01.2019 в ході проведення обшуку за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , виявили та вилучили у житловій кімнаті (у протоколі обшуку зазначено як кімнату № 4) у ОСОБА_9 медичний шприц 5 мл із рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину склала 0,3032 г, а у ОСОБА_10 - медичний шприц 20 мл із рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину склала 0,1360 г.
Наявність у виявлених та вилучених двох медичних шприцах відповідно особливо небезпечного наркотичного засобу, а саме опію ацетильованого, підтверджено висновком судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 («Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів») № 3/486ce-19 від 27.02.2019.
За результатами медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно висновків: № 270, стосовно ОСОБА_8 , №267, стосовно ОСОБА_10 та № 271, стосовно ОСОБА_9 , від 15.02.2019 зазначено, що вказані особи перебували у стані вживання наркотиків (опіатів).
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.309. ч.2 ст. 3 1 7 України - змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, у зв`язку з незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, ст. 59 КК України. Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування до ОСОБА_7 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 07.08.2018 у виді 9 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін. В обґрунтування посилається на те, що під час судового розгляду, не встановлено доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину передбаченого ч.2 ст.317 КК України з корисливих мотивів. Крім того, вчинення даного злочину з корисливих мотивів також не інкримінувався обвинуваченому ОСОБА_7 органом обвинувачення. У зв`язку з чим, суд не правильно застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_7 було призначене покарання за ч.2 ст. 309 КК України - 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.317 КК України - 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за вказаним вироком покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Жовтневого райсуду м.Харкова від 07.08.2018 року у виді 9 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч.1, 2 ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі або особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального Кодексу.
Аналогічна позиція закріплена у п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», де зазначено, що вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.
Тобто, однією із особливостей такого виду покарання, як конфіскації майна є те, що вона може бути встановлена за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у ч.4, 5 ст.12, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
Однак, під час судового розгляду, не встановлено доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину передбаченого ч.2 ст.317 КК України з корисливих мотивів. Крім того, вчинення даного злочину з корисливих мотивів також не інкримінувалося обвинуваченому ОСОБА_7 органом обвинувачення.
Таким чином, суд не правильно застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , без урахування наведених обставин.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 03 червня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування до ОСОБА_7 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі,
- за ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 07.08.2018 у виді 9 місяців позбавлення волі та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
В решті вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 03 червня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: