ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/682/18 Номер провадження 11-кп/814/1001/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 серпня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисникаОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0004865 за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 , що брав участь у даному провадженні, на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 20 червня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з неповною вищою освітою, розлучений, непрацюючий, на підставі ст.89 КК України такий, що не має судимості,

визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 1700 грн.
Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1716 грн.
Вирішене питання про речові докази.
Цим же вироком ОСОБА_8 виправданий за ч.1 та ч.2 ст.307 КК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він незаконно придбав, переніс до свого помешкання у квартиру АДРЕСА_2 та незаконно зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу масою, відповідно, 9,682 г. та 0,065 г., який 10 січня 2018 року було вилучено під час проведення обшуку.

Крім того, суд у вироку вказав, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчинені злочинів за таких обставин.

21 листопада 2017 року ОСОБА_8 у невстановлений час незаконно придбав, зберігав з метою збуту та незаконно збув цього дня о 9 год. 45 хв. в парку Воїнів Інтернаціоналістів по вул. 23 Вересня в м. Полтава залегендованій особі на ім`я ОСОБА_9 за 150 грн. психотропну речовину, обіг якої обмежено,- метамфетамін масою 0,00445 г.
10 січня 2018 року обвинувачений повторно, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, у невстановлений слідством час та в невстановленому місці незаконно придбав, зберігав з метою збуту та незаконно збув цього дня о 10 год. 35 хв. поблизу приміщення Шевченківської районної у м. Полтава ради за адресою вул. Івана Мазепи, буд. 30, залегендованій особі на ім`я ОСОБА_9 за 150 грн. психотропну речовину, обіг якої обмежено,- метамфетамін масою 0,00048 г.
Цього ж дня біля будинку №11 по вул. 23 Вересня у м. Полтава працівники поліції у ОСОБА_8 виявили та вилучили медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - метамфетаміном масою 0,00097 г, яку він повторно, будучи особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, у невстановлені слідством час та місці незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 та ч.2 ст. 307 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_8 за цим обвинуваченням, суд у вироку зазначив про недоведеність його винуватості у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 307 КК України, визнав недопустимими ряд доказів, а також вказав, що зберігання без мети збуту метамфетаміну масою 0,00097 г не є кримінально караним діянням.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ч.1 ст.70 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
Вважає незаконним рішення суду про визнання недопустимими доказів, які були отримані під час проведення НСРД у формі оперативних закупок.
Зазначає, що при оцінці протоколів про результати проведення НСРД суд не дослідив їх, не вирішив питання щодо допустимості, не послався на додатки до вказаних протоколів.
Наголошує про безпідставне визнання недопустимими доказами постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, оскільки прокурор в судовому засіданні відкрив їх стороні захисту.
Відсутність можливості відкрити ці постанови при виконанні вимог ст.290 КПК України пояснює проведенням дій щодо зняття грифу таємності, які не залежать від прокурора.
Вказує, що клопотань про порушення порядку відкриття постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину обвинуваченим та його захисником не подавалось.
Зазначає, що ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 не визначені нормами КПК України як документи, які суд може сприймати як докази, а отже не мають відкриватися стороні захисту в порядку ст.290 КПК України.
Водночас стверджує, що звертався із запитом до Апеляційного суду Полтавської області та отримав відповідь про надання дозволу на проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи обвинуваченого.
Крім того, вважає призначене покарання занадто м`яким.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник прохає вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Інші учасники провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, міркування обвинуваченого та його захисника про законність і обґрунтованість судового рішення, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за наведених у вироку обставин в апеляційній скарзі не оспорюється.

Призначене покарання відповідає вимогам ст.65 та ст.50 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і є справедливим.

Тому підстав для посилення покарання обвинуваченому, про що просив прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Доводи про безпідставне виправдання ОСОБА_8 за ч.1 та ч.2 ст.307 КК України є непереконливими.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, всупереч твердженням прокурора, місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.1 та ч.2 ст.307 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, дотримався вищезазначених вимог закону.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз усіх доказів, що були надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують винуватості ОСОБА_8 у збуті психотропних речовин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_8 у збуті психотропних речовин ґрунтується на доказах, отриманих у результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій.

Доводи прокурора про допустимість цих доказів суперечать вимогам кримінального процесуального закону з огляду на таке.

Частина дванадцята ст.290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16), невідкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

Зазначену правову позицію підтвердила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року №13-37кс18, при цьому вказала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки зміст цих документів дасть сторонам можливість перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону під час їх проведення у кримінальному провадженні.

Згідно з ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 07 листопада 2017 року та від 09 січня 2018 року стороні захисту не надавались (т.1, а.с. 148-150, 157-158) і долучені до матеріалів провадження тільки під час розгляду справи в суді.

Ухвали слідчого судді апеляційного суду стороною обвинувачення взагалі не були надані суду.

При цьому наявний в матеріалах провадження лист за підписом голови апеляційного суду №01-54/25/18 від 19 лютого 2018 року не є процесуальним рішенням, а тому не може підтвердити наявність правових підстав проведення НСРД (т.1 а.с.164).

Також стороні захисту при виконанні вимог ст.290 КПК України не відкривалися постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.

Доводи прокурора про відкриття цих постанов стороні захисту під час судового розгляду справи не спростовують висновків суду про їх недопустимість як доказів.

Адже за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру розсекречення процесуальних документів, які мають гриф секретності, одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 07 листопада 2017 року була розсекречена 26 січня 2018 року, тобто до затвердження прокурором обвинувального акта, проте не відкрита стороні захисту при виконанні вимог ст.290 КПК України.

За таких обставин місцевий суд обґрунтовано визнав протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій недопустимими доказами.

Також суд першої інстанції, всупереч твердженням прокурора в апеляційній скарзі, визнаючи недопустимими протоколи про результати проведення НСРД з відповідними додатками, належним чином мотивував таке рішення.

При цьому суд правильно послався на те, що відомості, які містяться в цих протоколах з додатками не можливо визнати допустимими доказами з огляду на встановлену недопустимість доказів, які стали підставою для проведення НСРД, відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року № 13-37кс18.

Будь-які інші докази причетності ОСОБА_8 до злочинної діяльності, пов`язаної із збутом психотропної речовини, крім отриманих під час НСРД, стороною обвинувачення не надавалися.

Не містить таких даних і апеляційна скарга прокурора.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що за змістом апеляційної скарги прокурор не погоджується з вироком суду в частині виправдання обвинуваченого, зокрема, за ч.1 ст.307 КК України.

Водночас, формулюючи прохальну частину своєї скарги, прокурор взагалі не порушує питання щодо вирішення долі обвинувачення ОСОБА_8 в цій частині.

Отже, за наслідками судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч.1 та ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку із чим суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про виправдування його за цим обвинуваченням.

В зв`язку з цим суд правильно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.2 на ч.1 ст.309 КК України, оскільки відсутні визначені законом підстави в такому випадку стверджувати про наявність кваліфікуючої ознаки вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 368, 370, 374 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в тому числі й тих, на які вказував прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено.

Тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 20 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 , - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4