Справа № 727/8945/17
Провадження № 1-кп/727/28/19
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2019 року Шевченківський районний суд м. Чернівці у складі: Головуючої, судді ОСОБА_1

за участю секретаря судових засідань: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю учасників судового провадження:

- прокурора ОСОБА_4

- захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

- обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 1,2,3,4 в місті Чернівці кримінальне провадження за №0000345 від 14.03.2017р. за обвинуваченням: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, одруженого, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей, працюючого начальником групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в с. Тюдів Косівського району Івано Франківської області, раніше не судимого, - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, - ВСТАНОВИВ:
Органом досудового розслідування, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що згідно наказу №513-к від 15.08.2016р. начальника управління освіти Чернівецької міської ради його було призначено на посаду начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради.

Згідно посадової інструкції начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради основними завданнями ОСОБА_8 , як керівника вказаного підрозділу, є: організація роботи працівників групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради; виконання доручень керівництва, підготовка доповідних записок, підготовка рішень за напрямками діяльності управління з питань, що належать до його компетенції; проведення експертизи документів, що стосуються відповідного напрямку роботи; здійснення аналітико-прогнозуючої діяльності управління освіти за його напрямком; контроль якості усунення будівельними організаціями недоробок, дефектів у встановлені комісією строки; ведення обліку завершених будівельно-монтажних робіт і підготовка необхідних даних для складання звітності про виконання планів капітального будівництва; організовує роботу комісій з перевірки готовності закладу освіти до нового навчального року та до роботи в осінньо-зимовий період; ведення обліку робочого часу підпорядкованих працівників; виконання інших доручень керівника установи, які не суперечать чинному законодавству України.

Починаючи, з листопада 2016 року, управлінням освіти Чернівецької міської ради було здійснено оголошення про проведення закупівлі через систему електронних торгів «Прозоро», по здійсненню ремонтних та будівельних робіт закладів освіти м. Чернівців; відповідальною особою було визначено начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради.

В період з 06 по 24 листопада 2016 року, між управлінням освіти Чернівецької міської ради та приватним підприємством «Суперприз-1», в особі директора ОСОБА_9 , було укладено договори за №№251, 261, 268, 244, 324, 258, 329, 346, 356, 370, 371, про виконання будівельних і ремонтних робіт закладів освіти м. Чернівців, із визначенням договірної ціни по вказаних договорах, на загальну суму 2181990 грн.

В кінці грудня 2016 року, під час розмови ОСОБА_8 із ОСОБА_9 з приводу визначення останнього переможцем по вказаним вище конкурсам та перерахунку коштів за виконання по них робіт, ОСОБА_8 , апелюючи своїм службовим становищем і прийняттям саме ним, рішень по визначенню переможців вказаних електронних торгів, оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, з метою отримання неправомірної вигоди за вчинення дій, із використанням наданих йому повноважень, а саме - сприянні у виграші ОСОБА_9 закупівель, через систему електронних торгів «Прозоро», оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, вимагав в ОСОБА_9 неправомірну вигоду, у вигляді грошових коштів, в сумі 230000 гривень, в якості відсотків від загальної суми кошторисів по вказаним договорам. Внаслідок вищевказаних умисних, корисних та незаконних дій, у ОСОБА_9 склалось враження про неможливість подальшої участі у закупівлях, через систему електронних торгів «Прозоро», оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, без надання начальникові групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради ОСОБА_8 неправомірної вигоди в сумі, визначеній останнім, у зв`язку із чим, 15.03.2017р., близько 18:15 год., останній, здійснюючи повноваження начальника групи централізованого господарського обслуговування Управління освіти Чернівецької міської ради та знаходячись на робочому місці по вул. Героїв Майдану, 176, м. Чернівці, діючи умисно, з корисливих мотивів, на виконання попередньої вимоги, зустрівся з ОСОБА_9 і вказав останньому сісти в його автомобіль, марки «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 , після чого одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду, у вигляді грошових коштів, в сумі 20000 гривень, як частину, попередньо визначеної суми в 230000 гривень.

Крім цього, органом досудового розслідування обвинувачення обґрунтовано і в тому, що продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, 16.03.2017р. близько 15:15 год., ОСОБА_8 , знаходячись на робочому місці, по вул. Героїв Майдану,176, м. Чернівці, діючи умисно, з корисливих мотивів, на виконання попередньої вимоги, зустрівся із ОСОБА_9 та вказав останньому сісти в його автомобіль, марки «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 , після чого одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів, в сумі 30000 гривень, як частину попередньо, визначеної суми у 230000 гривень, чим довів свій злочинний умисел до кінця.

Під час розгляду провадження по суті судом забезпечено дотримання вимог ст.22,23,26КПК України щодо змагальності сторін, диспозитивності, досліджені всі докази, надані сторонами.

Обвинувачений ОСОБА_8 , допитаний у судовому засіданні, вину у пре`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України, не визнав повністю та пояснив, що ніякої домовленості з приводу отримання неправомірної вигоди не мав; ніяких грошових коштів він від ОСОБА_9 не отримував. В показаннях зазначив, що в серпні 2016р., він був прийнятий на роботу, посаду начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради; очолював підрозділ, який є аналогом планово-господарського відділу. Вказав, що він не є державним службовцем і в підпорядкуванні його знаходились працівники групи та до відсторонення від посади, він здійснював лише загальне керівництво відділом; виконуючи обов`язки, закріплені в його посадовій інструкції. Пояснив, що на момент його працевлаштування, на посаді бухгалтера з електронних закупівель, вже працювала ОСОБА_10 , в обов`язки якої входило проводити закупівлю товарів, робіт та послуг через систему «Прозоро»; розміщувати оголошення про проведення електронних закупівель, зазначати і перевіряти технічні умови, вимоги до учасників торгів, оприлюднювати проект договору; слідкувати за строками проведення закупівель; відповідати на усі запитання і скарги учасників закупівель через систему «Прозоро»; вносити зміни до технічних умов або вимог до кваліфікації учасників і оприлюднювати її в системі; складати протокол розкриття пропозиції; укладати договори із переможцями торгів так, як договори із підрядниками укладало лише управління освіти Чернівецької міської ради, за результатами допорогових закупівель із використанням електронної системи «Прозоро». Пояснив, що за процедурою, бухгалтер з електронних закупівель, ОСОБА_10 , під час оголошення конкурсу, розміщувала в системі інформацію про предмет закупівель, очікувану вартість, проект договору, умови проведення закупівель, вимоги до учасника та іншу необхідну інформацію; вимоги до учасника закупівель і технічне завдання ОСОБА_10 погоджувала із керівниками навчальних закладів чи дошкільних установ, у яких, відповідно планувалось проводити роботи, та особою, яка здійснювала технагляд за даним об`єктом. Вказав у показах, що переможця торгів визначала система «Прозоро» та єдиним критерієм вибору переможця була найнижча ціна. Пояснив, що через «Прозоро», укладаються договори для закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких починається з 30000 грн.; він не приймав рішення по визначенню переможців торгів і зокрема ОСОБА_9 по електронному аукціону «Прозоро», усіх 11 договорах; при цьому вказав, що майже половина із цих договорів укладалися без процесу проведення електронного аукціону «прозоро», а саме, не проводились електронні торги по капітальному ремонту дитячого майданчика на території гімназії №6 (договір №251 на суму 161698 грн.); по капітальному ремонту доріжок в ЗОШ №37 (договір №370 на суму 171695 грн.; договори без проведення конкурсу були напряму укладені з виконавцем і підписані начальником управління освіти Чернівецької міської ради та це, ОСОБА_9 було відомо, і як вказані об`єкти оминули процедуру електронних торгів «Прозоро», йому відомо не було, а решта договорів (а саме, договір №244 від 09.12.2016р. на капітальний ремонт території ДНЗ №22 на суму 808249 грн., договір №324 від 14.12.2016р. по капітальному ремонту покрівлі НВК «Берегіня», на суму 426653 грн.; договір №346 від 20.12.2016р. по поточному ремонту огорожі ЗОШ №38, що вул. Налепки м. Чернівці, на суму 171 646 грн.; договір №356 від 21.12.2016р. по капітальному ремонту асфальтового покриття ЗОШ №38 що вул. Налепки м. Чернівці на суму 294935 грн.) були укладені за результатами допорогових закупівель, де «Суперприз-1» був єдиним учасником (а отже, автоматично переможцем), та запропонував найменшу суму, а оскільки критерієм вибору переможця виступала ціна, то саме «Суперприз-1» і був оголошений переможцем. Пояснив, що управлінням освіти Чернівецької міської ради, не видавалось жодного акту (наказу чи розпорядження) про визначення саме його особою, відповідальною за зв`язок із учасниками торгів; цими питаннями займалася ОСОБА_10 і він до цього ніякого відношення не мав; при цьому, звернув увагу, що жодний із допитаних в суді свідків, не вказав на нього, як особу, яка мала з ним якусь домовленість із приводу перемоги підприємства ОСОБА_9 в торгах, а те, що в квартирі, яку він винаймав в м. Чернівці, було знайдено грошові кошти, вважає провокацією відносно себе; ніяких коштів він у ОСОБА_9 не брав. В показах, не заперечував розмови із ОСОБА_9 відносно прискорення строків будівельних робіт на певних об`єктах, того, що він вітався із останнім за руку, і дійсно розмова їх відбувалася деколи в його автомобілі. Зазначив, в показах, що в кінці лютого 2017р., він дізнався від правоохоронних органів, що звернулися до управління освіти, про те, що роботи в садочку №22 м. Чернівці не завершені; після чого, він неодноразово телефонував ОСОБА_9 ; виїжджав на місце, спілкувався із завідувачем садочка та повідомляв про ситуацію керівництву управління; в телефонному режимі і при особистих зустрічах говорив ОСОБА_9 , що йому доведеться повернути гроші на рахунок управління освіти, отримані по цьому садочку кошти та, після його виклику до правоохоронних органів, він попросив спеціалістів з технагляду оцінити, на яку ж суму ОСОБА_11 не виконав роботи і, така сума була визначена в 230-250 тисяч грн.; при цьому, він, намагаючись забезпечити фактичне виконання робіт, поставив ОСОБА_9 умови і строк виконання робіт і якісно, або повернути 230000 грн., щоб ці роботи виконав інший підрядник. Вказав, що у розмові з останнім, навіть натягав на кримінальну відповідальність, яку може за такі дії понести ОСОБА_9 , якщо не вжиє заходів для виконання робіт у повному обсязі, на що, останній його запевнив, що з прокуратурою він вирішить усі питання, а справа по 22 садочку не буде мати ніяких наслідків; обіцяв, що доробить невиконану роботу, однак, кожного разу ОСОБА_9 говорив, що робочі працюють на місці, але коли він приходив, щоб перевірити, там нікого не було; з цього приводу також у нього із ОСОБА_12 була розмова. Пояснив, що усі розмови з ним, ОСОБА_9 зафіксовані на аудіо файлах наданих стороною обвинувачення; на його думку, ОСОБА_9 погодився на пропозицію правоохоронного органу спровокувати його заради того, щоб не було порушено проти нього самого кримінальної справи відносно неякісно проведених робіт підприємством, який очолював ОСОБА_9 в садочках № 21 та 22 м. Чернівці. Просив його по суду виправдати за відсутністю складу правопорушення.

В основу обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, стороною обвинувачення покладено в якості доказів показання свідків, зокрема, які були безпосередньо допитані в судовому засіданні.

Будучи приведеним судом до присяги, свідок ОСОБА_9 надав показання про те, що працює з 2007 року директором фірм «Суперприз» та очолює і «Суперприз 1» по будівництву; співпрацював з Чернівецькою міською радою, а саме управлінням освіти Чернівецької міської ради, оскільки подавав заявки із документами до цього управління на тендера і їх вигравав; його фірма «Суперприз» проводила будівельні, ремонтні роботи в дошкільних навчальних закладах; при цьому пояснив, що йому умови конкурсу через систему «Прозоро» були відомі. В жовтні місяці 2016р. він познайомився з ОСОБА_8 , так як довідався, що останній перевіряє усі документи на тендерний конкурс «Прозоро» та, як він для себе зрозумів, що наявність у будівельної компанії роботи, залежала від ОСОБА_8 . Вказав, що після подачі документів до управління освіти, він виграв пару тендерів, працівники його фірми мали роботу; були укладені договори з Управлінням освіти міської ради, в договорах підпис від управління був ОСОБА_13 , начальника управління освіти. Пояснив, що десь в грудні місяці, при розмові з ОСОБА_8 в його кабінеті по вул. Героїв Майдану,176 в м. Чернівцях, останній йому повідомив, що якщо він і в подальшому мав бажання вигравати тендера, слід 10 процентів від суми тендеру йому відраховувати. Вказану розмову він на перших порах не сприйняв серйозно, думав що це жарт, так як він належно оформляв документи на тендер і пропонував низьку ціну, однак, коли він порахував скільки повинен йому відрахувати із всіх тендерів котрі були будівельною фірмою «Суперприз»; виграна загальна сума становила 2 300 000 грн., а 10 відсотків - 230 000 грн.; ініціативу надання коштів сприймав від ОСОБА_8 , як начальника над системою Прозоро. Пояснив, що ОСОБА_8 прямо йому не говорив про надання грошей; прямої конкретної розмови про це не було, були, як він сприймав якісь «натякання», і це все продовжувалось три місяці; він це для себе сприйняв як хабар, але ОСОБА_8 прямо не вимагав коштів, а лише запитував коли він віддасть суму коштів, коли будуть виконані роботи, а в березні місяці 2017р. почав погрожувати, що буде «погано» якщо не поверне кошти. Після двох зустрічей із ОСОБА_8 , в ході яких, він погрожував відповідальністю за невиконання робіт і не повернення коштів, він здійснював за порадою працівників поліції, запис на диктофон, і в подальшому надав самостійно заяву, що ОСОБА_8 вимагає частину коштів за виграні ним тендери; це було 10.03.2017 року; до заяви додав касету із аудіо записом. У подальшому, працівники поліції дали сумку, куртку та кошти в сумі 20000 грн.; при цьому чи були присутні поняті, пояснити не зміг. Вказав, що він вказану суму коштів передавав ОСОБА_8 ; передача коштів відбулась приблизно за тиждень; ОСОБА_8 , не хотів отримувати кошти біля роботи по вул.. Г.Майдану, 176 м. Чернівці, і тому, вони сіли в автомобіль і прокаталися до вул. Фрунзе і назад до вул.. Г.Майдану м. Чернівці; зробили круг і цей час, він передав йому 20000 грн., купюрами по 500 грн. під час руху; після зустрічі, вони пороз`їжджалися по власним справам. Наступного дня, він йому передавав іншу суму грошей, його, ОСОБА_8 підібрав біля управління освіти по вул. Г.Майдану,176 м. Чернівці, і вони, прокатались по тому же самому маршруту, що проїжджали напередодні, і він йому в автомобілі поклав 30000 грн., купюрами по 500 грн., які, йому передав працівник поліції перед зустріччю із ОСОБА_8 . Пояснив, що ОСОБА_8 під`їхав до якогось будинку, в районі вул. Героїв Майдану м. Чернівці, кудись пішов, а він чекав в автомобілі, повернувшись, вони поїхали до управління освіти, де він пересів у власний автомобіль і уїхав; що відбувалося надалі, йому відомо не було.

Свідок ОСОБА_13 суду, під присягою пояснив, що на посаді начальника управління освіти Чернівецької міської ради працює з серпня 2015 року. У серпні 2016 року було погоджено прийняття на посаду начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради ОСОБА_8 , ним особисто було підписано відповідний наказ; останнього під підпис було ознайомлено з посадовою інструкцією. Пояснив, що по договорах, де закупівля товарів (послуг) перевищувала поріг 200 тис грн. оголошувалися тендера, які проводилися відділом державних закупівель Чернівецької міської ради, а по договорах на суму до 200 тис грн.. проводилися електронні закупівлі системи «Прозоро»; порядком системи «Прозоро» передбачалося формування пакету документів, характеристика підприємства установи чи фірми та за основу бралась низька ціна пропозиції товарів, робіт і послуг. Пояснив, що на початку грудня місяця 2016 року, він за своїм підписом, видав наказ про призначення уповноваженої особи закупівлі товарів та послуг в системі електронних закупівель «Прозоро», було створено відповідну комісію, яку очолив ОСОБА_8 , членами комісії були ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і працівники управління, точно назвати усіх не зміг. Зазначив в показах, що ОСОБА_8 йому не звітував про участь того чи іншого підприємства, фірми в електронних торгах «Прозоро», після проведення яких суто, і визначався переможець, із яким, він у подальшому підписував договір, а ким готувалися договори, він не цікавився. Пояснив, що протягом 2016 року управлінням освіти укладалися договори і ним особисто підписувалися з боку управління з фірмою «Суперприз», на виконання будівельних ремонтних робіт в закладах освіти і дошкільних закладах. Пояснив, що за виконанням робіт, їх якістю контроль здійснював технічний нагляд, однак участь при цьому міг приймати і представник групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради, в тому числі і ОСОБА_8 , який саме контролював хід робіт, строки здачі об`єкту, а от, чи він підписував акти виконаних робіт йому відомо не було. Як працівника, він ОСОБА_8 характеризував з позитивної сторони.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні надала, під присягою покази про те, що вона працює начальником відділу бухгалтерського обліку і звітності Чернівецької міської ради; в Управління освіти працює з 16.03. 1992 року. В грудні 2016 року вона розробила за дорученням начальника управління освіти ОСОБА_13 наказ про призначення уповноваженої особи для закупівлі товарів і послуг в систем електронних закупівель. На підставі цього наказу, була створена відповідна комісія, до складу якої входив і ОСОБА_8 , а фактично питаннями збору документів для завантаження в систему електронних закупівель «Прозоро» і для їх подачі на проведення аукціону, займалася ОСОБА_18 . Пояснила, що управління освіти Чернівецької міської ради проводить тільки допорогові закупівлі, які регламентуються наказом ДП «Зовнішторвидав України» від 13.04. 2016 року за № 35, а саме це закупівля товарів і послуг до 200000 грн., робіт до 1500000грн., а решта суми які перевищують вказаний поріг проводяться через тендерний комітет міськради. Пояснила, що їй не було відомо про наказ №482 від 08.12. 2016 року щодо роботи комісії і про призначення уповноваженої особи для закупівлі товарів і послуг в системі електронних закупівель. Фактично і комісія, ніяких рішень самостійно не приймала з цих питань, а лише тільки формально підписувалися протоколи про переможця електронних закупівель ОСОБА_8 і ОСОБА_19 , саме останньою були розроблені умови претендентам для участі у закупівлях товарів і послуг у системі електронних закупівель «Прозоро», нею готувалися технічні завдання, здійснювалося публікування відповідних оголошень на проведення закупівель. На запитання прокурора пояснила, що ніякого голосування членами створеної комісії відносно переможців електронних закупівель не проводилося, пояснити, яким чином оформлялася тендерна документація і, хто займався технічним наглядом; хто підписував акти виконаних робіт, здійснював перевірку їй відомо не було, так як ці питання не відносилися до її компетенції. В показах зазначила, що до неї ОСОБА_8 з приводу якогось сприяння особам, підприємствам у перемозі в електронних закупівлях системи «Прозоро» не звертався, будь яких незаконних дій по проведенню електронних закупівель їй відомо не було.

Свідок ОСОБА_20 , будучи приведеною до присяги, в судовому засіданні надала покази про те, що в Управлінні освіти Чернівецької міської ради вона працює з лютого 2016 року. З ОСОБА_8 її познайомила заступник начальника управління освіти ОСОБА_21 , яка сказала оформити документи на ОСОБА_22 про його прийом на роботу з 16.08. 2016 року посаду начальника групи централізованого господарського обслуговування. Пояснила, що їй було відомо про наказ 482 від 08.12. 2016 року щодо роботи комісії і про призначення уповноваженої особи для закупівлі товарів і послуг в системі електронних закупівель, однак, з даним наказом вона не ознайомлювала ні кого; до неї ОСОБА_8 ні з якими питаннями не звертався.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_16 під присягою надала показання про те, що з 1993 року працює на посаді заступника головного бухгалтера Чернівецької міської ради, її функціональні обов`язки не пов`язані з закупівлею товарів і послуг в системі електронних закупівель Прозоро. Пояснила, що в лютому 2017 року після ознайомлення з наказом 482 від 08.12. 2016 року щодо роботи комісії і про призначення уповноваженої особи для закупівлі товарів і послуг в системі електронних закупівель їй стало відомо що вона входила до складу відповідної комісії. Комісія як вона дізнавалася ніяких рішень не приймала, так як жодного разу не збиралася, однак необхідність створення вказаної комісії було зумовлено прийняттям рішення щодо переможців, яких вже визначила елекронна система закупівель Прозоро. Пояснити які необхідні документи для прийняття участі в електронній системі закупівель Прозоро не змогла, наголосивши на тому, що ці питання не входять до її компетенції, а як їй відомо то усіма питання, розробкою умов прийняття участі в електронній системі закупівель Прозоро займалася в управлінні освіти ОСОБА_10 . До неї ОСОБА_8 жодного разу не звертався з питаннями сприяння йому відносно когось хто приймав участь в електронній системі закупівель Прозоро, у визнанні переможцем.

Аналогічні показання в судовому засіданні надав і свідок ОСОБА_14 , пояснивши, що посаду провідного фахівця з правових питань в управлінні освіти Чернівецької міської ради він займав з листопада 2014 року. Наказ 482 від 08.12. 2016 року щодо роботи комісії і про призначення уповноваженої особи для закупівлі товарів і послуг в системі електронних закупівель не був опублікований на сайті міської ради, і про його існування він дізнався в лютому 2017 року. Пояснив, що питаннями закупівлі товарів і послуг в системі електронних закупівель Прозоро займалася бухгалтер з електронних закупівель ОСОБА_10 і начальник групи господарського обслуговування ОСОБА_8 . Ні один, ні інший до нього з питаннями сприяння відносно когось хто приймав участь в електронній системі закупівель Прозоро, у визнанні переможцем, не зверталися. Пояснив, що знав про рішення прийняте Чернівецькою міською радою за № 194 12.05. 2016 року, яким легітимізувала механізм закупівель товарів, робіт і послуг; було затверджено відповідне Положення..,, яким визначалося, що товари, роботи і послуги що закуповуються за рахунок коштів місцевого і державного бюджетів, необхідні для забезпечення діяльності органів, установ і відповідних служб, відповідає міська рада через публічні закупівлі. Управління освіти Чернівецької міської ради як самостійний замовник міг здійснювати лише допорогові закупівлі, при яких вартість товарів і послуг мала становити менше 200000грн., а робіт менше ніж 1500000грн. На запитання прокурора, пояснити, ким був розроблений наказ з робочою назвою про призначення уповноваженої особи для закупівлі товарів і послуг в системі електронних закупівель, не зміг, не зміг пояснити хто був розробником і вищенаведеного наказу 482 від 08.12. 2016 року. Вказав в показах, що комісія затверджена цим наказом не працювала, не було жодного засідання комісії і ні ким з членів комісії не приймалися рішення. Пояснив, що своїми доводами протиправності винесеного наказу, він поділився з ОСОБА_17 висловивши свою думку про необхідність скасування наказу 482 від 08.12. 2016 року. Пояснив, що технічні акти виконаних робіт в шкільних і дошкільних навчальних закладах і за їх підписання відповідають спеціалісти, які мають відповідний статус і сертифікацію, хто конкретно в управлінні освіти, йому не відомо.

Будучи допитаною в судовому засіданні, свідок ОСОБА_23 , під присягою надала показання про те, що з 2001 року працює начальником відділу з питань державних закупівель Чернівецької міської ради, являється секретарем тендерного комітету Чернівецької міської ради. Пояснила, що тендерні процедури здійснюються згідно рішення виконкому Чернівецької міської ради від 25.08. 2016 року; управління освіти Чернівецької міської ради проводить тільки допорогові закупівлі які регламентуються наказом ДП «Зовнішторвидав України» від 13.04. 2016 року за № 35, а саме закупівля товарів і послуг до 200000 грн., робіт до 1500000грн., а решта суми які перевищують вказаний поріг проводяться через тендерний комітет міської ради. На запитання прокурора, пояснила, що їй було відомо про створення комісії і визначення уповноваженої особи для здійснення закупівель і послуг в системі електронних закупівель «Прозоро»; хто був уповноваженою особою не пам`ятала, вказала, що комісія керувалася загальним Положенням, що було затверджено рішенням міської ради 12.05. 2016 року № 194. Пояснила, що після проведення електронних закупівель визначався переможець системою Прозоро, із яким в подальшому замовник управління освіти підписувало договір, попередньо проаналізувавши визначену системою «Прозоро» пропозицію з найнижчою ціною запропонованою учасником закупівель, а також вимоги щодо кваліфікації, технічні умови предмету закупівлі і в день визначення переможця, мала б засідати комісія, прийняти рішення і його оприлюднити на відповідному сайті управління освіти. На запитання сторони захисту, пояснила, що ОСОБА_8 вона знає, як особу що займала посаду начальника групи централізованого господарства управління освіти і жодного разу, до неї він не підходив з проханнями, пропозиціями сприяння щодо переможця закупівель ПП Суперприз та ПП Суперприз-1.

Аналогічні показання надала в судовому засіданні і свідок ОСОБА_15 .
Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні, пояснила, що з листопада 2005 року працює заступником начальника управління освіти Чернівецької міської ради, а фактично в управлінні освіти з 01.07.1986 року. ОСОБА_8 знає, як працівника управління освіти, який був призначений відповідним наказом начальника управління, на посаду начальника групи централізованого господарства управління освіти. На запитання прокурора не змогла пояснити яким чином і ким збираються документи для завантаження електронної системи закупівель Прозоро; їй тільки відомо, що питаннями проведення закупівель в системі Прозоро займається в управлінні освіти ОСОБА_10 , якою були розроблені і умови для участі у закупівлях товарів, робіт і послуг в системі «Прозоро»; відомо було і про створення відповідної комісії в грудні 2016 року, однак, ні рішень, ні протоколів комісії вона не бачила. Пояснила, на запитання сторони захисту, що вона ніяким чином не могла впливати на результати конкурси в системі «Прозоро» і визначення переможців; з цього приводу до неї ОСОБА_8 не звертався; заявки на роботи і послуги до управління освіти надходили від директорів шкіл і дошкільних навчальних закладів.

Свідок ОСОБА_24 суду пояснила, що вона є власником квартири АДРЕСА_2 з 2016 року, в якій вона не проживає та по домовленості в даній квартирі з 04.03.2017 року проживав ОСОБА_25 , який як їй було відомо працював в Управлінні освіти Чернівецької міської ради.

16.03.2017 року їй зателефонували працівники правоохоронних органів і попросили приїхати за місцем знаходження її власності до квартири АДРЕСА_2 . Коли вона приїхала, яка була година не пам`ятає, но було темно, вона побачила багато людей, одна особа з яких їй представився слідчим; вони піднялися до квартири і вона своїм ключем намагалася відчинити вхідні двері квартири, але не змогла, після чого, особа, яка представився слідчим і повідомив їй що в квартирі буде проводитися обшук, дістав з кишені зв`язку ключів, з якої простягнув ключ, яким вона відчинила вхідні двері, її це здивувало, так як не очікувала, що ключ від її квартири можуть знаходиться в інших людей. На запитання сторони захисту, пояснила, що зв`язка ключів не була опечатана, слідчий ключі дістав з кишені. Також вказала, в показах, що була присутня при проведенні обшуку, який проводився у присутності понятих, на протязі більше 3 чи 4 годин; працівники поліції по кілька разів з понятими проходили по квартирі, три рази обшукували все в кухні і лише за третім разом в кухні були знайдені грошові кошти, скільки їх було не пам`ятала. Пояснила на запитання сторони захисту, що бачила, як гроші розкладали і просвічували. ОСОБА_8 на момент проведення обшуку в квартирі не було; в якій годині був затриманий ОСОБА_8 , їй відомо не було.

Будучи допитаною в судовому засіданні, свідок ОСОБА_10 надала покази в яких повідомила про те, що в управлінні освіти ЧМР працюю близько чотирьох років. Згідно наказу № 482 від 08.12.2016 «Про призначення уповноваженої особи для закупівлі товарів та послуг в системі електронних закупівель» начальником управління освіти Чернівецької міської ради ОСОБА_13 її було призначено уповноваженою особою для закупівель товарів та послуг в системі електронних закупівель «Прозоро»; з даним наказом її було ознайомлено лише в січні 2017 року, цим же наказом було передбачено створення комісії з питань закупівель товарів та послуг в системі електронних закупівель «Прозоро». Пояснила, що нею особисто були розроблені умови участі в системі «Прозоро», вказала в поясненнях, що після проведення електронної закупівлі (аукціону) переможець надає протягом 3-х робочих днів відповідні документи, а саме оригінал довідки з фіскальної служби про відсутність заборгованості по сплаті податків і зборів (обов`язкових платежів); вказує цінову пропозицію за результатами аукціону; копія свідоцтва платника ПДВ або свідоцтво платника єдиного податку; копії документів щодо підтвердження якості; копії відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України. На запитання прокурора вказала, що управління освіти Чернівецької міської ради проводить тільки допорогові закупівлі, які регламентуються Наказом державного підприємства "Зовнішторгвидав України» від 13.04.2016 за №35, тобто закупівля товарів і послуг до 200 000 грн., а робіт до 1500000 грн.; конкретних рішень комісії не було, вона з ОСОБА_8 підписували протоколи, вже як результат визначений системою «Прозоро» переможців і це мало місце до видання наказу № 482 від 08.12.2016 «Про призначення уповноваженої особи для купівлі товарів та послуг в системі електронних закупівель». Пояснила, що незаконних дій ні з її боку ні з боку ОСОБА_8 не було, останній не просив її про будь яке сприяння на користь переможців системи «Прозоро».

Свідки, відповідно ОСОБА_26 та ОСОБА_27 в судовому засіданні надали показання про те, що 16.03.2017р. були запрошені працівниками поліції, для участі в якості понятих. У їх присутності, від початку і до кінця слідчої дії, працівниками поліції на вулиці Г.Майдану м. Чернівці, було з затримана чоловіка, в залі суду відповідно в даному чоловікові упізнали обвинуваченого ОСОБА_8 , відносно якого було проведено обшук і вилучено кошти, зв`язку ключів і зошит; ці речі забрали, на останнього були вдягнені кайданки та під час, освідування ОСОБА_8 , в нього просвічували руки (ліву і праву), за допомогою ультрафіолетового світла. На запитання сторони захисту, як сідок ОСОБА_26 , так і свідок, відповідно ОСОБА_27 пояснили що вилучені під час затримання ОСОБА_8 речі, грошові кошти не опечатувалися окремо; вони лише після завершення усіх дій підписали протокол.

Свідок ОСОБА_28 в судовому засіданні під присягою надав показання про те, що 16.03.2017 року його працівниками поліції було запрошено в якості понятого при проведенні санкціонованого обшуку за адресою АДРЕСА_3 . Обшук проводився у присутності власника квартири, прокурора, ще одного понятого та декількох працівників поліції. В ході огляду квартири, він з іншим понятим були від початку і до кінця слідчої дії, разом з працівниками поліції по декілька разів обходили кімнати, приміщення кухні, шукали грошові кошти, які за третім разом обшуку на кухні були віднайдені під хлібницею на полиці, а були виявлені гроші купюрами номіналом по 500 грн. на суму 30000 грн., які одразу ж були викладені на стіл, просвічені ультрафіолетовим освітленням, мали місце жовто-зелені плями на кожній купюрі в різних частинах. Виявлені кошти були поміщені великий конверт білого кольору і заклеєно; на конверті він і інший понятий розписалися. Пояснив, що при проведенні обшуку в квартирі, ОСОБА_8 не було, однак чув як слідчий про цю особу запитував у власниці квартири. На запитання сторони захисту пояснив, що в кімнатах обшук проводився двома працівниками поліції, де був третій працівник поліції не знав, а коли в кухні проводився обшук, за третім разом, були усі працівники поліції, прокурор, а власниця підійшла після того, як були виявлені кошти.

Аналогічні покази в судовому засіданні надав і свідок ОСОБА_29 .

Під час судового розгляду кримінального провадження прокурором достовірність показань наведених вище свідків під сумнів не ставилася.

Від допиту заявлених свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , прокурор в судовому засіданні відмовився.

Крім того, в підтвердження факту вчинення обвинуваченим ОСОБА_32 інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, сторона обвинувачення обґрунтувала наступними доказами, розкритими стороні захисту під час виконання вимог ст.. 290 КПК України, та які були безпосередньо досліджені судом, а саме:

- заявою ОСОБА_9 про прийняття мір щодо ОСОБА_8 про вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України; (т.1 а.с. к.п.35-36) та поясненнями ОСОБА_9 від 14.03.2017 року про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України; (т.1 а.с. к.п.38-39)

- компак-диском із записом розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від 14.03.2017 року. (т.1 а.с. к.п.40) та стенограма звукозапису (т.1 а.с. к.п.42-45)

- наказом №1 від 01.11.2016 року згідно якого ОСОБА_9 прийнято на посаду директора приватного підприємства «Суперприз 1»

- договором №251 від 24.11.2016 року між Управлінням освіти Чернівецької міської ради та приватним підприємством «Суперприз-1» про облаштування дитячого майданчика на території гімназії №6 із загальною вартістю робіт 161698 грн. (т.1 а.с. к.п.70)

- договором №261 від 06.12.2016 року між Управлінням освіти Чернівецької міської ради та приватним підприємством «Суперприз-1» про поточний ремонт дворового покриття плиткою території ЗОШ №38 із загальною вартістю робіт 29455 грн. (т.1 а.с. к.п.71)

- договором №268 від 07.12.2016 року між Управлінням освіти Чернівецької міської ради та приватним підприємством «Суперприз-1» про поточний ремонт огорожі ЗОШ №38 із загальною вартістю робіт 29479 грн. (т.1 а.с. к.п.72)

- договором №244 від 09.12.2016 року між Управлінням освіти Чернівецької міської ради та приватним підприємством «Суперприз-1» про виконання капітального ремонту благоустрій території ДНЗ №22 із загальною вартістю робіт 808249 грн. (т.1 а.с. к.п.73)

- договором №324 від 14.12.2016 року між Управлінням освіти Чернівецької міської ради та приватним підприємством «Суперприз-1» про виконання капітального ремонту покрівлі НКВ «Берегиня» із загальною вартістю робіт 426 653 грн. (т.1 а.с. к.п.74)

- договором №258 від 15.12.2016 року між Управлінням освіти Чернівецької міської ради та приватним підприємством «Суперприз-1» про виконання поточного ремонту заміні вікон ДНЗ №29 із загальною вартістю робіт 29213 грн. (т.1 а.с. к.п.75)

- договором №329 від 15.12.2016 року між Управлінням освіти Чернівецької міської ради та приватним підприємством «Суперприз-1» про виконання поточного ремонту асфальтового покриття в ЗОШ із загальною вартістю робіт 29474 грн. (т.1 а.с. к.п.76)

- договором №346 від 20.12.2016 року між Управлінням освіти Чернівецької міської ради та приватним підприємством «Суперприз-1» про виконання поточного ремонту огорожі ЗОШ №38 із загальною вартістю робіт 1716469 грн. (т.1 а.с. к.п.77);

- договором №356 від 21.12.2016 року між Управлінням освіти Чернівецької міської ради та приватним підприємством «Суперприз-1» про виконання капітального ремонту асфальтового покриття в ЗОШ №38 із загальною вартістю робіт 294 935 грн. (т.1 а.с. к.п.78)

- договором №370 від 22.12.2016 року між Управлінням освіти Чернівецької міської ради та приватним підприємством «Суперприз-1» про виконання капітального ремонту доріжок в ЗОШ №37 із загальною вартістю робіт 171695 грн. (т.1 а.с. к.п.79)

- договором №371 від 21.12.2016 року між Управлінням освіти Чернівецької міської ради та приватним підприємством «Суперприз-1» про виконання поточного ремонту водовідвідних лотків в ЗОШ №37 із загальною вартістю робіт 29493 грн. (т.1 а.с. к.п.80)

- протоколом обшуку автомобіля, марки «Нісан Х-trail» від 16.03.2017 року (т.2 а.с. к.п.5-9), із якого було вилучено: мобільний телефон - «Айфон» та зв`язку із двома ключами, ключ із брелком та зошит із чорновими записами;

- протоколом обшуку від 16.03.2017 року, в квартирі що по АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_24 , де фактично проживав ОСОБА_8 , а саме на кухні даної квартири знайдено 60 купюр номіналом по 500 грн. на загальну суму 30 000 грн. (т.2 а.с. к.п.13-26) та протоколом огляду від 15.03. 2016 року (т.2 а.с. 28А -56);

- постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 15.03.2017 року (т. 2 а.с. 57- 60);

- протоколами про хід і результат негласних слідчих дій для перевірки намірів ОСОБА_8 та його поведінки для прийняття рішення щодо вчинення злочину (т.2 а.с. к.п.61-69)

- компакт-диском та флеш картою про хід і результат негласних слідчих дій для перевірки намірів ОСОБА_8 та його поведінки для прийняття рішення щодо вчинення злочину (т.2 а.с. к.п.70);

- протоколом дослідження інформації отриманої при застосуванні технічних засобів ( т2 а.с. 72 81);

Усі додані до зазначених протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій оптичні носії інформації - DVD-R та СD-R диски були відтворені під час судового розгляду справи;

- висновком №257-Х від 17.05.2017 року (т.2 а.с. к.п. 87-97) на грошових купюрах номіналом по 500 грн. з наявністю на них нашарувань спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтою та блакитного кольору.

- висновком № 0887К від 07.06. 2017 року (т.2 а.с. 103 119) судової дактилоскопічної експертизи;

- протоколом негласних слідчих розшукових дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) від 10.04.2017 року (т 2 а.с. 132- 137 з ком пакт диском);

- висновком №3-114/17 від 01.09.2017 року (т.2 а.с. к.п. 141-151) на звукозаписах що містяться на диску «Verbatim» та флеш карті «Кingston» встановити чи мовлення належить ОСОБА_8 не виявилось можливим.

- протоколом затримання особи, підозрюваної особи у вчиненні кримінального злочину ( ОСОБА_8 ), та вилучення під час затримання грошових коштів в сумі 18467 грн., 1675 доларів США та 455 Євро.

- копіями актів приймання виконаних будівельних робіт (за різні періоди 2016 року) ( т.3 а.с. 69 249; т. 4 а.с. 1 - 180);

- клопотанням від 17.03.2017 року про застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т.5 а.с. к.п. 52-55) - ухвалами Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17.03.2017 року про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою терміном на 60 днів та, одночасно для забезпечення виконання обов`язків визначених КПК України було застосовано запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 80 000 грн. (т.5 а.с. к.п. 56-58). Згідно квитанції і відповіді ТУ ДСА України в Чернівецькій області, за ОСОБА_8 , 20.03.2017 року було внесено заставу у розмірі 80000 грн. (т.5 а.с. к.п. 60-61).

- клопотанням від 17.03.2017 року про відсторонення від посади ОСОБА_8 начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради (т.5 а.с. к.п. 89-92) та ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21.03.2017 року ОСОБА_8 відсторонено від посади начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради (т.5 а.с. к.п. 93-94); ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці на підставі яких було продовжено строк відсторонено від посади ОСОБА_8 - начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради;

- наказ №513-к від 15.08.2016 року згідно якого ОСОБА_8 призначено на посаду начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради (т.5 а.с. к.п. 184). Також, стороною обвинувачення надані докази, розкриті стороні захисту в судовому засіданні (протокол про відкриття стороні захисту додаткових матеріалів отриманих під час судового розгляду від 07.09. 2018 року), що також були досліджені судом, зокрема:

- повідомлення Апеляційного суду Чернівецької області № 2224 від 06.09.2018 року про розсекречення ухвал суду та задоволення клопотання прокурора про скасування грифу секретності № 405/806т-18 від 21.08.2016 року;

- ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 15.03.2017 року про надання дозволу на проведення негласної (слідчої розшукової) дії аудіо відео контролю за ОСОБА_8 , з використанням аудіо відеозапису; строком дії ухвали 2 місяці до 16.05.2017 року;

- доручення від 15.03.2017 року про проведення негласних слідчих розшукових дій у порядку вимог ст.. 40 КПК України;

- клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій від 14.03.2017 року;

Стороною захисту під час судового розгляду, суду, були надані докази, які розкриті стороні обвинувачення, зокрема, дані (відомості) щодо:

- поточного ремонту заміни вікон в ДНЗ №24 ЦРД «Джерело»;

- капітального ремонту спортзалу в ЗОШ 39;

- завершення поточного ремонт в ЗОШ 4;

- капітального ремонту ліцею № 2, відповідно за результатами електронної системи Прозоро Суперприз 1, очолюваного ОСОБА_9 , реєстрації даної фірми;

- витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб підприємців та громадських формувань про реєстрацію ПП Суперприз 1на чолі з директором ОСОБА_9 (із відповідними КВЕдами).

Розгляд провадження провадився відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , в межах пред`явленого йому обвинувачення, що було роз`яснено учасникам процесу в судовому засіданні. За змістом ст.370 КПК України, визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення; убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Докази, на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені судом та відповідно до статей 86, 87, 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку та суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

Згідно зі ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Відповідно до цієї ж норми Основного Закону, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Вказана позиція викладена також і у п. 146 справи «Барбера, Мессегує и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, де Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Трактування поняття презумпції невинуватості міститься зокрема в Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Грабчук проти України», «Презумпція невинуватості порушена, якщо твердження посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, відображає думку, що особа винна, коли цього не було встановлено відповідно до закону (п. 42).

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

Згідно з вимогами ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, в тому числі подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, покладається на прокурора.

Частиною 1 ст.2 КПК України визначено, що завданнями кримінального судочинства є, зокрема застосування до кожного учасника кримінального провадження належної процедури.

Згідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, та сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Крім того, саме на прокурора та слідчого, відповідно до ч.2 ст.9 КПК України, покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

За правилами ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч.2 ст.84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У п.274 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначено: якість доказів також береться до уваги, а також те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, будь-які сумніви щодо їхньої надійності й точності.

У п.65 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Коробов проти України», п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» зазначено: при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Суд при оцінці доказів має керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 року (зі змінами, внесеними згідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993 р., № 12 від 03.12.1997 р. та № 6 від 30.12.2008 р.), в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні.

При постановленні вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Стороною захисту, захисниками в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 суду було заявлено клопотання про визнання доказів недопустимими, а саме - протоколу обшуку автомобіля, марки «Нісан Х-trail» від 16.03.2017 року (т.2 а.с. к.п.5-9); протоколу обшуку від 16.03.2017 року, в квартирі що по АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_24 , де фактично проживав ОСОБА_8 (т.2 а.с. 28А -56); постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 15.03.2017 року (т. 2 а.с. 57- 60); протоколи про хід і результат негласних слідчих дій для перевірки намірів ОСОБА_8 та його поведінки для прийняття рішення щодо вчинення злочину (т.2 а.с. к.п.61-69), які були проведенні на підставі ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 15.03.2017 року про надання дозволу на проведення негласної (слідчої розшукової) дії аудіо відео контролю за ОСОБА_8 , з використанням аудіо відеозапису;

доручення від 15.03.2017 року про проведення негласних слідчих розшукових дій у порядку вимог ст.. 40 КПК України;

Обвинуваченим заявлені клопотання були підтримані в повному обсязі.

На клопотання захисників в інтересах обвинуваченого, прокурором були подані в суд заперечення, у яких він спростовуючи доводи сторони захисту, просив, клопотання захисників обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_6 , ОСОБА_5 про визнання доказів недопустимими, залишити без задоволення.

Отже, суд при дослідженні вказаних доказів і їх перевірки зважає на наступне.

Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до вимог ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до ч.1 ст.89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України, у значній мірі ґрунтується на даних протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які отримані в межах кримінального провадження та інших доказах.

З наданих суду стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, а саме витягу з ЄРДР за №0000345, вбачається, що за заявою ОСОБА_9 від 14.03.2017 року було порушено дане провадження за вимагання з боку ОСОБА_8 в нього неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 200000 грн. за сприяння у виграші в період листопада 2016 року та подальшого сприяння у виграші тендерів оголошених Управлінням освіти Чернівецької міської ради, з попередньою правовою кваліфікацією ст.. 14 ч.1 ст. 368 ч.1 КК України (а.с.к.п. 3 т.1).

Також судом досліджено і заяву самого ОСОБА_9 , яку він подав у друкованому вигляді до начальника Чернівецького відділу поліції ГУНП у Чернівецькій області, з додатком запису розмови його з ОСОБА_8 на ДВД Р диск 10.03. 2017 року (а.с. к.п. 35-36т1). Дана заява не була зареєстрована, в установленому законом порядку та у відповідності з вимогам Розділу III «Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події», затвердженої Наказом МВС України № 1377 від 06.11.2015 року, зареєстрованої в Мінюсті України 01.12.2015 року за № 1498/27943, діючої на той час, у відповідному журналі Єдиного обліку, про що свідчить відсутність на лицевому боці заяви спеціального штампу реєстрації заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, як це передбачено Інструкцією, а також всупереч вимогам ст.214 КПК України невідкладно або ж протягом 24 годин не було внесено відповідних відомостей по заяві до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Після внесення та перевірки цих даних керівником прокуратури або органу досудового розслідування у Реєстрі автоматично фіксується дата обліку інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

Згідно з п.2.1 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 69 від 17.08.2012 р. (далі - Положення), облік кримінальних правопорушень за заявами, повідомленнями, які надійшли прокурору або органу досудового розслідування, або виявленими з інших джерел обставинами, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, здійснюється за дорученням керівника прокуратури або органу досудового розслідування шляхом внесення до Реєстру відомостей, визначених ч.5 ст.214 КПК України.

З дослідженого Рапорту про виявлення кримінального правопорушення від 14.03.2017 року, підписаного начальником сектору Чернівецького ВП ГУНП у Чернівецькій області ОСОБА_33 і зареєстрованого під № 2750 о 18.50 год. (час виправлений), наявна резолюція про прийняття рішення згідно чинного законодавства з датою від 14.03.2017 року (т.1 а.с. к.п.34). Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення начальником сектору Чернівецького ВП ГУНП у Чернівецькій області ОСОБА_33 від ОСОБА_9 взагалі не містить дати, а час його прийняття 10 год. 10 хвилин, т.б. за шість годин раніше ніж цією ж особою було оформлено досліджений вище рапорт.

В заяві ОСОБА_9 вказує на вимагання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_8 на протязі лютого березня 2017 року в розмірі 230000 грн. за подальше сприяння у виграші тендерів оголошених Управлінням освіти Чернівецької міської ради (т.1 а.с.к.п. 37).

З п.4.1 розділу II наведеного Положення вбачається, що прокурор та слідчий, у межах повноважень, визначених КПК України, вносить до Реєстру відомості про наслідки досудового розслідування кримінальних правопорушень на кожне окремо кримінальне правопорушення.

Відповідно до п.5.1 розділу II Положення, облік осіб, яких повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, здійснюється прокурором або слідчим шляхом внесення відомостей до Реєстру після:

- складання повідомлення про підозру (ст. 277 КПК України);

- вручення (дата та час) повідомлення про підозру (ст. 278 КПК України).

Пунктом 5.3 розділу II Положення визначено, що правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність вносяться до Реєстру з урахуванням усіх правопорушень, у вчиненні яких підозрюється особа.

Отже, судом встановлено, що кримінальне провадження було розпочате органом досудового розслідування - 14.03.2017 року, на підставі матеріалів правоохоронних органів про виявлений факт вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, а не на підставі заяви ОСОБА_9 , наданої на ім.»я начальника Чернівецького відділу поліції ГУНП у Чернівецькій області від 10.03.2017 року, що ж грубим порушенням вимог КПК.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.3 КПК України, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності. Відповідно до вимог ч.ч.1-3 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

В судовому засіданні ОСОБА_9 будучи допитаним в якості свідка, вказав, що на початку березня 2017 року йому подзвонив ОСОБА_8 і став вести розмови про гроші за виграш тендерних робіт його фірми по закладах освіти м. Чернівці, після чого, наступного дня 10 березня 2017 року, він звернувся із заявою до поліції і до заяви додав диск з записом його розмови із ОСОБА_8 , який працівники міліції забрали, а по заяві сказали чекати відповіді. Також в показаннях свідок ОСОБА_9 вказав, що з управлінням освіти Чернівецької міської ради, він працював шість років, виконуючи ремонтно-будівельні роботи у закладах освіти. Восени 2016 року, він сам готував документи та подавав через систему закупівель «Прозоро», знав, що критерієм перемоги була пропозиція низької ціни робіт та послуг. З жовтня по грудень 2016 року він сам виграв тендерні пропозиції, були укладені угоди з начальником управління освіти, до кінця грудня 2016 року отримав всі кошти по договорах. Станом на березень 2017 року, він та його підприємства не приймали участь у торгах управління освіти в м. Чернівці. Ніби заява в поліцію була зумовлена погрозами ОСОБА_8 , що якщо він не дасть гроші, то заявник в подальшому не буде вигравати тендерні пропозиції. Вказані показання є суперечливими із відомостями викладеними в заяві ОСОБА_9 , яку він відніс 10.03.2017 року до правоохоронних органів. Суд надає критичну оцінку показам свідка ОСОБА_9 .

Згідно ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей чи документів, які відповідно до вимог ст.ст. 103-106 КПК України фіксуються протоколом.

Таким чином, враховуючи те, що аудіозапис був здійснений не уповноваженою особою (заявником) з істотним порушенням прав і свобод, гарантованих Конституцією України, без відповідного дозволу суду, отриманий стороною обвинувачення з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом, а саме: оформленим поясненням, яке відповідно до ч.8 ст.95 КПК України не є джерелом доказів, і було отримано до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що відповідно до ч.3 ст.214 КПК України не допускається, суд на підставі ст.ст.86, 87 КПК України 09.10.2018 року визнає диск із аудіозаписом розмови ОСОБА_9 з ОСОБА_8 від 06.03.2017 року очевидно недопустимим доказом.

Окрім наведеного, судом, при дослідженні доказів по справі, встановлено і дане вбачається з протоколу, що 16.03.2017р., начальником СВ ЧВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_34 було проведено обшук транспортного засобу «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 , належного ОСОБА_35 (а.с. 1-9 т.2 к.п), без зазначення в ньому на підставі якої ухвали слідчого судді, від якого числа, натомість вказано час з 16 год. 50 хв. до 17 год. 20 хв.

Ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці про надання дозволу на проведення обшуку вказаного вище транспортного засобу датована 17.03. 2017 року і в ухвалі чітко слідчий суддя (резолютивній частині) вказала мету виявлення речей і їх перелік, а саме мобільний телефон марки Айфон, дві зв`язки з ключами і зошит з чорновими записами, тобто це саме ті речі які напередодні винесення ухвали були вилучені з автомобіля «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 і зазначені в клопотанні слідчого від 17.03. 2017 року (а.с. 1-3 кп.т 2).

Таким чином, в порушення вимог ст. 234 КПК України, обшук автомобіля було проведено без ухвали слідчого судді.

Згідно дослідженого в засіданні протоколу обшуку від 16.03.2017 року, у присутності понятих, під час обшуку автомобіля «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 у ОСОБА_8 були вилучені ключі від зйомної квартири АДРЕСА_2 (це - зв`язка із двома ключами та електрочіпом для відчинення дверей) (а.с. 5-6 т.2 к.п.). Вилучені речові докази в установленому законом порядку, у присутності понятих та з їх підписами не були опечатані.

Відповідно до п. 9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду (за, спільним Наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, ДПА України, СБУ України, Верховного суду України та ДСА України від 27.0Н.2010 N 51/401/649/471/23/125), вилучені під час обшуку предмети у необхідних випадках упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі. Якщо протокол із описом предметів і цінностей, які вилучаються, з якихось причин на місці скласти неможливо (наприклад, у зв`язку з їх значною кількістю), вони упаковуються і опечатуються із доданням бірок з написами, які засвідчують вищеназвані особи.

Всупереч вказаної Інструкції…, вилучені під час обшуку ключі від зйомної в м. Чернівцях квартири, у якій тимчасово проживав ОСОБА_8 , не були упаковані в присутності понятих та інших учасників обшуку. Цілісність упаковки не була посвідчена їх підписами. Вказане у судовому засіданні підтвердили і допитані свідки ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , які пояснили, що після проведення 16.03. 2017 року обшуку транспортного засобу «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 , у присутності чоловіка, в якому в залі суду упізнали ОСОБА_8 , працівники поліції вилучили ряд речей, показали їм, в подальшому вони підписали протокол обшуку автомобіля. Пояснили, що вони ж були присутні і при затриманні ОСОБА_8 працівниками поліції, огляду і вилучення в нього, при собі речей.

Статтею 40 КПК України визначено, що слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України, ухвала про дозвіл на проведення обшуку може бути виконана слідчим чи прокурором.

Натомість, як вбачається з протоколу обшуку транспортного засобу «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 від 16.03.2017 року, учасником проведення слідчої дії був ОСОБА_36 , який згідно дослідженого на аудіо-записі затримання та обшуку ОСОБА_8 , чітко видно, що обшук здійснено оперативним працівником, а не начальником СВ Чернівецького ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_34 , що також і вбачається з показів свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_26 .

Суд вважає, що право на захист обвинуваченого за даних обставин, було суттєво обмежено, що ставить під сумнів даний доказ в цілому.

Відеозаписом, в повній мірі не зафіксовано упакування уповноваженою особою, вилучених з автомобіля «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 , під час слідчої дії обшуку транспортного засобу, що не відповідає ч. 2 ст.106 КПК України, нормами якої передбачено, що до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Судом також установлено, що 16.03.2017р., ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці (т.2 а.с.к.п. 12), було надано дозвіл заступнику начальника, начальнику СВ Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_37 заступнику керівника Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_38 та прокурору ОСОБА_39 дозвіл на проведення обшуку нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_3 , власниками якої є ОСОБА_24 та ОСОБА_40 , де фактично проживав ОСОБА_8 із метою відшукування коштів, які були задіяні під час проведення контролю за вчиненням злочину.

Відповідно до дослідженого протоколу обшуку (т. а.с.к.п. 26 з фото таблицею і диском а.с. 27 т.2), вбачається, що обшук в квартирі АДРЕСА_2 був проведений 16.03.2017 року, в період з 21.45 год. до 23.45 год., у присутності понятих ОСОБА_29 , ОСОБА_28 , за участю спеціаліста ОСОБА_41 , власника квартири ОСОБА_24 , прокурора ОСОБА_42 , та оперативних працівників ОСОБА_43 , ОСОБА_44 та ОСОБА_45 .

З перегляду відеозаписів в судовому засіданні проведення даної слідчої дії чітко вбачається, що фактично обшук квартири зазначеної було проведено оперативними працівниками, а слідчим здійснювався коментар. Судом, при перегляді вказаної слідчої дії звертається увага, що власник квартири ОСОБА_24 на прохання слідчого відчинити вхідні двері квартири власним ключем не змогла, про що вказала слідчому ОСОБА_46 , який після цього, з кишені власного одягу, дістав зв`язку ключів і один ключ протягнув ОСОБА_24 та попросив, вказуючи на те, що він відчиняє двері, їх верхній замок, відчинити вхідні двері квартири, що останньою було і зроблено та після відкриття дверей, усі учасники слідчої дії пройшли всередину. Даний факт був підтверджений в судовому засіданні при допиті свідком ОСОБА_24 , яка пояснила, що її саму здивувало, як ключі від її квартири могли опинитися в іншої людини. Як пояснила свідок, зв`язка ключів не знаходилася в опечатаному вигляді, а просто з кишені слідчий її дістав і простягнув їй ключ. Аналогічне підтвердив і свідок ОСОБА_28 , який також засвідчив, що фактично обшук грошей проводили оперативні працівники, які по декілька разів проходили кімнати і кухню в квартирі з метою відшукати гроші і лише з третього разу, кошти були виявлені на кухні під хлібницею. Дане повністю є спів мірним і з дослідженим в засіданні відео файлами по проведенню обшуку в квартирі АДРЕСА_2 (т.2.а.с.к.п.27).

Стаття 236 ч.1 КПК України, не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого та прокурора, а отже передоручення проведення слідчої дії, зокрема, обшуку транспортного засобу вищенаведеного, суперечить вимогам закону щодо порядку проведення такої слідчої дії.

Правовими позиціями Верховного Суду визначено, що оперативні працівники в протоколах слідчих дій проведення обшуків, не можуть вказуватися, як «інші учасниками кримінального провадження», оскільки, не наділені повноваженнями брати участь в обшуку (постанова №466/896/17 від 29.01.2019 р.).

На підставі ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод декларує, зокрема, що кожен має право на справедливий розгляд справи належним і безстороннім судом, який повинен установити обгрунтованість, будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення.

В рішенні по справі №47287/99 «Перес проти Франції» від 12.04.2004 р. Європейський Суд вказав, що «...дія ст. 6 Конвенції полягає і в тому, щоб серед іншого, зобов`язати суд провести належне дослідження зауважень, доводів і доказів, представлених сторонами по справі, неупереджено вирішуючи питання про їх належність до справи».

У контексті реалізації обвинуваченим свого права на повагу до приватного життя і до свого житла Європейський суд з прав людини зазначив,що обшуки, які проводять у робочих приміщеннях і кабінетах осіб вільних професій, що мають приватну практику, становить втручання в їхнє право на повагу як до приватного життя, так і житла. При вирішенні питання про те, чи має місце таке втручання, обставини справи необхідно оцінювати відповідно до критерію «обґрунтованого сподівання на приватність» (рішення від 26.07.2007 року у справі «Пеєв проти Болгарії»)

З огляду на вищевикладене суд вважає, що протокол обшуку від 19.09.2018 року(т.1 а.с.137) та інформацію яка міститься на флеш-носії інформації, які знаходяться на а.с.156 в т.1 слід визнати недопустимими доказами.

Даний висновок суду ґрунтується, в тому числі, і на правовій позиції Верховного суду висвітленій у Постанові №466/896/17 від 29.01.2019 року.

Поряд з наведеним вище, суд звертає увагу і на практику Європейського суду з прав людини згідно якої, у рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», різновид доктрини «плодів отруйного дерева»: визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Отже, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Частиною 3 ст. 62 Конституції України закріплено основний принцип допустимості доказів, який полягає у тому, що обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Рішенням Конституційного Суду України № І2-рп/2011 від 20.10.2011 року надано офіційне тлумачення положення першого речення ч. 3 ст. 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, необхідно розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може грунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності».

Згідно частин 1-3 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 , суду пояснив, що кошти у ОСОБА_9 не вимагав, до нього із пропозицією отримати неправомірну винагороду не звертався і її розмір не називав. Вважає, що ОСОБА_9 вчинив відносно нього провокацію, внаслідок підбурення з боку працівників міліції.

Перевіряючи дані покази, суд встановив наступне.

У рішенні по справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 09.06.1998 року п.38 Європейський суд з прав людини зазначив, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів, або особи, які діють за їх вказівкою не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Враховуючи те, що ОСОБА_9 є заінтересованою особою і виступає ініціатором притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, на думку суду, покази ОСОБА_9 не можуть бути прийнятті як прямий доказ відносно обвинуваченого.

За відсутності інших об`єктивних підтверджень обставин, про які суду показав свідок ОСОБА_9 , сторона обвинувачення в умовах змагальності судового процесу не довела перед судом переконливості показань останнього та його добросовісності, тому його показання, суд оцінює критично та не може покласти в основу обвинувального вироку, оскільки засудження обвинуваченого не може ґрунтуватися виключною мірою на показаннях особи, які доказами з інших джерел, досліджених у судовому засіданні, не підтверджуються або визнані судом недопустимими.

Отже, за оцінкою аналізу вищеозначених доказів та враховуючи вимоги ст.ст.86-87 КПК України, суд визнає зазначені докази недопустимими з підстав істотного порушення прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Зважаючи на визнання судом недопустимим доказом протоколу обшуку від 16.03.2017р. року, за правилами ст. 87 КПК України, суд визнає недопустимими доказами будь-які речі і документи, вилучені під час проведення обшуку, а саме: перелічені в протоколі обшуку та вилучені під час обшуку речові докази - грошові кошти в сумі 30.000грн., виявлені сліди рук (т.2.а.с.к.п.18); висновок експерта №257-Х від 17.05.2017р., судової експертизи спеціальних хімічних речовин (т.2 а.с.87) та висновок № 3-114/17 від 01.09. 2017 року (а.с.к.п.141 т.2) судової фоноскопічної експертизи.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, висловленої в п.66 Рішення у справі «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року, яке набуло статусу остаточного 30.07.2015 року та у справі «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 року було застосоване поняття «плоди отруйного дерева» - юридична метафора, введена Верховним судом США для опису доказів, здобутих за допомогою незаконно отриманих відомостей. Вона має на увазі, що якщо джерело доказів «дерево» є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою «плоди», будуть такими ж неналежними.

Таким чином, ЄСПЛ визнавав порушення ст.6 Конвенції у випадках коли суди брали як докази відомості, які були отримані з незаконно здобутих джерел доказів.

З зазначених підстав суд не приймає, як належні та допустимі докази, враховуючи їх похідний характер, у відповідності до вимог ст.ст.87-89 КПК України, дані що містяться в наступних доказах.

Із досліджених протоколів про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експеременту та (а.с к.п.61 65 т.2) з додатками а.с.к.п. 70 т.2), вбачається, що дані протоколи та додатки до них не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Відповідно до ч.1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі.

Отже, відповідно до ч.1 ст. 252 та ч.1 ст. 104 КПК України, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обов`язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії, тому в протоколі НСРД повинно бути зафіксовано хід даної процесуальної дії.

За протоколами про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експеременту та (а.с к.п.61 65 т.2) з додатками а.с.к.п. 70 т.2), начальником сектору Чернівецького ВПГУНП у Чернівецькій області ОСОБА_47 (незважаючи на те, що доручення від 16.03.2017 року начальником СВ Чернівецького ВП ГНП у Чернівецькій області ОСОБА_34 було надано ст.. оперуповноваженому Чернівецького відділу поліції ГУНП у Чернівецькій області майору поліції ОСОБА_48 ), були оглянуті кошти в сумі 20000грн., а саме 40 купюр по 500 грн., які були помічені спеціальною речовиною (без зазначення її назви) та маркером для нанесення невидимого маркування та після проведеного інструктажу з ОСОБА_9 , останній 15.03. 2017 року в супроводі працівників поліції виїхав до місця зустрічі з ОСОБА_8 по АДРЕСА_4 . За матеріалами провадження, доля вказаних грошових коштів, які були видані працівникам поліції під звіт, про що свідчить досліджена довідка не визначена.

За даними дослідженими протоколу від 17.03.2017 року, сума в 30000 грн., купюрами 60 р 500 грн., була помічена вже із зазначенням спеціальною хімічною речовиною Промінь-1 та маркером для нанесення невидимого маркування, а також описаний хід зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_8 .

Разом із тим, відповідно в протоколах про проведення негласної слідчої (розшукової), дії всі обставини про хід негласної слідчої (розшукової) дії мають бути зафіксовані особою яка їх провела, тобто ОСОБА_47 , а зафіксовані вони в протоколі підписом ОСОБА_49 .

Як видно з дослідженого аудіо запису в судовому засіданні, розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 15 березня 2017 року вбачається розмова на вільні теми, будь якого вимагання ОСОБА_8 в ОСОБА_9 коштів не зафіксовано. Аналогічне мало місце і 16.03.2017 року.

Судом, звертається увага, що під час проведення негласних слідчих (розшукової) дій, не вказано, дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД, не вказано хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо-відео-спостережне обладнання, не вказано яке конкретно обладнання для аудіо-відеоспостереження було встановлено на дану особу, не зазначено назву та технічні характеристики даного обладнання, не зазначено час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, не зазначено маршрут повернення даної особи після проведення НСРД до оперативного підрозділу, не вказаний співробітник оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва, не вказані присутні при цих діях особи.

Таким чином, суд визнає недопустимими ці докази, оскільки вони отримані не в порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, адже положення ч.1 ст. 252 та ч.1 ст. 104 КПК України вимагають, аби в протоколі був зафіксований і хід, і результати негласної слідчої (розшукової) дії.

Також, як доказ винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, стороною обвинувачення, суду був наданий протокол про результати аудіо -, відео контролю особи 921т/123/39/1-2017 від 06.04.2017 року, розсекречений прокуратурою - 13.08.2018 року, акт №2223т від 06.09.2018р., на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області № 657т від 15.03.2017 року, а також доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину від 15.03.2017р. №731т/123/39/3-2017. Актом 2223т експертної комісії з питань таємниць апеляційного суду Чернівецької області від 06 вересня 2018р. клопотання прокурора було задоволено, гриф секретності «Таємно» скасований з ухвали суду від 15.03.2017р.

Згідно дослідженого протоколу про хід і результати негласної слідчої дії аудіо, відео контроль особи від 06.04.2017р., з додатками ДВД диском та micro SD «Kingston», відповідно до якого, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Чернівецької області ОСОБА_50 № 657т від 15.03.2017р було здійснено втручання у приватне спілкування ОСОБА_8 та зафіксовано розмову з ОСОБА_51 як 15 так і 16 березня 2017 р. (а.с.к.п.66,67, т.2) протоколом дослідження інформації отриманої при застосуванні технічних засобів від 29.04.2017 року (а.с. к.п. 72- 81).

З досліджених відповідно, під час перегляду відеофайлів «2017-03-15 180427_182307_01», «2017-03-15 14-04» здійснених в ході негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео - контроль особи, та відеофайлів «2017-03-16 152517_154008_01», «2017-03-16 47_02», «2017-03-16 155746_160104_03» не зафіксовано фактів, відповідно передачі ОСОБА_9 готівкою коштів в сумі 20 000 грн. і 30000 грн. та отримання їх ОСОБА_8 . Даного не вбачається і з протоколу дослідження інформації при застосуванні технічних засобів від 20.04. 2017 року (т.2.а.с.к.п.72).

В судовому засіданні чітко було установлено, що на момент ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, при виконанні вимог ст.. 290 КПК України, стороні захисту вищенаведені матеріали розкриті не були (т.5 а.с.к.п.195,197).

Дане в судовому засіданні підтвердив і обвинувачений ОСОБА_8 .

Постановою Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа № 5- 364кс16), було сформульовано правовий висновок про те, що не відкриття процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в порядку статті 290 КПК України, після закінчення досудового розслідування, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, та результатів проведення таких дій недопустимими як докази

Касаційний Верховний Суд, розглядаючи іншу справу (справа №751/7557/15-к) відступив від висновків, викладених у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа №5-364кс16) та наголосив на тому, що процесуальні документи (ухвали, постанови, клопотання), що стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) і котрі не було відкрито стороні захисту на момент звернення до суду з обвинувальним актом, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, за наявності відповідного клопотання, може бути відкрито під час судового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції і таке відкриття не тягне за собою визнання недопустимими доказами відомостей, які містяться у них та результатів проведення таких дій. Однак, Велика Палата Верховного Суду, (при розгляді справи 5-364кс16), не знайшла підстав для відходу від правового висновку ВСУ, викладених у постанові від 16 березня 2017 року та зазначила, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стати правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. За висновку щодо застосування ст. 290 КПК України.

За висновками Велика Палата Верховного Суду, (при розгляді справи 5-364кс16), за наявності відповідного клопотання, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але, суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази. Згідно з ч.1 ст.458 КПК України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи на підставах, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019р. (справа №751/7557/15к), наголошується на тому, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч.1 ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

З вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Отже аналізуючи зазначені докази, суд приходить до висновку про проведення органом досудового розслідування слідчих дій, які були оформлені наведеними вище протоколами, з порушенням прав і свобод людини, та з порушенням процесуального порядку здійснення таких заходів, а тому, пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України, не може гуртуватися на матеріалах НСРД.

З огляду на вищевикладені позиції судів касаційної інстанції та рішень наведених вище Європейського суду з прав людини, слід визнати не допустимими як вказані докази так і всі докази отримані стороною обвинувачення в подальшому при проведенні процесуальних дій та надані на дослідження суду, а саме: доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.03.2017р.

За даними дослідженого висновку експерта №257-х від 17.05.2017р. (а.с.к.п.87-93, з таблицею а.с.к.п.94-97 т.2), вбачається (п. 1 висновку), що на наданих на дослідження 60 купюр номіналом 500 грн., кожна встановлена наявність нашарування спеціальної хімічної речовини із люмінесценцією зелено-жовтого та блакитного кольору; (п. 2 висновку), на наданих для дослідження фільтрувальних паперах, якими робили змиви з лівої і правої руки ОСОБА_8 , встановлено наявність нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має спільну родову приналежність з речовинами виявленими на купюрах та з зразком спеціальної речовини «Промінь-1».

Згідно висновку експерта №3-114/17 від 01.09.2017р. (т.2. а.с.к.п.98-119) на дослідження експерту були надані сліди рук належні ОСОБА_8 , вилучені із квартири АДРЕСА_5 .

З протоколу освідування (т.5 а.с.к.п. 30) особи - ОСОБА_8 , на його великому пальці правої руки під ультрафіолетовим освітленням виявлено було одну пляму світло-жовтого кольору, приблизно 0,5мм.; на кісті лівої руки - три плями, розміром приблизно 0,2 мм.

Під час перегляду відео файлів, вищенаведених (т.2.а.с.к.п.72) видно, як ОСОБА_9 , якому були передані помічені люмінесцентною речовиною грошові кошти, і які він брав в руки, видно, як останній вітається за руку і відповідно прощається з ОСОБА_8 за руку, що не виключає наявність на правій і лівій кісті рук обвинуваченого відповідних (незначних) нашарувань спеціальної хімічної речовини, барвником якої і були помічені грошові купюри, що і може підтверджувати їх походження в ОСОБА_8 та при цьому, судом звертається увага що, експертом у дослідницькій частині було встановлено (а.с.к.п.90 т.2) відсутність на рукавицях якими робили змиви з лівої і правої руки ОСОБА_8 (об`єкти 3,4), нашарувань із люмінесцентних речовин.

Також, з пояснень досліджених за протоколом затримання 16.03.2017 року, ОСОБА_8 письмово вказував, що працівники поліції його під час затримання хватали з руки, заламували руки за спину, і при цьому, вони були без рукавиць, чим допускає наявність в нього на руках нашарувань спеціальної хімічної речовини, яка співпала з речовиною, якою оброблялися грошові кошти. Пояснив, що ніяких грошових коштів від ОСОБА_9 він не брав. Отже і даний доказ суд не бере до уваги, як допустимий.

Дії ОСОБА_8 , органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в одержанні неправомірної вигоди службовою особою за кваліфікуючими ознаками: одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. Предметом злочину є неправомірна вигода, т.б. блага виключно майнового характеру майно, право на майно (документи, що надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов`язань тощо); 3) будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних або туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо). Предметом же неправомірної вигоди можуть бути і нематеріальні блага (зокрема будь-які послуги). Об`єктивна сторона злочину (ст. 368 КК України), передбачає альтернативні дії службової особи: прийняття пропозиції неправомірної вигоди; прийняття обіцянки такої вигоди одержання неправомірної вигоди; прохання надати таку вигоду. Суб`єкт злочину спеціальний, а саме службова особа (див. пункти 1 і 2 примітки до ст. 364 КК України). Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом та Особливо кваліфікований склад злочину (ч. 3 ст. 368 КК України) утворюють: діяння, передбачене частиною 1 або 2 цієї статті, якщо: його предметом була неправомірна вигода у великому розмірі (відповідно до п. 1 примітки до цієї статті це вигода, що в 200 і більше разів перевищує н.м.д.г.); воно вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Законодавцем визначено, що вимагання неправомірної вигоди матиме місце у випадку наявності трьох обов`язкових в своїй сукупності ознак: ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи - одержувача такої вигоди; схиляння на давання неправомірної вигоди повинна містити чітку і беззаперечну вимогу із обов`язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду; вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов`язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду.

Наведене вбачається і з правової позиції Верховного Суду, формулюючи правову позицію, неодноразово і послідовно констатував, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена і провину за наявності трьох обов`язкових умов: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється або відкритою погрозою, або створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності небезпеки його права та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою; 3) дії, виконання (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця. Як вбачається з цієї правової позиції, законність інтересів, які «хабародавець» захищає шляхом давання хабара, є однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. Не може розглядатись як вимагання хабара, погроза з боку хабаро одержувача вчинити відносно хабародавця законні дії, хоча вони і зачіпають законні інтереси останнього.

Виходячи з наведених вимог закону, суд, розглядаючи інкремінуємі обвинуваченому кваліфікуючи ознаки ч. 3 ст 368 КК України, а саме одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії із використанням наданої їй влади чи службового становища, зважає на наступне.

Судом встановлю, що наказом за №513-к від 15.08.2016 року ОСОБА_8 було призначено на посаду начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради (т.5 а.с. к.п. 184).

Згідно посадової інструкції №264 (а.с. 34,35 т.5), ОСОБА_8 , як начальник групи централізованого господарського обслуговування організовує роботу працівників групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради; виконує доручення керівництва, здійснює підготовку рішень за напрямками діяльності управління з питань, що належать до його компетенції; здійснює проведення експертизи документів, що стосуються відповідного напрямку роботи; займається аналітико - прогнозуючою діяльністю управління освіти за його напрямком; здійснює контроль якості усунення будівельними організаціями недоробок, дефектів, встановлені комісією строки; здійснює ведення обліку завершених будівельних - монтажних робіт і підготовка необхідних даних для складання звітності про виконання планів капітального будівництва; організовує роботу комісій з перевірки готовності закладу освіти до нового навчального року та до роботи в осінньо-зимовий період; здійснює ведення обліку робочого часу підпорядкованих працівників та виконання інших доручень керівника установи.

Кваліфікація діяння за ознаками одержання хабара (основний склад злочину, передбачений статтею 368 КК) завжди потребує встановлення спеціального суб`єкта злочину - службової особи, предмета злочину - будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання хабара, який може бути будь-яким, причинного зв`язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище, залежності між оплаченим хабаром, результатом та спроможністю і/або реальним застосуванням або ж незастосуванням службових повноважень чи можливостей суб`єкта злочину.

Службовими особами, зокрема, у ст.368 КК України, є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників, зокрема, місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Отже, статус службової особи, в законодавстві пов`язується із виконанням однієї з трьох функцій: представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських та використанням цих функцій всупереч інтересам служби.

Як вбачається з вище дослідженої посадової інструкції, ОСОБА_8 не має статусу представника влади, так як він за посадою не наділений повноваженнями давати вказівки та розпорядження, обов`язкові для виконання будь-якими громадянами чи установами, навпаки, він виконував вказівки і розпорядження начальника Управління освіти Чернівецької міської ради; натомість він мав лише контрольні та організаційні повноваження щодо інших працівників групи та здійснював керівництво їх виробничою діяльністю. Пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 не містить кваліфікуючих ознак щодо використання службового становища по відношенню до осіб, які йому підпорядковані.

В судовому засіданні жоден з допитаних свідків, а саме, відповідно, ОСОБА_13 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 не ствердили про те, що до них звертався ОСОБА_8 , як начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради, звертався з питаннями сприяння у виграші ОСОБА_9 , директором фірми «Суперприз» та «Суперприз -1» у закупівлях, через систему електронних торгів «ProZorro» та суто, як було установлено в засіданні, показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 , показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , до повноважень ОСОБА_8 , не входило здійснення закупівель товарів та послуг в системі «ProZorro».

В судовому засіданні установлено і дане було підтверджено показаннями свідка ОСОБА_10 , що повноваження стосовно здійснення закупівель через систему «ProZorro», відповідно до наказу управління освіти Чернівецької міської ради №482 від 08.12.2016р. «Про призначення уповноваженої особи для закупівлі товарів та послуг в системі електронних закупівель», відповідно до ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» та розпорядження Чернівецького міського голови від 12.05.2016 р. №194-р, належали бухгалтеру групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради ОСОБА_10 . Крім цього, в судовому засіданні було досліджено Рішенням виконавчого комітету Чернівецької міської ради від 25.08.2016р. №507/15 «Про здійснення закупівель товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти виконавчими органами Чернівецької міської ради», відповідно до якого закупівлі, які проводяться розпорядниками коштів нижчого рівня та міськими комунальними підприємствами, здійснюється утвореними ними тендерними комітетами за умови, що вартість предмета закупівлі товарів, послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робі і 1,5 млн. гривень. Рішенням Чернівецької міської ради від 12.05.2016р. №194, було затверджено «Положення про порядок закупівлі товарів, робіт та послуг в рамках «Системи електронних закупівель («ProZorro») у місті Чернівцях». Відповідно до даного положення, воно застосовується до всіх замовників для закупівлі товарів, робіт та послуг, вартість яких починається від 30 тис. грн. для товарів і послуг та 100 тисяч гривень для робіт, але не перевищує порогів визначених в абзаці першому статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до розділу 4 Положення (п.4.2), в оголошенні про проведення закупівель, замовник зазначає серед іншого: технічні та якісні вимоги до предмету закупівлі; вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження, іншу необхідну інформацію. Технічні та якісні вимоги до предмета закупівлі та/або кваліфікаційні вимоги до учасників процедури закупівлі зі способами їх підтвердження можуть також зазначатися замовником в окремому документі, який одночасно публікується з оголошенням про проведення закупівель (документація закупівель). Вказані вимоги не повинні носити дискримінаційний характер та сприяти зниженню конкуренції, а у разі необхідності, але до дня почату подання пропозицій учасниками, замовник може внести відповідні зміни до технічних і якісних вимог до товару та/або вимог до кваліфікації учасників та оприлюднити їх у електронній системі (п.4.5). Розмежування всіх поданих пропозицій здійснюється системою автоматично за ціною, формуючи рейтинги позицій учасників. Дана інформація автоматично оприлюднюється

Згідно п.4.9 Положення, Замовник у строк, що не перевищує трьох робочих днів, з дня закінчення аукціону, аналізує визначену Системою пропозицію з найнижчою ціною на предмет відповідності учасника, що її подав вимогам до кваліфікації учасників; технічних вимог до предмету закупівель, зазначеним в оголошенні та/або документації закупівель; після чого, інформація про визначення переможця, обов`язково оприлюднюється Замовником в системі, у день прийняття ним рішення але не пізніше 3-х робочих днів з дня закінчення аукціону (п.4.10); У разі відповідності пропозиції учасника вимогам замовника, які зазначені в оголошенні про проведення закупівель та/або документації закупівель, такий учасник визнається переможцем закупівель, (п.4.10.1), пропозиції інших учасників у такому разі не розглядаються (п.4,10.2), а у разі, якщо пропозиція учасника не відповідає технічним та/або якісним вимогам до предмету закупівлі, зазначеним в оголошенні та/або документації закупівель, замовник відхиляє пропозицію та підстави відхилення оприлюднюються в Системі впродовж одного робочого дня, з дня прийняття такого рішення, (п.4.10.3) та у разі відхилення пропозицій учасника, який запропонував найнижчу ціну, в такому ж порядку розглядається наступна пропозиція з найнижчою ціною, визначена електронною системою (а.с. 139-146 т.1)

Отже, доводи сторони захисту про те, що фактичного впливу на електронну систему «ProZorro» та її результати, ОСОБА_8 не мав і не міг мати; питаннями ж оприлюднення замовлень на виконання будівельних робіт по школам та дошкільним дитячим закладам міста та переліку необхідних документів для учасників закупівель через систему «ProZorro», згідно своїх посадових обов`язків займалася інша особа ОСОБА_10 знайшли підтвердження.

Так Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII (в редакції від 10.12.2016 р. (далі Закон №922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Абзацом 2, 3 ст. 2 Закону №922-VIII визначено сферу застосування вказаного Закону. Цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) в т. ч. дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Частиною 2 ст. 2 Закону №922-VIII встановлено, що умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг можуть установлюватися або змінюватися виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом. Зміна положень цього Закону може здійснюватися виключно шляхом внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони.Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону (ч. 7 ст. 2 Закону №922-VIII).

Матеріалами кримінального провадження не встановлено жодного розпорядження чи наказу керівника Управління освіти Чернівецької міської ради, яким би на ОСОБА_8 покладався б обов`язок проводити закупівлю товарів та послуг в системі «ProZorro», або наказу, яким би він був призначений відповідальною особою за прийняття рішень по закупівлі не було.

Дане в судовому засіданні підтвердив і свідок ОСОБА_13 , начальник Управління освіти Чернівецької міської ради. В засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що усі договори від імені Управління освіти Чернівецької міської ради підписував він; так було і з ПП Суперприз. Вказав, що Договір за результатами проведення закупівлі підписується між Замовником та Переможцем поза системою, згідно чинного законодавства не раніше ніж через 2 робочих дні після оприлюднення рішення про Переможця закупівлі. Договір між Замовником та Переможцем має бути підписаний на суму, що не перевищує ціну останньої пропозиції, поданої Переможцем в Аукціоні. Договір розміщується в системі Замовником протягом 2 робочих днів з дня його укладання та перебуває у вільному доступі для перегляду користувачами системи. Замовник зобов`язаний завершити Закупівлю шляхом підписання договору або відміни Закупівлі, протягом 30 днів після закінчення строку подання пропозицій.

Таким чином, ОСОБА_8 , як начальник групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради маючи кваліфікаційну категорію «провідний спеціаліст», не був наділений владою стосовно здійснення закупівлі товарів та послуг в системі «ProZorro», а отже і не міг використовувати службове становище для отримання неправомірної вигоди, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду. Доводи в цій частині сторони обвинувачення, не заслуговують на увагу.

Що стосується кваліфікуючої ознаки - неправомірна вигода у великому розмірі, суд, виходячи з сукупності оцінених доказів, приходить до наступного.

Відповідно до примітки 1 ст.368 КК України, неправомірною вигодою в великому розмірі вважається вигода, що у двісті і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Згідно п.5 підрозділу І розділу ХХ Податкового кодексу України якщо норми інших законів містять посилання на неоподаткований мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування в частині кваліфікації кримінальних правопорушень використовується сума неоподаткованого мінімуму встановлюється на рівні соціальної податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1. пункту 169.1. статті 169 розділу ІУ Податкового кодексу України. Враховуючи те, що в 2017 році соціальна податкова пільга становила 800 грн., то неправомірною вигодою у великому розмірі вважатиметься сума, що перевищує 160.000 грн. Отже, кваліфікуюча ознака, одержання неправомірної вигоди в суму 30.000 грн., як великий розмір є не вірним; одержання частини неправомірної вигоди за істотної розбіжності між умислом службової особи та його реальним втіленням (т.б. причино наслідковий зв`язок), слід розцінювати не як закінчений злочин, а як замах на злочин.

Стороною обвинувачення не надано доказів, які б вказували на наявність у ОСОБА_8 і умислу на отримання коштів в сумі, що перевищує 160 тисяч грн., що вказує на те, що «великий розмір» неправомірної вигоди неправомірно визначено як кваліфікуючу ознаку для притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за ч.3 ст.368 КК України.

На думку суду і кваліфікуюча ознака «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди» не знайшла свого підтвердження.

Так, відповідно до п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Висновок Верховного суду України щодо застосування кваліфікуючої ознаки ч.3 ст.368 КК України - «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди» викладений в постанові від 04.10.2012 № 5-14кс12. У вказаній постанові Верховний Суд України констатував, що із законодавчого визначення розуміння вимагання хабара ця ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання хабара виключається.

Окрім того, у свої постанові від 26.12.2013 № 5-43кс13 Верховний Суд України констатував, що із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа - хабар одержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабар одержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та законним інтересам хабародавця. Правильне визначення меж вимагання хабара пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.

За законодавчим визначенням, не може розглядатися як вимагання хабара погроза з боку хабар одержувача вчинити відносно хабародавця законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього.

В цій же постанові Верховний Суд України висловив свою правову позицію з приводу правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара і констатував, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається.

В ході судового розгляду, не здобуто об`єктивних доказів які б свідчили про вимагання грошових коштів зі сторони ОСОБА_8 , зокрема про створення саме ним умов, які б мали ознаки вимагання грошових коштів у ОСОБА_9 фактично, за законну перемогу у виграші електронної системи «ProZorro» і прийняття участі у конкурсі на майбутнє.

Таким чином, в судовому засіданні не здобуто, у сукупності неспростовних доказів з переконливістю підтверджуючих висновки обвинувального акту у даній частині, щодо вимагання грошових коштів.

При цьому, судом враховується те, що формулювання обвинувачення повинно ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо. Правова кваліфікація дій особи повинна містити не тільки посилання на окрему статтю та її частину, а й точне формулювання, зокрема об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак.

Крім того, дані положення випливають з п. «а» ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, згідно з якою кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини від 26 червня 2008 року, ухваленому у справі «Ващенко проти України», зазначено: «Обвинувачення для цілей п.1 ст.6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного і попереджувального характеру (п. 51)».

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого п.b ч.3 ст.6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Європейський суд з прав людини у п. 59 справи «Матточчіа проти Італії» (рішення від 25 липня 2000 року, заява №23969/94) зазначає, що пункт 3 (а) ст.6 Конвенції вказує на необхідність приділяти особливої уваги до повідомлення особи про обвинувачення; деталі злочину відіграють вирішальну роль у кримінальному процесі, тому що саме з моменту вручення обвинувального акту підозрюваний офіційно повідомляється про фактичні та юридичні підстави для його обвинувачення (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Камасінські проти Австрії» від 19 грудня 1989 року, серія А, №168, п.79). Обвинувачений має бути повідомлений негайно і детально про причину обвинувачення, тобто реальні факти проти нього, які становлять основу обвинувачення, та про характер обвинувачення, а саме правову кваліфікацію цих фактів. Суд нагадує, що в кримінальних справах вимога надання повної та докладної інформації стосовно обвинувачення проти підсудного є суттєвою передумовою для забезпечення справедливого провадження (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року, заява №25444/94, п. 51-52).

З огляду на те, що обсяг детальної інформації, про яку йдеться у цьому положенні, змінюється залежно від конкретних обставин кожної справи, у будь-якому разі обвинуваченому має надаватися достатня інформація, необхідна для того, щоб повністю зрозуміти ступінь висунутого проти нього обвинувачення з метою підготовки належного захисту. У зв`язку з цим достатність інформації має оцінюватися згідно з пунктом b ч.3 ст.6 Конвенції, який надає кожному право на необхідний час та заходи щодо підготовки захисту, а також у контексті більш загального права на справедливе судове провадження, яке містить у собі пункт 1 ст.6 Конвенції (п.60 рішення у справі «Матточчіа проти Італії»). Також, як вбачається з позиції Верховного Суду України, висловленій у постанові від 24 листопада 2016 року у справі №5-328кс16, важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому. Проте, всупереч вищевказаним вимогам чинного законодавства України, конвенційним нормам та практиці Європейського суду з прав людини фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладено неповно та суперечливо, що призводить до порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 бути негайно й детально проінформованим про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення. Отже, пред`явлене прокурором обвинувачення, на погляд суду, є неконкретним, абстрактним та необґрунтованим, оскільки в ньому йде мова про одержання хабара за вчинення чи не вчинення дій, в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, з використанням наданої їй влади чи службового становища, тобто в обвинувальному акті відсутня належна правова кваліфікація дій саме обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України, що у свою чергу суттєво порушує право обвинуваченого на захист від пред`явленого обвинувачення. Судом, окрім наведеного звертається увага на те, що відповідно до протоколу затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину (а.с.1 к.п. т. 5), ОСОБА_8 був затриманий по підозрі у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 368 КК України. В порядку ч. 4 ст. 208 КПК України ОСОБА_8 було повідомлено підстави його затримання. У ОСОБА_8 під час обшуку, як затриманої особи було вилучено грошові кошти в сім 18467 грн., 1675 доларів США, 455 Євро, купюрами різних номіналів. Статтею 42 ч.1, ч.3 КПК України визначено, що підозрюваним є, зокрема, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення. Підозрюваний, обвинувачений має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій.

Згідно ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

За змістом ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Зокрема, у контексті реалізації обвинуваченим свого права на захист Європейський суд з прав людини зазначив, що як правило, доступ до захисника має надаватися з першого допиту підозрюваного працівниками міліції, за винятком випадків, коли за конкретних обставин відповідної справи продемонстровано, що існують вагомі підстави для обмеження такого права (рішення від 24.04.2018 року у справі«Гелетей проти України» ). Для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника з самого початку провадження (рішення від 09.06.2011 у справі «Лучанінова проти України»)

За змістом ст.87 КПК України, недопустимим є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, при порушенні права особи на захист.

Як з матеріалів кримінального провадження, зокрема з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16.03.2017 року (т.5 а.с.е.р.1), протоколу освідування особи та флеш носіїв інформації (а.с.к.п.5 т.5), і які були переглянуті в судовому засіданні вбачається, що після фактичного затримання, ОСОБА_8 просив адвоката, про що написав заяву (а.с.к.п.7 т. 5), а слідчий задаючи перше питання ОСОБА_8 про обставини вимагання неправомірної вигоди, тобто до повідомлення йому про підозру, роз`яснення прав та проведення інших передбачених кримінальним процесуальним кодексом України заходів фактично порушив його право не свідчити проти себе гарантоване ст.ст. 18, 20 КПК України та 63 Конституції України, внаслідок чого право обвинуваченого на захист та право не свідчити проти себе було порушено.

З переглянутого в судовому засіданні відео (а.с.к.п.5 т.5) вбачається, що захисник ОСОБА_54 не приймав участь у проведенні слідчої дії - освідування особи, і в протокол освідування особи від 16.03.2017р. (т.5 а.с. к.п. 30) не був включений.

У процесі судового розгляду прокурором не надано суду доказів та не наведено переконливих мотивів з приводу того, чому обмеження доступу ОСОБА_8 до правової допомоги могло бути виправдним в умовах проведення відповідних слідчих дій.

Таким чином, з урахуванням вимог ст.ст.86, 87 КПК України наведені вище докази: протокол затримання від 16.03.2017 р. (т. 5 а.с.к.п. 1), протокол освідування особи від 16.03.2017 (т.5.а.с.к.п.30-32) та флеш носії інформації, на а.с.а.с.к.п.5 ь.5, - є недопустимими доказами та не можуть прийматися до уваги судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Аналізуючи покази обвинуваченого ОСОБА_8 у сукупності з іншими по справі доказами, суд приходить до переконання, що його пояснення про відомі йому події по справі, є достовірними, оскільки вони не суперечливі, послідовні, логічно пов`язані, узгоджуються в деталях не тільки між собою, а і з іншими доказами, а також відповідають встановленим фактичним обставинам справи.

Як зазначив Верховний Суд в постанові від 04.07.2018 року № 688/788/15-к при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: «Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи». Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Згідно ч.3 ст.62 Конституції України, ч.4 ст.17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачать на її користь. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях й ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи в учиненні кримінального правопорушення. Підставою для обвинувального вироку суду є така сукупність достовірних доказів, що отримані з додержанням законодавства, розглянуті в судовому засіданні та є достатніми для безспірного висновку про те, що подія кримінального правопорушення мала місце, наявні ознаки складу кримінального правопорушення, вчинив це діяння обвинувачений і його вина у вчиненні цього кримінального правопорушення доведена судом. Забезпечення доведеності вини є одним з основних конституційних принципів основ судочинства (п.3 ч.3 ст.129 Конституції України, п.10 ч.1 ст.7, ст.17 КПК України).

Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення та стороною захисту в їх сукупності, приходить до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано достатніх та безсумнівних доказів в одержанні ОСОБА_8 , як службовою особою, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода, у великому розмірі поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.Згідно з ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Така позиція також знаходить своє відображення і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 "Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку". Відповідно до п.23 вказаної постанови, є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли всі зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у зв`язку із тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Питання речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст.100 КПК України щодо тих доказів доля яких відома суду. Надані суду документи, матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису, та електронні носії інформації, слід зберігати при справі.

Відповідно до ч.4 ст.174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, не призначення судом покарання в виді конфіскації майна та незастосування спеціальної конфіскації,залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17.03. 2017 року було задоволено клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та до ОСОБА_8 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави в розмірі 80.000 грн. у національній грошовій одиниці.

У рамках кримінального провадження громадянкою ОСОБА_55 20.03.2017 року на депозитний рахунок № НОМЕР_2 було внесено суму застави в розмірі 80.000 гривень, в межах застосованого до ОСОБА_8 , ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17.03. 2017 року запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. (а.с.к.п.56-62 т.5).

Дані про звернення застави в дохід держави відсутні.

Згідно з п.11 ст.182 КПК України, застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.

Відповідно до ст.203 КПК України, ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію після закінчення строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Таким чином, запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишити без змін, після набрання вироком законної сили - скасувати, внесену суму застави в розмірі 80.000 гривень, слід повернути заставодавцю ОСОБА_56 , після набрання вироком законної сили.

Майно обвинуваченого, а саме грошові кошти в сумі 18467 грн., 1675 доларів США та 455 Євро; транспортний засіб Шевроле Орландо д/н НОМЕР_3 , мобільний телефон Айфон, дві зв`язки ключів, зошит з чорновими записами, незавершене будівництво за адресою АДРЕСА_6 , земельна ділянка за цією ж адресою, площею 0,1678га., земельна ділянка за адресою АДРЕСА_6 , площею 0,1505га. та частки квартири за адресою: АДРЕСА_7 підлягає звільненню з-під арешту, який накладено ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 24.03. 2017 року (а.с.к.п.120-121 т.5) Відповідно до ч.4 ст.174 КПК України, суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого.

Грошові кошти, в сумі в сумі 30.000 грн., а 500 грн, (серії і номери, B36797024;3И8066880;МБ2654756;3И7241131;СЖ3218269;СБ4490811;3Б8046696;ВВ4928064;СЖ3457996;МА2335912;СГ5648815;ВБ3701313;ЛВ5387790;ВГ9517152;ВЗ1648155;Д5798128;ЛВ6893241;ВД1784956;СЗ5776927;ВФ7656329;ВА2696557;ЛЗ5635476;СЖ07964Б7155000;ВГ2883766;ФЗ5606007;ВГ3284595;ВЖ3171746;ВГ1383361;МВ6729584;СБ098205МБ4734581;СЖ7685255;МА5486379;СБ9835598;СЗ0628458;ВВ1264496;ЛЗ3975559;СГ1А7574732;ЛБ2567693;ЗИ0928697;УИ1007837;ЛА8772333;ЛБ8470473;МГ0982217;СГ822596;ЛЗ6269225;ВА6474477;ФЗ3390418;ВГ7844849;СЖ7825030;МА2689575;ЗГ7743492;ЛЗ87ХБ4325972;ХА6156343;ЛВ7141033;ЗЗ2743564;ВЕ0645934) та такі, що були здані на відповідальне зберігання за договором 237 від 07.09. 2017 року до ПАТ Державний ощадний банк України, філія Чернівецьке обласне управління ПАТ Державний ощадний банк України (а.с.к.п.134 т.5) та які були видані в підзвіт бюджетні кошти 15.03.2017 року для проведення оперативно розшукових заходів та негласних слідчих розшукових дій, - повернути до Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП у Чернівецькій області (довідка а.с.к.п. 28 т.2), При цьому, судом звертається увага, що матеріалами кримінального провадження доля 20.000 грн., які були видані, як вбачається з дослідженої довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП у Чернівецькій області (а.с.к.п. 28 т.2), в підзвіт, як бюджетні кошти для проведення оперативно розшукових заходів та негласних слідчих розшукових дій, не встановлена.

Судові витрати за проведення по справі експертиз (довідки про витрати т.2 а.с.к.п.87; 102, 140 в загальному розмірі 4824.30 грн. (за проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 257-Х від 17.05.2017, судової дактилоскопічної експертизи № 887-К від 07.06.2017, судової експертизи відео,- звукозапису №3-114/17 від 01.09.2017р) віднести за рахунок держави.

Керуючись ст.ст. 368, 370,374, 377 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього злочину.

Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_8 у виді застави в розмірі 80.000 гривень, яка була внесена відповідно до ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17.03.2017 року, після набрання вироком законної сили скасувати, внесену суму в розмірі 80.000 гривень, як предмет застави, повернути заставодавцю ОСОБА_57 .

Захід забезпечення кримінального правопорушення, застосований до ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21.03.2017р. та під час судового розгляду, ухвали суду від 27.112017р. відсторонення від посади - начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради, залишити обраним до вступу вироку в законну силу.

Паспорт належний ОСОБА_8 для виїзду за кордон (а.с.к.п.87 т.5) після набрання вироком законної сили повернути за належністю останньому.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 24.03.2017 року на майно: транспортний засіб Шевроле Орландо д/н НОМЕР_3 , мобільний телефон Айфон, дві зв`язки ключів, зошит з чорновими записами, незавершене будівництво за адресою АДРЕСА_6 , земельна ділянка за цією ж адресою, площею 0,1678га., земельна ділянка за адресою АДРЕСА_6 , площею 0,1505га. та частки квартири за адресою: АДРЕСА_7 , після набрання вироком законної сили - скасувати. Крім того, арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 24.03.2017 року на належні ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 18467 грн., 1675 доларів США, 455 Євро та такі, що були здані на відповідальне зберігання за договором 237 від 07.09. 2017 року до ПАТ Державний ощадний банк України, філія Чернівецьке обласне управління ПАТ Державний ощадний банк України (а.с.к.п.125 т.5) - скасувати.

Після набрання вироком законної сили, речові докази, зокрема: - за постановою слідчого від 22.05.2017 року спеціальні медичні круги, медичні рукавички якими проводилися змиви з рук ОСОБА_8 (сейф пакет 4094800), квитанція 3205а.с.к.п 135,136 т.5) знищити;

- за постановою слідчого від 22.05.2017 року (а.с.к.п.132 т.5), грошові кошти в сумі в сумі 30.000 грн., а саме, 60 купюр, номіналом по 500 грн. (а саме:B36797024;3И8066880;МБ2654756;3И7241131;СЖ3218269;СБ4490811;3Б8046696;ВВ4928064;СЖ3457996;МА2335912;СГ5648815;ВБ3701313;ЛВ5387790;ВГ9517152;ВЗ1648155;Д5798128;ЛВ6893241;ВД1784956;СЗ5776927;ВФ7656329;ВА2696557;ЛЗ5635476;СЖ07964Б7155000;ВГ2883766;ФЗ5606007;ВГ3284595;ВЖ3171746;ВГ1383361;МВ6729584;СБ098205МБ4734581;СЖ7685255;МА5486379;СБ9835598;СЗ0628458;ВВ1264496;ЛЗ3975559;СГ1А7574732;ЛБ2567693;ЗИ0928697;УИ1007837;ЛА8772333;ЛБ8470473;МГ0982217;СГ822596;ЛЗ6269225;ВА6474477;ФЗ3390418;ВГ7844849;СЖ7825030;МА2689575;ЗГ7743492;ЛЗ87ХБ4325972;ХА6156343;ЛВ7141033;ЗЗ2743564;ВЕ0645934) та такі, що були здані на відповідальне зберігання за договором № 237 від 07.09. 2017 року до ПАТ Державний ощадний банк України, філія Чернівецьке обласне управління ПАТ Державний ощадний банк України (а.с.к.п.134 т.5) та які були видані в підзвіт бюджетні кошти 15.03.2017 року для проведення оперативно розшукових заходів та негласних слідчих розшукових дій, - повернути до Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП у Чернівецькій області (довідка а.с.к.п. 28 т.2);

- за постановою слідчого від 22.05.2017 року електронний носій мікро СД та ДВД Р диск Агент залишити при матеріалах кримінального провадження №0000345 від 14.03.2017р. (а.с.к.п71 т.2);

- за постановою слідчого від 01.09.2017 року ДВД Р диск з файлами що містять зразки голосу та усного мовлення ОСОБА_8 залишити при матеріалах кримінального провадження №0000345 від 14.03.2017р. (а.с.к.п 132 т.2);

- за постановою слідчого від 14.03..2017 року ДВД Р диск Агент з записами розмов ОСОБА_9 і ОСОБА_8 залишити при матеріалах кримінального провадження №0000345 від 14.03.2017р. (а.с.к.п 41 т.1);

Судові витрати за проведення по справі експертиз (довідки про витрати т.2 а.с.к.п.87; 102, 140) в загальному розмірі 4824.30 грн., за проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 257-Х від 17.05.2017, судової дактилоскопічної експертизи № 887-К від 07.06.2017, судової експертизи відео,- звукозапису №3-114/17 від 01.09.2017р. віднести за рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Чернівецького апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Чернівці протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення підлягає врученню стороні обвинувачення, стороні захисту.

Суддя: ОСОБА_1