Номер провадження: 11-кп/813/1411/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участі прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 08.08.2019 р., якою під час судового розгляду по суті кримінального провадження №0002996 від 31.10.2018 р. відносно:
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Первомайськ Миколаївської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, з базовою середньою освітою, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 06.10.2019 р.;

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Шостка Сумської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, з базовою середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 06.10.2019 р.;

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 08.08.2019 р. в процесі судового розгляду обвинувального акту в рамках кримінального провадження №0002996 від 31.10.2018 р. за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 було продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 06.10.2019 р. стосовно кожного.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 зазначив, що оскаржувана ухвала є незаконною з огляду на наступні обставини:
- впродовж всього його перебування під вартою з 01.11.2018 р. по теперішній час прокурор при продовженні строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою посилається на одні й ті ж фактори, зокрема, на те, що він не одружений, офіційно не працевлаштований, відсутні міцні соціальні зв`язки, проте не надає жодних доказів того, що він може переховуватись від суду, впливати на потерпілого та свідків, натомість, всі речові докази були вилучені в іншого обвинуваченого по справі, під час досудового розслідування було допитано потерпілого та свідків, а також проведена експертиза;
- судом не були враховані характеристики його особи, а саме те, що він позитивно характеризується за місцем проживання, має місце реєстрації, до арешту неофіційно працював.
Посилаючись на викладене, обвинувачений просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та обрати відносно нього запобіжний захід, не пов`язаний із тримання під вартою.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою з огляду на наступні обставини:
- суд залишив поза увагою той факт, що прокурором не було подано клопотання про продовження йому строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою;
- рішення про існування ризику його можливого переховування від органів досудового розслідування та суду ґрунтується лише на тяжкості інкримінованого йому злочину, що не відповідає вимогам закону та практиці ЄСПЛ.
Посилаючись на викладене, обвинувачений просить скасувати ухвалу суду першої інстанції про продовження йому строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати відносно нього запобіжний захід, не пов`язаний із позбавленням свободи.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 також звернула увагу на незаконність та необґрунтованість, на її думку, оскаржуваної ухвали у зв`язку із наступним:
- суд при розгляді клопотання прокурора не врахував відсутність достатніх підстав для підозри її підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;
- суд належним чином не обґрунтував обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також не врахував наявність в останнього постійного місця проживання, пославшись як на підставу для застосування найсуворішого запобіжного заходу лише на тяжкість вчинення інкримінованого злочину, що є недопустимим.
Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_9 просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою обрати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 08.08.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема, копії обвинувального акту, на розгляді в Приморському райсуді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження №0002996 від 31.10.2018 р. за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Таким чином, з огляду на вищенаведені положення кримінального процесуального закону, апеляційний суд не приймає до уваги посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на неврахування судом того, що прокурором не подавалось клопотання про продовження обвинуваченим строку тримання під вартою, оскільки суд продовжив обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 строк запобіжного заходу за своєю ініціативою.

Відповідно до ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 08.08.2019 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копію журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_10 та ОСОБА_8 злочину, який скоєний за попередньою змовою групою осіб та пов`язаний із застосуванням та погрозою застосування відносно потерпілої особи насильства, небезпечного для життя та здоров`я, із використанням ножа, його характеру, тяжкості та зухвалості, розміру завданої майнової шкоди на суму 1 000 грн., а також можливої міри покарання, яка може бути їм призначена у разі визнання винними (позбавлення волі на строк від 7 до 10 років із конфіскацією майна), колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховування обвинувачених від органів досудового розслідування та суду.

Окрім того, підтвердженням існування зазначеного ризику переховування обвинувачених від органів досудового розслідування та суду слугує характеристика осіб останніх, зокрема, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 офіційно не працевлаштовані, стійких соціальних зв`язків не мають, зокрема, не одружені та не мають утриманців.

Водночас, зважаючи на те, що остаточне рішення по справі відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 не прийнято, існують ризики того, що останні можуть незаконно впливати на свідків та потерпілого у вказаному кримінальному провадженні, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Колегія суддів приймає до уваги та вважає такими, що відповідають дійсності твердження сторони захисту про наявність в обвинувачених постійного місця проживання, проте зазначає, що така обставина не зменшує існування вищенаведених ризиків.

Що стосується посилань сторони захисту на неврахування судом позитивної характеристики особи обвинуваченого ОСОБА_10 , який позитивно характеризується за місцем проживання та до арешту неофіційно працював, колегія суддів звертає увагу на те, що будь-яких підтверджень зазначених доводів апеляційному суду надано не було та матеріали провадження їх також не містять, що позбавляє можливості надати таким твердження оцінку та врахувати їх при прийнятті процесуального рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчиненого злочину, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Апеляційний суд вважає такими, що не узгоджуються із нормами закону доводи захисника ОСОБА_9 про відсутність достатніх підстав для підозри її підзахисного ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину з огляду на наступні обставини.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_8 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли останній перебував у процесуальному статусі підозрюваного.
Отже, доводи сторони захисту про наявність підстав для застосування відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції в частині продовження строку тримання під вартою відносно обвинувачених залишенню без змін як законна та обґрунтована.

Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу районного суду на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписи ст.ст. 28 та 318 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Водночас ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.

Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , пояснень сторони захисту та прокурора, свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду першої інстанції досить тривалий час, протягом якого обвинувачені тримаються під вартою, але судовий розгляд не завершений та остаточне рішення не прийнято.

Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу районного суду на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 199, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 08.08.2019 р., якою відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України під час судового розгляду кримінального провадження по суті продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави до 06.10.2019 р. стосовно кожного залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4