Дата документу 23.10.2019 Справа № 328/1949/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1167/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 328/1949/16-к
Категорія ст. 368 ч.3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000486, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в місті Запоріжжя, має вищу освіту, працює заступником директора ТОВ «НетСтройГруп» м. Запоріжжя, одруженого, має на утриманні доньку 2009 року народження, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 19 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, вважає, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, суд першої інстанції у виправдувальному вироку визнав недопустимими доказами ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області від 09.12.2015, 22.01.2016, 02.02.2016 та 15.02.2016 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.ст. 260, 263, 268, 269 КПК України у кримінальному провадженні № 0000486 від 04.12.2015, а також постанову прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 15.02.2016, мотивуючи це тим, що органом досудового розслідування відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_9 на незаконні дії ОСОБА_6 внесені 04.12.2015 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, що в свою чергу, відповідно до вимог ст. 246 КПК України, позбавляє можливість проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальних провадженнях щодо злочинів середньої тяжкості.

При цьому, суд посилається на витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, який сформований 17.05.2016, а також відсутність в реєстрі матеріалів досудового розслідування змін правової кваліфікації, зокрема з ч. 2 ст. 369-2 КК України на ч. 3 ст. 368 КК України, до направлення кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 до суду.

Вважає, що суд помилково прийшов до такого висновку, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Що стосується витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, з правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 369-2 КК України, який сформований 17.05.2016, а саме у період складення та затвердження обвинувального акту стосовно ОСОБА_6 , та міститься в матеріалах кримінального провадження в суді, слід зазначити, що стороною обвинувачення його долучено під час розгляду судом обвинувального акту стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, тобто до заміни обвинувачення в суді на ч. 3 ст. 368 КК України, а тому інших даних вказаний витяг не містив та не міг містити.

Крім того, під час судового розгляду у сторін кримінального провадження та суду, будь-яких сумнівів не виникало про те, що первісною кваліфікацією у кримінальному провадженні № 0000486 від 04.12.2015 за заявою ОСОБА_9 була ч. 3 ст. 368 КК України, а тому підстав для долучення стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження витягу з ЄРДР з кваліфікацією ч. З ст. 368 КК України не було.

Також, в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні дані щодо зміни правової кваліфікації з ч. 2 ст. 369-2 КК України на ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки така процесуальна дія під час досудового розслідування не проводилась.

Крім того слідчим відділом прокуратури області проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000486 від 04.12.2015 за заявою ОСОБА_9 щодо вимагання від нього начальником Токмацької ОДПІ ГУ ДФС в Запорізькій області ОСОБА_6 неправомірної вигоди за не проведення податкових перевірок на підприємствах ТОВ «Торгстандарт Плюс» та ТОВ «ТК «Діада». Попередня кваліфікація вказаного кримінального правопорушення була ч. 3 ст. 368 КК України.

У межах даного кримінального провадження, за результатами розгляду відповідних клопотань слідчого погоджених з прокурором, слідчими суддями Апеляційного суду Запорізької області 09.12.2015, 22.01.2016, 02.02.2016 та 15.02.2016 надані дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.ст. 260, 263, 268, 269 КПК України у тому числі стосовно ОСОБА_6 .

У вказаних ухвалах суду дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій наданий у кримінальному провадженні № 000486 від 04.12.2015 за заявою ОСОБА_9 з кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

За результатами розслідування 16.02.2016 ОСОБА_6 було затримано, у порядку ст. 208 КПК України, та 17.02.2016 йому повідомлено про підозру за ч. 3 ст. 368 КК України.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19.02.2016 ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із можливістю внесення застави.

У подальшому 13.05.2016 ОСОБА_6 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України, після чого були внесені відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

17.05.2016 обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК України направлено до Токмацького районного суду Запорізької області.

Вказані процесуальні документи слідчого, а також ухвали судів, винесених під час досудового розслідування, судом першої інстанції за клопотанням прокурора долучено до матеріалів кримінального провадження та досліджено.

Отже суд, дослідивши, у тому числі вищевказані документи, у яких мітились відомості щодо проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000486 від 04.12.2015 за ч. 3 ст. 368 КК України за заявою ОСОБА_9 , помилково, зробив висновки, що не відповідають фактичним обставинам справи, визнав недопустимими доказами ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області від 09.12.2015, 22.01.2016, 02.02.2016 та 15.02.2016 у кримінальному провадженні № 0000486 від 04.12.2015, а також постанову прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 15.02.2016. Крім того, визнаючи ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, із вищезгаданих причин, суд першої інстанції допустив припущення, що слідчі судді Апеляційного суду Запорізької області, у порушення вимог ст. 246 КПК України, задовольнили клопотання слідчого та надали дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні щодо злочину середньої тяжкості. Також, суд у виправдувальному вироку вдруге визнав недопустимими доказами ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області від 09.12.2015, 22.01.2016, 02.02.2016 та 15.02.2016 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.ст. 260, 263, 268, 269 КПК України у кримінальному провадженні № 0000486 від 04.12.2015, мотивуючи це тим, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не надавались вищезазначені ухвали суду.

У судовому засіданні, судом першої інстанції, ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області від 09.12.2015, 22.01.2016, 02.02.2016 та 15.02.2016 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.ст. 260, 263, 268, 269 КПК України у кримінальному провадженні № 0000486 від 04.12.2015, долучено до матеріалів кримінального провадження та досліджено.

По-друге, доказом вини обвинуваченого відповідно до вимог ст.ст. 84, 99 КПК України є не сама ухвала слідчого судді, а протоколи слідчих дій, як були відкриті стороні захисту, і в яких містилися посилання, що такі слідчі дії вчинялися на підставі ухвал слідчого судді або постанови прокурора.

По-третє, стаття 290 КПК України не встановлює конкретних часових обмежень щодо відкриття стороною матеріалів досудового розслідування іншій стороні. Так, частина перша статті 290 зазначає, що доступ до матеріалів досудового розслідування після завершення досудового розслідування, але не зазначає час до якого воно має здійснюватися чи якісь інші граничні терміни. Більш того, частина 11 згаданої статті зазначає про можливість відкриття одне одній матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Стороною обвинувачення, після зняття з вищевказаних ухвал суду грифу секретності «таємно», в порядку ст. 290 КПК України, здійснила відкриття вищевказаних документів стороні захисту та у подальшому долучила до матеріалів кримінального провадження з метою дослідження їх судом, надавши стороні захисту достатніх можливостей і часу щодо їх вивчення. Тобто докази, які досліджувалися судом, були відкриті та надані стороні захисту до їх дослідження судом. Як висновок, ані порушень порядку дослідження доказів, матеріалів розслідування, ані порушень права на захист допущено не було, оскільки судом першої інстанції були досліджені ті матеріали, які були до моменту їх дослідження судом, відкриті стороні захисту. Будь-яких істотних порушень прав і основоположних свобод людини стороною обвинувачення під час досудового та судового слідства не допущено, а відтак суд у порушення вимог КПК України, визнав недопустимими доказами ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області від 09.12.2015, 22.01.2016, 02.02.2016 та 15.02.2016 у кримінальному провадженні № 0000486 від 04.12.2015, а також всі інші докази, які проведені на підставі цих ухвал.

Також суд першої інстанції визнаючи вказані ухвали суду недопустимими, посилається на висновок Великої Палати Верховного суду від 16.01.2019 та інші висновки, не враховуючи той факт, що обвинувальний акт скеровано до суду 17.05.2017, тобто до усталеної судової практики з цих питань.

Крім того, судом визнано недопустимим доказом постанову прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 15.02.2016 № 17/2-454т, мотивуючи це тим, що зазначена постанова розсекречена 12.04.2016, в той час, як в реєстрі матеріалів досудового розслідування, значиться лише одна постанова прокурора про розсекречення негласних слідчих(розшукових) дій від 25.12.2015.

Із вказаним твердженням також не погоджується, оскільки відсутність в реєстрі матеріалів досудового розслідування вищезазначеної постанови прокурора не може свідчити про не відкриття, відповідно до ст. 290 КПК України, стороні захисту вказаного процесуального рішення.

Факт відкриття матеріалів досудового розслідування фіксується у відповідному протоколі про надання доступу до таких матеріалів.

Крім того, стороною захисту під час судового розгляду обвинувального акту стосовно ОСОБА_6 не заявляли клопотання про визнання зазначеної постанови прокурора від 15.02.2016 недопустимим доказом, з підстав не відкриття його у порядку ст. 290 КПК України.

Отже суд, у порушення вимог КПК України визнав недопустимим доказом постанову прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 15.02.2016 № 17/2-454т.

Як зазначалось раніше, обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000486 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК України 17.05.2016 скеровано до Токмацького районного суду Запорізької області.

Зазначене кримінальне провадження знаходилась у провадженні судді Токмацького районного суду ОСОБА_10 .

Прокурором, відповідно до вимог ст. 338 КПК України, ОСОБА_6 09.03.2017 змінено обвинувачення з ч. 2 ст. 369-2 КК України на ч. 3 ст. 368 КК України.

Цього ж дня, у судовому засідання в Токмацькому районному судді прокурором зачитано вголос змінений обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України та його долучено до матеріалів кримінального провадження. Крім того, копію зміненого обвинувального акту надано обвинуваченому та його захисникам.

У подальшому судом роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_6 , що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відклав розгляд справи для надання обвинуваченому та його захисникам можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення.

13.03.2017 у судді Токмацького районного суду ОСОБА_10 закінчено повноваження судді.

Згідно з розпорядженням Токмацького районного суду Запорізької області від 13.03.2017 № 4 «Щодо призначення повторного авторозподілу», цього ж дня кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України розподілено на суддю Токмацького районного суду ОСОБА_1 .

Ухвалою судді Токмацького районного суду ОСОБА_1 від 13.03.2017 кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України останній прийняв до свого провадження та призначив підготовче судове засідання.

Проте, ухвалою від 16.03.2017 суддя Токмацького районного суду ОСОБА_1 призначає судовий розгляд кримінального провадження № 0000486 від 04.12.2015 за ч. 2 ст. 369-2 КК України. При цьому відмовляє стороні захисту в клопотанні про повернення прокурору обвинувального акту за ч. 3 ст. 368 КК України.

Так, призначаючи судовий розгляд за ч. 2 ст. 369-2 КПК України, суд порушив права обвинуваченого ОСОБА_6 знати від якого обвинувачення захищатися та підготовлюватись до належного захисту. Зокрема, 08.12.2017 у судовому засіданні стороною захисту заявлено клопотання про скасування арешту майна - 2500 доларів США, застосованого ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19.12.2016 під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000486 від 04.12.2015 за ч. 3 ст. 368 КК України на підставі п. 3 ч. 2 ст. 170 КПК України (конфіскація майна як виду покарання). Скасування арешту майна, сторона захисту мотивувала тим, що відповідно ухвали Токмацького районного суду від 16.03.2017 судовий розгляд кримінального провадження № 0000486 від 04.12.2015 призначено саме за ч. 2 ст. 369-2 КК України, яка не передбачає конфіскації майна. Суд, у порушення вимог кримінального процесуального законодавства, під час підготовчого судового засідання 16.03.2017 призначив судовий розгляд на підставі обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000486 від 04.12.2015 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, не зважаючи на те, що прокурором, відповідно до ст. 338 КПК України, у попередньому судовому засіданні 09.03.2017 змінено та висунуте одне обвинувачення ОСОБА_6 , а саме за ч. 3 ст. 368 КК України.

Зазначена обставина, призвела до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Щодо посилання суду на нерозуміння ОСОБА_6 в чому його обвинувачують, слід зазначити, що під час досудового розслідування (про що свідчить реєстр матеріалів досудового розслідування), під час підготовчого судового засідання, а також судового розгляду ОСОБА_6 , а також його захисник не заявляли клопотання про неправильне формулювання обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України. Крім того, ОСОБА_6 надавались суду покази по суті обвинувачення. За таких обставин посилання суду на не розуміння ОСОБА_6 обвинувачення, не відповідають дійсності та спростовуються вказаними доводами.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000486 відповідає вимогам ст. 291 КПК України, у ньому чітко зазначено фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення підозрюваним, які прокурор вважає встановленими, конкретно сформульовано обвинувачення ОСОБА_6 , а саме, що він своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, а також зазначено правову кваліфікацію вчиненого правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Просить скасувати повністю виправдувальний вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 19.04.2019 стосовно ОСОБА_6 за ч. З ст. 368 КК України. Ухвалити новий вирок, визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах Державної фіскальної служби строком на 3 роки, з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 54 Кримінального кодексу України позбавити ОСОБА_6 спеціального звання - радника податкової та митої справи І рангу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 просить судове рішення залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 19 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку за недоведеністю вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.
Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_6 у виді застави в розмірі 206700,00 гривень, після набрання вироком законної сили скасувати, внесену суму в розмірі 206700,00 гривень, як предмет застави, повернути заставодавцю ОСОБА_11 . Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19.02.2016 року на належну ОСОБА_6 квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , після набрання вироком законної сили - скасовано. Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19.02.2016 року на належні ОСОБА_6 грошові кошти в сумі в сумі 2500 доларів США, - скасовано. Після набрання вироком законної сили грошові кошти в сумі в сумі 2500 доларів США, а саме: 100 доларів США серійний номер КЕ 84067521 А, 100 доларів США серійний номер КЕ 69074296 А, 100 доларів США серійний номер KF 39329297 D, 100 доларів США серійний номер KF 25225369 D, 100 доларів США серійний номер FF 41331120 В, 100 доларів США серійний номер КА 39772232 А, 100 доларів США серійний номер НС 60990340 А, 100 доларів США серійний номер KB 32746742 J, 100 доларів США серійний номер НВ 51618857 R, 100 доларів США серійний номер KB 21039737 С, 100 доларів США серійний номер DJ 37710623 А, 100 доларів США серійний номер KB 60713248 С, 100 доларів США серійний номер KG 66709035 А, 100 доларів США серійний номер НС 58130229 А, 100 доларів США серійний номер НВ 87613030 В, 100 доларів США серійний номер KB 25875645 І, 100 доларів США серійний номер АІ 21415493 А, 100 доларів США серійний номер НІ 11969088 А, 100 доларів США серійний номер FK 60708263 В, 100 доларів США серійний номер HL 21797654 С, 100 доларів США серійний номер НЕ 464163220 С, 100 доларів США серійний номер НК 15848261 С, 100 доларів США серійний номер KB 11460184 F, 100 доларів США серійний номер KB 31448588 F, 100 доларів США серійний номер HF 78890565 А, які зберігаються у Запорізькому відділенні ПАТ «Укрсоцбанк» (прибутковий позабалансовий ордер №02-1 від 16 травня 2016 року), - ухвалено повернути ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Судові витрати за проведення по справі експертизи відео звукозапису в розмірі 5720 гривень 00 копійок віднесено за рахунок держави.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, а саме з обвинувального акту від 09.03.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.3 ст.368 КК України:
відповідно до наказу в.о. голови Держаної фіскальної служби України №1033-о від 03.04.2015 ОСОБА_6 призначений на посаду начальника Токмацької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Запорізькій області (далі - Токмацька ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області).
Таким чином, ОСОБА_6 відноситься до осіб, які згідно з п.2 примітки до ст. 368 КК України є особами, які займають відповідальне становище.
Згідно із положеннями ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_6 є службовою особою правоохоронного органу.
Відповідно до п. п. «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_6 є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.
Згідно з ч.1 ст.22 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_6 забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.
Відповідно до Положення про Державну фіскальну службу, затвердженого постановою КМУ № 236 від 21 травня 2014 року, основним завданням Державної фіскальної служби є реалізація державної податкової політики та політики у сфері державної митної справи, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства.
Згідно з положенням про Токмацьку ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області, затвердженим наказом ДФС України від 26.08.2014 №76, начальник державної податкової інспекції очолює та здійснює керівництво діяльністю інспекції, дає обов`язкові для виконання державними службовцями та працівниками інспекції доручення.
Згідно з п.2.3.5 рекомендованого порядку взаємодії підрозділів ДФС при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з податку на додану вартість, затвердженого наказом Держаної фіскальної служби України №543 від 28.07.2015, у разі непідтвердження податкових ризиків у суб`єкта господарювання за визначеним ланцюгом (схемою) - не має порушення податкового законодавства - цей факт відображається у службовій записці(висновку), яка(ий) затверджується керівником територіального органу ДФС. Позапланова перевірка такого платника податків не може проводитися у зв`язку з відсутністю підстав для її проведення.
03.06.2011 року зареєстровано «ТК «Діада» (код 37521114), директором якого призначено ОСОБА_9 19.11.2011 року зареєстровано ТОВ «Торгстандарт Плюс» (код 37830852), директором якого також призначено ОСОБА_9 ТОВ «ТК «Діада» та ТОВ «Торгстандарт Плюс» перебувають на податковому обліку в Токмацькій ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області.
19.11.2015 перший заступник начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_12 направив директору ТОВ «ТК «Діада» ОСОБА_9 листа №5161/10//08-33-22 про надання пояснень та документального підтвердження реальності операцій щодо придбання у ТОВ «Мерентал» та подальшого продажу ТОВ «Фірма «Стелсі» за 500 091 гривень протруйників та гербіцидів.
21.12.2015 близько 14:40 ОСОБА_6 , перебуваючи біля приміщення, розташованого за адресою: місто Запоріжжя, проспект Соборний (Леніна), будинок 166, зустрівся з ОСОБА_9 . Під час розмови ОСОБА_6 , діючи умисно з метою отримання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_9 , що до Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області надійшло завдання про проведення перевірки операцій з продажу зернових культур суб`єктів господарювання, які не оподатковуються податком на додану вартість, й у ТОВ «Торгстандарт Плюс» обсяг цих операцій склав 9,6 мільйонів гривень. ОСОБА_6 пояснив, що для підтвердження реальності цих господарських операцій за результатами перевірки, тобто складення документів про відсутність порушень податкового законодавства за цими операціями, ОСОБА_9 повинен сплатити йому 1,5% від обсягу вказаних операцій, тобто 144000 гривень. Крім того, ОСОБА_9 повідомив, що за складання документів про відсутність порушення податкового законодавства та підтвердження за результатами перевірки реальності поставки ТОВ «ТК «Діада» для ТОВ «Стелсі» протруювача (гербіцидів) та складання відповідної податкової інформації він згоден сплатити 2% від обсягу операцій, тобто 10000 гривень.
22.12.2015 близько 15:45 ОСОБА_9 , перебуваючи разом з ОСОБА_6 у автомобілі БМВ державний номер НОМЕР_1 , який знаходився біля будівлі ресторану «Чумацький стан», розташованої за адресою: Запорізька область, місто Василівка, вул.Чекістів, 53В, надав згоду на пропозицію останнього про передачу йому неправомірної вигоди у розмірі 154 000 гривень.
29.01.2016 близько 12:15 ОСОБА_9 , перебуваючи разом з ОСОБА_6 поблизу будівлі Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області, розташованої за адресою: Запорізька області, місто Токмак, вул.Радянська, 230, повідомив, що він готовий передати раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 154 000 гривень. ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою отримання вказаної неправомірної вигоди, повідомив, що порядок передачі неправомірної вигоди він визначить пізніше.
Для реалізації свого умислу ОСОБА_6 вирішив підшукати фізичну особу - підприємця(далі - ФОП), на розрахунковий рахунок якого ОСОБА_9 повинен буде перерахувати раніше обумовлену неправомірну вигоду. Для цього він попросив першого заступника начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_12 знайти ФОП, на чий рахунок можна буде перевести гроші. Для цього ОСОБА_12 звернувся до свого знайомого підприємця ОСОБА_13 , від якого отримав рахунок №8 з зазначеними в ньому реквізитами розрахункового рахунку № НОМЕР_2 , відкритого у ПАТ КБ «Приватбанк». Про отримання вказаного рахунку підприємця ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_6 .
Після цього 12.02.2016 та 15.02.2016 ОСОБА_6 , діючи умисно з метою отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , в ході телефонних розмов повідомив останньому, що він повинен зустрітись з першим заступником начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_12 , який повідомить про порядок передачі неправомірної вигоди.
15.02.2016 близько 14:20 ОСОБА_9 прибув до службового кабінету першого заступника начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_12 , де отримав від останнього рахунок № НОМЕР_3 ФОП ОСОБА_14 . При цьому ОСОБА_12 повідомив йому, що кошти необхідно перерахувати на розрахунковий рахунок підприємця.
16.02.2016 об 11:51 ОСОБА_9 , на виконання раніше досягнутої з ОСОБА_6 домовленості про передачу неправомірної вигоди у розмірі 154 000 гривень, а також отриманої від ОСОБА_12 інформації про порядок передачі неправомірної вигоди, за допомогою комп`ютерної програми «Приват24» перерахував на підставі платіжного доручення №273 від 16.02.2016 з розрахункового рахунку ТОВ «ТК «Дельфа-С», директором якого він являється, 154 000 гривень на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_13 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк».
154 000 гривень більше ніж у 200 разів перевищує розмір неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, що є великим розміром неправомірної вигоди.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі для третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Перевіривши та оцінивши докази під час судового розгляду суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За наслідками розгляду апеляційної скарги, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , суд дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 , визнаного судом недоведеним, підстави їх виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданих, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії"), колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи сторони захисту.

1. Доводи прокурора про те, що органами досудового розслідування при внесенні до ЄРДР відомостей про вчинення ОСОБА_6 , кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, були виконанні вимоги, передбачені ст. 214 КПК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального судочинства, зокрема є, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна процедура.

Відповідно до вимог до ч. ч. 1-3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно до ч. 5 ст. 214 КПК України, у Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

Відповідно до вимог п.2.1 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 69 від 17.08.2012 р. (в редакції, що була чинною станом на час внесення до ЄРДР повідомлень від 04.12.2015 року та 23.12.3015 року) (далі - Положення), облік кримінальних правопорушень за заявами, повідомленнями, які надійшли прокурору або органу досудового розслідування, або виявленими з інших джерел обставинами, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, здійснюється за дорученням керівника прокуратури або органу досудового розслідування шляхом внесення до Реєстру відомостей, визначених ч.5 ст.214 КПК України.
Після внесення та перевірки цих даних керівником прокуратури або органу досудового розслідування у Реєстрі автоматично фіксується дата обліку інформації та присвоюється номер кримінального провадження.
Відповідно до п.2.8 розділу II Положення, у разі виявлення безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу незалежно від часу їх учинення, наявність осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, декілька кримінальних правопорушень відомості про них заносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.
Відповідно до п. п. в п.3.1 розділу II Положення, облік кримінальних проваджень під час досудового розслідування здійснюється шляхом внесення до Реєстру відомостей щодо руху кримінальних проваджень про об`єднання матеріалів досудових розслідувань (ч. 1 ст. 217 КПК України), при цьому об`єднаному кримінальному провадженню присвоюється номер раніше розпочатого провадження.
Із п.4.1 розділу II Положення вбачається, що прокурор та слідчий, у межах повноважень, визначених КПК України, вносить до Реєстру відомості про наслідки досудового розслідування кримінальних правопорушень на кожне окремо кримінальне правопорушення.
Відповідно до п.5.1 розділу II Положення, облік осіб, яких повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, здійснюється прокурором або слідчим шляхом внесення відомостей до Реєстру після: складання повідомлення про підозру (ст. 277 КПК України); вручення (дата та час) повідомлення про підозру (ст. 278 КПК України).
Пунктом 5.3 розділу II Положення визначено, що правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність вносяться до Реєстру з урахуванням усіх правопорушень, у вчиненні яких підозрюється особа.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно витягу з ЄРДР за №0000486, 04.12.2015 року за заявою ОСОБА_9 були внесені відомості за ч.2 ст.369-2 КК України про те, що співробітники ГУ ДФС в Запорізькій області вимагають у громадянина грошові кошти за не проведення податкових перевірок (епізод №1). За даним епізодом в графі «Особа, яку повідомлено про підозру, наслідки розслідування щодо особи та відомості про здійснення спеціального досудового розслідування щодо неї», зазначений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 369-2 КК України, відповідно до ст.12 КК України, як на час реєстрацій зазначеного кримінального правопорушення, так і на даний час, відноситься до злочинів середньої тяжкості) (т. 2 а.с. 117).
Також, у вказаному витязі з ЄРДР за №0000486 містяться відомості про те, що 23.12.2015 року за заявою ОСОБА_15 внесені відомості за ч.3 ст.368 КК України а саме, що співробітники ГУ ДФС в Запорізькій області вимагають у громадянина неправомірну вигоду за непроведення податкових перевірок та безперешкодне зайняття підприємницькою діяльністю (епізод №2). За даним епізодом дані про особу, яку повідомлено про підозру, наслідки розслідування щодо особи та відомості про здійснення спеціального досудового розслідування щодо неї, відсутні (кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України, відповідно до ст.12 КК України, як на час реєстрацій зазначеного кримінального правопорушення, так і на даний час, відноситься до тяжких злочинів) (т. 2 а.с. 117).
Враховуючи вищевказані вимоги нормативних актів, колегія суддів приходить до висновку, що органи досудового слідства не мали правових підстав за заявою ОСОБА_15 від 23.12.2015 року, про вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, присвоювати цьому кримінальному провадженню такий же номер 0000486), який кримінальному провадженню був присвоєний за заявою ОСОБА_9 від 04.12.2015 року, у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня, як заява від 23.12.2015 року ОСОБА_15 про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а також відсутні відомості про це і в реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні за № 0000486 (т. 1 а.с. 7-12), є тільки посилання на допит свідка ОСОБА_15 (т. 1 а.с. 8).
Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що, за заявою ОСОБА_9 04.12.2015 року до ЄРДР були внесені відомості за ч.2 ст. 369-2 КК України, яким було присвоєно номер кримінального провадження, - 0000486 (епізод 1). Саме за кримінальним провадженням №0000486 від 04.12.2015 року, за заявою ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, що відображено у витязі з ЄРДР №0000486, за епізодом 1. З доданого до обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000486 від 04.12.2015 року відносно ОСОБА_6 (до зміни обвинувачення у суді з ч.2 ст.369-2 КК України на ч.3 ст.368 КК України) реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що будь-яких змін правової кваліфікації у кримінальному провадженні №0000486 від 04.12.2015 року з ч.2 ст.369-2 КК України на ч.3 ст.368 КК України до направлення зазначеного кримінального провадження до суду не відбувалося. В подальшому, під час судового розгляду, обвинувачення ОСОБА_6 прокурором було змінено з ч.2 ст.369-2 КК України на ч.3 ст.368 КК України, шляхом складання та надання обвинувального акту від 09.03.2017 року відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст.368 КК України. Що стосується кримінального провадження №0000486 за епізодом №2 (фактично, - окремого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України), внесеного 23.12.2015 року за заявою ОСОБА_15 , за фактом того, що співробітники ГУ ДФС в Запорізькій області вимагають у громадянина неправомірну вигоду за не проведення податкових перевірок та безперешкодне зайняття підприємницькою діяльністю, то дані про те, що в даному кримінальному провадженні будь-кому, у тому числі й ОСОБА_6 було повідомлено про підозру, відсутні.
Суд першої інстанції звертає увагу на те, що у відповідності до ч.ч.1, 5 ст. 217 КПК України, у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами). Рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.
Ст. 110 ч. 3 КПК України встановлено, що рішення прокурора приймається у формі постанови. Однак, процесуальне рішення у формі постанови про об`єднання матеріалів досудового розслідування, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.12.2015 року за заявою ОСОБА_9 за ч.2 ст.369-2 КК України, яким було присвоєно номер кримінального провадження, - 0000486 (епізод 1) та матеріалів досудового розслідування, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.12.2015 року за заявою ОСОБА_15 за ч.3 ст.368 КК України, яким було присвоєно номер кримінального провадження, - 0000486 (епізод 2), не зазначено в переліку прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень, що міститься в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який доданий до обвинувального акту та вказана постанова не надана прокурором під час судового розгляду.

Не може бути підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора і приєднання до матеріалів справи в апеляційному суді витягу із ЄРДР про те, що за заявою ОСОБА_9 04.12.2015 року до ЄРДР також були внесені відомості за ч.3 ст. 368 КК України, яким було присвоєно той же номер кримінального провадження 0000486, оскільки, по-перше, цей витяг не був раніше приєднаний до справи під час судового провадження, а тому суд першої інстанції був позбавлений можливості дати йому правову оцінку, тим паче, посилання на внесення 2 (двох) відомостей в ЄРДР 04.12.2015 року відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування (т. 1 а. с. 7), по-друге, внесення відомостей в ЄРДР за одним і тим же номером 0000486) за заявою ОСОБА_9 від 04.12.2015 року (т. 2 а. с. 119-121) при відсутності даних про вчинення особою ідеальної чи реальної сукупності злочинів за двома статтями КК України (ч.2 ст. 369-2, ч.3 ст. 368 КК України) суперечить вимогам ч. ч. 1, 5 ст. 214 КПК України, а також п.п.2.1, 2.8 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 69 від 17.08.2012 р. (в редакції, що була чинною станом на час внесення до ЄРДР повідомлень від 04.12.2015 року), так як тільки за вчинення одиночного злочину, передбаченого однією статтею КК (частиною статті КК), може бути присвоєно 1 (один) номер кримінального провадження.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставними доводи прокурора, зокрема і про те, що:
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, з правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 369-2 КК України, який сформований 17.05.2016, а саме у період складення та затвердження обвинувального акту стосовно ОСОБА_6 , та міститься в матеріалах кримінального провадження в суді, слід зазначити, що стороною обвинувачення його долучено під час розгляду судом обвинувального акту стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, тобто до заміни обвинувачення в суді на ч. 3 ст. 368 КК України, а тому інших даних вказаний витяг не містив та не міг містити;

- під час судового розгляду у сторін кримінального провадження та суду, будь-яких сумнівів не виникало про те, що первісною кваліфікацією у кримінальному провадженні № 0000486 від 04.12.2015 за заявою ОСОБА_9 була ч. 3 ст. 368 КК України, а тому підстав для долучення стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження витягу з ЄРДР з кваліфікацією ч. З ст. 368 КК України не було;

- в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні дані щодо зміни правової кваліфікації з ч. 2 ст. 369-2 КК України на ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки така процесуальна дія під час досудового розслідування не проводилась.

2. Крім того, судом першої інстанції правильно встановлено, що негласні слідчі дії у вигляді контролю за вчиненням злочину, відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України, можуть проводитись щодо тяжких та особливо тяжких злочинів. Проте, ОСОБА_6 органами досудового розслідування фактично було інкриміноване тільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, а тому результати негласних слідчих дій правильно були визнані судом першої інстанції як недопустимі докази.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що, як встановлено під час судового розгляду, матеріали досудового розслідування, по яким проводилось розслідування за заявою ОСОБА_9 від 04.12.2015 року, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань саме за ч.2 ст.369-2 КК України, яка відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, кваліфікація кримінального правопорушення по вказаному кримінальному провадженню не змінювалась, та, відповідно, слідчий органу досудового розслідування не мав правових підстав звертатися до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які, у відповідності до ст.246 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Вказане вище стосується постанови прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_16 від 15.02.2016 року № 17/2-454-т, яка розсекречена 12.04.2016 року, акт №89, про здійснення контролю за вчиненням злочину, оскільки зазначена негласна слідча (розшукова) дія, відповідно до статті 246 КПК України, проводиться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, в той час, як було встановлено в судовому засіданні, досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному 04.12.2015 року, за заявою ОСОБА_9 , проводилось виключно за ч.2 ст.369-2 КК України, за якою ОСОБА_6 було повідомлено про підозру та за якою зазначене кримінальне провадження 18.05.2016 року було направлено до суду.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставними наступні доводи прокурора, зокрема і про те, що:

- слідчим відділом прокуратури області проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000486 від 04.12.2015 за заявою ОСОБА_9 щодо вимагання від нього начальником Токмацької ОДПІ ГУ ДФС в Запорізькій області ОСОБА_6 неправомірної вигоди за не проведення податкових перевірок на підприємствах ТОВ «Торгстандарт Плюс» та ТОВ «ТК «Діада». Попередня кваліфікації вказаного кримінального правопорушення була ч. 3 ст. 368 КК України;

- у межах даного кримінального провадження, за результатами розгляду відповідних клопотань слідчого погоджених з прокурором, слідчими суддями Апеляційного суду Запорізької області 09.12.2015, 22.01.2016, 02.02.2016 та 15.02.2016 надані дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.ст. 260, 263, 268, 269 КПК України у тому числі стосовно ОСОБА_6 , в цих ухвалах суду дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій наданий у кримінальному провадженні № 000486 від 04.12.2015 за заявою ОСОБА_9 з кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України;

- за результатами розслідування 16.02.2016 ОСОБА_6 було затримано, у порядку ст. 208 КПК України, та 17.02.2016 йому повідомлено про підозру за ч. 3 ст. 368 КК України. Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19.02.2016 ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із можливістю внесення застави.

3. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що довід прокурора що, у подальшому 13.05.2016 ОСОБА_6 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України, як раз і підтверджують обґрунтованість висновків суду першої інстанції про порушення органами досудового розслідування вимог ч. 2 ст. 246 КПК України, оскільки негласні слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися відносно злочинів середньої тяжкості, а можуть проводитись тільки щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставними наступні доводи прокурора, зокрема і про те, що:
- суд, дослідивши документи, у яких містились відомості щодо проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000486 від 04.12.2015 за ч. 3 ст. 368 КК України за заявою ОСОБА_9 , помилково, зробив висновки, що не відповідають фактичним обставинам справи, визнав недопустимими доказами ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області від 09.12.2015, 22.01.2016, 02.02.2016 та 15.02.2016 у кримінальному провадженні № 0000486 від 04.12.2015, а також постанову прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 15.02.2016;

- крім того, визнаючи ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, із вищезгаданих причин, суд першої інстанції допустив припущення, що слідчі судді Апеляційного суду Запорізької області, у порушення вимог ст. 246 КПК України, задовольнили клопотання слідчого та надали дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні щодо злочину середньої тяжкості.

4. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином перевірив допустимість як доказів матеріалів за результатами аудіо -, відео контролю ОСОБА_6 з точку зору дотримання при їх одержанні та використанні вимог ст.257 КПК України. З`ясувавши, що зазначені докази отримані за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на проведення яких надано щодо іншого кримінального провадження, а у матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 відсутня відповідна ухвала слідчого судді про використання результатів вказаних негласних слідчих дій у іншому кримінальному провадженні, як того вимагає ч.1 ст. 257 КПК України, то всі докази, здобуті внаслідок проведених негласних слідчих (розшукових) дій, суд першої інстанції правильно визнав недопустимими.
У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що слідчий суддя санкціонував проведення вказаного негласного слідчого (розшукового) заходу не в межах даного кримінального провадження, а при розслідування кримінального провадження №0000486 (епізод №2), яке зареєстроване 23.12.2015 року за заявою ОСОБА_15 , за фактом того, що співробітники ГУ ДФС в Запорізькій області вимагають у громадянина неправомірну вигоду за не проведення податкових перевірок та безперешкодне зайняття підприємницькою діяльністю, за попередньою правовою кваліфікацією, передбаченою ч.3 ст. 368 КК України, за яким про підозру нікого повідомлено не було та яке, як зазначено вище, з кримінальним провадженням №0000486 (епізод №1) від 04.12.2015, яке зареєстроване за завою ОСОБА_9 , за ч.2 ст. 369-2 КК України, в передбаченому КПК України порядку не об`єднувалось.
У відповідності до ст.257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора. Передання ж цієї інформації, одержаної внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, здійснюється тільки через прокурора. Однак, прокурором відповідної ухвали слідчого судді про можливість використання цієї інформації в даному кримінальному провадженні суду не надано.

Таким чином, на думку колегії суддів, тільки вищевказані порушення кримінально - процесуального законодавства України органами досудового розслідування, вже давали право суду першої інстанції визнати недопустимими доказами всі результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій, а тому всі доводи прокурора про відсутність порушення органами досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України, не мають ніякого правового сенсу, в даному випадку.

У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість таких доказів, з огляду на положення статей 86, 87 КПК України та вважає, що у зв`язку з зазначеним, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_6 . Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується при розгляді справ як джерело права.

Зокрема, вказаний суд у своєму рішенні від 05 лютого 2008 року у справі "Раманаускас проти Литви" (скарга № 74420/01) наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі "Класс та інші проти Німеччини", від 26 жовтня 2006 року у справі "Худобін проти Росії" (скарга № 59696/00). У вказаному рішенні "Раманаускас проти Литви" зазначено, що питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.

5. Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що зміна обвинувачення прокурором під час судового розгляду в частині правової кваліфікації, відповідає вимогам ст. 291 КПК України, з огляду на наступне.

Так, згідно зміненого обвинувального акту (т. 3 а.с. 19-22) обвинуваченому ОСОБА_6 зокрема ставилося у провину, що 21.12.2015 близько 14:40 ОСОБА_6 , діючи умисно з метою отримання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_9 , що до Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області надійшло завдання про проведення перевірки операцій з продажу зернових культур суб`єктів господарювання, які не оподатковуються податком на додану вартість, й у ТОВ «Торгстандарт Плюс» обсяг цих операцій склав 9,6 мільйонів гривень, для підтвердження реальності цих господарських операцій за результатами перевірки, тобто складення документів про відсутність порушень податкового законодавства за цими операціями, ОСОБА_9 повинен сплатити йому 1,5% від обсягу вказаних операцій, тобто 144000 гривень. 22.12.2015 близько 15:45 ОСОБА_9 , надав згоду на пропозицію останнього про передачу йому неправомірної вигоди у розмірі 154 000 гривень.
29.01.2016 ОСОБА_9 , повідомив ОСОБА_6 , що він готовий передати раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 154 000 гривень. ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою отримання вказаної неправомірної вигоди, повідомив, що порядок передачі неправомірної вигоди він визначить пізніше. Для реалізації свого умислу ОСОБА_6 вирішив підшукати фізичну особу - підприємця(далі - ФОП), на розрахунковий рахунок якого ОСОБА_9 повинен буде перерахувати раніше обумовлену неправомірну вигоду. Для цього він попросив першого заступника начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_12 знайти ФОП, на чий рахунок можна буде перевести гроші. Для цього ОСОБА_12 звернувся до свого знайомого підприємця ОСОБА_13 , від якого отримав рахунок №8 з зазначеними в ньому реквізитами розрахункового рахунку № НОМЕР_2 , відкритого у ПАТ КБ «Приватбанк». Про отримання вказаного рахунку підприємця ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_6 .
Після цього 12.02.2016 та 15.02.2016 ОСОБА_6 , діючи умисно з метою отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , в ході телефонних розмов повідомив останньому, що він повинен зустрітись з першим заступником начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_12 , який повідомить про порядок передачі неправомірної вигоди.
15.02.2016 ОСОБА_9 прибув до службового кабінету першого заступника начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_12 , де отримав від останнього рахунок № НОМЕР_3 ФОП ОСОБА_14 . При цьому ОСОБА_12 повідомив йому, що кошти необхідно перерахувати на розрахунковий рахунок підприємця. 16.02.2016 ОСОБА_9 , на виконання раніше досягнутої з ОСОБА_6 домовленості про передачу неправомірної вигоди у розмірі 154 000 гривень, а також отриманої від ОСОБА_12 інформації про порядок передачі неправомірної вигоди, за допомогою комп`ютерної програми «Приват24» перерахував на підставі платіжного доручення № 273 від 16.02.2016 з розрахункового рахунку ТОВ «ТК «Дельфа-С», директором якого він являється, 154 000 гривень на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_13 № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк».
Дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі для третьої особи за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.
Аналіз фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, свідчить про те, що останній фактично звинувачує обвинуваченого ОСОБА_6 у тому, що він одержав неправомірну вигоду у великому розмірі для себе, між тим згідно формулюванню обвинувачення, останній одержав цю неправомірну вигоду для третьої особи.
Колегія суддів приходить до висновку про те, що фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими не відповідають формулюванню обвинувачення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що пред`явлене обвинувачення є неконкретним та суперечливим, а тому перешкоджає в реалізації обвинуваченого ОСОБА_6 , передбаченого ст. 42 КПК України, права знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції зокрема про те, що при викладені фактичних обставин та формулювання обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України, стороною обвинувачення взагалі не зазначено, для якої саме третьої особи отримав неправомірну вигоду обвинувачений. Сторона обвинувачення не зазначила жодної фізичної особи, або займаної нею посади, чи напрямку роботи, компетенції такої особи, тощо, на підставі чого можливо було б перевірити віднесення такої особи до категорії службових осіб, вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища. З огляду на викладене, суд вважає, що в обвинувальному акті не викладене точне формулювання обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України, зокрема не зазначена кваліфікуюча ознака даного кримінального правопорушення, тобто викладені в обвинувальному акті відомості не є достатніми для повного розуміння обвинуваченим суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставними наступні доводи прокурора, зокрема і про те, що:

- під час досудового розслідування (про що свідчить реєстр матеріалів досудового розслідування), під час підготовчого судового засідання, а також судового розгляду ОСОБА_6 , а також його захисник не заявляли клопотання про неправильне формулювання обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України. Крім того, ОСОБА_6 надавались суду покази по суті обвинувачення. За таких обставин посилання суду на не розуміння ОСОБА_6 обвинувачення, не відповідають дійсності та спростовуються вказаними доводами;

- обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000486 відповідає вимогам ст. 291 КПК України, у ньому чітко зазначено фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення підозрюваним, які прокурор вважає встановленими, конкретно сформульовано обвинувачення ОСОБА_6 , а саме, що він своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, а також зазначено правову кваліфікацію вчиненого правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

6. Колегія суддів не приймає до уваги доводи прокурора зокрема про те, що після зміни обвинувачення прокурором в частині правової кваліфікації ( на ст. 368 ч. 3 КК України), суд першої інстанції продовжував розглядати кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, чим порушив його право на захист, оскільки це не відноситься до істотних порушень вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Приймаючи до уваги вищевказане, а також висновки суду першої інстанції, зокрема про те, що, ОСОБА_9 є заінтересованою особою і виступає ініціатором притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності і його покази не можуть бути прийнятті як прямий доказ відносно останнього,колегія суддів вважає, що всі доводи скарги прокурора про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 19 квітня 2019 року відносно ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: