Категорія:ч.1 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001963, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 , яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Луцька, Волинської області, громадянин України, одружений, не працює, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей: доньку ОСОБА_9 , 2007 року народження та доньку ОСОБА_10 , 2015 року народження,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И В

Згідно з вироком суду обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він за невстановлених досудовим розслідуванням обставин місця та часу, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільно-небезпечний характер своїх дій, без мети збуту для власного вживання, придбав шляхом привласнення знайденого психотропну речовину амфетамін та наркотичний засіб канабіс, які зберігаючи при собі переніс в квартиру АДРЕСА_1 , після чого частину наркотичного засобу канабіс вжив шляхом викурювання, виготовивши в результаті особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, який незаконно зберігав без мети збуту в квартирі за місцем проживання до моменту вилучення працівниками поліції 31 травня 2018 року; частину психотропної речовини амфетамін та наркотичного засобу - канабіс продовжував незаконно зберігати в квартирі за місцем проживання до моменту вилучення працівниками поліції 31 травня 2018 року, решту зберігаючи при собі в гаманці перевіз автомобілем марки «Фольцваген Гольф», н.з. « НОМЕР_1 », на територію поблизу будинків №№17,19 по вул.Кравчука в м.Луцьку, де продовжував незаконно зберігати, перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів та інших одурманюючих речовин, при собі без мети збуту до моменту виявлення вилучення працівниками поліції 31 травня 2018 року.

31 травня 2018 року під час проведення огляду місця події, на території поблизу будинків №№ 17,19 по вул. Кравчука в м.Луцьку, працівниками поліції виявлено та вилучено поблизу автомобіля марки «Фольцваген Гольф», н.з. « НОМЕР_1 » та в салоні вказаного автомобіля одинадцять полімерних пакетиків з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка у своєму складі згідно висновку експертизи містить психотропну речовину амфетамін, масою (в перерахунку на амфетамін основу) відповідно 0,0452 г, 0,0476 г, 0,0766 г, 0,1084 г, 0,1368 г, 0,0076 г, 0,0540 г, 0,0447 г, 0.0590 г, 0,0455 г, 0,0586 г, трубку з нашаруванням порошкоподібної речовини, яка містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін масою 0,0011 г, а також один пакет з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експертизи являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 0,25 г, які ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети збуту.

Крім того, 31 травня 2018 року під час проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції виявлено та вилучено за місцем проживання ОСОБА_8 - п`ять поліетиленових пакетиків та чотири паперових згортки з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №402 від 31 серпня 2018 року являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою відповідно 0,50 г, 0,12 г, 0,06 г, 0,60 г, 1,70 г, 0,36 г, 0,84 г, 1,32 г, 1,82 г (загальною масою (у перерахунку на висушену речовину ) 7,32 г; - три полімерні пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка у своєму складі згідно висновку експертизи містить психотропну речовину амфетамін, масою (в перерахунку на амфетамін основу) відповідно 0,1622 г, 0,0177 г, 0,0139 г; - чотири полімерні пакети, частина полімерного пакету, дві пластикові трубки з нашаруванням речовини білого кольору, яка згідно висновку експертизи містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін масою (в перерахунку на амфетамін основу) відповідно 0,0012 г., 0,0064 г, 0,031 г, 0,0003 г, 0,0007 г, 0,0014 г, 0,0007 г, 0,0003 г, 0,0007 г; - частину пляшки з етикеткою «Pepsi», частину пляшки з етикеткою «GREEN ENERGY», металеву насадку, металеву люльку з нашаруванням речовини, яка згідно висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу масою в перерахунку на висушену речовину відповідно становить 0, 164 г, 0,362 г, 0,131 г, 0,006 г.

Таким чином, ОСОБА_11 незаконно зберігав без мети збуту амфетамін загальною масою 0,8937 грам, канабіс загальною масою 7,57 грам та екстракт канабісу загальною масою 0,663 грам.

У поданій на вирок суду першої інстанції апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації його дій, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості. Вказує, що суд помилкового відніс до обтяжуючих покарання обставин рецидив злочинів, тоді як судимість за вчинені ним умисні злочини, у встановленому законом порядку, погашена. Також судом не з достатньою повнотою по відношенню до особи обвинуваченого враховано наявність на його утриманні двох малолітніх дітей, те, що він страждає наркоманією, позитивну характеристику за місцем проживання, а також його бажання змінити спосіб життя. У зв`язку із цим вважає, що наявні достатні підстави для застосування положень ст.69 КК України. Просить вирок суду щодо нього в частині призначеного покарання змінити, виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про те, що ОСОБА_8 раніше судимий та обтяжуючу обставину - рецидив. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 із застосування ст.69 КК України покарання у виді 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які кожен окремо, подану апеляційну скаргу підтримали, просили задовольнити, прокурора, яка частково визнала апеляцію щодо виключення рецидиву, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України обґрунтовано зроблений судом та ніким із учасників кримінального провадження не оспорюється.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження, розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. При цьому з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції, а тому апеляційний суд не переглядає вирок суду в цій частині на предмет його законності та обґрунтованості.

Згідно із ст.409 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

У відповідності до п.1 ч.1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують визнаються, серед інших, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Згідно із ст. 34 КК України, п.п. 3,19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року №7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був раніше засуджений 29 серпня 2002 року вироком Луцького міського суду за ч.4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 12 листопада 2005 року звільнений умовно-достровоко. Невідбутий строк покарання становить 1 рік 6 місяців. А вироком Луцького міськрайонного суду від 16 серпня 2013 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, які відбуті 07 лютого 2014 року.

Також встановлено, що злочин, за яким ОСОБА_8 засуджено за першим вироком, вчинено ним до досягнення вісімнадцятирічного віку. А тому, при вирішенні питання погашення та зняття судимості, у зазначеному випадку, підлягає застосуванню ст.108 КК України, у відповідності до п.4 ч.1 якої, ОСОБА_8 є таким, що судимості не має, як і за другим вироком, з урахуванням положень п.5 ст.89 КК України.

Відтак, суд в порушення вимог ст.67 КК України, у зазначеному випадку, помилково врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, тим самим, застосував закон, який не підлягає застосуванню та в мотивувальній частині вироку вказав на ОСОБА_8 як особу обвинуваченого, який раніше судимий.

З урахуванням того, що суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тому вирок суду, відповідно до приписів п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підлягає зміні з виключенням з мотивувальної частини вироку вищевказаної вказівки та обставини як обтяжуючої покарання.

Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, виключення обтяжуючої покарання обставини ОСОБА_8 не впливає на обраний судом вид та розмір покарання, які визначені з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, в тому числі й тих, на які посилається у поданій ним апеляційній скарзі обвинувачений. Так, суд, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, призначив обвинуваченому покарання з урахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особи обвинуваченого, який хоча і є особою молодого віку, проте суспільно-корисною працею не займається, має на утриманні двох малолітніх дітей та з урахуванням характеризуючих його даних.

Враховано судом і обставини, які пом`якшують покарання визнання вини та щире каяття, а також обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, яка перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин та відповідно до санкції ч.1 ст.309 КК України призначене наближене до мінімального покарання, від відбування якого ОСОБА_8 звільнено на підставі ст.ст.75, 76 КПК України.

Підстав для пом`якшення призначеного судом покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і не є надто суворим, про що просить у поданій ним скарзі обвинувачений, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обвинуваченого ОСОБА_8 , як особу, яка раніше судима та рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: