Дата документу 17.10.2019 Справа № 313/392/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №313/392/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1292/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дем`янівна Нижньосірогозького району, Херсонської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньо освітою, який не одружений, не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10 лютого 2004 року Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст. 289, ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки;
- 07 жовтня 2004 Веселівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.289, ст.69 КК України до 5 років позбавлення воді На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбутий строк покарання за вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 10 лютого 2004 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Звільнений 04 грудня 2009 у зв`язку з відбуттям покарання;
- 02 вересня 2011 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.304, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 24 червня 2014 року у зв`язку з відбуттям покарання;
- 25 грудня 2015 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
- 12 лютого 2018 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст.71,72 КК України частково приєднано невідбутий строк покарання за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 25 грудня 2015 та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років. Звільнений 25 вересня 2018 у зв`язку з відбуттям покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 23 травня 2019 року, яким його визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_6 змінено з домашнього арешту на тримання під вартою, під варту останнього взято в залі суду.
Строк відбування покарання постановлено обчислювати з моменту його фактичного затримання - з 23 травня 2019 року.
Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вищевказаний вирок суду змінити та призначити йому покарання із застосування ст.75 КК України, мотивуючи тим, що він у вчиненому щиро розкаюється, матеріальну шкоду відшкодував, має на утриманні вагітну дружину, а також хворіє.

В клопотанні 10 вересня 2019 року, яке по суті є доповненням до апеляційної скарги, обвинувачений вказує на порушення його права на захист при розгляді провадження судом першої інстанції, оскільки він бажав мати захисника, проте, прокурор вмовив його не робити цього, щоб не затягувати розгляд провадження. Обвинувачений вказує також на те, що він не вчиняв угону транспортного засобу, оскільки мопед був несправний та він викрав цей мопед як металобрухт.

Згідно з вироком суду, 22 грудня 2018 року, приблизно о 17:00 годині, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на вул.Горького в смт.Веселе Веселівського району Запорізької області, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, поєднаним з проникненням у сховище, з корисливих мотивів, шляхом відчинення хвіртки, розташованої з тильної сторони огорожі, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звідки таємно викрав металевий саморобний пристрій для чищення взуття, вартістю 120 грн, металеве тавро Т-подібної форми, довжиною 5 м, вартістю 250 грн, раму від мотоциклу М-104, чорного кольору, вартістю 700 грн, масляний радіатор з трактору Т-150, червоного кольору, вартістю 250 грн, та масляний радіатор з трактору Т-150, червоного кольору, на якому частково відсутні секції охолодження, вартістю 150 грн, внаслідок чого потерпілому ОСОБА_8 було заподіяно майнову шкоду на загальну суму 1470 грн.
Крім того, 22 грудня 2018 приблизно о 17:00 годині, ОСОБА_6 , незаконно перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , на яке проник шляхом відчинення хвіртки, розташованої з тильної сторони огорожі, проник на територію вказаного домоволодіння, де побачив на господарчому подвір`ї, під навісом, не зафіксований ні до чого, і ні якими спеціальними засобами, двоколісний транспортний засіб, а саме: мопед марки «MINI», з рамою помаранчевого кольору, який належить потерпілому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи з раптово виниклим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаного з проникненням у інше сховище, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв вказаний мопед та викотив його з території даного подвір`я на вулицю, тим самим зникнувши з місця вчинення кримінального правопорушення, незаконно заволодів мопедом марки «MINI», з рамою помаранчевого кольору, вартістю 4000 грн, внаслідок чого потерпілому ОСОБА_8 заподіяно майнову шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити оскаржуваний вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , вказаним вимогам закону не відповідає.

Так, згідно з вимогами ч.2 ст.349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Частиною 3 вказаної статті передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно з вимогами частини 4 вказаної статті, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

З матеріалів провадження вбачається, що докази досліджувались судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд обмежився допитом обвинуваченого ОСОБА_6 та дослідженням даних про його особу, оскільки, як зазначено у вироку, обвинувачений повністю визнав свою вину та у суду не було сумнівів у добровільності та істинності його позиції.

В той же час, згідно із звукозаписом судового засідання, який міститься в матеріалах провадження, під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що він вирішив скоїти крадіжку металобрухту, в тому числі він взяв мопед, який в подальшому із всім викраденим здав на металобрухт. Обвинувачений наполягав на тому, що мопед був несправний, що підтвердив і потерпілий при розгляді провадження судом першої інстанції.
При апеляційному розгляді обвинувачений також зазначив, що мопед він сприймав як металобрухт, оскільки останній був несправний, та після викрадення здав цей мопед разом з іншим металобрухтом особі, яка приймає металобрухт.
З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст.289 КК України, виявляється в активній поведінці - дії. Дія проявляється в отриманні можливості керувати транспортним засобом.
Цей злочин вважається закінченим тоді, коли винний отримав можливість керувати транспортним засобом і здійснювати рух на ньому.
Суб`єктивна сторона цього злочину передбачає прямий умисел. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони є мета. Змістом кримінально-правової заборони заволодіння транспортним засобом може бути як заволодіння ним з наміром ніколи не повертати його власникові (законному володільцю), так і з наміром використати його для проїзду у певний пункт або для прогулянки, а потім повернути власникові (законному володільцю) тощо.
Показання, надані обвинуваченим в суді першої інстанції свідчать про те, що останній фактично не погоджувався із фактичними обставинами, викладеними в обвинувальному акті, та кваліфікацією його дій за ч.2 ст.289 КК України, оскільки вважав, що він вчинив крадіжку, за яку передбачена відповідальність статтею 185 КК України.
За таких обставин, суду першої інстанції необхідно було ретельно перевірити доводи обвинуваченого, для чого дослідити докази у провадженні в повному обсязі, тобто, на думку колегії суддів, підстав для застосування положень ч.3 ст.349 КПК України в даному випадку не було.

Проте, суд цього не зробив, обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не з`ясував, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке потягло порушення права обвинуваченого на захист.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що у розгляді провадження судом першої інстанції брав участь потерпілий ОСОБА_8 , який відповідав на запитання суду щодо фактичних обставин провадження, проте показання останнього, надані в судовому засіданні, яке відбулось 22 травня 2019 року, взагалі у вироку не відображені та їм не надана оцінка у вироку, що не відповідає вимогам ст.374 КПК України.

З врахуванням викладеного, оскаржуваний вирок суду, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню на підставі ст.ст.407,409,412 КПК України.

Оскільки, діючи у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, скасовуючи вирок суду, враховуючи загальні засади кримінального провадження, закріплені в ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані недоліки, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження та в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
З огляду на викладене, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, підлягають перевірці при новому розгляді.
Враховуючи те, що обставини, які стали підставою для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на цей час не змінились, приймаючи до уваги відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, міцних соціальних зв`язків не має, колегія суддів, призначаючи новий розгляд, вважає за необхідне продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого до 15 грудня 2019 року.
В подальшому питання щодо запобіжного заходу має вирішуватися судом першої інстанції в порядку, передбаченому ст.331 КПК України.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 23 травня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою продовжити до 15 грудня 2019 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4