Постанова
Іменем України
30 травня 2019 року

м. Київ
справа № 471/541/17-к
провадження № 51-9993км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 05 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000190 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 11 січня 2013 року вироком Вознесенського міського суду Миколаївської області за: ч. 3 ст. 186, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці. Звільнений на підставі ч. 6 ст. 72 КК України 30 грудня 2016 року по відбуттю строку покарання.
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 14 грудня 2017 року засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 28 травня 2017 року, приблизно о 12:30, діючи повторно, перебуваючи на вул. Чернишевського в

смт. Братське Братського району Миколаївської області, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його наслідки, із корисних мотивів, застосувавши фізичну силу, яка не є небезпечною для життя та здоров`я, відкрито заволодів золотим ланцюжком ОСОБА_7 та з місця скоєння злочину зник, чим спричинив своїми умисними протиправними діями останній матеріальну шкоду на суму 7200 грн. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 05 вересня 2018 року вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд порушив вимоги

ст. 419 КПК України, оскільки належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування визначеного покарання з випробуванням, що призвело до м`якості призначеного йому покарання та не зазначив підстав, з яких визнав скаргу необґрунтованою.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора

не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Стосовно доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості покарання призначеного

ОСОБА_6 у зв`язку з його звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально - вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно з приписами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, ОСОБА_6 визнано виннним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше був неодноразово судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, позитивні характеристики за місцем роботи та проживання, відсутність у потерпілої претензій морального та матеріального характеру, позицію потерпілої щодо визначення засудженому покарання, висновок органу пробації, також обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин та призначив ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину із застосуванням ст. 69-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Разом з тим, суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, але свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням того, що засуджений не вперше притягується до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення корисливого злочину та те, що він на шлях виправлення не став і вчинив інкримінований йому злочин маючи непогашену судимість, а також те, що вчинений ОСОБА_6 злочин відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень.
Таким чином, з урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів,

ОСОБА_6 безпідставно звільнено від відбування визначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, що не сприяє меті покарання виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом кримінально-правового примусу та призвело до м`якості призначеного останньому покарання.
Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок місцевого суду в частині звільнення засудженого від відбування покарання без зміни.
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати м`яким.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 05 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3