Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України

13 червня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі засідань апеляційного суду об`єднані кримінальні провадження №№0001017, 0008435, 0000576, 00004387 стосовно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Рівне, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого 21 жовтня 2009 року Здолбунівським районним судом Рівненської області за ч.1 ст.313, ч.1 ст.307, ч.1 ст.70 КК України на три роки позбавлення волі та на підставі ст.81 КК України 08 жовтня 2012 року звільненого умовно-достроково з невідбутим терміном покарання чотири місяці,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_5 04 грудня 2016 року близько 16 год., з корисливих мотивів, проник до горища будинку по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належну ОСОБА_9 дитячу коляску марки "Adbor Piccolino", вартістю 1133 грн. 33 коп., спричинивши цим потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

04 грудня 2016 року о 18 год. 27 хв., ОСОБА_10 та ОСОБА_5 , за попередньою змовою, знаходячись на першому поверсі в під`їзді №2 по АДРЕСА_3 , діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись вільним доступом, таємно викрали належну ОСОБА_11 дитячу коляску марки "Baby Design Sprint", вартістю 1475 грн., чим завдали потерпілій майнову шкоду на зазначену суму.

Викраденим розпорядилися на власний розсуд - здавши її того ж дня до ломбардного відділення ПТ ТзОВ "Ломбард Донкредит", що по вул.Соборна, 264 у м.Рівне,

Також, ОСОБА_5 повторно, діючи в порушення вимог Законів України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів і зловживанню ними" та "Про наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги і прекурсори", маючи умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, приблизно в кінці травня 2017 року, перебуваючи в під`їзді будинку АДРЕСА_4 , незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, екстракт каннабісу, загальною масою 0,987 г, який переніс до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_1 та зберігав його до 15 год. 20 хв. 08 червня 2017 року.

В подальшому, продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_5 26 червня 2017 року, близько 03 год. 30 хв., в полі, яке розташоване в с.Уїздці Здолбунівського району Рівненської області, у порушення вимог Законів України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів і зловживанню ними" та "Про наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги і прекурсори", незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого сироростучу речовину рослинного походження "коноплі", яку перевозив на власному мопеді марки "Альфа - мото", реєстраційний номер НОМЕР_1 , та знаючи, що це наркотична речовина, незаконно зберігав її при собі без мети збуту.

Цього ж дня на вул.Яворницького в м.Здолбунів Рівненської області, працівниками поліції було зупинено ОСОБА_5 , який рухався на вказаному мопеді, та під час його особистого огляду в період часу з 04 год. 15 хв. по 04 год. 50 хв., у лівій кишені штанів, було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб (каннабіс) загальною масою 6,146 г (в перерахунку на висушену речовину).

Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 16 квітня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено:

- за ч.2 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України на чотири роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання - чотири роки позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком три роки, зобов`язавши згідно вимог ст.76 цього Кодексу періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 , який ніким не оскаржено.

Також ухвалено стягнути на користь держави витрати на залучення експерта з ОСОБА_10 у розмірі 351 грн. 84 коп. та з ОСОБА_5 у розмірі 3232 грн. 68 коп.

Вироком вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_12 , з врахуванням доповнень, просить вказаний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.185 КК України - три роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України - чотири роки позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України - три роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. В решті вирок суду просить залишити без змін.

На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що призначене ОСОБА_5 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На думку прокурора, висновок суду про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України не ґрунтується на законі. Так, судом не враховано, що обвинувачений раніше судимий та не працевлаштований, ним не відшкодовані збитки потерпілій. На думку прокурора, твердження обвинувачених про виправлення та каяття являється лише способом уникнення належного покарання, оскільки здійснивши крадіжку з проникненням до приміщення 04.12.2016 р., обвинувачені повторно у той же день таємно викрали дитячу коляску.

Окрім того, прокурор покликалась на те, що згідно обвинувального акту щодо обвинуваченого ОСОБА_5 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання, вказано рецидив злочинів. Однак, в оскаржуваному вироку зазначено, що обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_5 не встановлено, що, на переконання прокурора, не відповідає дійсності. Так, обвинувачений раніше неодноразово судимий, востаннє 21 жовтня 2009 року Здолбунівським районним судом Рівненської області за ч.1 ст.313, ч.1 ст.307, ч.1 ст.70 КК України на три роки позбавлення волі, тобто інкриміновані йому злочини ОСОБА_5 вчинив маючи непогашену судимість.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що вона підлягає задоволенню.

Згідно ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до приписів ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таким чином ст.75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави. При цьому, у п.9 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" роз`яснено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Однак, суд першої інстанції, приймаючи рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, не дотримався в повному обсязі вказаних вимог закону. Зокрема, суд не врахував належним чином ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які, у відповідності до положень ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких та середньої тяжкості. Також місцевий суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_5 ніде не працює і стороною захисту не надано жодних доказів на підтвердження цього.

Обставини, якими суд першої інстанції мотивував можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання щире каяття обвинуваченого, активне сприяння досудовому та судовому слідству, добровільне відшкодування шкоди, відсутність претензій потерпілих, тобто наявність обставин, які пом`якшують покарання, характеризуючі особу обвинуваченого дані, були підставами для призначення йому покарання, наближеного до мінімальної межі санкцій, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, однак з огляду на встановлені у кримінальному провадженні факти їх не можна визнати достатніми підставами для звільнення винного від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, місцевий суд дійшов помилкового висновку про відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 . Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0001017 від 10.12.2016 р. за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання зазначено рецидив злочинів.

Так, у відповідності до ст.34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_5 засуджений 21 жовтня 2009 року Здолбунівським районним судом Рівненської області за ч.1 ст.313, ч.1 ст.307, ч.1 ст.70 КК України на три роки позбавлення волі. Постановою Рівненського районного суду Рівненської області від 28 вересня 2012 року на підставі ст.81 КК України ОСОБА_5 звільнено умовно-достроково від відбування покарання.

Згідно ч.3 ст.90 КК України якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного і додаткового).

З огляду на вказане, а також враховуючи положення п.8 ст.89 КК України, вчиняючи 04 грудня 2016 року умисний корисливий злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_5 мав непогашену судимість за вчинення умисних злочинів. Тобто органом досудового розслідування правомірно зазначено рецидив злочинів як обтяжуючу покарання обставину.

Тому, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що діяння обвинуваченого мають ознаками злочинного промислу, оскільки здійснивши таємне викрадення майна поєднане з проникненням до приміщення 04 грудня 2016 року, останній разом з ОСОБА_10 продовжили злочинне діяння та й той же день повторно, таємно викрали дитячу коляску. З огляду на зазначене, є всі підстави вважати, що вчинення протиправних діянь є засобом для існування обвинуваченого та утримання його сім`ї.

За таких обставин застосування судом щодо ОСОБА_5 ст.75 КК України колегія суддів не може визнати обґрунтованим, у зв`язку з чим та відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині неправильного звільнення обвинуваченого від призначеного покарання слід скасувати і ухвалити свій вирок.

При цьому колегія суддів враховує обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття обвинуваченого, активне сприяння досудовому та судовому слідству, добровільне відшкодування шкоди, відсутність претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілих, а також обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів. Також колегією суддів враховується особа винного, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, на «Д» обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, його вік, а також те, що він має утриманні малолітнього сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

З огляду на встановлені обставини провадження та дані про особу винного, колегія суддів приходить до переконання, що призначене місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_5 за інкриміновані йому злочини покарання є необхідним та достатнім для перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скаргу прокурора Здолбунівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 16 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_10 в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням ОСОБА_5 скасувати.

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Початок строку вiдбуття покарання ОСОБА_5 обчислювати з 13 червня 2019 року.

Взяти ОСОБА_5 під варту в залі суду.

У решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_5 - в той самий строк з дня отримання його копії.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3