ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/7269/18 Номер провадження 11-сс/814/543/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 серпня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

слідчого ОСОБА_7

представника ФОП ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтави від 17.07.2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаною ухвалою слідчого судді, відмовлено у задоволенні клопотання щодо арешту мобільних телефонів, які вилучені в ході обшуку не житлових приміщень, які розташовані за адресою: м.Полтава, вул. Панянки, 65А, приміщення №2 та АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон марки Xiomi Redmi 6 чорного кольору, назва модему M1804C3DG; мобільний телефон марки Iphone 6S Plus золотистого кольору, серійний номер НОМЕР_1 ; мобільний телефон ZTE сріблястого кольору. Вказане майно повернуто власникам, на відповідальне зберігання.

Приймаючи вказане рішення, слідчий суддя вказав, що клопотання слідчого щодо накладення арешту на вищевказані мобільні телефони, не підлягає до задоволення, оскільки відповідно до абзацу 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів зв`язку забороняється.

Також вказав, що в судовому засіданні не надано доказів того, що вилучені мобільні телефони містять інформацію яка підлягає експертному дослідженню, а тому подальше утримання мобільних терміналів є не обґрунтованим. З огляду на викладене, вказане майно підлягає поверненню власникам, на відповідальне зберігання.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді, прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати, та постановити нову, якою накласти арешт на мобільні телефони, вилучені 10.07.2019 в ході проведення обшуку за адресою знаходження виробничо-складських та офісного приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , та нежитлових приміщень №2 та № 5 за адресою: АДРЕСА_2 , а саме:
-мобільний телефон марки Xiomi Redmi 6 чорного кольору, назва модему M1804C3DG;

-мобільний телефон марки Iphone 6S Plus золотистого кольору, серійний номер НОМЕР_1 ;

-мобільний телефон ZTE сріблястого кольору.
Арештоване майно - мобільні телефони зберігати у матеріалах кримінального провадження.

Інші учасники судового провадження ухвалу слідчого судді не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора та слідчого які підтримав у повному обсязі подану апеляційну скаргу, представника ФОП ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду прийшла до наступного висновку.

Відповідно до положень ч.1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати,що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб ,конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98цього Кодексу.
Так, згідно ч. 1 ст. 173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Слідчий суддя, зазначаючи підставою для відмови у задоволенні клопотання в частині арешту мобільних телефонів те, що відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, не взяв до уваги докази, одержані під час досудового розслідування та надані під час судового розгляду, які могли істотно вплинути на його висновки.
Відповідно до матеріалів клопотання, СУ ФР ГУ ДФС у Полтавській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000003 від 27.01.2017 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,3 ст. 212 КК України.
Так в ході досудового розслідування, встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_8 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_2 ), перебуваючи на спрощеній системі оподаткування, а також перевищивши річний ліміт доходу, під час здійснення фінансово-господарської діяльності, пов`язаної з виготовленням та реалізацією косметичної продукції без відображення по бухгалтерському та податковому обліках, ухилився від сплати податків у значних розмірах.
ФОП ОСОБА_8 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , є платником єдиного податку II групи та основним видом діяльності є оптова торгівля товарами господарського призначення. Згідно поданих декларацій платника єдиного податку ФОП ОСОБА_8 за 2017 рік обсяг доходу складає 985,0 тис. грн., за 2018 рік обсяг доходу складає 970,0 тис. грн.
Згідно матеріалів кримінального провадження встановлено, що у своїй незаконній господарській діяльності ФОП ОСОБА_8 використовує виробничо-складські та офісне приміщення, розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , та нежитлові приміщення АДРЕСА_4 та №5 за адресою: АДРЕСА_2 ., а саме для виготовлення запатентованої косметичної продукції лаків та гель-лаків власного бренду « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Крім того встановлено, що за вказаною адресою ФОП ОСОБА_8 здійснюється незаконне виробництво лаків та гель-лаків під маркою відомих брендів («МЕЕТ» - Німеччина, «ВЕЕЕО» - Італія) без наявності відповідних дозвільних документів. Також, за наявною інформацією ФОП ОСОБА_8 має власний «Колл-центр».
Частину сировини та ємностей для виготовлення косметичної продукції ФОП ОСОБА_8 транспортує з Китаю та Росії поза митним контролем через невстановлених осіб за готівкові кошти, а також особисто замовляє сировину з Китаю через міжнародні служби доставки. Проведеними оперативними заходами встановлено, що частину сировини та ємностей для фасування продукції він придбає на території України без будь-яких документів про походження товарів.
За допомогою отриманої сировини та ємностей, ФОП ОСОБА_8 здійснює виготовлення косметичної продукції, яку розповсюджує через власну мережу магазинів та торгових представників, а також через власні інтернет-сайти: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », >, на яких розміщено асортимент продукції, контактні телефони колл-центру, адреси місце знаходження тощо.
10.07.2019 на виконання ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Полтави від 09.07.2019 проведено обшук за адресою знаходження виробничо- складських та офісного приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , та нежитлових приміщень № 2 та №5 за цією ж адресою.
-В ході проведення обшуку було виявлено та вилучено фінансово- господарські документи ФОП ОСОБА_8 по придбанню та реалізації косметичної продукції, не обліковану косметичну продукцію, мобільний телефон марки Xiomi Redmi 6 чорного кольору, назва модему M1804C3DG; мобільний телефон марки Iphone 6S Plus золотистого кольору, серійний номер НОМЕР_1 ; мобільний телефон ZTE сріблястого кольору.
В матеріалах клопотання вказано, що на вищевказаних мобільних телефонах міститься інформація щодо листування ФОП ОСОБА_8 із постачальниками сировини для виготовлення косметичної продукції, тари для фасування косметичної продукції та листування із покупцями даної продукції, а також контактна інформація постачальників та покупців косметичної продукції.
Крім того, проведеним оглядом мобільних телефонів встановлено, що вони фактично належать ФОП ОСОБА_8 та використовувались останнім через найманих працівників, які не є офіційно працевлаштованими, під час ведення господарської діяльності ФОП ОСОБА_8 , із використанням месенджерів (мобільних додатків для спілкування між абонентами) «Viber» і « НОМЕР_3 », встановлених на даних мобільних телефонах, здійснювалося листування та спілкування з особами - представниками постачальників та покупців косметичної продукції та сировини для її виготовлення, тари для фасування косметичної продукції щодо придбання та реалізації даної косметичної продукції за готівкові кошти.
Таким чином, під час судового розгляду клопотання у повному обсязі доведено, що вилучені мобільні телефони є знаряддям вчинення кримінального правопорушення та містять в собі відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставини, що встановлюються під час кримінального провадження.
Тому, висновки слідчого судді щодо недоведеності указаних обставин суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.
Поряд з цим, слідчим суддею, всупереч вимогам п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 173 КПК України, взагалі не враховано правову підставу для арешту майна та можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні.
Так, у клопотанні слідчого визначено єдиною підставою для накладення арешту на мобільні телефони: воно є речовим доказом злочину, тобто, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.
Метою арешту майна є забезпечення збереження речових доказів, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України.
Згідно ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставини, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.
15.07.2019 року, слідчим було винесено постанову, якою фінансово-господарські документи ФОП ОСОБА_8 по придбанню та реалізації косметичної продукції; не облікована косметична продукція; мобільний телефон марки Xiomi Redmi 6 чорного кольору, назва модему M1804C3DG; мобільний телефон марки Iphone 6S Plus золотистого кольору, серійний номер НОМЕР_1 ; мобільний телефон ZTE сріблястого кольору, вилучені в ході проведення обшуку за адресою знаходження виробничо-складських та офісного приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , та нежитлових приміщень №2 та №5 за цією ж самою адресою, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000003 від 27.01.2017.
При цьому, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.
Дана норма закону не обмежує можливість накладення арешту на майно фізичних чи юридичних осіб, які не мають правового статусу підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого.
Посилання слідчого судді при постановленні ухвали на ч. 2 ст. 168 КПК України не в повній мірі відповідає обставинам та завданням, які слід встановити та дослідити у кримінальному провадженні. Так, у ч. 2 ст. 168 КПК України зазначено, що забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також, якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Мобільні телефони, вилучені в ході проведення обшуку за адресою знаходження виробничо-складських та офісного приміщень, які використовуються ФОП ОСОБА_8 у господарській діяльності, є саме знаряддям вчинення кримінального правопорушення, оскільки, як зазначалось у клопотанні слідчого та під час судового розгляду, працівниками ФОП ОСОБА_8 за допомогою месенджерів (мобільних додатків для спілкування між абонентами) «Viber» і « НОМЕР_3 », встановлених на мобільних телефонах, здійснювалося листування та спілкування з особами - представниками постачальників та покупців косметичної
продукції та сировини для її виготовлення, тари для фасування косметичної продукції щодо придбання та реалізації даної косметичної продукції за готівкові кошти.
Крім того, вилучені в ході проведення обшуку мобільні телефони у подальшому необхідні для встановлення фактичних обсягів отриманих доходів ФОП ОСОБА_8 з метою призначення документальних перевірок суб`єкта господарської діяльності та відшкодування завданих Державі збитків, а також проведення комп`ютерної технічної експертизи, що свідчить про те, що вони є знаряддям вчинення кримінального правопорушення. Предметом проведення комп`ютерної технічної експертизи буде визначено, як самі мобільні телефони, так і інформація, яка міститься на них.
Слідчим у клопотанні та під час розгляду клопотання належно обґрунтовано і наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК України.
Так, зникнення, втрата, знищення інформації, яка міститься в мобільних телефонах, буде перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні та призведе до визнання недопустимими зібрані під час досудового розслідування докази.
Попри це, слідчим суддею не було враховано при прийнятті рішення указані норми КПК України щодо можливості арешту майна та ризики, а тому ухвала про відмову у накладенні арешту на майно є незаконною.
Усі вказані докази було надано слідчому судді із матеріалами кримінального провадження, однак, не було враховано ним при прийнятті рішення. Також, додатково було проведено огляди мобільних телефонів та встановлено, що на них міститься інформація, яка є доказом вчинення протиправної діяльності ФОП ОСОБА_8 та має суттєве значення для даного кримінального провадження.
За таких обставин, ухвала слідчого підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою клопотання слідчого про арешт майна слід задовольнити у повному обсязі.
Керуючись ст.376, 405, ст.407 , 409 та ст.422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтави від 17.07.2019 року, скасувати. Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого з особливо важливих справ третього відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Полтавській області ОСОБА_10 - задовольнити.
Накласти арешт, на мобільні телефони, які вилучені в ході обшуку не житлових приміщень, які розташовані за адресою: АДРЕСА_5 та АДРЕСА_1 , а саме:

мобільний телефон марки Xiomi Redmi 6 чорного кольору, назва модему M1804C3DG;

мобільний телефон марки Iphone 6S Plus золотистого кольору, серійний номер НОМЕР_1 ;

мобільний телефон ZTE сріблястого кольору.

Арештоване майно збарігати в матеріалах кримінального провадження № 0000003 від 27.01.2017 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,3 ст. 212 КК України.

Ухвала набирає чинності з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4