Постанова

Іменем України
03 грудня 2019 року
м. Київ

справа № 761/10922/16-к
провадження № 51-2163км19
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000359, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Романівки Шкотовського району, Приморського краю, Російської Федерації, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 28 березня 2019 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 серпня 2016 року засуджено ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 263 КК України на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 309 КК України на строк 5 років.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки й покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат, а також про долю речових доказів.
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 12 січня 2016 року близько 13:30 поблизу будинку № 12 на вул. Червоногвардійській у м. Києві шляхом знахідки незаконно придбав бойові припаси, які почав незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу. Крім того, за вищевказаних обставин ОСОБА_6 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, психотропну речовину амфетамін, які також став незаконно зберігати при собі без мети збуту.

Цього ж дня о 17:55 у ході огляду автомобіля ВАЗ 2111 (державний номерний знак НОМЕР_1 ) на просп. Перемоги, 18 у м. Києві із сумки ОСОБА_6 було вилучено згідно з висновком судово-балістичної експертизи від 13 січня 2016 року № 27: 45 пістолетних патронів калібру 9x18 мм, що є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї; 43 пістолетних патронів калібру 5,6 мм (22S), які є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї; 117 патронів калібру 9 мм Р.А., що відносяться до бойових припасів вогнепальної зброї; 6 предметів, які до бойових припасів не відносяться, оскільки є пістолетними патронами «СОВА» калібру 9 мм, спорядженими кулею несмертельної дії; 1 патрон калібру 9 мм Р.А., який відноситься до бойових припасів вогнепальної зброї; 1 предмет, який є боєприпасом до мисливської нарізної вогнепальної зброї; 1 гвинтівковий спортивно-мисливський патрон кільцевого спалаху (22LR) калібру 5,6 мм; 6 картриджів для багатоцільового використання у пневматичній зброї калібру 4,5 мм, які до бойових припасів не відносяться; 4 предмета циліндричної форми, які також до бойових припасів не відносяться.

Також у сумці ОСОБА_6 було виявлено та вилучено 18 поліетиленових пакетиків із пазовими замками з канабісом, 2 поліетиленових пакетика з пазовими замками, в яких міститься амфетамін, електронні ваги. Також у вказаному автомобілі було виявлено та вилучено 1 поліетиленовий пакетик із пазовим замком, у якому містився амфетамін. Крім того, у лівій кишені куртки ОСОБА_6 було виявлено та вилучено 2 поліетиленових пакетика з пазовими замками в якому, містився канабіс. Загальна маса розфасованого по пакетиках канабісу становить 17,19 г. (в перерахунку на суху речовину). Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 33,49 г, що є особливо великим розміром.
Крім того, 13 січня 2016 року близько 01:00 у приміщенні службового кабінету № 317 Шевченківського управління поліції ГУНП в м. Києві (вул. Герцена, 9 м. Києві), під час здійснення особистого обшуку ОСОБА_6 слідчий виявив та вилучив у останнього поліетиленовий пакетик із пазовим замком, у якому містився амфетамін, масою 0,226 г.
Крім того, ОСОБА_6 , будучи повідомленим про підозру Шевченківським управлінням поліції ГУ НП в м. Києві у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК України, повторно незаконно придбав, перевіз та зберігав психотропну речовину та наркотичний засіб без мети збуту за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 15 лютого 2016 року близько 18:00 через мережу Інтернет для власного вживання без мети збуту повторно придбав шляхом перерахування на вказаний йому рахунок 2500 грн, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та психотропну речовину амфетамін. Цього ж дня близько 17:00 ОСОБА_6 позаду приміщення магазину «Велика Кишеня» на вул. Ревуцького, 12/1 у м. Києві забрав указані наркотичні засоби, тим самим почав їх повторно зберігати при собі.
Надалі 16 лютого 2016 року о 10:00, у ході огляду місця події на вул. Хрещатик, 24 у м. Києві у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено електронні ваги, п`ять паперових згортків та дві скляні банки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною масою 34,542 г, а також поліетиленовий канцелярський файл з амфетаміном загальною масою 31,1175 г, що є особливо великим розміром.
Київський апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок районного суду від 01 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 70 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років. Також апеляційний суд зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 13-го по 19 січня 2016 року та з 16-го по 18 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду й застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник указує на те, що суд апеляційної інстанції не повною мірою врахував дані про особу засудженого, а саме те, що він раніше не був судимий, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, пройшов курс лікування від наркоманії, виконує покладені на нього процесуальні обов`язки, а тому, на його думку суд безпідставно ухвалив свій вирок, яким призначив покарання ОСОБА_6 без застосування положень ст. 75 цього Кодексу, що є явно несправедливим через суворість. Крім того, захисник зазначає, що апеляційний суд при ухваленні вироку порушив вимоги статей 408, 409 КПК України, оскільки належним чином не вмотивував свого рішення.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 кожен окремо підтримали доводи касаційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор вважала, що доводи в касаційній скарзі захисника є безпідставними, а вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК України, відповідно до вимог ст. 433 КПК України колегія суддів не перевіряє, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржуються.
Доводи захисника, наведені ним у касаційній скарзі, про можливість застосування до засудженого положень ст. 75 цього Кодексу, колегія суддів вважає безпідставними.
Так, мотивуючи своє рішення щодо справедливості виду та міри покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених злочинів, дані про особу винного, який визнав свою вину, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні дитину, офіційно не працює.
Також суд урахував обставини, які були визнані такими, що пом`якшують покарання щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом встановлено не було.
На підставі цих даних у їх сукупності суд першої інстанції призначив

ОСОБА_6 покарання за злочини, передбачені ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК України, із застосуванням положення ст. 70 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років і звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, дійшовши висновку про можливість його виправлення та перевиховання без відбування покарання.
Апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_6 покарання, а також обґрунтованість рішення про застосування ст. 75 КК України, взяв до уваги обставини, враховані районним судом.
Разом із цим, апеляційний суд дійшов висновку, що при призначенні покарання з можливістю виправлення та перевиховання винного без його відбування поза увагою суду першої інстанції, по суті, залишилося те, що ОСОБА_6 , який після оголошення йому про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 3 ст. 309 КК України, та звільнення його під заставу знову вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КК України, що свідчить про стійку спрямованість винного на вчинення протиправних діянь. Також апеляційний суд взяв до уваги, що ОСОБА_6 протягом тривалого часу ухилявся від явки до апеляційного суду, у зв`язку з чим його було оголошено в розшук.

На підставі наведених обставин у їх сукупності суд апеляційної інстанції, врахувавши мету покарання, дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без реального відбуття покарання.
На думку колегії суддів, призначене апеляційним судом покарання без застосування положень ст. 75 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є справедливим і сприятиме перевихованню ОСОБА_6 та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Також безпідставними є доводи в касаційній скарзі захисника про порушення апеляційним судом вимог статей 408, 409 КПК України при ухваленні вироку.
Відповідно до правил статей 404, 407 КПК України апеляційний суд переглядає вирок місцевого суду в межах апеляційної скарги і за наслідками розгляду має право скасувати його повністю або частково та ухвалити новий вирок, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 цього Кодексу.
Водночас згідно із законодавчими положеннями вирок суду першої інстанції може бути скасовано й ухвалено новий лише за наявності перелічених у ч. 1 ст. 420 КПК України правових підстав і в тій частині, де йдеться про погіршення становища обвинуваченого, зокрема у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення засудженого від відбування покарання. У випадку пом`якшення призначеного покарання та інших змін вироку місцевого суду, що не тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, суд апеляційної інстанції, керуючись положеннями ст. 408 КПК, постановляє ухвалу.
При перегляді вироку щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора та при ухваленні свого вироку апеляційний суд дотримався зазначених вимог, оскільки своїм рішенням погіршив становище засудженого. Вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання є достатньо вмотивованим і відповідає вимогам ст. 420 КПК України.

З урахуванням того, що закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, колегія суддів не встановила, тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 28 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3