ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2875/19 Справа № 197/534/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000114 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 серпня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, працюючого ФОП ОСОБА_9 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 13 березня 2019 року, перебуваючи біля під`їзду багатоповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де на підлозі біля лавки, навпроти вказаного будинку, знайшов пакет з полімерного матеріалу з фіксатором, в якому знаходилося близько 100 (ста) запаяних з обох боків фрагментів трубочок з полімерного матеріалу жовтих та рожевих кольорів з кристалічною речовиною, зовні схожу на психотропну речовину - «метамфетамін», та без передбаченого Законом дозволу, умисно, маючи намір на незаконне придбання психотропного засобу, останній взяв пакет з трубочками і таким чином незаконно придбав психотропну речовину для власного вжитку без мети збуту.
Усвідомлюючи протизаконний характер своїх дій на те, що речовина, що знаходиться в фрагментах трубочок з полімерного матеріалу, може використовуватись як психотропний засіб, ОСОБА_7 незаконно зберігав їх при собі для подальшого власного вжитку шляхом назальної інгаляції, без мети збуту.
13 березня 2019 року близько о 14:00 годині ОСОБА_7 маючи при собі в правій кишені своєї куртки пакет з полімерного матеріалу з фіксатором, в якому сумарно знаходилися 115 запаяних з обох боків фрагментів трубочок з полімерного матеріалу з кристалічною речовиною, з житлового масиву «Соцмісто» що знаходиться в м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області на легковому автомобілі марки «Volkswagen» моделі «Caddy» білого кольору з державним номером НОМЕР_1 , за усною домовленістю власника авто ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не розділяючи з ним свій злочинний умисел, направлений на незаконне перевезення психотропного засобу, незаконно перевіз вказану речовину в лісосмугу, що знаходиться поблизу с. Карпівка ІІІироківського району Дніпропетровської області.
13 березня 2019 року о 12:30 годині слідчим слідчого відділення Широківського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 під час виконання службових обов`язків в складі слідчо-оперативної групи, було здійснено виїзд на місце події, що знаходиться в лісосмузі в західній частині від с. Карпівка, неподалік складського приміщення, що знаходиться за адресою: буд. 193, вул. Центральна, с. Карпівка Широківського району Дніпропетровської області, в період часу з 15:20 по 16:36 годину в присутності двох понятих було проведено огляд місця події, де гр. ОСОБА_7 добровільно надав для огляду, діставши з правої кишені своєї куртки, що була на ньому 1 (один) пакет з полімерного матеріалу з фіксатором, в якому знаходилося 10 (десять) пакетів з полімерного матеріалу з фіксатором, в яких сумарно знаходилося 105 (сто п`ять) запаяних з обох боків фрагментів трубочок з полімерних матеріалів: 46 (сорок шість) фрагментів трубочок жовтого кольору, в яких містяться кристалічні речовини темно-бежевого кольору; 32 (тридцять два) фрагменти трубочок оранжевого кольору, яких містяться кристалічні речовини темно-бежевого кольору; 27 (двадцять сім) фрагментів трубочок рожевого кольору, в яких містяться кристалічні речовини темно-бежевого кольору. Також ОСОБА_7 добровільно надав, діставши з полиці дверей пасажира з переду легкового автомобіля марки «Volkswagen» моделі «Caddy» білого кольору за державним номером НОМЕР_1 1 (один) пакет з полімерного матеріалу з фіксатором, в якому сумарно знаходяться 10 (десять) запаяних з обох боків фрагментів трубочок з полімерного матеріалу: 5 фрагментів трубочок жовтого кольору, в яких містяться кристалічні речовини темно-бежевого кольору; 1 фрагмент трубочки оранжевого кольору, в якому міститься кристалічна речовина темно-бежевого кольору; 4 фрагмента трубочок рожевого кольору, в яких містяться кристалічні речовини темно-бежевого кольору. Вилучені речовини в своєму складі містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, яку ОСОБА_7 зберігав при собі для власного вжитку без мети збуту.
Згідно результатів проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 05 квітня 2019 року № 1/8.6/1047 надані на експертизу 20.03.2019 року речовини масами 0,0353 г, 0,0692 г, 0,0657 г, 0,0678 г, 0,0631 г, 0,0696 г, 0,0657 г, 0,0589 г, 0,0566 г, 0,0584 г, 0,0383 г, 0,0621 г, 0,0571 г, 0,0616. г, 0,0646 г, 0,0530 г, 0,0553 г, 0,0496 г, 0,0665 г, 0,0578 г, 0,0661 г, 0,0460 г, 0,0543 г, 0,0674 г, 0,0427 г, 0,0563 г, 0,0505 г, 0,0513 г, 0,0619 г, 0,0441 г, 0,0655 г, 0,0622 г, 0,0609 г, 0,0567 г, 0,0564 г, 0,0532 г, 0,0525 г, 0,0639 г, 0,0495 г, 0,0469 г, 0,0671 г, 0,0635 г, 0,0629 г, 0,0604 г, 0,0635 г, 0,0619 г, 0,0649 г, 0,0545 г, 0,0620 г, 0,0582 г, 0,0531 г, 0,0588 г, 0,0502 г, 0,0587 г, 0,0634 г, 0,0466 г, 0,0605 г, 0,0544 г, 0,0604 г, 0,0629 г, 0,0650 г, 0,0592 г, 0,0606 г, 0,0483 г, 0,0467 г, 0,0595 г, 0,0593 г, 0,0575 г, 0,0637 г, 0,0551 г, 0,0563 г, 0,0425 г, 0,0531 г, 0,0553 г, 0,0568 г, 0,0589 г, 0,0593 г, 0,0605 г, 0,0628 г, 0,0473 г, 0,0574 г, 0,0578 г, 0,0572 г, 0,0654 г, 0,0654 г, 0,0613 г, 0,0640 г, 0,0389 г, 0,0636 г, 0,0456 г, 0,0597 г, 0,0660 г, 0,0543 г, 0,0368 г, 0,0546 г, 0,0379 г, 0,0518 г, 0,0590 г, 0,0656 г, 0,0651 г, 0,0509 г, 0,0558 г, 0,0598 г, 0,0653 г, 0,0549 г, вилучені 13.03.2019 у гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , місять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, маса якої в речовинах становить 0,0256 г, 0,0474 г, 0,0436 г, 0,0445 г, 0,0420 г, 0,0445 г, 0,0456 г, 0,0398 г, 0,0402 г, 0,0389 г, 0,0261 г, 0,0408 г, 0,0390 г, 0,0449 г, 0,0432 г, 0,0348 г, 0,0399 г, 0,0335 г, 0,0437 г, 0,0375 г, 0,0434 г, 0,0301 г, 0,0355 г, 0,0444 г, 0,0285 г, 0,0377 г, 0,0332 г, 0,0340 г, 0,0413 г, 0,0293 г, 0,0421 г, 0,0431 г, 0,0400 г, 0,0354 г, 0,0368 г, 0,0363 г, 0,0323 г, 0,0416 г, 0,0358 г, 0,0347 г, 0,0438 г, 0,0433 г, 0,0420 г, 0,0392 г, 0,0436 г, 0,0407 г, 0,0433 г, 0,0365 г, 0,0433 г, 0,0389 г, 0,0346 г, 0,0377 г, 0,0336 г, 0,0383 г, 0,0431 г, 0,0321 г, 0,0407 г, 0,0358 г, 0,0410 г, 0,0387 г, 0,0419 г, 0,0392 г, 0,0420 г, 0,0329 г, 0,0288 г, 0,0392 г, 0,0380 г, 0,0391 г, 0,0445 г, 0,0377 г, 0,0374 г, 0,0290 г, 0,0369 г, 0,0370 г, 0,0421 г, 0,0405 г, 0,0387 г, 0,0403 г, 0,0437 г, 0,0316 г, 0,0392 г, 0,0441 г, 0,0351 г, 0,0429 г, 0,0411 г, 0,0409 г, 0,0420 г, 0,0254 г, 0,0446 г, 0,0302 г, 0,0404 г, 0,0434 г, 0,0375 г, 0,0247 г, 0,0361 г, 0,0261 г, 0,0387 г, 0,0393 г, 0,0431 г, 0,0429 г, 0,0367 г, 0,0387 г, 0,0423 г, 0,0423 г, 0,0359 г.
Надані на експертизу 20 березня 2019 року речовини масами 0,0533 г, 0,0565 г, 0,0604 г, 0,0475 г, 0,0600 г, 0,0590 г, 0,0547 г, 0,0532 г, 0,0407 г, 0,0528 г, вилучені 13 березня 2019 у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, маса якої в речовинах становить 0,0389 г, 0,0404 г, 0,0412 г, 0,0343 г, 0,0416 г, 0,0435 г, 0,0399 г, 0,0390 г, 0,0301 г, 0,0398 г, відповідно.
Загальна маса метамфетаміну під час проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів становить 4,4241 г, що згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року №188 відноситься до великих розмірів.
Таким чином, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновок суду першої інстанції у частині визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не оспорюється. Втім вирок суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим та не вмотивованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання, що тягне за собою його скасування із ухваленням свого вироку судом апеляційної інстанції.
Вказує, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.п. 2, З Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", згідно яких із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину та ін. Суд призначає покарання з врахуванням даних про особу винного (вік, поведінку до вчинення злочину, наявність судимостей і адміністративних стягнень, тощо), та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Не врахувавши вказані вимоги суд призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок його м`якості та не є необхідним і достатнім для запобігання вчиненню особою інших злочинів. Свій висновок щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України суд першої інстанції взагалі не мотивував та не в повній мірі врахувавши дані про особу обвинуваченого, зокрема і ті, які характеризують його у соціально-побутовому плані.
Наведене, на думку апелянта, призвело до порушення п. 2 ч. З ст. 374 КПК України та неправильного застосування ст. 75 КК України щодо звільнення засудженого від відбування покарання.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з реальним його відбуттям, обвинувачений заперечував проти задоволення даної апеляції та просив вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який зі слів має середню технічну освіту, на момент скоєння не працював, не одружений, малолітніх або неповнолітніх дітей на утриманні не має, за місцем мешкання характеризується посередньо, за місцем навчання характеризувався позитивно, на обліку лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебував і не перебуває, приймає активну участь в змаганнях з боротьби, скоїв злочин вперше, впродовж судового провадження надавав визнавальні показання щодо обставин вчинення кримінального правопорушення і не оспорював фактичних обставин їх вчинення, щире каяття в якості пом`якшуючої покарання обставини та відсутність обставин, які обтяжують покарання, прийшов до висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки із звільненням ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, та покладанням відповідних обов`язків.
Однак, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
На обліку у лікаря-нарколога не перебував і не перебуває, що певною мірою може свідчити про відсутність мети особистого вживання наркотичних засобів.
Крім цього, обвинувачений має низькі соціальні зв`язки, а саме: не перебуває у зареєстрованому шлюбі, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей та інших осіб не має, за місцем проживання характеризується посередньо, тобто будь-які позитивні дані щодо нього відсутні, хоча раніше він і не судимий.
Також районний суд, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не врахував ступінь і характер суспільної небезпеки вчиненого злочину, і взагалі ним не дано оцінки тій обставині, що кількість придбаної обвинуваченим психотропної речовини-метамфетаміну, вживання якої викликає сильну психічну залежність людини, розфасована в 115 фрагментах полімерних трубок,і становила 4,4241 г, тобто великий розмір, вилучена у особи, яка не перебуває на обліку у лікаря нарколога.
Не враховано судом першої інстанції і те, що поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають все більших масштабів і є серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я і благополуччя людей. Забезпечення кримінально-правового захисту здоров`я людей здійснюється в межах, передбачених у ст.ст.305-327 розділу XIII «Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення» Особливої частини КК України, у тому числі шляхом застосування справедливого покарання за такі злочини.
Отже, визнання обвинуваченим вини у скоєнні злочину саме по собі, з урахуванням наведених даних про його особу, не свідчить про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбуття призначеного судом покарання, а тому відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому через неможливість досягнення мети покарання без реального його відбування.
Разом з тим, суд першої інстанції не розкрив зміст обстановки та обставин, на які послався при вирішення питання про призначене покарання та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним кодексом України, не дотримався принципу індивідуалізації покарання, належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу ОСОБА_7 та призначив покарання, яке не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала наведені в апеляції прокурора доводи про безпідставність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.. 75 КК України обґрунтованими, вважаючи, що таке покарання не відповідає його меті виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів, а тому є явно несправедливим унаслідок м`якості.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого, виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є незаконним, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, оскільки саме таке покарання буде достатнім для виправлення останнього та попередження скоєння нових злочинів.
З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_7 є занадто м`яким, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню згідно з п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Будь-яких істотних порушень вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4