ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2584/19 Справа № 183/4829/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001109, №0000390 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05 вересня 1991 року за ст. ст. 17, ч. 2 ст. 141, 42 КК України Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська до 2 років позбавлення волі;

- 03 листопада 1993 року за ч. 1 ст. 229-6 КК України Новомосковським міським судом Дніпропетровської області до 2 років виправних робіт з утриманням 20% доходів у доход держави;

- 23 березня1994 року за ч. 3 ст. 142, ст. 43 КК України Новомосковським міським судом Дніпропетровської області до 9 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 14 лютого 2003 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 07 липня 2008 року за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області до 1 року 3 місяців позбавлення волі;

- 06 лютого 2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області до 1 року позбавлення волі;

- 02 травня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 20 березня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України чотири роки позбавлення волі за ч. 2 ст. 289 КК України п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком п`ять років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання п`ять років один місяць позбавлення волі, без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 28 березня 2019 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 березня 2019 року по 17липня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укртелеком» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 21199,06 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.
Як встановлено судом, 08 квітня 2017 року о 21 год. 00 хв. ОСОБА_7 знаходився поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: вул. Вузенька, 44 м. Новомосковська Дніпропетровської області, де побачив в сараї, на території вказаного домоволодіння моторолер марки «ЯмахаJOGSA-01J» та впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, переліз через паркан, тобто незаконно проник на територію домоволодіння, діючи умисно, за допомогою раніше підготовленої металевої трубки відчинив гвинтовий замок сараю та проник всередину, звідки за допомогою фізичної сили викотив моторолер марки «ЯмахаJOGSA-01J», після чого покинув місце скоєння кримінального правопорушення, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом моторолером марки «ЯмахаJOGSA-01J», який належить ОСОБА_8
25 лютого 2019 року приблизно о 00 год. 50 хв., ОСОБА_7 , проходячи по вул. Зіни Білої м. Новомосковськ Дніпропетровської області, біля буд. №3 по вул. Короленко побачив кабельний колодязь №7-1118, та в нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме кабелів зв`язку з вказаного колодязя. ОСОБА_7 підійшов до кабельного колодязю №7-1118 та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пересування бетонного покриття кабельного колодязя, проник до колодязю, де за допомогою пилки, яку мав із собою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно, яке належить ПАТ «Укртелеком», а саме кабелі зв`язку: ТПП 200x2x0,32 довжиною 3 м., вартістю 318,90 грн., ТПП 100x2x0,5 довжиною 3 м. Вартістю 475,08 грн., ТПП 50x2x0,5 довжиною 3 м. Вартістю 226,50 грн.
Після чого, ОСОБА_7 викрадене майно переніс до місця свого проживання, таким чином місце скоєння злочину покинув, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 1020,48 грн.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням у сховище та за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2019 року та ухвалити відносно ОСОБА_7 новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироками Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року та від 20 березня 2019 року більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року, та остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилався на те, що ухвалюючи вирок та призначаючи ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку та пояснення учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги на вирок суду першої інстанції, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання, з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Обставини справи, доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованих йому злочинів за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та правильність правової кваліфікації його дій, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з тим доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає слушними та такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.
Відповідно до ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Положеннями ст. 70 КК України, встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Разом з тим, виходячи з положень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, відповідно до яких, коли після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після ухвалення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до ухвалення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім -за сукупністю злочинів, вчинених після ухвалення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із приписів кримінального права, то порушується окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - рішення суду містить помилку.

При ухваленні вироку в даному кримінальному провадженні та призначенні ОСОБА_7 покарань за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції вищевказаних вимог закону не врахував.

Як вбачається із вступної частини вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2019 року ОСОБА_7 раніше був засуджений вироками Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року та 20 березня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

В даному кримінальному провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_7 вчинив 08 квітня 2017 року, тобто до ухвалення вироків Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року та 20 березня 2019 року, а злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України в даному кримінальному провадженні було вчинено обвинуваченим 25 лютого 2019 року, тобто в період іспитового строку за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року.

Однак, суд першої інстанції ухвалюючи вирок в даному кримінальному провадженні та призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 не розмежував стадій та порядку призначення покарання, і застосував лише положення ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання за злочини, які було вчинено як до, так і після ухвалення вироків Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року та 20 березня 2019 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, із врахуванням вище проаналізованих положень кримінального законодавства України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасувати вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413, 420, 421 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироками Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року та від 20 березня 2019 року більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць без конфіскації майна.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 травня 2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
В іншій частині вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України - залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4