Справа № 760/9846/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/824/4558/2049 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,, ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю представника особи, інтересів якої стосується судове рішення, адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу особи, інтересів якої стосується судове рішення, ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А:

13 квітня 2018 року до Солом`янського районного суду м.Києва надійшло клопотання начальника 2-го ВРКП СУ ФР Києво - Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_8 , погоджене із прокурором Києво - Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 про призначення позапланової документальної перевірки у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000006 від 28.02.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 212 КК України, з питань дотримання вимог податкового законодавства платника податків фізичної особи ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажем об`єктів нерухомого майна у період з 01.01.2012 по 31.08.2017р.р., проведення якої просив доручити ГУ ДФС у Київській області.

Обґрунтовуючи клопотання, начальник 2-го ВРКП СУ ФР Києво - Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській областіпослався на те, що у рамках кримінального провадження за відомостями, внесеними до ЄРДР за ч.1 ст.212 КК України, встановлено, щопротягом 2012 -2017 років громадянами України, платниками податків - фізичними особами ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , які являються забудовниками та власниками нерухомого майна (квартир), не було сплачено необхідних податків при реалізації нерухомого майна фізичним особам, а також у період 2012 -2017 роки вони здійснювали господарську діяльність без проведення державної реєстрації як фізичні особи - підприємці та не забезпечували ведення обліку результатів своєї підприємницької діяльності відповідно до вимог законодавства, але отримували доходи від операцій з продажу об`єктів нерухомого майна, які не включали до складу загального оподаткованого доходу у податкових деклараціях про майновий стан і доходи за 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 та 2017 р.р. В зв`язку з чим виникла необхідність у проведенні позапланової документальної перевірки діяльності ОСОБА_7 з метою встановлення збитків, заподіяних державі.

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року клопотання задоволено та наданий дозвіл на проведення зазначеної перевірки з тих мотивів, що у відповідності до вимог п.78.1.11 ст.78 Податкового Кодексу України позапланова документальна перевірка може бути проведена за наявності рішення слідчого судді про її призначення.

На ухвалу ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про призначення документальної позапланової перевірки у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000006 від 28.02.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 212 КК України.

Обґрунтовуючи вимоги, апелянт посилається на незаконність ухвали слідчого судді, оскільки вирішення слідчим суддею клопотання про призначення позапланової документальної перевірки не охоплюється його повноваженнями, так як не відноситься ні до заходів забезпечення кримінального провадження, ні до слідчих дій, ні до негласних слідчих дій; нормами КПК України не передбачено право слідчого на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення чи проведення податкової перевірки та відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань, крім того клопотання не містить доказів на підтвердження того, що органом досудового розслідування вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки. Крім того, вказує на те, що зазначений в клопотанні період знаходиться поза строками давності, які встановлені Податковим Кодексом України.

Також, ОСОБА_7 просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, поважність причин пропуску якого обґрунтував тим, що розгляд клопотання відбувся без його виклику в судове засідання, про існування ухвали дізнався на початку липня 2019 року та зміг отримати копію ухвали слідчого судді лише 17.07.2019 року.

В судове засідання представник прокуратури Київської області не з`явився, про час і місце розгляду повідомлений належним чином, що, в силу вимог ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає проведенню розгляду.

Ухвала постановлена 17 квітня 2018 року, розгляд клопотання відбувся без виклику ОСОБА_7 , копія судового рішення отримана представником ОСОБА_7 17.07.2019, апеляційна скарга на нього подана через пошту 22 липня 2019 року.

Колегія суддів вважає, що у відповідності до положень ч.3 ст.395 КПК України ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження не пропущений, оскільки для нього, як особи, що не викликалася у судове засідання, перебіг строку на апеляційне оскарження обчислюється з дня отримання копії ухвали.

Заслухавши доповідь судді, представника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали клопотання та вивчивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як зазначено вище, слідчий суддя в ухвалі від 17 квітня 2018 року мотивував свої висновки тим, що за п.78.1.11 ст. 78 ПК України підставою для проведення позапланової перевірки є судове рішення суду (слідчого судді) про її призначення.

Проте слідчий суддя не звернув увагу на те, що згаданими положеннями ПК України передбачена можливість проведення документальної позапланової перевірки за наявності визначених у ст. 78 ПК України підстав, однією з яких є рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного відповідно до закону, але процедури та умов ухвалення такого рішення КПК України не передбачено.

Так, на стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України, що встановлено п. 18 ст. 3 цього Кодексу.

Статтями 36,40 КПК України визначено повноваження прокурора та слідчого, за якими вказані особи уповноважені звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Отже, згідно з п. 18 ст. 3 КПК України рішення, зокрема, за клопотанням прокурора під час досудового розслідування кримінального провадження, має ухвалювати слідчий суддя.

Цією ж нормою встановлено, що слідчий суддя здійснює судовий контроль відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України, що є втіленням принципу диспозитивності, закріпленому у ст. 26 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Але чинний КПК України не містить норм, які б надавали право прокурору чи слідчому звертатися до слідчого судді з клопотаннями про призначення позапланової документальної перевірки у кримінальному провадженні, не визначає порядок розгляду таких клопотань та повноважень слідчого судді щодо їх розгляду, а так само ухвалення рішення за результатами розгляду клопотання про призначення позапланової перевірки. В той же час право сторони обвинувачення на збирання доказів, зокрема, шляхом витребування та отримання від органів державної влади актів перевірок, що передбачено ч. 2 ст. 93 КПК України, забезпечується не шляхом призначення у кримінальному провадженні позапланових документальних перевірок, а в інший спосіб, який чітко регламентований положеннями КПК України.

Таким чином, у слідчого судді відсутні повноваження на розгляд клопотання про призначення позапланової документальної перевірки, нормами КПК України порядок розгляду такого клопотання не встановлений, у зв`язку з чим слідчий суддя, задовольнивши зазначене клопотання, вийшов за межі повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та постановив рішення, яке не передбачено КПК України, допустивши істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року постановлена у позапроцесуальний спосіб і підлягає скасуванню.

Після скасування ухвали слідчого судді суд апеляційній інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України, постановляє нову ухвалу.

Оскільки клопотання було прийняте до розгляду слідчим суддею, процедури повернення прийнятих до розгляду клопотань кримінальним процесуальним законодавством не передбачено, колегія суддів вважає, що зазначене клопотання має знайти вирішення шляхом його задоволення чи відмови у задоволенні.

У відповідності до ч.3 ст.9 КПК України закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

З клопотання вбачається, що звертаючись до слідчого судді з питанням про проведення позапланової документальної перевірки платника податків фізичної особи ОСОБА_7 , начальник 2-го ВРКП СУ ФР Києво - Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_8 посилається на ст.78 ПК України та ст.ст. 9, 36, 84, 93, 110 КПК України.

Вказані у клопотанні законодавчі норми не містять зазначення права начальника 2-го ВРКП СУ ФР Києво - Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_8 на звернення до слідчого судді з таким клопотанням, а приписи податкового законодавства про можливість ухвалення слідчим суддею рішення про призначення позапланової документальної перевірки - суперечать вимогам КПК України.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність постановлення нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання начальника 2-го ВРКП СУ ФР Києво - Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_8 про призначення позапланової документальної перевірки у кримінальному провадженні №0000006 на предмет дотримання вимог податкового законодавства України платником податків - фізичною особою ОСОБА_7 , як такого, що виходить за межі повноважень начальника 2-го ВРКП СУ ФР, та суперечить вимогам КПК України.

Керуючись ст.404,405,407,419,422 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року про надання дозволу на проведення працівниками ГУ ДФС у Київській області позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України платником податків - фізичною особою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , на предмет своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів при отримані доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажем об`єктів нерухомого майна у період з 01.01.2012 по 31.08.2017 р.р. - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання начальника 2-го ВРКП СУ ФР Києво - Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_8 про призначення позачергової позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України платником податків - фізичною особою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у період з 01.01.2012 по 31.08.2017 р.р.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: Суддя: Суддя: