ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 664/2962/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/445/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.190 КК України
У Х В А Л А
іменем України

09 липня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000078 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 28 лютого 2019 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гардабані (Грузія), громадянина України, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України такого, що не має судимості, засуджено за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Міра заходу забезпечення кримінального провадження відстороненняОСОБА_9 від посади начальника відділу з питань містобудування, архітектури, надзвичайних ситуацій та житлово-комунального господарства Олешківської РДА, головного архітектора району.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, перебуваючи на підставі розпорядження голови Олешківської районної державної адміністрації Херсонської області № 14-ос від 03.01.2017 на посаді начальника відділу з питань містобудування, архітектури, надзвичайних ситуацій та житлово-комунального господарства Олешківської районної державної адміністрації, головного архітектору району, а також відповідно до розпорядження голови Олешківської районної державної адміністрації у Херсонській області № 186 від 05.04.2017 головою архітектурно-містобудівної ради при відділі з питань містобудування, архітектури, надзвичайних ситуацій та житлово-комунального господарства, який, згідно з посадовою інструкцією, зокрема: забезпечує затвердження в установленому порядку генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації; забезпечує дотримання законодавства у сфері містобудування та архітектури, державних стандартів, норм і правил, регіональних правил забудови населених пунктів, затвердженої містобудівної документації, здійснює контроль за їх реалізацією, тобто, постійно обіймаючи посаду керівника структурного підрозділу районної державної адміністрації, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та відповідно до Примітки 1 до ст.364 КК України, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, умисно, розуміючи, що згідно зі ст.22 Закону України «Про запобігання корупції» йому заборонено використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, всупереч інтересам служби, шляхом вчинення послідовних дій, скоїв корупційний злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.
Так, 26.02.2018 року у денний час ОСОБА_10 , знаходячись у службовому кабінеті №30 Олешківської районної державної адміністрації за адресою: Херсонська область, м. Олешки, вул. Гвардійська, 24, повідомив начальнику відділу з питань містобудування, архітектури, надзвичайних ситуацій та житлово-комунального господарства Олешківської районної державної адміністрації, головному архітектору району ОСОБА_9 про необхідність в оформленні права власності на земельну ділянку з метою подальшого продажу будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , на що останній повідомив про можливість сприяти в оформленні технічної та містобудівної документації, необхідної для отримання земельної ділянки у власність, а також про свої повноваження щодо надання висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки у власність для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) за отримання ним винагороди у розмірі 10% від вартості будинку.
07.03.2018 року близько 11.00 год. ОСОБА_9 , знаходячись у своєму службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_3 , під час зустрічі з ОСОБА_10 , переслідуючи прямий умисел, направлений на одержання неправомірної грошової вигоди, додатково підтвердив свої наміри щодо її отримання за сприяння в оформленні технічної та містобудівної документації на земельну ділянку та погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , у власність ОСОБА_10 ..
04.07.2018 року близько 14.15 год. ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні Олешківської районної державної адміністрації Херсонської області за адресою: Херсонська область, м. Олешки, вул. Гвардійська, 24, виконуючи раніше обумовлені домовленості в обмін на грошові кошти, передав ОСОБА_10 виготовлений ТОВ «Фелия» проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність останньому для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), площею 0, 2142 га, за адресою: АДРЕСА_2 , та висновок № 245-18 від 04.07.2018 щодо його погодження, який власноручно підписав в якості головного архітектору району в присутності ОСОБА_10 , за що у цей же день, близько 14.30 год., перебуваючи у салоні автомобіля Chevrolet Lacetti, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить йому відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , який знаходився на території ділянки дороги поблизу будівлі по АДРЕСА_4 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 1 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 04.07.2018 становить 26299,26 гривень.
Дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на незаконність та необґрунтованість вирок щодо ОСОБА_9 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_9 із ч.3 ст.368 на ч.1ст.190 КК України. Судом не взято до уваги результати проведення негласних слідчих дій, відповідно до яких, за неправомірну винагороду в сумі 1500 доларів США ОСОБА_9 виконував комплекс дій із супроводження оформлення відповідної документації, у тому числі тих дій, які не входили до його повноважень. Встановлено, що грошові кошти ОСОБА_9 отримав саме після підписання та надання потерпілому висновку щодо погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_10 .. Суд не дав належної оцінки вказаним доказам. Указує, що за наявності суперечностей у поясненнях потерпілого ОСОБА_10 , суд першої інстанції їх не усунув, Також суд не мотивував своє рішення в частині спростування результатів проведення негласних слідчих дій. Крім того, всупереч ст.374 КПК України, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч.3 ст.368 на ч.1 ст.190 КПК України, суд першої інстанції не сформулював у мотивувальній частині вироку обвинувачення, яке визнав доведеним, та не вказав, які саме злочинні дії обвинуваченого знайшли підтвердження під час дослідження судом обставин кримінального провадження. Зазначає, що судом не вмотивовано рішення про речові докази, зокрема, скасування арешту майна та повернення грошових коштів особі ОСОБА_11 .. Не вирішено судом питання про залік досудового тримання під вартою, оскільки ОСОБА_9 2 дні перебував в умовах ІТТ. Також судом у порушення вимог ст.367 КПК України відновлено судовий розгляд після виходу із нарадчої кімнати та незаконно постановлено ухвалу від 25.02.2019 року. Просить в порядку ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема, допитати потерпілого ОСОБА_10 , дослідити письмові докази сторони обвинувачення. Вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КПК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Вирішити питання про заходи забезпечення кримінального провадження.
У запереченнях захисник ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вказують на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просять її залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора, просила їх задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п.п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Додержуючи вимог ст.338 КПК України, суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред`явленого підсудному обвинувачення. За наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред`явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи підсудного за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів справи, органом досудового розслідування ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України, а саме в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у вчиненні злочину в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу та способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а також мотиви зміни обвинувачення.

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.

Зі змісту вироку вбачається, дійшовши висновку про зміну обвинувачення та перекваліфікацію дій ОСОБА_9 із ч.3 ст.368 на ч.1 ст.190 КК України, а саме заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), суд першої інстанції не сформулював обвинувачення, яке встановлено та визнано судом доведеним, та виклав лише те обвинувачення, яке було висунуто ОСОБА_9 органом досудового розслідування за ч.3 ст.368 КК України, чим допустив порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України.

На основі такого формулювання обвинувачення не можна дійти однозначного висновку про те, в якому обвинуваченні ОСОБА_9 визнано винним, чи в одержанні неправомірної вигоди, чи у шахрайстві.

При цьому суд першої інстанції не розкрив об`єктивну та суб`єктивну сторону вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, із зазначенням форми вини і мотиву кримінального правопорушення, тим самим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.

Крім того, суд не врахував судову практику та правові висновки Верховного Суду України та Вищого спеціалізованого суду України у справах про хабарництво, а також роз`яснення, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», де звернуто увагу судів на те, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК України, полягає в одержанні хабара у будь-якому вигляді. Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені хабарем, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу (п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року).

При цьому суд не зважив на те, що суб`єктивна сторона одержання хабара характеризується лише прямим умислом та наявністю корисливого мотиву. Причому особливість суб`єктивної сторони цього злочину полягає в тому, що між умислом хабароодержувача та хабародавця є тісний, нерозривний зв`язок, бо той, хто дає хабар, і той, хто його одержує, усвідомлює, що має місце давання-одержання хабара. Умислом хабароодержувача в усіх випадках має охоплюватися, крім іншого, і та обставина, що й сам хабародавець розуміє сутність того, що відбувається і тим самим усвідомлює, що незаконна винагорода передається службовій особі й приймається останньою саме як хабар.

Поза увагою суду залишилося і те, що відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

За змістом диспозиції ч.1 ст.190 КК України шахрайство може мати місце в тих випадках, коли особа заволоділа чужим майном шляхом обману або зловживання довірою. Тобто дії винної особи на момент передачі майна викликають у потерпілого усвідомлення їх правомірності, а також правомірності його дій з передачі майна. (Постанова Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28.05.2013 року справі № 5-1740км 13)

Отже, із формулювання обвинувачення, викладеної судом у вироку, колегія суддів не має можливості встановити та з`ясувати, за вчинення якого злочину визнано винним та засуджено ОСОБА_9 , а також перевірити доводи сторони обвинувачення про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, оскільки мотивувальна частина вироку не містить чіткого формулювання обвинувачення за ч.1 ст.190 КК України, встановленого та визнаного судом доведеним, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_9 ..

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_9 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст.ст. 412, 415 КПК України, оскільки зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду та виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, як про це ставить питання прокурор.

Інші доводи сторони обвинувачення, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, виклавши в ньому те обвинувачення, яке в повній мірі відображає форму вини, мотив, спосіб вчинення та наслідки злочину, та з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України призначити покарання, врахувавши тяжкість злочину та дані про особу обвинуваченого.
З огляду на викладене, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 28 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно.
Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2