Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/254/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2019 року. м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького Апеляційного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому, в апеляційному порядку, у режимі відеоконференції з ДУ «Дар`ївська виправна колонія (№10)» за участі засудженого, за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 ухвалу Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 26 червня 2017 року про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України,-

ВСТАНОВИЛА:

Міністерством юстиції України до місцевого суду внесено клопотання про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України.

Згідно із клопотанням: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено вироком Центрального районного суду м. Тюмені Російської Федерації 19 липня 2016 року за вчинення злочину, передбаченого частиною третьою статті 30, пунктом «г» частини четвертої статті 228-1 ( замах на незаконний збут наркотичних засобів вчинених групою осіб за попередньою змовою у великому розмірі) Кримінального кодексу Російської федерації до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.

Вирок суду набрав законної сили 13 вересня 2016 року та звернений до виконання відповідно до розпорядження Центрального районного суду м. Тюмені 05.10.2016 року.

Засуджений ОСОБА_8 відбував покарання у виправній колонії Російської Федерації, початок строку покарання 12 лютого 2016 року, кінець строку 11 лютого 2025 року.

Суд першої інстанції, розглянувши клопотання Міністерства юстиції України, постановив задовольнити клопотання та привести у відповідність вирок Центрального районного суду м. Тюмені Російської Федерації від 19 липня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років.

Судом першої інстанції постановлено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років.

Суд першої інстанції послався на положення ч. 3, ч. 4 ст. 610 КПК України, зазначив, що відповідно до законодавства України, відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_8 , передбачена ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України, покарання за яке передбачає позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна..

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 , просить переглянути ухвалу суду першої інстанції, постановити законне та обґрунтоване рішення.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Суд першої інстанції залишив поза увагою, що покарання за ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228-1 КК РФ передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до двадцяти років.

Проте, судом РФ йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років, при цьому суд застосував положення Закону РФ ст… призначивши йому покарання менше меншого.

При цьому, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України покарання за вчинення аналогічного злочину передбачає позбавлення волі на строк від шести до десяти років.

За цих обставин, засуджений просить призначити йому покарання більш м`яке, ніж передбачено законом, застосувавши Закон, аналогічний закону іноземної держави.

Врахувати при цьому, у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 12 лютого 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах засудженого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 , який представляє інтереси засудженого ОСОБА_8 , та які підтримали повністю подану засудженим апеляційну скаргу, просили переглянути ухвалу суду першої інстанції, пом`якшити призначене засудженому покарання, думку прокурора, яка частково погодилася з апеляцією ОСОБА_8 , а саме в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення. Також заперечила задоволення апеляційної скарги, в частині кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України, і з цих підстав вважала можливим призначення нового судового розгляду справи, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Передача громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для відбування покарання в Україні та порядок приведення вироку іноземного суду у відповідність із законодавством України, передбачено главою 46 КПК України та Конвенцією про передачу засуджених осіб 1983 року.
Відповідно до Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року, яка набрала чинності для України з 01 січня 1996 року, передбачено можливість передачі особи, засудженої на території однієї держави, на територію іншої держави, відповідно до положень цієї Конвенції, для відбування призначеного їй покарання (стаття 2) шляхом продовження виконання вироку одразу або на основі судової чи адміністративної постанови згідно із положеннями статті 10 або визнання вироку з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином, заміни міри покарання, призначеної в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11 цієї Конвенції.
Відповідно до п. «e» статті 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, засуджену особу може бути передано за цією Конвенцією тільки за таких умов, зокрема: якщо дія або бездіяльність, на підставі якої було винесено вирок, є кримінальним злочином згідно із законодавством держави виконання вироку або була б кримінальним злочином у разі вчинення на її території.
Згідно ч. 4 ст. 10 КК України виконання в Україні вироку іноземного суду чи міжнародної судової установи можливо, якщо діяння, внаслідок вчинення якого було ухвалено вирок, згідно з цим Кодексом визнається злочином або було б злочином у разі його вчинення на території України.
Відповідно до ст. 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.
Згідно із ч. 3 ст. 610 КПК України Під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

Як встановлено ч. 4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

За загальними принципами Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, щодо дії закону у часі (ст. 5 КК України), застосовуються ті положення, які пом`якшують кримінальну відповідальність особи, або іншим чином поліпшують її становище.

Як встановлено матеріалами провадження, ОСОБА_8 вироком Центрального районного суду м. Тюмені Російської Федерації 19 липня 2016 року визнано винним та засуджено за вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст.228-1 КК Російської Федерації до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять)років.

Злочин ОСОБА_8 вчинено у січні 2016 року.

Ухвалою судової колегії Тюменського обласного суду Російської Федерації від 13 вересня 2016 року постановлено апеляційну скаргу ОСОБА_8 на вирок Центрального районного суду м. Тюмені Російської Федерації від 19 липня 2016 року залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Строк відбування покарання визначено з 19 липня 2016 року, зараховано у строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 12 лютого 2016 року; кінець відбуття строку покарання 11.02.2025 року.

Вирок суду іноземної держави вступив у законну силу 13 вересня 2016 року.
Покарання відбував в ФКУ ИК -2 УФСИН Росії по Тюменській області.
Рішенням Міністерства юстиції України № 1580/5 від 15 травня 2017 року вирішено прийняти в Україну засудженого вироком Російської Федерації громадянина України ОСОБА_8 , відповідно до ст. 606 КПК України, статті 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, та на підставі запиту Міністерства юстиції Російської Федерації від 13.02.2017 за № 06-17256/17.

У подальшому, 15 червня 2017 року, до суду першої інстанції Міністерством юстиції України скеровано клопотання про приведення вироку суду Російської Федерації стосовно ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України.
Під час розгляду судом першої інстанції клопотання встановлено, відповідно до законодавства України відповідальність за кримінальне правопорушення, за яке його засуджено судом іноземної держави, передбачена ст. 15 ч. 2, ч. 2 ст. 307 КК України, а саме замах на незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах. Покарання за вказаною статтею передбачає позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

Вказаний висновок суду першої інстанції в частині визначеної кваліфікації, ніким із учасників провадження не оскаржується.

Зауваження в суді апеляційної інстанції, під час судових дебатів, прокурора з приводу неправильної кваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України, а саме як закінчений замах на вчинення даного злочину, та необхідність кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України, як закінченого злочину, беруться колегією суддів до уваги.

Однак, в цій частині ухвала суду першої інстанції ніким не оскаржена, і постановлення рішення на виправлення такої кваліфікації судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, недопустиме.

Вказане суперечило б положенням ч. 2 ст. 404 КПК України, та не узгоджується із положеннями ч. 1 ст. 415, 420, 421 КПК України.

Разом із тим, як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, Центрального районного суду м. Тюмені Російської Федерації від 19 липня 2016 року, з його мотивувальної частини, судом, при призначенні ОСОБА_8 покарання, застосовано норму Кримінального кодексу, яка визначає призначення покарання менш суворе, ніж нижня межа санкції статті обвинувачення (ст. ст. 62, 66 КК РФ).

Застосування такої норми закону стало підставою призначення ОСОБА_8 вироком Центрального районного суду м. Тюмені Російської Федерації більш м`якого покарання - у виді позбавлення волі на строк дев`ять років, тоді як санкція частини статті обвинувачення, за яке засуджено ОСОБА_8 передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до двадцяти років.

При приведенні вироку Центрального районного суду м. Тюмені Російської Федерації у відповідність із законодавством України, вказану обставину залишено поза увагою.

Тоді як аналогічна норма закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, закріплена ст. 69 КК України.

Зважаючи на зазначене вище, беручи до уваги загальні принципи законності, співрозмірності покарання, а також принцип дії Закону про кримінальну відповідальність щодо пом`якшення кримінальної відповідальності особи, або на поліпшення іншим чином її становища, колегія суддів вважає за необхідне, при приведенні вироку іноземної держави у відповідність із законодавством України, також застосувати положення закону України про кримінальну відповідальність, яким передбачено призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, - ст. 69 КК України.

Відтак, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції зміні.

Крім того, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги з приводу зарахування засудженому ОСОБА_8 у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Статтею 72 КК України встановлено правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, зокрема, складання покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

Відповідно до закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII та ч. 5 ст. 72 КК України (до змін, внесених Законом № 2046-VІІІ), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до правових висновків Верховного Суду:
103. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
105. Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Як зазначалось вище, злочин ОСОБА_8 вчинено у січні 2016 року.
З 12 лютого 2016 року, до ухвалення вироку, ОСОБА_8 тримався під вартою (попереднє ув`язнення).
Вирок Центрального районного суду м. Тюмені Російської Федерації від 19 липня 2016 року стосовно ОСОБА_8 залишений без змін ухвалою судової колегії Тюменського обласного суду Російської Федерації від 13 вересня 2016 року.

Законної сили вирок набрав 13 вересня 2016 року.

За таких обставин, у строк призначеного ОСОБА_8 покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліпідлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення - з 12 лютого 2016 року по 13 вересня 2016 року.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 , - задовольнити.

Ухвалу Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 26 червня 2017 року про приведення вироку суду іноземної держави стосовно ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України, - змінити.

Вважати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженим за:

ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

Початок строку відбуття покарання обчислювати з 19 липня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк тримання під вартою (попереднє ув`язнення), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, - з 12 лютого 2016 року по день набрання вироком законної сили по 13 вересня 2016 року.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4