Ухвала

іменем України

20 серпня 2019 року
м. Київ
справа № 187/1501/15-к

провадження № 51-1382км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 26 листопада 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000017, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 3 і п. 4 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу, а саме: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Крім того, ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 70 000 грн на відшкодування моральної шкоди, а в решті цивільного позову відмовлено.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 7 липня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 6 липня 2017 року ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області

від 7 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасовано в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Апеляційний суд Дніпропетровської області скасував 23 листопада 2017 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив в цій частині свій вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк п`ять років, а в решті вирок залишив без змін.
Постановою Верховного Суду від 3 жовтня 2018 року вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 скасовано з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За наслідками нового розгляду 26 листопада 2018 року Дніпровський апеляційний суд скасував вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області

від 27 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалив в цій частині свій вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк п`ять років, а в решті вирок залишив без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 13 листопада 2012 року приблизно о 17-ій годині 10 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в дворі будинку ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 , з метою налякати та зупинити шляхом спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , з яким під час вживання в цей же день спиртних напоїв виникла сварка і той в присутності свідків ображав ОСОБА_6 , демонстративно зарядив мисливську рушницю патроном та умисно здійснив постріл у ноги ОСОБА_8 , внаслідок чого заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння у вигляді шротового вогнепального поранення лівої гомілки, відкритого перелому кісток лівої гомілки в середній третині зі зміщенням уламків.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить судові рішення щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що в ході судового розгляду не усунуто неповноту досудового розслідування; обвинувачення викладено неконкретно, що на його думку, є порушенням права на захист. Стверджує, що діяв у стані уявної оборони. Вважає, що апеляційний суд безпідставно не розглянув апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , хоча той участі в апеляційному розгляді не брав і від своєї апеляційної скарги не відмовлявся, а також заявлене обвинуваченим клопотання. Вказує на те, що всупереч вимогам ст. 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) апеляційний суд не зарахував до строку покарання вже відбуту частину покарання та не навів мотивів, з яких залишив поза увагою дані про його особу та обставини, що, на думку засудженого, пом`якшують покарання. Вважає, що апеляційний суд, не перевіряючи фактичні обставини кримінального провадження, не виконав вказівок суду касаційної інстанції.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на відсутність у діях його підзахисного суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК. На думку захисника, ОСОБА_6 не мав мотиву й умислу на спричинення потерпілому будь-яких тілесних ушкоджень, а заподіяв ОСОБА_8 тяжке тілесне ушкодження з необережності у виді злочинної самовпевненості з перевищенням меж необхідної оборони. Вважає, що в ході судового розгляду не було усунуто неповноту досудового розслідування та не з`ясовано обставин фактичної помилки ОСОБА_6 про перебування його у стані уявної оборони. Зазначає, що всупереч вимогам ст. 404 КПК апеляційний суд безпідставно не розглянув апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , а натомість ініціював питання про відмову від неї. Крім того, вказує, що в апеляційному суді захисник ОСОБА_10 участі не брав і від своєї апеляційної скарги не відмовлявся; головуюча-суддя не роз`яснила ОСОБА_6 наслідків такої відмови від апеляційної скарги захисника, не з`ясувала у нього, чи продовжує адвокат ОСОБА_10 надавати ОСОБА_6 правничу допомогу. В зв`язку з наведеним, на думку захисника, порушено право ОСОБА_6 на захист, передбачене ч. 1 ст. 20 КПК, ст. 59 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також при новому розгляді апеляційним судом не виконано вказівок суду касаційної інстанції. Посилається на порушення апеляційним судом вимог ст. ст. 9, 91, 94, 314-1, 350, 370, 405 КПК. Мотивує тим, що апеляційний суд не розглянув клопотання обвинуваченого про надіслання запиту до органу пробації для надання досудової доповіді, належно не з`ясував і не навів у вироку мотивів, з яких не взяв до уваги обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, характеризують його особу й пом`якшують покарання. Відтак захисник вважає, що порушено засади презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини відповідно до ст. 17 КПК, не застосовано ст. ст. 75, 76 КК, які підлягали б застосуванню за умови доведеності вчинення злочину з кваліфікацією за ч. 1 ст. 121 КК. Також вказує на обмеження його в часі у виступі в судових дебатах в апеляційному суді.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги необґрунтованими та просила їх залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , колегія суддів дійшла висновку, що провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 26 листопада 2018 року необхідно передати на розглядоб`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Судуна таких підставах.

Положеннями ч. 2 ст. 434-1 КПК регламентовано, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок місцевого суду захисником ОСОБА_10 було подано апеляційну скаргу, в якій ставилось питання про виправдання його підзахисного.
Під час апеляційного розгляду від адвоката ОСОБА_10 надійшло повідомлення про те, що договір про надання правової допомоги, укладений між ним і ОСОБА_6 , припинив свою дію і адвокат просив розгляд справи провести у його відсутність

(том 3, а. к. п. 116). При цьому про відмову від своєї апеляційної скарги адвокат ОСОБА_10 не заявляв.
Проте, як слідує з аудіозапису судового засідання апеляційного суду, яке здійснювалося за участю захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , суд у формі навідного питання до обвинуваченого фактично ініціював питання про відмову від апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 та отримав від ОСОБА_6 відмову від цієї апеляційної скарги.
У зв`язку з чим, пославшись на відмову ОСОБА_6 від апеляційної скарги захисника, апеляційний суд не розглядав апеляційну скаргу останнього та не переглядав висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК, а розглянув лише апеляційну скаргу прокурора, за якою скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив свій вирок, яким призначив обвинуваченому покарання без застосування ст. 75 КК.
Відповідно до ч. 1 ст. 403 КПК особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Захисник підозрюваного, обвинуваченого, представник потерпілого можуть відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою відповідно підозрюваного, обвинуваченого чи потерпілого.
Отже, виходячи з буквального змісту ст. 403 КПК, процесуальні дії щодо відмови, зміни чи доповнення апеляційної скарги за загальним правилом здійснює лише та особа, яка її подала.
Проте в практиці Касаційного кримінального суду Верховного Судуіснують різні правові позиції щодо застосування колегіями суддів як Першої, так і Другої судових палат Касаційного кримінального суду указаної норми кримінального процесуального закону.
Так, у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 травня 2018 року (провадження № 51-357км17) зазначено, що засудженим було подано клопотання про відмову від касаційної скарги, поданої його захисником, проте в силу вимог ч. 1 ст. 403, ст. 432 КПК воно не може бути розглянуто у суді касаційної інстанції, оскільки відмова подана не особою, яка подала касаційну скаргу. Виходячи з наведеного, колегія суддів у цьому провадженні розглянула касаційну скаргу захисника, залишивши судові рішення без зміни.
Разом з цим, колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в ухвалі від 5 лютого 2019 року (провадження № 51-2213км18) про закриття касаційного провадження дійшла такого висновку: виходячи з права на вільний вибір захисника неможливо заперечити право будь-кого з учасників процесу відмовитися від здійснення процесуальних дій, спрямованих на відстоювання власних інтересів. Тому Суд не вбачає підстав для здійснення розгляду касаційної скарги захисника засудженого всупереч чітко висловленій волі самого засудженого.
У згаданому провадженні Суд зауважив, що завдання захисника у випадку, коли його підзахисний відмовляється від скарги (чи іншої процесуальної дії), поданої в інтересах останнього стороною захисту, обмежуються лише тим, щоб забезпечити вільне й усвідомлене волевиявлення особи, захист якої здійснюється. Однак повноваження захисника, навіть у випадку обов`язкового представництва, не можуть сягати за межі того, щоби вчиняти найбільш важливі дії без згоди або всупереч волі особи, яку він представляє.
За таких обставин колегія суддів вважає, що очевидним є різне застосування норми ст. 403 КПК, а відтак прийняття рішення у провадженні за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 вимагає обов`язкового відступу від одного з висновків щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах згаданих вище колегій суддів Першої та Другої судових палат Касаційного кримінального суду.
Крім того, колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду убачає питання, яке потребує правової визначеності задля забезпечення єдиних підходів у судовій практиці, а саме щодо визначення умов допустимості відмови засудженого від апеляційної або касаційної скарги захисника за відсутності відмови від неї самого захисника.
Відповідно ж до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів»Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

З огляду на викладене та необхідності прийняття законного й обґрунтованого судового рішення в подальшому, провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 26 листопада 2018 року підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Керуючись статтями 434-1, 434-2, 441 КПК України, Суд

п о с т а н о в и в:
Передати кримінальне провадження за касаційними скаргамизасудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року та вирок Дніпровського апеляційного суду від 26 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3