Справа № 459/971/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/811/351/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 459/971/17, за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Червоноградського міського суду Львівської області від 24 жовтня 2017 року,

встановила:
цією ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_7 та надано дозвіл на проведення позапланової виїзної документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Комунальник», що знаходиться за адресою: Львівська область, м.Червоноград вул. Св. Володимира, 112 (), за період із 01.08.2016 року до 30.09.2017 року, в частині правильності та достовірності здійснення видатків на оренду транспортних засобів та оплату праці, законності здійснення витрат на оплату послуг та виконання робіт сторонніх організацій (суб`єктів господарювання), правильності здійснення видатків на придбання та списання паливно-мастильних матеріалів та запчастин, а також проведення зустрічних звірок у суб`єктів господарювання надавачів послуг та виконавців робіт.
Проведення позапланової виїзної документальної ревізії доручено працівникам Західного офісу Державної аудиторської служби України, що за адресою: м. Львів, вул. Костюшка, 8, в період часу з 20 листопада 2017 року терміном на 15 робочих днів.
На дану ухвалу директор КП «Комунальник» ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати таку як незаконну, необґрунтовану та прийняту в результаті невірного застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, оскільки згідно чинного КПК, ні слідчий, ні прокурор не наділені повноваженнями звертатись до слідчого судді з клопотанням про проведення (надання дозволу на проведення) перевірки (ревізії), а слідчий суддя не має права такі клопотання розглядати.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України.
Відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесенні на їх розгляд сторонами та віднесенні до їх повноважень цим Кодексом (КПК України), а не Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», який не відповідає та суперечить КПК.
В главі 20 КПК є вичерпний перелік слідчих дій із визначенням підстав та порядку їх проведення, а саме: допит, пред`явлення для впізнання, проникнення до житла чи іншого володіння особи, обшук, огляд, слідчий експеримент, експертизи. Проведення ж позапланової виїзної документальної ревізії не відноситься до слідчих (розшуковик) дій, визначених у КПК. Тим більше, не відноситься і до негласних слідчих (розшуковик) дій. Жодна ревізія не може бути проведена «негласно», тобто без відома особи чи підприємства, яке перевіряється.

Тобто, призначення чи надання дозволу на проведення позапланової виїзної документальної ревізії не відноситься, ні до слідчих дій, ні до заходів забезпечення кримінального провадження, а отже КПК України не передбачає права слідчого на звернення до слідчого судді з таким клопотанням. В той же час, процедура розгляду такого роду клопотань теж відсутня, а тому такі клопотання не повинні взагалі розглядатись, а тому слідчий суддя повинен був відмовити у відкритті провадження за таким клопотанням.
Незаконність ухвали полягає і в тому, що відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, якою керувався і слідчий суддя, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, Оскаржуване судове рішення не відповідає цим вимогам.
Упередженість полягає і в тому, що відповідно до ч.5 ст. 11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» позапланова перевірка призначається коли є факти, що свідчать про порушення підконтрольними установами законів України, а в ухвалі слідчий суддя зазначає, що надає дозвіл на проведення позапланової виїзної документальної ревізії на підтвердження чи спростовання версії, що має місце вчинення кримінального правопорушення.
Також, незаконність ухвали полягає в наступному: згідно матеріалів кримінального провадження та й самої оскаржуваної ухвали слідчого судді вбачається, що 07.03.2017 року в Єдиний реєстр досудових розслідувань внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, а саме що в період часу із початку серпня 2016 року по березень 2017 року включно КП «Комунальник» було здійснено перерахунок коштів на рахунок ТОВ «Юридична фірма «ВІП Галичина» та ФОП ОСОБА_8 за оренду транспортного засобу, хоча вказаний автомобіль не використовувався у цілях КП «Комунальник».
Слідчий суддя ухвалою від 24.10.2017 року виходить за межі, рамки доказування та надає дозвіл на проведення позапланової виїзної документальної ревізії за період із 01.08.2017 року до 30.09.2017 року (коли даний автомобіль вже є власністю КП «Комунальника»), крім того ревізія вже не стосується оренди вказаного автомобіля, а має охопити усю сферу господарської діяльності КП «Комунальник» та фактично виходить за межі розслідуваного кримінального провадження.
Незаконність ухвали та упередженість суду полягає і в тому, що суду не надано жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст. 93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової виїзної документальної ревізії.
Прокурор та скаржник ОСОБА_6 належним чином були повідомленні про розгляд апеляційної скарги, однак в судове засідання не з`явились, про причини неявки суду не повідомили.
Заслухавши доповідь судді, вивчивши матеріали клопотання та кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи із наступного.
Так, відповідно до вимог ч.3 ст. 392 КПК України в апеляційному порядку, окрім іншого, також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України.
Частина 1 ст. 309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній. Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України, скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
Таким чином, процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню, але постановлені у межах повноважень слідчого судді.
Разом з тим, кожна людина має право розраховувати, що до неї буде застосована належна правова процедура. Відповідно до ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Одним з елементів цього засадничого принципу є доступ до правосуддя, забезпечений незалежними та неупередженими судами. Також, відповідно до вимог ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
У свою чергу відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України, слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.
Відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК України. Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання. Отже, слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме у спосіб, передбачений процесуальними нормами.
Задовольняючи клопотання слідчого про надання дозволу на проведення позапланової виїзної документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Комунальник», що знаходиться за адресою: Львівська область, м.Червоноград вул. Св. Володимира, 112 (), за період із 01.08.2016 року до 30.09.2017 року, в частині правильності та достовірності здійснення видатків на оренду транспортних засобів та оплату праці, законності здійснення витрат на оплату послуг та виконання робіт сторонніх організацій (суб`єктів господарювання), правильності здійснення видатків на придбання та списання паливно-мастильних матеріалів та запчастин, а також проведення зустрічних звірок у суб`єктів господарювання надавачів послуг та виконавців робіт, при відсутності процесуального способу розгляду і вирішення даних клопотань, слідчий суддя зазначив, що ухвала оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.
Враховуючи вищевикладені підстави, а також приймаючи до уваги правову позицію Конституційного Суду України, висловлену у рішенні від 08.04.2015 №3-рп/2015 (п.2.1 рішення), позбавлення ОСОБА_6 права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 24.10.2017 року було б порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом та доступу до правосуддя.
Щодо суті вирішення клопотання слідчим суддею, то суд апеляційної інстанції виходить з того, що відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Частина 2 даної норми закону вказує, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
На думку колегії суддів, оскаржуване судове рішення не відповідає цим вимогам.
Так вирішення слідчим суддею вказаного клопотання не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися у спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.
Отже, КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) ревізії фінансово-господарської діяльності, більше того, у КПК України відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань.
В той же час, відповідно до правової позиції викладеної в Рішенні ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» від 10.12.2009 (п.25 Рішення) зазначається, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу у національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і потребує, аби воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.
Ті ж самі обґрунтування стосуються і посилань слідчого судді на положення ч.2 ст. 93 КПК України , адже дана норма передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК і не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з даними клопотаннями.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши по суті клопотання слідчого про проведення позапланової виїзної документальної ревізії екремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Коммунальник» у даному випадку діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.
Зважаючи на те, що слідчим суддею не дотримано вимог закону у частині задоволення клопотання слідчого, яке не передбачено положеннями кримінального процесуального закону, колегія суддів визнає подану ОСОБА_6 апеляційну скаргу обґрунтованою.
Отже, оскаржувану ухвалу слідчого судді слід скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про проведення позапланової виїзної документальної ревізії екремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Коммунальник».
Керуючись ст.ст. 309, 393, 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів,
постановила:
Апеляційну скаргу директора КП «Комунальник» ОСОБА_6 задоволити.
Ухвалу слідчого судді Червоноградського міського суду Львівської області від 24.10.2017 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_7 та надано дозвіл на проведення позапланової виїзної документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Комунальник», що знаходиться за адресою: Львівська область, м.Червоноград вул. Св. Володимира, 112 (), за період із 01.08.2016 року до 30.09.2017 року, в частині правильності та достовірності здійснення видатків на оренду транспортних засобів та оплату праці, законності здійснення витрат на оплату послуг та виконання робіт сторонніх організацій (суб`єктів господарювання), правильності здійснення видатків на придбання та списання паливно-мастильних матеріалів та запчастин, а також проведення зустрічних звірок у суб`єктів господарювання надавачів послуг та виконавців робіт - скасувати.
Відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_7 про надання дозволу на проведення позапланової виїзної документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Комунальник» у кримінальному провадженні № 0000376 від 07.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України.
Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4