Справа № 496/2735/15-к
Провадження № 1-кп/496/115/19
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2019 року м. Біляївка

Біляївський районний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретаря ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Біляївка матеріали кримінального провадження №0000486 від 20.11.2014 року за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Баку, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за ч.1 ст. 309 КК України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Досудовим слідством ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що, у невстановлений судом час, діючи зі злочинним наміром, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, знаходячись в невстановленому слідстві місці у невстановленої особи, незаконно з метою подальшого збуту придбав невстановлену кількість особливо небезпечних наркотичних засобів - героїн (діацетилморфін), моноацетилморфін, та став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту. 10.12.2014 року близько 12 години 40 хвилин ОСОБА_5 знаходячись біля будинку №48 по вул. Леніна в с. Нерубайському, Біляївського району Одеської області, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи умисно, незаконно збув ОСОБА_6 медичний шприц з рідиною, яка згідно висновку експерта №1678 від 26.12.2014 року містить особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - героїн (діацетилморфін) та моноацетилморфін. Кількість героїну (діацетилморфін) становить 0,0044 г., моноацетилморфін - 0,0035 г. Зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_5 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України - як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних засобів, вчиненого особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 ККУ України.

Під час судового засідання судом допитані наступні особи та досліджені наступні докази:

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні вину у вчиненні інкримінованого злочину за ч.2 ст. 307 КК України не визнав. В ході судового слідства неодноразово змінював свої показання. Частково визнав фактичні обставини справи, викладені в обвинувальному акті, категорично заперечуючи наявність у нього мети на збут психотропної речовини. Визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту. Остаточно пояснив, що 10.12.2014 року він дійсно придбав наркотичні засоби для особистого вживання, однак мети збуту не мав. Зі знайомим ОСОБА_7 він заздалегідь домовився придбати наркотичний засіб у особи ромської національності, разом з цім знайомим 10.12.2014 року вони приїхали до місця, де можливо було придбати наркотичні засоби, об`єднали свої власні кошти для придбання наркотика, кожен зробив внесок по 150 грн., після чого ОСОБА_5 забрав зібрані кошти, пішов та придбав у особи ромської національності розчин опію 6 куб. см., за ціною 50 грн. 1 куб. см., повернувся до ОСОБА_8 , який чекав на нього, після чого вони поділили наркотичний засіб відповідно внеску кожного по 3 куб.см. на особу. Потім вони розійшлися, та ОСОБА_5 вжив наркотичну речовину;

Прокурор ОСОБА_3 у судовому засіданні просив визнати ОСОБА_9 винним у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

Адвокат ОСОБА_4 у судовому зсіданні просила виправдати свого підзахисного у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушенні за ч.2 ст.307 КК України, оскільки наявні у справі докази, а саме: протокол контролю за вчиненням злочину вн 2740 від 24.03.2015; протокол огляду грошових купюр від 10.12.2014 (час складання з 10.00 до 10.10 год.); протокол огляду закупника і вручення грошових купюр від 10.12.2014 (час складання з 11.00 до 11.20 год.); протокол отримання добровільно наданого предмету від 10.12.2014 (час складання з 12.45 до 13.00 год.); протокол вн 2739 про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 24.03.2015 з додатком у вигляді електронного носія інформації на М80 №614; електронний носій інформації МБО №191н/т/15 з адаптером, висновок експерта №1678 від 26.12.2014, отримано в порушення вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року та Інструкції про порядок оперативної закупки наркотичних, психотропних речовин і прекурсорів від 15.06.1995 року, вимог кримінального процесуального закону, тому з цих причин перелічені докази також є недопустимими;

Свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що у 2014 році, місяць точно не пам`ятає, він, ще один свідок, працівники поліції та закупник поїхали у с. Усатове для придбання наркотичних засобів. Для покупки пішов один закупник якому дали гроші, всі інші чекали у автомобілі. У кого відбулася покупка наркотичного засобу, він не бачив. Закупник повернувся через годину та приніс шприц з речовиною. Шприц був запакований до пакету. Потім працівниками поліції було складено 2 протоколи;

Свідок ОСОБА_11 у судовому засідання пояснив, що він погано пам`ятає цей день, це було давно, обвинуваченого в лице він також не пам`ятає. Пам`ятає те що, гроші які були надані закупнику були сфотографовані, після чого закупник привіз шприц;

Досліджено висновок експерта №1678 від 26.12.2014 року, згідно якого надана на експертизу рідина темно-коричневого кольору, об`ємом 3,3 мл., добровільно видана ОСОБА_12 , містить особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - героїн (діацетилморфін) та моноацетилморфін. Кількість героїну (діацетилморфін) становить 0,0044 г., моноацетилморфін - 0,0035 г.;

Досліджено протокол про результати аудіо-відео контролю за особою від 24.03.2015 року, в якому відображені обставини придбання наркотичного засобу та відео-аудіо запис обставин придбання наркотичного засобу;

Досліджено протокол контролю за вчиненням злочину від 24.03.2015 року, в якому відображені обставини отримання грошей ОСОБА_12 , обставини видачі ОСОБА_12 придбаного наркотичного засобу;

Досліджено протокол отримання добровільно наданого предмету, якім зафіксовано отримання ОСОБА_12 грошей на придбання наркотичного засобу;

Досліджено акт огляду закупника та вручення грошових купюр від 10.12.2014 року, в якому відображений процес отримання ОСОБА_12 грошей на придбання наркотичного засобу;

Досліджено протокол огляду грошових купюр від 10.12.2014 року, яким зафіксовано процедуру огляду купюр номіналом 100 та 200 грн., вручених ОСОБА_12 для придбання наркотичного засобу.

Досліджено клопотання від 09.02.2015 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контролю ОСОБА_5 ;

Досліджено клопотання від 28.11.2014 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії візуального спостереження стосовно ОСОБА_5 ;

Досліджено клопотання від 28.11.2014 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережи;

Досліджено клопотання від 28.11.2014 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контролю ОСОБА_5 ;

Досліджено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 01.12.2014 року;

Прокурором не забезпечено явку залегендованого свідка обвинувачення ОСОБА_6 для його допиту в судовому засіданні, не забезпечено можливість його допиту із застосуванням заходів безпеки, передбачених ч.9 ст.352 КПК України. Враховуючи зміну анкетних даних вказаного свідка, суд не міг сприяти стороні обвинувачення у виклику вказаного свідка шляхом здійснення судового виклику, як це передбачено ч.2 ст.327 КПК України, тому забезпечення його допиту в судовому засіданні цілком покладалося на прокурора.

Прокурором не забезпечено надання ухвал слідчого судді Апеляційного суду Одеської області про надання дозволів на проведення негласних слідчих та розшукових дій у вказаному кримінальному провадженні, що б підтвердило законність проведення зазначених НСРД.

Дослідивши всі обставини кримінального правопорушення, оцінюючи надані суду докази та пояснення учасників кримінального провадження з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, суд приходить до наступного:

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно - розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-ХІІ від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У вказаному рішенні Конституційного Суду України визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно з частиною першою статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону № 2135-ХІІ, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Пунктом 1 частини сьомої статті 271 КПК на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.

Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів - агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв`язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»),

Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не мас права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, не відкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

За змістом принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Вказана правова позиція узгоджується із висновками Верховного Суду України, викладеними в постанові від 16 березня 2017 року у справі №5-364кс16 в порядку перегляду рішення касаційної інстанції з питань неоднакового застосування норм матеріального права, яка за змістом ст.458 КПК України є обов`язковою для судів загальної юрисдикції.

Згідно з ч.1 ст. 458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений в його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених п.1, п.2 ч.1 ст. 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів загальної юрисдикції.

Під час дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення, встановлено наступне.

У протоколі вн 2739 про результати аудіо-, відеконтролю за особою від 24.03.2015 року, зазначено, що негласну слідчу (розшукову) дію стосовно громадянина ОСОБА_5 - аудіо, відео контроль за місцезнаходженням, проведено на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області ОСОБА_13 про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 7932т від 03.12.2014 року. Однак суду не надана ухвала слідчого судді Апеляційного суду Одеської області про надання дозволу на проведення оперативно-технічних заходів у кримінальному провадженні №0000486 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, у відношенні ОСОБА_5 , що унеможливлює з`ясування про вид негласної слідчої дії, про ідентифікаційні ознаки, які дозволяють унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо.

Клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 28.11.2014 (аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_5 ). відкрите стороні захисту прокурором лише у судовому засіданні, а саме 03.12.2018 року, в порядку ч.11 ст.290 КПК України як додатковий доказ.

Разом з тим, клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 28.11.2014 року (аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_5 ) не є додатковим матеріалом, отриманим стороною обвинувачення під час судового розгляду, оскільки винесено воно під час досудового розслідування, однак своєчасно, тобто після закінчення проведення досудового розслідування, в порушення вимог ч.2 ст.290 КПК України, стороні захисту не відкривалось.

У судовому засіданні досліджений судом та долучений до матеріалів кримінального провадження протокол «о предоставлении доступа к материалам досудебного расследования от 16.06.2015», де вказано, що «ознакомление подозреваемого ОСОБА_14 с материалами досудебного следствия проводилось в помещении ОСИ в период времени с 10 час. 35 мин. по 11 час.00 мин. Из материалов, предоставляемых для ознакомления, в соответствии с ч.5 ст.290 КПК Украины удалены видеозаписи, фиксирующие проведение оперативных закупок наркотических средств у ОСОБА_15 , так как они содержат сведения о лице, к которому применены положения Закона Украины «Об обеспечении безопасности лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве»» (мова оригіналу).

Згідно положень ч.5 ст.290 КПК України, у документах, які надаються для ознайомлення, можуть бути видалені відомості, які не будуть розголошені під час судового розгляду. Видалення відомостей повинно бути чітко позначено. За клопотанням сторони кримінального провадження суд має право дозволити доступ /до відомостей, які були видалені.

Разом з тим, в порушення вказаної норми закону, слідчим у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 16.06.2015 року не вказано, з якого саме електронного носія інформації видалені відеозаписи, фіксуючі проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_5 , не позначені характеристики видалених відеозаписів і на якому електронному носії вони зберігаються.

Крім того у протоколі вн 2739 про результати аудіо-, відеконтролю за особою від 24.03.2015 року зазначено, що до нього у якості додатку долучено електронний носій інформації на МSD №614 з адаптером. Однак в матеріалах кримінального провадження електронний носій інформації з вказаним позначенням відсутній.

При цьому, в судовому засіданні встановлено, що, в матеріалах кримінального провадження наявний лише один електронний носій інформації - МSD №191н/т/15 з адаптером, що не співпадає з найменуванням електронного носія інформації (МSD № 614 з адаптером). Однак електронний носій інформації MSD №191н/т/15 з адаптером не долучався до протоколу вн 2739 про результатb аудіо-, відеконтролю за особою від 24.03.2015 року.

Будь-які інші електронні носії, крім МSD №191н/т/15 з адаптером, у тому числі з яких могли б бути видалені відеозаписи, та які фіксують проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_5 , в матеріалах кримінального провадження відсутні, про що також усно зазначено прокурором в суді. У зв`язку з чим в судовому засіданні не досліджувався електронний носій інформації МSD № 614 та стороною обвинувачення не доведено його існування.

В судовому засіданні судом дозволено доступ до відомостей, які містяться на електронному носії інформації на МSD №191н/т/15. При судовому розгляді справи шляхом перегляду відеозапису встановлено, що загальний час запису становить 01 год. 05 хв. 19 сек., що співпадає з часом запису, вказаним у протоколі вн 2739 про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 24.03.2015 року. Запис триває без будь-яких переривів, візуально видалення відомостей відсутнє. Дана обставина свідчить про те, що відомості з даного електронного носія інформації не видалялися. Вказане підтверджується також тим, що у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 16.06.2015 року не позначено чітко які відомості видалено, як того вимагають положення ч. 5 ст. 290 КПК України.

Крім того, згідно п.1 ч. 3 ст. 104 КПК України, у вступній частині протоколу повинна бути зазначена інформація про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Разом з тим, у протоколі вн 2739 про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 24.03.2015 року взагалі не зазначено про застосування технічних засобів фіксації інформації при проведенні даної негласної слідчої дії і, відповідно, інформація щодо характеристик технічних засобів фіксації, умови та порядок їх використання. Не складався також окремий протокол про застосування технічних засобів фіксації при проведенні аудіо-, відеоконтролю за особою у даному кримінальному провадженні. Не підтверджено й законність здобуття технічних засобів фіксації та носія інформації, наявність сертифікату відповідності. Усунути цей недолік не представляється можливим, зважаючи на відсутність в протоколі вн 2739 про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 24.03.2015 року характеристик технічних засобів фіксації, даних, що ідентифікують відеореєстратор (серійний номер) та носіїв інформації (серійний номер), які безпосередньо застосовувалися при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Відсутність в протоколі вн 2739 про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 24.03.2015 року даних, що ідентифікують вживаний відеореєстратор (серійний номер), за допомогою якого здійснювався запис слідчої дії, носіїв інформації, які безпосередньо застосовувалися при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання ставить під сумнів факт використання будь- якого конкретного відеореєстратора під час проведення слідчої дії, можливість проведення запису саме на долучений до протоколу електронний носій інформації.

Вищезазначене свідчить про порушення посадовими особами, які проводили аудіо-, відеоконтроль за особою норм КПК України (ст. 104 КПК України) під час проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії, що потягло грубе порушення прав самого підозрюваного (обвинуваченого), унеможливило перевірку результатів проведеної слідчої дії експертним шляхом.

Відповідно до зазначеного протоколу, оперативний закупник ОСОБА_12 використовував аудіо-, відеореєстратор, за допомогою якого була зафіксована його зустріч 10.12.2014 року з ОСОБА_5 . Однак протоколи про передачу і встановлення ОСОБА_12 відеореєстратора із зазначенням відомостей для його ідентифікації, стороною обвинувачення суду не надано.

Не надано стороною обвинувачення також даних щодо дати, місця та обставин повернення ОСОБА_12 технічних пристроїв оперативним працівникам, які проводили дану негласну слідчу дію. Відсутні дані про «легендування» ОСОБА_12 та вжиття до нього заходів безпеки.

Відсутність у протоколі вищевказаної інформації щодо технічних пристроїв фіксування слідчої дії унеможливлює усунення протиріч між дослідженими в судовому засіданні доказами експертним шляхом. Так згідно тексту даного протоколу, « ОСОБА_5 в ході бесіди звернувся до закупника і сказав, що вона ( ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) розраховувала на суму 550 грн., а не на 300 грн.». Однак при перегляді і прослуховуванні в судовому засіданні аудіо-, відеозапису до нього встановлено, що даний текст - ( ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) відсутній на записі.

Протокол вн 2739 про результати аудіо-, відеконтролю за особою від 24.03.2015 року, не містить письмової згоди залегендованої особи на проведення дій оперативного характеру, оперативний закупник ОСОБА_12 не ознайомлений з його змістом і не засвідчив його своїм підписом, що є порушенням вимог ст.104 КПК України.

У протоколі про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.03.2015 року вказано, що «начальник ОБНОН ОГУ ГУМВД Украины в Одесской области ОСОБА_17 на основании постановления прокурора прокуратуры г. Одессы ОСОБА_18 о проведении контроля за совершением преступления в форме оперативной закупки № 815 т от 01.12.2014 составил протокол о том, что контроль за совершением преступления, а именно незаконный сбыт наркотических средств, совершался следующим образом....» (мова оригіналу).

Відповідно до частини другої статті 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимість результатів таких дій як доказів.

Таку позицію виказав Верховний Суд України у Постанові від 16.03.2017 №5-364кс16, згідно якої не відкриття матеріалів НСРД стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, у тому числі і матеріалів, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), є підставою для визнання таких доказів недопустимими.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази (висновок Великої Палати Верховного Суду про застосування норми права в порядку ч. 4 ст.442 КПК України, викладений у Постанові від 16.01.2019 Великої Палати Верховного Суду України у справі № 751/7557/15-к).

Крім того, у протоколі про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.03.2015 року вказано, що «10.12.2014 для проведения оперативной закупки у ОСОБА_15 в служебном кабинете №15 ОБНОН ОГУ ГУМВД Украины в Одесской области были осмотрены и отксерокопированы денежные средства в сумме 300 грн. Затем проведен личный осмотр ОСОБА_19 , которому поручено проведение оперативной закупки особо опасного наркотического средства - раствора опия. Врученные деньги ОСОБА_19 положил в правый карман брюк, одетых на нем, после чего ОСОБА_19 , двое понятых, оперативные сотрудники проследовали от административного здания ОГУ ГУМВД Украины в Одесской области, расположенном по ул. Преображенская, 44 в г. Одессе, в заранее обусловленное место. В 11.34 час. прибыв в о/м Одесса ОСОБА_19 вышел из автомобиля и, сев в другой автомобиль, направился к месту проведения оперативной закупки по адресу: Одесская область, Беляевский район, с. Нерубайское, ул. Ленина (Прикордонна) к дому №48. Спустя некоторое время примерно в 12.44 час. ОСОБА_19 на автомобиле вернулся и пересел в автомобиль, где находились сотрудники милиции и понятые. Оперативный закупщик ОСОБА_19 добровольно выдал медицинский шприц с жидкостью коричневого цвета и пояснил, что это особо опасное наркотическое средство - раствор опия, который он купил у ОСОБА_15 , находясь по адресу: Одесская область, Беляевский район, с. Нерубайское. В связи с получением денежных средств ОСОБА_14 за незаконный сбыт особо опасного наркотического средства контроль за совершением преступления окончен.» (мова оригіналу).

Стороною обвинувачення на дослідження суду були надані також наступні докази: протокол огляду грошових купюр від 10.12.2014 року, протокол огляду закупника і вручення грошових купюр від 10.12.2014 року, Протокол отримання добровільно наданого предмету від 10.12.2014 року, тобто протоколи про проведення слідчих дій, проведених в рамках негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину, який проводився на підставі постанови прокурора прокуратури м. Одеси ОСОБА_18 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі № 815 т от 01.12.2014.

Так, у протоколі огляду грошових купюр від 10.12.2014 року зазначено, що у час з 10.00 до 10.10 «о/у ОБНОН ОГУ ГУМВД Украины в Одесской области ОСОБА_20 в служебном кабинете № ОБНОН ОГУ ГУМВД Украины в Одесской области в присутствии понятых ОСОБА_21 , ОСОБА_11 осуществил осмотр и отксерокопировал денежные купюры в сумме: 300 гривен купюрами достоинством: 1 штука - 100 грн. серии ЗИ номер 5504479, 200 грн. - 1 штука серия ЄЩ номер 4944496 для проведения мероприятий по контролю за совершением преступления в форме оперативной закупки №815т от 01.12.2014г.» (мова оригіналу).

У протоколі огляду закупника і вручення грошових купюр від 10.12.2014 вказано, що у тому ж службовому кабінеті у присутності тих же понятих при огляді громадянина ОСОБА_12 у його одязі, взутті наркотичних засобів і психотропних речовин не виявлено. Відразу ж після проведення огляду ОСОБА_22 видані грошові купюри в сумі 300 гривен купюрами: 1 штука - 100 грн. серії ЗИ номер 5504479, 200 грн. - 1 штука серії ЄЩ номер 4944496 «для проведения мероприятий по контролю за совершением преступления в форме оперативной закупки №815т от 01.12.2014г.» (мова оригіналу).

Згідно протоколу отримання добровільно наданого предмету від 10.12.2014 року ОСОБА_12 в автомобілі чорного кольору при тих же понятих видано медичний шприц об`ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору. При цьому будь- яких зауважень і доповнень від учасників процесуальної дії не надходило.

Аналогічна інформація щодо огляду, ксерокопіювання грошових купюр в сумі 300 гривен купюрами: 200 грн. - 1 штука серія ЄЩ номер 4944496, 100 грн. - 1 штука серія ЗИ номер 5504479, огляду закупника ОСОБА_12 та вручення йому вказаних грошових купюр, а також добровільної видачі ОСОБА_12 шприця об`ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору, міститься у протоколі вн 2740 контролю за вчиненням злочину.

Вказане свідчить про те, що слідчі дії, результати яких зафіксовані у протоколі огляду грошових купюр від 10.12.2014 року, протоколі огляду закупника і вручення грошових купюр від 10.12.2014, протоколі отримання добровільно наданого предмету від 10.12.2014, проводились в рамках одної негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, тому також виконувались на підставі постанови прокурора прокуратури м. Одеси ОСОБА_18 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі № 815т від 01.12.2014 року.

З протоколу контролю за вчиненням злочину вбачається проведення даної негласної слідчої дії без застосування будь-яких технічних засобів, додатки у вигляді електронних носіїв до протоколу контролю за вчиненням злочину відсутні.

З цієї причини період часу з 11.34 год. до 12.44 год., коли ОСОБА_12 самостійно направився до місця проведення оперативної закупки, і не спостерігався співробітниками міліції і понятими, не описаний у протоколі. У цей час ні ОСОБА_12 , ні ОСОБА_5 не перебували у полі зору співробітників міліції і понятих, тому даний протокол не фіксує і не може фіксувати обставини купівлі ОСОБА_12 наркотичного засобу, а також будь-які дії ОСОБА_5 у даній ситуації.

Таким чином, вказання у протоколі контролю за вчиненням злочину на те, що « ОСОБА_5 отримав грошові кошти за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу» не підтверджується обставинами проведеної слідчої дії.

Крім того, у протоколі контролю за вчиненням злочину зазначені пояснення ОСОБА_12 про те, що наркотичний засіб - розчин опію він придбав за 300 грн. у ОСОБА_5 . При цьому зміст даного протоколу не відповідає протоколу отримання добровільно наданого предмету від 10.12.2014, який складався безпосередньо під час добровільної видачі наркотичного засобу у присутності понятих, і, згідно змісту якого, від учасників процесуальної дії, яким був і ОСОБА_12 , будь-яких зауважень і доповнень не надходило. В свою чергу протокол контролю за вчиненням злочину складався 24.03.2015 року у відсутності закупника і ним не підписаний. Таким чином, вказання у Протоколі контролю за вчиненням злочину на те, що « ОСОБА_12 пояснив про те, що наркотичний засіб - розчин опію він придбав за 300 грн. у ОСОБА_5 » нічім не підтверджуються.

В протоколі огляду грошових купюр від 10.12.2014, протоколі огляду закупника і вручення грошових купюр від 10.12.2014, протоколі отримання добровільно наданого предмету від 10.12.2014 відсутні вказівки: де і у кого повинен придбати наркотичний засіб ОСОБА_12 .

Про походження грошових коштів нібито свідчить надана стороною обвинувачення довідка від 10.12.2014 року за №2870, згідно якої грошові кошти в сумі 1000 гривень на проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - розчину опію, видано 10.12.2014 року о/у ОБНОН Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області майору міліції ОСОБА_23 згідно рапорту за рахунок коштів, отриманих із спеціального фонду Державного бюджету України, запланованого на утримання органів внутрішніх справ за видатками спецпризначення.

При цьому довідка не містить посилання на кримінальне провадження (його номер, дату реєстрації), в рамках якого проводитиметься оперативна закупівля, дані особи, у якої вона буде проводитись, перелік купюр із вказанням номерів, виданих на проведення оперативної закупки. До неї не долучений рапорт, який слугував підставою для видачі грошових коштів. Крім того, на оперативну закупку видані грошові кошти в сумі 1000 грн., в той час як за матеріалами кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 витрачені грошові кошти в сумі 300 грн. (Протокол огляду грошових купюр від 10.12.2014 року, протокол огляду закупника і вручення грошових купюр від 10.12.2014). Всі вищевикладені обставини ставлять під сумнів достовірність відомостей, викладених у Довідці від 10.12.2014 за №2870, і належність її саме до кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 .

Згідно протоколу огляду закупника і вручення грошових купюр від 10.12.2014 року, участь у проведенні даної слідчої дії приймав оперативний працівник - о/у ОБНОН Малиновського РВ ОДУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_20 . Окремо акт особистого огляду покупця перед оперативною закупівлею, згідно якого покупець підлягає особистому огляду, який підписується двома оперативними працівниками, як того вимагає п.2.5 Інструкції про порядок оперативної закупки наркотичних, психотропних речовин і прекурсорів від 15.06.1995 року, не складався взагалі.

Крім того, стороною обвинувачення не долучено в якості доказів, та відповідно, не досліджено судом матеріали, які б підтверджували законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вказаному кримінальному провадженні ухвали слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на проведення таких дій. В рішенні ЄСПЛ у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 12.10.2012 р. зазначено, що, «..якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям. Тобто, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття. Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення…».

Підсумовуючи викладене, суд вважає, що протокол контролю за вчиненням злочину від 24.03.2015 року; протокол отримання добровільно наданого предмету від 10.12.2014 року; акт огляду закупника та вручення грошових купюр від 10.12.2014 року; протокол огляду грошових купюр від 10.12.2014 року; клопотання від 09.02.2015 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контролю ОСОБА_5 ; клопотання від 28.11.2014 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії візуального спостереження стосовно ОСОБА_5 ; клопотання від 28.11.2014 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережи; клопотання від 28.11.2014 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контролю ОСОБА_5 ; постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 01.12.2014 року - не відповідають вимогам статті 86 КПК України, оскільки отримані всупереч порядку, встановленому чим Кодексом, зібрані не у встановленому законом порядку та з дотриманням встановленої форми, що гарантує захист прав і законних інтересів громадян, а відповідно суд визнає їх недопустимими.

Суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не надані належні докази вини ОСОБА_5 в інкримінованому кримінальному правопорушенні, а саме, незаконне придбання та зберігання та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду та ґрунтується лише на припущеннях, які відповідно до ст.62 Конституції України не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Безспірних доказів вини ОСОБА_5 в умисному збуті наркотичних засобів судом не встановлено, в зв`язку з чим він підлягає виправданню: за ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад даного кримінального правопорушення.

Однак судом береться до уваги та визнається допустимим доказ у виді висновку Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №1678 від 26.12.2014 року, відповідно до якого наданий на експертизу рідини темно-коричневого кольору об`ємом 3.3мл в медичному шприці, який згідно постанови про призначення експертизи добровільно виданий ОСОБА_12 , 10.12.2014 року, містить особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких обіг яких заборонено - героїн (діацетилморфін) та моноацетилморфін. Вміст героїну (діацетилморфін) становить 0,0044 г., моноацетилморфін - 0,0035 г. Суд враховує вищенаведені пояснення ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з урахуванням зазначеного судом встановлені наступні обставини справи:

10.12.2014 року, близько 12 години 40 хвилин, знаходячись біля будинку №48 по вул. Леніна в с. Нерубайському, Біляївського району Одеської області, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_12 , реалізуючи злочинний умисел на придбання наркотичного засобу, об`єднали грошові кошти, по 150 гривень з кожної особи, після чого ОСОБА_5 зібрані кошти витратив на закупівлю наркотичного засобу у невстановленої особи. Потім, отриманий наркотичний засіб приблизним об`ємом 6 мл., який був поміщений до презервативу, було приблизно порівну поділено, відповідно внесених грошових коштів, між ОСОБА_5 та ОСОБА_12 ; за допомогою медичного шприца з презервативу було вилучено близько половини вмісту, після чого ОСОБА_12 забрав шприц, а ОСОБА_5 забрав презерватив із залишком наркотичного засобу. Згідно висновку експерта №1678 від 26.12.2014 року, речовина, добровільно видана ОСОБА_12 , містить особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - героїн (діацетилморфін) та моноацетилморфін. Кількість героїну (діацетилморфін) становить 0,0044 г., моноацетилморфін - 0,0035 г.

Таким чином, дії ОСОБА_5 які кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, підлягають перекваліфікації на ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушенні за ч.2 ст. 309 КК України, при встановлених судом фактичних обставинах поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні виду та міри покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи із принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.

До обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 , суд відносить позитивну характеристику обвинуваченого, знаходження на його утриманні хворої матері. Суд визнає обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_24 відповідно до ст.67 КК України: рецидив злочину.

Суд вважає можливим виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 зі звільненням його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, в порядку, передбаченому ст. 75 КК України, та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки таке покарання, на думку суду, буде необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення останнім нових злочинів, при цьому, з урахуванням зазначених обставин, призначати обвинуваченому ОСОБА_24 покарання, пов`язаного з реальним його відбуттям, суд вважає за недоцільне.

Відповідно до ст. 124 КПК України з обвинуваченого ОСОБА_5 слід стягнути судові витрати на загальну суму 1229,80 грн - вартість проведення криміналістичного дослідження за висновком експертом: №1678, проведення якої було зумовлено розслідуванням вчиненого обвинуваченим злочину.

Питання про долю речових доказів в кримінальному провадженні слід вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 по пред`явленому йому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - виправдати.

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки.

У відповідності до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів у розмірі 1229,80 гривень.

Речовий доказ - шприц з наркотичним засобом героїн (діацетилморфін) 0,0044г, моноацетилморфіну -0,0035 г.- знищити; електронний носій інформації MSD №191н/т/15 з адаптером залишити в матеріалах кримінального провадження №0000486.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана учасниками кримінального провадження до Одеського апеляційного суду через Біляївський районний суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку суду.

Суддя ОСОБА_1