ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/348/19Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 16.07.2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лікареве, Новомиргородського району Кіровоградської області, громадянина України, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.10.2007 за ч.2 ст.121 КК України до позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців, на підставі ст.69 КК України Апеляційним судом Черкаської області від 12.02.2008 вирок змінено та призначено до позбавлення волі на 6 років;
- 21.11.2012 за ч.2 ст.121, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 8 років. Звільнений 07.11.2017 від відбування покарання умовно-достроково, невідбутий строк 01 рік 10 місяців 24 днів, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.2 ст.185 КК України, до 4 років позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 185 КК України, до 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 21.11.2012, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 10 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 визначено рахувати з часу взяття під варту, тобто з 15.02.2018 року.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати в сумі 572,00 грн. на користь держави.

в с т а н о в и л а :

Вироком Шполянського районного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи раніше судимим за скоєння корисливих злочинів, судимості в установленому законом порядку не погашені, на шлях виправлення та перевиховання не став та повторно скоїв злочини.

ОСОБА_7 12.01.2018, близько 20 години, з метою крадіжки чужого майна, перебуваючи біля домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливою метою, відчинивши кватирку вікна, проник до квартири, звідки таємно викрав савбуфер з колонками марки FSD модель № А111, вартістю 866 грн. 66 коп., який належить ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того ОСОБА_7 15.01.2018, близько 20 години, з метою крадіжки чужого майна, перебуваючи біля домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливою метою, попередньо викравши ключ, незаконно проник до літньої кухні, звідки таємно викрав велосипед жіночий дорожній «Україна» вартістю 1300 грн., який належить ОСОБА_11 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму.
Також ОСОБА_7 в кінці січня 2018 року, точну дату та час встановити не вдалося, з метою крадіжки чужого майна, перебуваючи біля домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з корисливою метою, пошкодивши шибку вікна, незаконно проник до будинку, звідки таємно викрав DVD - програвач «SONY» вартістю 350 грн., який належить ОСОБА_12 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 350 гривень.
Крім того ОСОБА_7 повторно, 01.02.2018 близько 20 год. 30 хв., перебуваючи по вул. Соборній, 36А, в м. Шпола Черкаської області, за попередньою змовою з ОСОБА_13 , діючи умисно, таємно, скориставшись вільним доступом, з корисливою метою викрав з автомобіля ВАЗ 2107, реєстраційний номер НОМЕР_1 , аптечку автомобільну, парасольку жіночу, що належать ОСОБА_14 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 290 грн.
Також ОСОБА_7 повторно, 01.02.2018 близько 21 год. 00 хв., перебуваючи по вул. Соборній, 35, в м. Шпола Черкаської області, за попередньою змовою з ОСОБА_13 , діючи умисно, таємно, скориставшись вільним доступом, з корисливою метою викрав з автомобіля Citroen C25, реєстраційний номер НОМЕР_2 , магнітолу автомобільну «KENWOOD 1056» з дистанційним пультом керування, пачку цигарок «Вінстон», 2 газові запальнички, флеш карту, блокноти 2 шт., брелок у вигляді гільзи патрону з прикріпленого до нього годинника на ланцюжку, рулетку «STEEL TAPE» довжиною 2 м., що належать ОСОБА_15 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 720 грн.
Крім того ОСОБА_7 повторно, 01.02.2018 близько 21 год. 30 хв., перебуваючи по АДРЕСА_4 , за попередньою змовою з ОСОБА_13 , діючи умисно, таємно, скориставшись вільним доступом, з корисливою метою викрав з автомобіля ВАЗ 21043, реєстраційний номер НОМЕР_3 , бездротову клавіатуру «TRUST», монокуляр МП 20х60, пристрій зарядний «NOKIA», годинник «SKMEI», блокнот зарядний «SAMSUNG», що належать ОСОБА_16 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1600 грн.
Також ОСОБА_7 повторно, 01.02.2018 близько 21 год. 50 хв., перебуваючи по вул. Соборній, 35, в м. Шпола Черкаської області, за попередньою змовою з ОСОБА_13 , діючи умисно, таємно, скориставшись вільним доступом, з корисливою метою викрав з автомобіля ВАЗ 2105, реєстраційний номер НОМЕР_4 , дзеркало заднього виду автомобільне, сумку дорожню коричневого кольору, в якій знаходились речі, а саме: автомагнітола «Sony CDX 8120», спортивні штани, іграшка лялька пластикова, жіноча косметичка, фен марки «PHILIPS SALON DRY COMPACT», халат, окуляри сонцезахисні, що належать ОСОБА_17 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 950 грн.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи вирок суду незаконним, просив скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на досудове розслідування.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що інкриміновані йому злочини він не скоював та судом першої інстанції його винуватість у їх вчиненні не доведена.

Також судом першої інстанції не було допитано свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ..

Крім того вказує, що остаточне покарання йому призначено більше, ніж передбачено законом.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_20 , не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого, просив його скасувати в частині визначення дати початку строку відбування покарання обвинуваченому через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити в цій частині новий вирок, яким строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня приведення вироку до виконання. З мотивувальної частини вироку виключити посилання на вчинення ОСОБА_7 злочинів за попередньою змовою та у групі з ОСОБА_13 та вважати правильним формулювання про вчинення таємного викрадення майна ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , та ОСОБА_17 , які мали місце 01.02.2018, за попередньою змовою та у групі з особою, судове провадження у кримінальному провадженні щодо якої зупинено. У решті вирок суду залишити без змін.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції порушено принцип презумпції невинуватості, оскільки у вироку суд визнав доведеним , що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за попередньою змовою та у групі з ОСОБА_13 щодо якого не існує обвинувального вироку, та який оголошений у розшук і щодо якого зупинено судове провадження.

Крім того судом не вірно визначено початок строку відбування покарання ОСОБА_7 , оскільки в даному кримінальному провадженні заходи забезпечення кримінального провадження не обирались, тому початок строку відбування покарання необхідно рахувати з дня приведення вироку до виконання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду незаконним, просила вирок суду частково змінити, за ч. 3 ст. 185 КК України закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України в зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що прокурором не доведено винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, по епізодах крадіжки у потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ..

Вказує, що по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_10 савбуфера докази відсутні. Савбуфер у обвинуваченого не вилучався.

По епізоду крадіжки велосипеда у ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що його дав співмешканець ОСОБА_11 ОСОБА_21 .

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який частково підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора та заперечила проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 не підлягають до задоволення, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону не були дотримані в повному обсязі.
Так, висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 та ч. 3 ст. 185 КК України судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні, його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч.3 ст. 185 КК України, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами.

По епізоду крадіжки у потерпілої ОСОБА_11 вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується наступними доказами:

показаннями потерпілої ОСОБА_11 про те, що в січні 2018 року ОСОБА_7 викрав у неї жіночий велосипед марки «Україна», оскільки товаришував з її знайомим ОСОБА_22 , з яким на той час проживала потерпіла;
даними протоколу огляду місця події від 16.02.2018 згідно якого в приміщенні сільської ради с. Нечаєво, в присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_12 батько ОСОБА_7 ОСОБА_24 добровільно видав жіночий велосипед, де син його взяв йому не відомо. (Т.3 а.с.170-171);

показаннями свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_12 , згідно яких, в їх присутності, в приміщенні сільської ради батько ОСОБА_7 привів жіночий велосипед марки «Україна» та повідомив, що даний велосипед виявив вдома;
показаннями свідка ОСОБА_24 про те, що ОСОБА_7 - його син. Прийшовши додому, він побачив велосипед, який відвів до сільської ради. Де велосипед взяв його син йому не відомо;
даними протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 30.03.2018, проведеного в присутності понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_19 , згідно яких ОСОБА_7 розповів, що під час розпиття спиртних напоїв із ОСОБА_22 у будинку потерпілої ОСОБА_11 , він взяв зі столу ключ від літньої кухні, звідки викрав велосипед ОСОБА_11 (Т.3 а.с.173-177);
показаннями свідка ОСОБА_26 про те, що він був залучений в якості понятого при проведенні слідчого експерименту з ОСОБА_7 в домоволодінні ОСОБА_11 , розташованому по АДРЕСА_2 , в ході якого ОСОБА_7 розповів та показав яким чином викрав велосипед з літньої кухні потерпілої ОСОБА_11 .

По епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_10 вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується наступними доказами:

показаннями свідка ОСОБА_11 , згідно яких її співмешканець ОСОБА_27 в січні 2018 приніс додому колонки, які запропонував купити, при цьому пояснив, що взяв їх у ОСОБА_7 .. Акустичну систему вона добровільно видала 03.04.2018 в присутності понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_26 , про що складено відповідний протокол добровільної видачі;
показаннями свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_26 , згідно яких в їх присутності ОСОБА_29 видала колонки та повідомила, що придбала їх у ОСОБА_7 ;
даними протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 20.04.2018, проведеного в присутності понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , згідно яких ОСОБА_7 розповів та показав яким чином, залізши через кватирку, викрав з квартириОСОБА_10 савбуфер з колонками(Т.3 а.с.187-190);
показаннями свідків ОСОБА_32 та ОСОБА_31 про те, що вони були запрошені понятими при проведенні слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , в домоволодінні, розташованому по АДРЕСА_2 , в ході якого ОСОБА_7 розповів та показав яким чином викрав з квартири савбуфер з колонками, залізши через кватирку.

По епізодах крадіжок із автомобілів ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується наступними доказами:
показаннями свідка ОСОБА_33 про те, що01.02.2018 близько 21 години, вона разом зі своїм цивільним чоловіком ОСОБА_17 на автомобілі ВАЗ 2105, реєстраційний номер НОМЕР_4 , приїхали до знайомих по вул. Соборній, 35 в м. Шпола. Вийшли з автомобіля та його зачинили. Коли повернулись до автомобіля побачили, що він відчинений і з нього зникли речі, а саме: дзеркало заднього виду автомобільне, сумка дорожня коричневого кольору, в якій знаходились авто магнітола «Sony CDX 8120», штани спортивні чорного кольору, штани спортивні чорного кольору з трьома білими смугами, іграшка лялька пластикова, косметичку жіночу чорного кольору вартістю, фен марки «PHILIPS SALON DRY COMPACT», халат фіолетовий, окуляри сонцезахисні;
даними протоколу огляду предмету від 05.02.2018 згідно яких в присутності понятих ОСОБА_34 та ОСОБА_35 проведено огляд автомобіля ВАЗ 2105, реєстраційний номер НОМЕР_5 , та виявлено, що в автомобілі відсутнє дзеркало заднього виду. (Т.3 а.с.97-101);
показаннями свідка ОСОБА_36 , згідно яких взимку 2018 ввечері він привіз із с. Нечаєво до м. Шпола двох хлопців, один з яких був ОСОБА_13 , іншого він не знав, речей у хлопців не було. ОСОБА_13 висадив біля військомату, іншого біля Приватбанку;
показаннями свідка ОСОБА_37 про те, що йому відомо, що ОСОБА_7 разом з ОСОБА_13 викрали із автомобіля ОСОБА_15 автомагнітолу, брелки, продукти харчування та документи;
показаннями потерпілого ОСОБА_16 , згідно яких на початку лютого 2018 року в нього з машини ВАЗ 21043, реєстраційний номер НОМЕР_3 , яка стояла під під`їздом по вул. Соборній, 36А, в м. Шпола Черкаської області, викрали бездротову клавіатуру «TRUST», монокуляр МП 20х60, пристрій зарядний «NOKIA», годинник «SKMEI», блокнот зарядний «SAMSUNG»;
показаннями потерпілої ОСОБА_14 , згідно яких 01.02.2018 близько 20 год. 30 хв. до неї зателефонував сусід ОСОБА_38 та повідомив, що з її автомобіля ВАЗ 2107, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився під під`їздом по вул. Соборній, 36А в м. Шпола Черкаської області викрали речі. Вона вийшла на балкон та побачила як від її автомобіля відходив ОСОБА_7 , а ОСОБА_13 неподалік розмовляв по телефону. Підійшла до автомобіля та з`ясувала, що він відчинений, в бардачку безлад, з нього викрадено автомобільну аптечку та жіночу парасольку;
аналогічними показаннями свідка ОСОБА_39 ;
показаннями свідка ОСОБА_40 , згідно яких на початку лютого 2018 року ввечері він йшов з гаража додому та біля автомобіля потерпілої ОСОБА_14 побачив двох хлопців, які повідомили, що п`ють пиво, одразу зателефонував до сусіда ОСОБА_41 , так як вважав, що то його автомобіль;
показаннями свідка ОСОБА_42 , яка повідомила, що була запрошена понятою при впізнанні речей, викрадених у ОСОБА_16 , в присутності якої потерпілий впізнав свої речі;
показаннями свідка ОСОБА_43 , згідно яких він був запрошений понятим під час проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 , в ході якого ОСОБА_7 розповів яким чином викрадав разом із ОСОБА_13 речі з автомобіля потерпілого ОСОБА_16 ;
даними протоколів пред`явлення речей для впізнання від 02.02.2018, від 06.02.2018 згідно яких в присутності понятих ОСОБА_34 та ОСОБА_35 потерпілі ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 впізнали свої речі, які були в них викрадені з автомобілів (Т.3 а.м.88-92, а.м. 104-109, а.м. 116-121, а.м. 126-129);
даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 09.02.2018, згідно якого ОСОБА_44 в присутності понятих впізнав ОСОБА_13 , як особу, що перебувала в автомобілі ОСОБА_14 (Т.3 а.с.137-138);
даними протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 від 12.02.2018 та відеозаписом до нього, згідно яких ОСОБА_7 в присутності двох понятих розповів яким чином здійснив крадіжку з чотирьох автомобілів по вул. Соборна в м.Шпола разом із ОСОБА_13 (Т.3 а.с.141-142, 205);.
даними протоколу слідчого експерименту за участі підозрюваного ОСОБА_13 від 12.02.2018 та відеозаписом до нього, згідно яких ОСОБА_13 в присутності двох понятих розказав яким чином здійснив крадіжку з чотирьох автомобілів по вул. Соборна в м. Шпола разом із ОСОБА_7 (Т.3 а.с.139-140, 206);.
даними заяви ОСОБА_7 про добровільну видачу речей від 01.02.2018, згідно яких ОСОБА_7 , в присутності понятих ОСОБА_45 та ОСОБА_46 , добровільно видав речі викрадені ним з чотирьох автомобілів в м. Шпола по вул.Соборній (Т.3 а.с. 85);
даними протоколу огляду місця події від 01.02.2018, згідно якого, в присутності понятих ОСОБА_45 та ОСОБА_46 в м.Шпола, по вул. І.Гончара (раніше Піонерська) біля магазину «Артеміда» були оглянуті речі, видані ОСОБА_7 , викрадені ним з чотирьох автомобілів (Т.3 а.с.86-87);
показаннями свідків ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , згідно яких, вони були понятими при проведенні слідчої дії огляд місця події в січні 2018 року, в ході якої в їх присутності біля магазину на вул. Піонерській в м. Шпола, у ОСОБА_7 були вилучені речі, як пояснив обвинувачений це були речі, що викрадені ним разом із ОСОБА_13 з чотирьох автомобілів;
По епізоду крадіжки у потерпілої ОСОБА_12 винуватість ОСОБА_7 підтверджується наступними доказами:
даними протоколу огляду місця події від 16.02.2018, згідно яких проведено огляд будинковолодіння ОСОБА_12 в АДРЕСА_5 , з якого викрадено програвач (Т.3 а.с.145-149);
даними заяви ОСОБА_47 про те, що вона добровільно видала DVD - програвач «SONY», який приніс ОСОБА_7 (Т.3 а.с.150);
даними проколу огляду місця події від 16.02.2019, згідно з якими в присутності понятих ОСОБА_48 та ОСОБА_25 . ОСОБА_49 видала програвач (Т.3 а.с.151-152);
показаннями свідків ОСОБА_48 та ОСОБА_25 , які повідомили, що були понятими при видачі DVD - програвача «SONY» в сільській раді;
показаннями свідка ОСОБА_47 , яка розповіла, що її дочці ОСОБА_50 . ОСОБА_7 приніс DVD - програвач «SONY» та повідомив, що ця річ товариша;
Вказані показання підтвердила свідок ОСОБА_51 .

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений і його дії за ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України кваліфіковано правильно.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невчинення ним відносно потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 інкримінованих йому кримінальних правопорушень є безпідставними та спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими безпосередньо в судовому засіданні судом першої інстанції, які є належними, допустимими, достовірними та достатніми, і узгоджуються між собою, а тому розцінюються колегією суддів як такі, що надані обвинуваченим з метою уникнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч. 3 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає, що покази потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 узгоджуються з показаннями свідків допитаних судом першої інстанції, є чіткими, послідовними, узгоджуються між собою, протоколами слідчих експериментів за участю ОСОБА_7 та іншими доказами кримінального провадження, є об`єктивними та достовірними і викривають злочинні дії обвинуваченого, тому суд першої інстанції, давши їм відповідну оцінку, обґрунтовано поклав їх в основу вироку.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 посилаються на те, що в ході судового розгляду не були допитані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ..

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції вживались заходи до виклику в судові засідання свідків обвинувачення ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_13 шляхом направлення судових повісток та постановлялися ухвали про привід вказаних свідків.

Згідно повідомлення начальника Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_52 від 16.07.2019 ухвала суду про привід свідків не виконана, оскільки ОСОБА_13 та ОСОБА_18 . Шполянським районним судом оголошені у розшук, а ОСОБА_19 перебуває за межами Черкаської області та з`явитися в судове засідання не має можливості в зв`язку з перебуванням на роботі. В зв`язку з встановленими обставинами, прокурор в судовому засіданні 16.07.2019 відмовився від допиту вказаних свідків.

Колегія суддів вважає, що не допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 судом першої інстанції не впливає на правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію дій та доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки стороною обвинувачення надано достатньо доказів, досліджених судом першої інстанції з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності взаємозв`язку, для постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 ..

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону органом досудового розслідування та судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження, які б слугували підставами для скасування чи зміни вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо зміни вироку суду в частині закриття кримінального провадження за ч. 3 ст. 185 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України, як про це просить апелянт, оскільки дане обвинувачення знайшло своє обґрунтоване підтвердження як під розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, так і апеляційним судом.

Також, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, так як істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, які відповідно до ст. 415 КПК України є підставами для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, стороною захисту під час апеляційного розгляду не наведено та апеляційним судом не встановлено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 районний суд достатньо виконав вимоги ст. 50, 65, 66, 67 КК України та правових позицій, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахувавши ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, є злочинами середньої тяжкості та тяжким, дані про особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодноразово судимий, судимості не зняті і не погашені, за відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_7 5 років позбавлення волі, та частково приєднав відповідно до ст. 71 КК України невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду, так як він вчинив нові злочини під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 21.11.2012

Частиною 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання, воно повинно ґрунтуватися, зокрема, на принципах індивідуалізації та справедливості.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 10 місяців позбавлення волі відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того відповідно до ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду. Вказані вимоги закону районним судом були дотримані.

З огляду на вказане, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про призначення йому більшого покарання, ніж передбачено законом, є безпідставними, оскільки покарання обвинуваченому призначено в межах санкцій ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України, а остаточне покарання, за сукупністю вироків, на підставі положень ч. 4 ст. 71 КК України.

Доводи прокурора про порушення судом першої інстанції при постановленні вироку вимог ст.ст. 2,7,17,370,337, п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України є обгрунтованими.

Відповідно до ст. 409, ч.1 п.2 ст. 413 КПК України підставою для зміни вироку є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Загальною засадою кримінального провадження - презумпцією невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленою в ст. 17 ч. 1 КПК України, передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Відповідно до частини 5 зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою. Ці положення національного законодавства відповідають практиці Європейського суду з прав людини у рішеннях у справі «Аллене де Рібемон проти Франції» та у справі «Грабчук проти України».

Тобто в обвинувальному вироку суду не повинно зазначатись прізвище особи, вина якої не доведена у встановленому законом порядку вироком суду, який набрав законної сили.
Так органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні чотирьох епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вчиненого за попередньою змовою з ОСОБА_13 , 01.02.2018 щодо потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ..
Вказане обвинувачення визнане судом доведеним.
Однак при постановленні вироку судом першої інстанції залишився поза увагою той факт, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_13 ухвалою Шполянського районного суду від 05.11.2018 виділені в окреме провадження, його оголошено у розшук та зупинено судове провадження.
Тобто матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_13 не містять рішення суду, яким у встановленому законом порядку доведено його винуватість, а тому суд першої інстанції безпідставно послався при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, на вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_13 ..
Колегія суддів вважає, що при постановленні вироку судом першої інстанції не дотримано вимог ст.ст. 2,7,17,370,337, п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України, а тому з врахуванням викладеного, вирок суду підлягає зміні в частині виключення з мотивувальної його частини посилання суду на вчинення ОСОБА_7 злочину за попередньою змовою з ОСОБА_13 ..
Крім того доводи прокурора про неправильне визначення судом першої інстанції початку строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є слушними.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами передбаченими у частині першій цієї статті.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в даному кримінальному провадженні як під час проведення досудового розслідування, так і в ході судового розгляду, запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався, а був обраний в іншому кримінальному провадженні, яке на даний час перебуває на розгляді в Городищенському районному суді Черкаської області.
Тобто оскільки в даному кримінальному провадженні запобіжний захід у виді тримання під вартою до обвинуваченого ОСОБА_7 не застосовувався, тому початок строку відбування покарання в даному кримінальному провадженні підлягає відрахуванню з моменту звернення вироку до виконання, а не з часу взяття під варту в іншому кримінальному провадженні № 0000609 з 15.02.2018, як про це зазначено у вироку суду першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що вирок суду в частині визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_7 підлягає приведенню у відповідність до кримінального процесуального закону.
Вимоги прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку в цій частині, в розумінні положень ч. 1 ст. 420 КК України, не є підставами для скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку, тому до задоволення не підлягають.
В решті - вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.2 п.1 ст. 407, ст. 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 16.07.2019 року залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_53 задовольнити частково.

Вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 16.07.2019 щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_7 злочинів за попередньою змовою з ОСОБА_13 .
Вважати правильним формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним , за фактом викрадення майна ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які мали місце 01.02.2018, - за попередньою змовою з особою, судове провадження у кримінальному провадженні щодо якої зупинено.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на необхідність рахування обвинуваченому ОСОБА_54 строку відбування покарання з 15.02.2018.
Вважати правильним Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді