Дата документу 21.08.2019 Справа № 317/3792/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1132/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 317/3792/17
Категорія ст. 263 ч.1, 309 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Запоріжжі, громадянина України, українця, одруженого, має 1 неповнолітню дитину, освіта середня, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та такого, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 16.05.2009 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.3 ст.307, ч.3 ст.309, 69,70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі; 07.05.2013 року ухвалою Запорізького районного суду Запорізької області умовно-достроково звільнений з БІК-99 на 1 рік 2 місяці 20 діб.,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 08 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, вважає, що виправдувальний вирок суду є необґрунтованим та незаконним через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд, розглядаючи кримінальне провадження, надав неправильну оцінку добутим доказам, в дослідженні окремих доказів відмовив, у зв`язку із чим судове провадження проведено неповно та однобічно, висновки, викладені судом у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать дослідженим доказам по справі та матеріалам кримінального провадження.

Так, в порушення ст. ст.20, 21, 22, 42, ч. 3 ст.81, п.3,4 ч.2 ст.412 КПК України 06.02.2018 року суддею Запорізького районного суду Запорізької області ОСОБА_1 розглянуто без участі обвинуваченого та його захисника заяву судді ОСОБА_11 про самовідвід, та задоволено. В подальшому в порушення ст. 35 КПК України матеріали кримінального провадження не передано до канцелярії суду для об`єктивного та неупередженого розподілу між суддями.

Також, з урахуванням положень ст. ст. 319, 370 КПК України, можна зробити висновок, що вмотивована ухвала про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд після заміни судді спочатку може бути лише в письмовому вигляді, відповідна ухвала в матеріалах справи відсутня.

Згідно з ч.1 ст.81 КПК у разі заяви відводу слідчому судді або (судді), який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший; суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому ч.3 ст.35 КПК.

Так, прокурором ОСОБА_12 21.02.2019 о 16:25 год. (підтверджується печаткою Запорізького районного суду Запорізької області, копія долучається до апеляційної скарги) через канцелярію суду подано письмове клопотання про відвід судді ОСОБА_1 в порядку ст.75 КПК України, однак суддя ОСОБА_1 недотримуючись вимог ч.1 ст.81 та ч.3 ст.35 КПК, розглянула вказане клопотання прокурора одноособово та незаконно супровідним листом від 22.02.2019 №317/3792/17/1521/19 повернула клопотання прокурору.

Зазначає, що станом на 16:25 год. 21.02.2019 судове засідання судом не було розпочато з незрозумілих причин.

Отже, судовий розгляд було проведено та оскаржуване судове рішення

було ухвалене фактично незаконним складом суду, що згідно п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК

України, є безумовною підставою для скасування вказаного вироку.

Окрім того, судовий розгляд визнається неповним, якщо не вжито заходів щодо перевірки показань заінтересованих учасників провадження, що покладені в основу судового рішення (в даному випадку висновки про вину або невинуватість особи обґрунтовані лише показаннями обвинуваченого і не вжито належних заходів для дослідження інших доказів), висновки суду побудовано на припущеннях, не повно досліджено версії обвинувачення або захисту (п. 17 Листа Вищого спеціалізованого суду України від 21.11.2012 «Про деякі питання порядку здійснення судового провадження з перегляду судових рішень у суді апеляційної інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України»).

Про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи свідчить відсутність мотивування або неналежне мотивування судового рішення.

У разі визнання особи виправданою, суд повинен обов`язково в мотивувальній частині вироку викласти формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене особі і визнане недоведеним, а також підстави для виправдання обвинувачення з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинуваченого. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого не допускається.
У даному випадку при постановленні вироку, суд обґрунтував його прийняття наступним (сторінка вироку 2, абзац 3,4): «Під час судового розгляду ОСОБА_6 первісно свою вину у скоєнні злочинів за ст.263 ч.1 та за ч.2 ст.309 КК України визнав частково, хоча при аналізі його пояснень, суд дійшов висновку про те, що останній фактично не визнав свою вину. Обвинувачений пояснив, що 09.09.2017 року близько сьомої ранку до місця його мешкання з`явилися працівники поліції. Не пояснивши мети свого приходу, спочатку розпочали стріляти по собаці, що охороняв будинок та прилеглу територію. Потім, коли їх впустили на територію домоволодіння розпочали проводити обшук. При цьому ОСОБА_6 неодноразово вимагав запросити на проведення слідчої дії адвоката, але його прохання було проігноровано. Йому та понятим не демонстрували де були знайдені патрони в пакеті, де було знайдено наркотичну речовину в будинку, а зіп-пакет з нібито наркотичною речовиною було взагалі вилучено на землі біля паркану в дворі будинку. Під тиском обставин ОСОБА_13 був вимушений визнати, що всі заборонені предмети належать йому.

В судовому розгляді ОСОБА_6 скористався правом не давати покази відповідно до ст.63 Конституції України».

Таким чином, суд ставить під сумнів невинуватість ОСОБА_6 , оскільки визнав доведеним той факт, що під час судового розгляду ОСОБА_6 визнав частково свою провину у скоєнні інкримінованих йому злочинів, однак при цьому наводить у вироку суперечливі обґрунтування зазначаючи пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 і при цьому одночасно суд зазначає, що ОСОБА_6 скористався правом не давати покази відповідно до ст.63 Конституції України. Тоді незрозуміло звідки суд взяв пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 якщо останній скористався правом не давати покази відповідно до ст.63 Конституції України.

Також, прокурором ОСОБА_12 21.02.2019 через канцелярію суду подано рад письмових клопотань, а саме про примусовий привід свідка в судове засідання, про допит представника органу пробації ОСОБА_14 та оголошення досудової доповіді, про виклик та допит експерта, однак суддя ОСОБА_1 недотримуючись вимог КПК, не розглянувши вказані клопотання прокурора незаконно повернула їх прокурору.

Під час судового розгляду в порушення вимог КПК України судом не досліджено досудову доповідь складеного представником органу з питань пробації стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 .

27.03.2019 ухвалою судді ОСОБА_15 задоволено заяву адвоката ОСОБА_8 про відвід прокурору ОСОБА_16 та зобов`язано керівника Запорізької місцевої прокуратури №2 невідкладно призначити іншого прокурора.

В подальшому 05.04.2019 в судовому засіданні перший раз по справі прийняв участь прокурор ОСОБА_10 та в цьому ж засіданні в порушення вимог ч.1 ст.344 КПК України, після оголошення складу суду та прізвищ учасників судового розгляду, належним чином судом не роз`яснено сторонам кримінального провадження право відводу і не з`ясовано, чи заявляють вони кому-небудь відвід.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Так, 19.12.2018 прокурором ОСОБА_12 в порядку ч.5 ст.107 КПК України скеровано запит до Запорізького районного суду Запорізької області щодо надання копій записів всіх судових засідань, зробленого за допомогою технічного запису та сплачено відповідний судовий збір. В подальшому прокурором ОСОБА_12 на адресу судді ОСОБА_1 29.12.2018 та 25.01.2019 направлені повторні запити з вказаного приводу та нарешті отримано копії записів судових засідань від 28.03.2018, 02.05.2018, 29.08.2018, 22.10.2018, 02.11.2018 та 18.12.2018. Прослуховуванням аудіозаписів вказаних судових засідань встановлено порушення п.7 ст. 412 КПК України, а саме відсутній аудіозапис підготовчого судового засідання.

Суд у виправдувальному вироку на 7 сторінці послався на зміст ч.1 ст.373 КПК України.

Разом з тим, як з мотивувальної, так і з резолютивної частини вироку не зрозуміло з якої підстави виправдано ОСОБА_6 , оскільки у мотивувальній частині та у резолютивній частині вироку взагалі відсутнє посилання на підставу виправдання передбаченої ч.1 ст. 373 КПК України, натомість у резолютивній частині вироку зазначено не існуючу підставу, а саме «у зв`язку недоведеністю винуватості у вчиненні цих злочинів.

Вказані факти, в своїй сукупності, являються істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції винести законне та обґрунтоване рішення.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисників та обвинуваченого, у тому числі в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 08 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 та ч.1 ст.263 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю винуватості у вчиненні цих злочинів. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_6 не обирався. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що будучи особою, раніше судимою за злочини в сфері обігу наркотичних засобів, судимість за які в встановленому порядку не знята та не погашена, знову вчинив аналогічний злочин, а саме: що за невстановлених досудовим слідством обставин, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин для власного вживання, без мети збуту, діючи повторно, умисно у порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори" від 22.12.2007 року придбав психотропну речовину, яку в подальшому незаконно зберігав за місцем свого мешкання.
В обвинуваченні зазначено, що 09.09.2017 року о 06 годині 54 хвилин під час проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді від 07.09.2017 року за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 в одному із приміщень житлового будинку працівниками поліції виявлено та вилучено два паперових згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору. В ході особистого обшуку ОСОБА_6 з лівої кишені брюк, працівниками поліції виявлено та вилучено паперовий згорток з нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору. Згідно висновку експерта за № 7-1588 від 20.09.2017 року вилучені порошкоподібні речовини білого кольору є психотропною речовиною метамфетаміном, обіг якої обмежено, загальна маса якого, в перерахунку на основу, склала 0,213 г, що не є великим розміром.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_6 було кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно.
Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_6 звинувачується в тому, що за невстановлених досудовим слідством обставин, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, придбав бойові припаси у вигляді 44 патронів, які в подальшому незаконно зберігав за місцем свого мешкання, а 09.09.2017 року о 06 годині 54 хвилин під час проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді від 07.09.2017 року за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 працівниками поліції виявлено та вилучено сорок чотири патрони, які згідно висновку експерта за № 2-510 від 13.09.2017 року є боєприпасами, а саме бойовими проміжними патронами калібру 5,45 х 39 мм. зразка 1974 року, які призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної стрілецької зброї калібру 5,45 мм, наприклад АК-74 та його модифікації, ручний кулемет РПК-74 та ін., промислового виготовлення та придатні до стрільби.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.1 ст. 263 КК України, тобто зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції зокрема зазначив, що органом досудового розслідування зібрані по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_6 докази є недопустимими, недостовірними та неналежними, оскільки зібрані без законного дозволу, не належними особами, з численними порушеннями кримінально-процесуального законодавства України, що є грубими.
Враховуючи вищевказане, суд першої інстанції виправдав обвинуваченого ОСОБА_6 у зв`язку із недоведеністю винуватості останнього у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до ч.ч. 1, 3 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що заява про відвід прокурором ОСОБА_17 судді ОСОБА_1 надійшов в Запорізький районний суд Запорізької області 21.02.2019 року о 16 годині 25 хвилин (а.с. 167-169). Згідно довідки секретаря судового засідання суддя Запорізького районного суду Запорізької області ОСОБА_1 з 25.02.2019 року по 14.03.2019 року знаходилася в щорічній відпустці (а.с. 176). Питання про відвід судді не було розглянуто під час судового розгляду 22.03.2019 року, оскільки в судове засідання не з`явився захисник і суд відклав розгляд справи на 26.03.2019 року (а.с. 183). 26.03.2019 року суддя ОСОБА_1 повідомила учасників судового провадження про те, що до канцелярії суду, зокрема надійшло клопотання прокурора ОСОБА_17 про відвід і ставить питання на обговорення про повернення до судового слідства, під час якого захисник заявив відвід прокурору ОСОБА_16 , у зв`язку з чим суддя видалився в нарадчу кімнату (а.с. 190-191), де постановив ухвалу про відвід даного прокурора (а.с. 193-194). Під час наступних судових засідань питання про відвід судді ОСОБА_1 більше не розглядалося (а.с. 203-204; 205).

Враховуючи вимоги закону, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку, заявлений відвід прокурором ОСОБА_17 судді Запорізького районного суду Запорізької області ОСОБА_1 не був розглянутий відповідно до вимог ч.ч. 1, 3 ст. 81 КПК України.

Згідно роз`яснень Узагальнення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику здійснення апеляційним судом процесуального повноваження щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції» від 17.01.2017 року, судове рішення вважається ухваленим незаконним складом суду, якщо суд в установленому законом порядку не розглянув клопотання про відвід судді.

За таких обставин, колегія суддів не обговорюючи доводи апеляційної скарги прокурора по суті, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, так як судове рішення було ухвалено незаконним складом суду.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що згідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо буде встановлено порушення п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів вважає необхідним скасувати ухвалу суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 08 квітня 2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суддів.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: