ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1517/19 Справа № 183/2313/15 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2019 року у кримінальному провадженні № 0002823, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у м. Новомосковськ Дніпропетровської області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,-

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,-
за участю:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
представника потерпілого ОСОБА_11

В С Т А Н О В И В:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення. Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 залишено без розгляду.
Відповідно до обвинувального акту та вироку суду ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вона 29.01.2010 року в денний час доби, точний час слідством не встановлено, маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, знаходячись у нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , користуючись знайомством та товариськими відносинами із ОСОБА_10 , словесно та своїми діями сформувала у останнього впевненість у вигідності запропонованої угоди купівлі-продажу частини нежитлового приміщення площею 17,5 м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , за суму 10000 доларів США, що згідно встановленого Національним банком України офіційного курсу іноземної валюти долару США до гривні станом на 29 січня2010 року становило 80 001,20 грн., та укладення нотаріально завіреного договору купівлі-продажу після попередньої сплати ОСОБА_10 40000 грн.

Недобросовісно використовуючи довіру раніше знайомого потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_7 запевнила його в тому, що найближчим часом виконає всі дії, пов`язані з реконструкцією вказаного об`єкта та оформленням документів, необхідних для укладення договору купівлі-продажу та його нотаріального посвідчення, не маючи наміру в подальшому виконувати умови вказаної усної домовленості.

На виконання умов усної домовленості потерпілий ОСОБА_10 , перебуваючи під впливом обману та зловживання довірою з боку ОСОБА_7 , 29 січня 2010 року, знаходячись у нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , добровільно передав ОСОБА_7 в якості оплати вартості частини приміщення валютні цінності в сумі 4000 доларів США, що згідно встановленого Національним банком України офіційного курсу гривні до іноземної валюти долару США станом на 29 січня 2010 року становить 32004,80 грн.

04 березня 2010 року ОСОБА_10 , знаходячись у нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи під впливом обману та зловживання довірою з боку ОСОБА_7 , на виконання умов усної домовленості добровільно передав ОСОБА_7 в якості оплати вартості частини приміщення грошові кошти в сумі 8800 грн.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 04 березня 2010 року ОСОБА_7 , знаходячись у нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , та отримавши грошові кошти в загальній сумі 40 804,80 грн., тобто 50% попередньої оплати згідно умов усної домовленості з ОСОБА_10 , не маючи наміру виконувати її умови, шляхом обману та зловживання довірою, підтримуючи впевненість у потерпілого ОСОБА_10 про готовність укласти договір купівлі-продажу приміщення площею 17 м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , за суму 80 001,20 грн., повідомила потерпілому ОСОБА_10 неправдиві відомості про вжиття нею заходів до оформлення документів по відчуженню частини приміщення, переконала потерпілого ОСОБА_10 в необхідності повного розрахунку за зазначену вище частину приміщення та подальшого нотаріального оформлення договору купівлі-продажу частини нежитлового приміщення.

15 червня 2010 року, в денний час доби, точний час слідством не встановлено, ОСОБА_10 , перебуваючи під впливом переконання та обману з боку ОСОБА_7 , враховуючи товариські стосунки з останньою, будучи впевненим, що ОСОБА_7 готує документи для виконання умов усної домовленості нотаріального оформлення договору купівлі-продажу частини нежитлового приміщення, знаходячись у нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , добровільно передав ОСОБА_7 в якості оплати вартості частини приміщення валютні цінності в сумі 1000 доларів США, що згідно встановленого Національним банком України офіційного курсу гривні до іноземної валюти долару США станом на 15 червня 2010 року становить 7 914,90 грн.

В подальшому ОСОБА_7 , недобросовісно використовуючи довіру потерпілого ОСОБА_10 та повідомляючи останньому неправдиві відомості про вжиття нею всіх можливих заходів для оформлення необхідних документів, під вигаданим приводом укладення договору купівлі-продажу частини нежитлового приміщення отримала від потерпілого ОСОБА_10 в якості оплати вартості вказаного приміщення та оплати послуг з переоформлення документів 27 липня 2010 року грошові кошти в сумі 39 400 грн., 29 липня 2010 року грошові кошти в сумі 7880 грн., 05 серпня 2010 року грошові кошти в сумі 7880 грн., 10 листопада 2010 року грошові кошти в сумі 400 грн. та валютні цінності в сумі 350 доларів США, що згідно встановленого Національним банком України офіційного курсу гривні до іноземної валюти долару США станом на 10 листопада 2010 року становить 2 768,74 грн., 23 січня 2011 року в сумі 1000 грн.

30 листопада 2011, в денний час доби, точний час слідством не встановлено, ОСОБА_10 , перебуваючи під впливом обману та переконання, будучи впевненим, що ОСОБА_7 готує документи для виконання умов усної домовленості нотаріального оформлення договору купівлі-продажу частини нежитлового приміщення, та замовила необхідні платні послуги, погодившись на умови останньої, знаходячись у нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , висловлюючи довіру останній, добровільно передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1850 грн.

В подальшому ОСОБА_7 , недобросовісно використовуючи довіру потерпілого ОСОБА_10 та повідомляючи останньому неправдиві відомості про вжиття нею всіх можливих заходів для оформлення необхідних документів та укладення договору купівлі-продажу частини нежитлового приміщення в якості оплати його вартості, знаходячись у нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , отримала від потерпілого ОСОБА_10 13 січня 2012 року грошові кошти в сумі 2000 грн., 30 травня 2013 року грошові кошти в сумі 4200 грн.

Таким чином, 30 квітня 2014 року ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, отримавши від ОСОБА_10 грошові кошти та валютні цінності на загальну суму 116 098,44 грн. та витративши їх на власні потреби, уклала з іншою особою, а саме: ОСОБА_12 , нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу частини нежитлового приміщення площею 17,5 м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

Тобто, в період з 29 січня 2010 року по 31 травня 2013 року ОСОБА_7 , діючи послідовно, з єдиним умислом, постійно підтримуючи у потерпілого ОСОБА_10 впевненість у вигідності добровільної передачі їй грошових коштів під вигаданим приводом продажу частини нежитлового приміщення площею 17 м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та сплати платних послуг з виготовлення документів, необхідних для укладення нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу, шляхом обману та зловживання довірою заволоділа чужими грошовими коштами та валютними цінностями в сумі 116 098,44 грн., в подальшому витративши їх на власні потреби, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму, яка становить більше ніж 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян станом на 30 травня 2013 року та є значною шкодою для потерпілого.

Зазначене формулювання обвинувачення пред`явлене ОСОБА_7 як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, під час судового розгляду не підтвердилося, так як не доведено прямого умислу, не з`ясовано, яким способом скоєно шахрайство чи шляхом обману, чи шляхом зловживання довірою, а також суд зазначив, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 наявні цивільно-правові відносини, що виключає кримінальну відповідальність.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді І інстанції.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що рішення суду ухвалено з невідповідністю висновків фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зазначаючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні шахрайства, яке виразилося у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживанням довірою, що завдало значної шкоди потерпілому і даний склад злочину підтверджується доказами, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження. Прокурор вважає безпідставними посилання суду, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 наявні цивільно-правові відносини, так як відповідно до рішень Новомосковського міськрайонного суду від 12 січня 2015 року, Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2015 року, Господарського суду Дніпропетровської області від 26 травня 2015 року, позивачем ( ОСОБА_10 ) не доведені обставини визнання дійсною домовленістю між ним та ОСОБА_7 щодо купівлі-продажу нерухомого майна, тому прокурор вважає за можливе застосування до даних відносин норм Кримінального кодексу України, що узгоджується з постановою Верховного суду України від 26 листопада 2016 року. Крім того прокурор вказує, що умисел ОСОБА_7 у вчиненні злочину підтверджується доказами та поясненнями свідків, що обвинувачена тривалий час (понад три роки) затягувала оформлення документів, попередила іншого покупця щодо неповідомлення ОСОБА_10 , про укладення з нею договору купівлі-продажу другої частини приміщення. Окрім того прокурор вказує, що суд І інстанції а порушення ст. 374 КПК України, допитавши свідка ОСОБА_12 не проаналізував її пояснення, не навів мотивів, з яких суд не взяв до уваги пояснення свідків, яка показала про укладання з ОСОБА_7 договору купівлі-продажу приміщення. Прокурор зазначає, про порушення вимог ч.5 ст. 27 КПК України, оскільки під час допиту обвинуваченої не здійснено відеозапис процесуальної дії, які вступили в силу з 01 січня 2019 року.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачена ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду І інстанції без змін.

Позиція учасників апеляційного процесу.
В апеляційному суді прокурори ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_10 і представник потерпілого ОСОБА_11 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Обвинувачена ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників апеляційного процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити.
Згідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 1 ч.3 ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зазначених вище вимог кримінального процесуального закону суд І інстанції при ухваленні вироку не дотримався.
Як видно з рішення суду І інстанції закриваючи провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України, зазначив про: недоведення стороною обвинувачення прямого умислу в діях обвинуваченої; не з`ясування, яким способом скоєно шахрайство, а саме: чи шляхом обману, чи шляхом зловживання довірою, а також суд зазначив, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 наявні цивільно-правові відносини, що виключає кримінальну відповідальність.
Так, суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_7 , у зв`язку з недоведеністю того, що в її діянні є склад кримінального правопорушення, передбачений ч.2 ст. 190 КК України, взагалі не навів мотивів чому суд відкинув письмові докази надані стороною обвинувачення, якими обґрунтовується винність ОСОБА_7 ..
Крім того, суд І інстанції не зазначив мотивів, чому він не бере до уваги пояснення свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 які зазначили, що ОСОБА_7 говорила їм про неповідомлення ОСОБА_10 щодо укладення з ними договору купівлі іншої частини приміщення, так як не продаватиме останньому приміщення, а також поясненням свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що в 2012-2013 році вона розмовляла з ОСОБА_7 про купівлю приміщення, та остання повідомила, що оформляє документи на все приміщення, потім робила його розподіл, з`явився покупець на більше приміщення, а в 2014 році ОСОБА_7 зателефонувала їй та запропонувала купити приміщення, яке вона придбала за 60 000 грн. Всі ці пояснення підтверджуються журналом судового засідання(Т. 3 а.с. 79-81, 83-84, 105) Разом з цим, як пояснила ОСОБА_7 в суді І інстанції та апеляційному суді, що грошові кошти, які надавалися їй ОСОБА_10 , вона не повернула останньому, на даний факт суд не звернув уваги.
Також, не навів мотивів суд І інстанції про не взяття до уваги рішення Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2015 року, ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2015 року, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26 травня 2015 року якими встановлено, що ОСОБА_10 не доведенні обставини визнання дійсною домовленістю між ним та ОСОБА_7 щодо купівлі-продажу нерухомого майна (нежитлового приміщення площею 17,5 м2, що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область м. Новомосковськ площа Леніна 16).
Окрім цього суд І інстанції допитавши свідка ОСОБА_12 в порушення ст. 374 КПК України, не зазначив її пояснення в судовому рішенні, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, як слідує з положень п.2, п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у содовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч.6 ст.9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме вимоги п.2 ч.1 ст.7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення кримінального процесуального закону не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України.
За таких обставин апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді І інстанції.
Що стосується доводів апеляційної скарги про порушення судом І інстанції вимог ч.5 ст. 27 КПК України, оскільки під час допиту обвинуваченої не здійснено відеозапис процесуальної дії, які вступили в силу з 01 січня 2019 року, то вони є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_7 було допитано 26 грудня 2018 року(Т.3 а.с. 120-122), тобто до вступу в силу даних змін.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

П ОС Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4