ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3106/19 Справа № 207/3488/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001079 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 вересня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Якутськ Російської Федерації, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), та призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 жовтня 2006 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 1 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, та 13 серпня 2012 року ОСОБА_8 було звільнено за відбуттям строку покарання, а новий злочин (грабіж) обвинувачений вчинив 02 вересня 2018 року, тобто пройшло вже більше шести років з дня відбуття покарання обвинуваченим за вироком від 30 жовтня 2006 року.
Таким чином, судимість обвинуваченого за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 жовтня 2006 року є погашеною, а тому його дії невірно кваліфіковано органом досудового розслідування та судом за ознакою - вчинене повторно, що призвело до неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 вересня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 02 вересня 2018 року приблизно об 11 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи на території Навчально-виховного комплексу «Гармонія» по вулиці 9 Травня,5-А у м. Кам`янське Дніпропетровської області, діючи умисно, із корисливих мотивів, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, підійшов до потерпілої ОСОБА_10 та вихопив з її рук, тобто повторно, відкрито викрав належний потерпілій мобільний телефон «Samsung Galaxy J7 Neo», вартістю 4 640 гривень 63 копійки. Після вчиненого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду потерпілій на вищевказану суму.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого просила відмовити, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого - без задоволення з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , доведеність вини в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Судом кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Як встановлено в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 жовтня 2006 року за ч. 1 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, та 13 серпня 2012 року ОСОБА_8 було звільнено за відбуттям строку покарання.
Частина 1 статті 88 КК України передбачає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Отже, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не врахував наведені обставини, а саме те, що з дня відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_8 до дня вчинення ним нового злочину пройшло більше шести років, що свідчить про погашення судимості у ОСОБА_8 за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 жовтня 2006 року.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України невірно кваліфіковано як органом досудового розслідування, так і судом першої інстанції, внаслідок чого суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 1 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Також колегія суддів враховує, що обсяг обвинувачення зменшився внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 злочину, а тому є підстави для зміни вироку суду в частині призначеного покарання, при цьому суд апеляційної інстанції враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого, дані про особу обвинуваченого, який не працює, шкоду потерпілій не відшкодував, вчинив злочин, який в силу ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, визнав свою вину повністю, щиро розкаявся у вчиненому, що визнано як обставина, яка пом`якшує покарання, а обставини, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, не встановлені.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, необхідним і достатнім є покарання за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки як просив в своїй апеляційній скарзі прокурор.
Також враховуючи, що такий строк покарання у виді позбавлення не є найвищою мірою покарання, передбаченою санкцією частини 1 статті 186 КК України, а тому колегія суддів вважає, що неможливо застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, оскільки таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог його апеляційної скарги, вважаючи доводи обвинуваченого не обґрунтованими.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 вересня 2019 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 вересня 2019 року задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4