Справа № 138/3717/16-к
Провадження №11-кп/801/28/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000256, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 09.08.2016 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13 лютого 2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Перекоринці Мурованокуриловецького району Вінницької області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, зі слів одруженого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.190; ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців;
- за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.
Зараховано в строк відбування покарання час перебування ОСОБА_8 під вартою упродовж досудового розслідування з часу його затримання до його звільнення з-під варти.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Приблизно в червні 2016 року ОСОБА_9 придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи транспортний засіб марки «ЗАЗ-DAEWOO», модель Т 13110, синього кольору, номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , без складання будь-яких документів, які посвідчували б купівлю-продаж вказаного транспортного засобу. В подальшому ОСОБА_9 вирішив зняти з обліку даний транспортний засіб, однак відповідно до п.40 Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1388 від 07.09.1998, зняття з обліку транспортних засобів проводиться після їх огляду в сервісному центрі МВС на підставі заяви власника, документа, що посвідчує особу, виконавчого напису нотаріуса, постанови державного виконавця або рішення суду.
Оскільки ОСОБА_9 місце перебування власника транспортного засобу ОСОБА_11 не було відомо, інша невстановлена досудовим розслідуванням особа порадила йому звернутися до ОСОБА_8 , який міг допомогти із вирішенням даного питання, та надала номер його мобільного телефону: НОМЕР_2 . В подальшому ОСОБА_9 зателефонував за вказаним номером і першочергово домовився про допомогу та зустріч з ОСОБА_8
11.08.2016 приблизно о 19 год. 00 хв. ОСОБА_8 під час зустрічі із ОСОБА_9 , перебуваючи в с.Морозівка, Мурованокуриловецького району, Вінницької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, підбурив останнього до надання неправомірної вигоди у виді грошової суми у розмірі 12450 грн. виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області ОСОБА_12 та сформував у ОСОБА_9 хибне уявлення про те, що лише за таких умов ОСОБА_12 зможе зняти з обліку транспортний засіб марки «ЗАЗ-DAEWOO», номерний знак НОМЕР_1 , без участі власника ОСОБА_11 . Таким чином ОСОБА_8 викликав у ОСОБА_9 рішучість та бажання до надання зазначеної неправомірної вигоди, чим підбурив останнього до надання неправомірної вигоди виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області. При цьому ОСОБА_8 не мав наміру передавати вказані кошти виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області, а діяв з метою привласнення майна потерпілого для власного збагачення.
В подальшому, під час розмови із ОСОБА_9 ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та підбурювання ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, зобов`язав ОСОБА_9 , нібито на виконання досягнутих домовленостей, передати йому частину грошових коштів у розмірі 2450 грн., що останній і зробив.
17.08.2016 приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області, розташованого у Вінницькій області, м.Могилів-Подільському по вул.Горького 4, діючи з метою особистого збагачення, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману та підбурювання ОСОБА_9 на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 10000 несправжніх (імітаційних) грн. нібито для передання цих грошових коштів за зняття з обліку транспортного засобу марки «ЗАЗ-DAEWOO», номерний знак НОМЕР_1 , без участі власника ОСОБА_11 виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області, які мав намір привласнити.
Виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_8 свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння шляхом обману грошовими коштами у загальній сумі 12450 грн. не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки вчинив закінчений замах на непридатний об`єкт.
Відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, є керівники органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Таким чином, виконувач обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Таким чином своїми злочинними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України: закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману.
Також своїми злочинними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України: підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто дає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13 лютого 2018 року у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 призначити у виді позбавлення волі на строк 5 років 8 місяців з конфіскацією майна.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив ОСОБА_8 покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13 лютого 2018 року Просить винести своє рішення, яким кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити за відсутності події злочину.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконним через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки прокурором не надано суду належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_8 вказаних кримінальних правопорушень.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу з підстав викладених в ній та просить задовольнити її в повному об`ємі, водночас заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та одночасно підтримали свою апеляційну скаргу та просили скасувати вирок суду, закривши провадження у справі у зв`язку з відсутністю події злочину.
Мотиви суду
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, провівши часткове судове слідство, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги учасників провадження не підлягають до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд дотримав зазначені вимоги закону, правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.15 ч.2, 190 ч.1; 15 ч.2, 27 ч.4, 369 ч.3 КК України. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, яким судом надана належна оцінка.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника в частині відсутності належного висунення обвинувачення, що на його думку порушує принцип презумпції невинуватості, суд зазначає, що вони не знаходять свого підтвердження.
Так, обвинувальний акт, на незаконність якого посилається захисник, відповідно до вимог пункту 5 частини 2 статті 291 КПК України містить (окрім іншого) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Тобто в обвинувальному акті вже сформульовано обвинувачення та фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими. Однак такі обставини перевіряються судом, і доки вину особи не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, особа вважається невинуватою.
З уваги на таке, твердження сторони захисту про порушення презумції невинуватості є надуманим, оскільки в обвинувальноиму акті зазначено лише об`єм обвинувачення, який сформульовано слідчим під час досудового розслідування.
Крім того, під час підготовчого засідання (т.1, а.с.47, 138) обвинувачений не заперечував проти призначення провадження до судового розгляду, а відтак слід дійти висновку, що йому був зрозумілим обсяг висунутого обвинувачення.
Також в апеляційній скарзі захисник вказує, що судом не перевірено його доводи про провокацію підкупу.
З зазнапченого питання апеляційний суд зазначає, що відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін.
Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу .
Як було встановлено судом першої інстанції, так і апеляційним судом в ході часткового судового слідства, , що такий факт, як провокація злочину не знайшов свого підтвердження, з огляду на таке.
З наданих суду пояснень потерпілого ОСОБА_9 вбачається, що в ході телефонної розмови з ОСОБА_8 , останній йому првідомив про можливість вирішення питання про зняття з реєстрації транспортного засобу без власника автомобіля за певну суму коштів, та що такі операції він здійснював раніше. Розуміючи, що такі дії носять протиправний характер, він подав відповідну заяву до правоохоронних органів, та подальші дії проводились під контролем даних органів.
Такі показання потерпілого узгоджуються з текстом заяви потерпілого про вчинення кримінального правопорушення, (т.1, а.с.204-205), протоколами про результати кнтролю за вчиненням злочину (т.1, а.с.226, 240), протоколами про результати аудіо-, відеоконтролю за особою (т.1, а.с.227-231, 232-237), повторно досліджених апеляційним судом.
Таким чином слід вважати, що дії правоохоронних органів щодо викриття обвинуваченого носили в достатній мірі пасивний характер, що свідчить про відсутність провокації підкупу.
Щодо доводів апеляційної скарги про недопустимість доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих дій, оскільки стороні захисту не були відкриті прцесуальні документи (клопотання та ухвали слідчих суддів) про надання дозволу на провеення негласних слідчих розшукових дій, суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.84 КПК украни доказами у кимінатьному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Як вбачається з матеріалів провадження, повторно досліджених апеляційним судом, в ході судового розгляду в суді першої інстанції, прокурором надано суду постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину (т.2, а.с.71-72), а також відповідні ухвали слідчих суддів про проведення негласних слідчих дій (т.2, а.с.78, 79).
Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року у справі №751/7557/15-к, за наявності відповідного клопотання процесупльні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК україни,оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Як вбачаєтьтся з досліджених документів, останні були розсекречені 30.01.2018 року, тобто під час судовогог провадження в суді першої інстанції.
Також слід зауважити, що судом в основу обвинувального вироку не покладено відомості, що в них містяться, як доказ винуватості ОСОБА_8 , оскільки відомості про обставини вчинення злочину отримані з протоколів про результати проведених НСРД, які були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України.
Стосвно доводів сторони захисту про недопустимість доказів внаслідок здійснення провадження за статтями Закону України про кримінвльну відповідальність, яка відмінна від кінцевого обвинувачення, що випливає з наявного витягу з ЄРДР, суд зазначає, що в матеріалах проважнення (т.1, а.с.196) наявний витяг з ЄРДР про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ст.ст.27 ч.4, 369 ч.3 КК України. Проте заначений витяг сформовано 28.11.2016 року, а початок досудового розслідування здійснювався за ч.3 ст.368 КК України, як про це зазначено в ухвалах слідчого судді та постанові прокурора, про які йшлось вище.
Також не найши свого підтвердження доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність обвинувачення в частині надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище, а саме за ч.3 ст.369 КК України. На спростування висновків суду захист посилається на витяг з наказу №42 о/с від 01.08.2016 року про призначення ОСОБА_12 на поспаду оператора компютерного набору ТСЦ №0543 Регіонального серівсного центру МВС України у Вінницькій області (т.1, а.с.214), де відсутні відомості про те, що останній є керівником підрозділу. Проте згідно досліджених судом пе6ршої інстанції та перевірених апеляційним судом доказів, а саме повідомлення Регіонального сервісного центру МВС україни у Вінницькій області №31/2-12223 від 19.12.2016 року (т.2, а.с.89), ОСОБА_12 виконував обовязки начальника ТСЦ №0543.
З урахуванням викладеного судом першої інстанції вірно зроблено висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кнкримінованих злочинів та установивши в порядку статті 91 КПК обставини, які підлягали доказуванню в кримінальному провадженні, належність та допустимість доказів, та що у сукупності ці докази повною мірою вказують, що винуватість обвинуваченого в закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману та підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі, яка зймає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якрої дії з використанням службового становища, та кваліфікував їх за ст.ст.15 ч.2, 190 ч.1, 15 ч.2, 27 ч.4, 369 ч.3 КК України.
Стосовно апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд приходить до висновку, що остання не ґрунтується на законі з огляду на наступне.
При призначенні покарання суду належить дотриматись вимог ч.2 ст.65 КК України, згідно якої особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
Таким чином на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання суд врахував тяжкість вчинених злочинів, досудову доповідь органу пробації, відсутність попередніх притягнень до кримінальної відповідальності, сімейний стан, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, соціальну адаптованість, відсутність обставин, що обтяжують покарання, тобто судом враховані всі обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі.
Крім цього доводи прокурора про необхідність призначення покарання ОСОБА_8 за ст.ст.15 ч.2, 27 ч.4, 369 ч.3 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю явно виходять за межі покарання, яке можливо призначити за вчинене кримінальне правопорушення.
Як убачається з вироку, в цій частині дії обвинуваченого кваліфіковані як підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтере6сах того, хто дає таку вигоду, будь якої дії з використанням службового становища.
Санкцією ч.3 ст.369 КК України передбачено можливість призначення покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Однак положеннями ч.3 ст.68 КК України визначено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
З огляду на вищевикладене, призначене судом покарання за вчинені діяння повністю відповідає засадам, визначеним ст.65 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13 лютого 2018 року у кримінальному провадженні №0000256, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 серпня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.15 ч.2, 190 ч.1; 15 ч.2, 27 ч.4, 369 ч.3 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:
Згідно з оригіналом: