ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1893/19 Справа № 194/1869/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000496 за апеляційною скаргою прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Тернівка Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:
- 11.11.2013 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.316, ст.75 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік;
- 24.03.2014 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ст.71 КК України до 1 року 1 місяця обмеження волі. Звільнився 24.10.2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 днів,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, ухвалити новий вирок, яким визнати винним та призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції не взято до уваги досудову доповідь щодо обвинуваченого про те, що орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.
Крім того, судом не надано належної оцінки тому, що злочин, за який ОСОБА_7 визнаний винним, вчинено у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів відносяться до категорії підвищеної суспільної небезпечності, обвинувачений раніше судимий.
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, та на нього покладено певні обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , в вечірню пору доби 11.10.2018 року, перебуваючи в масиві гаражів, розташованих по вул. Івана Франка, м. Тернівка, Дніпропетровська область, та не маючи спеціального дозволу - ліцензії на придбання та зберігання наркотичних засобів, ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08 липня 1999 року, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» із змінами, умисно, повторно, незаконно придбав (знайшов) паперовий згорток, в якому знаходилась речовина масою 16,936 г, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 15,305 г.
Переконавшись у тому, що у паперовому згортку дійсно знаходиться наркотичний засіб канабіс, ОСОБА_7 , маючи намір на його незаконне зберігання для особистого вживання без мети збуту, повторно поклав паперовий згорток з наркотичним засобом в праву зовнішню кишеню курточки, в яку був одягнутий, та продовжив умисно, незаконно, повторно його зберігати без мети збуту.
12.10.2018 року, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на подальше незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту для подальшого особистого вживання, умисно, незаконно, повторно, зберігав при собі у кишені курточки небезпечний наркотичний засіб - канабіс, коли був зупинений на спортивному майданчику Тернівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 5, розташованій в м. Тернівка, вул. Маяковського, 14, працівниками поліції на підставі ч. 2 ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», і під час проведення превентивних поліцейських заходів, а саме: поверхневого огляду особи, в присутності двох понятих, у ОСОБА_7 виявлено та в подальшому того ж дня в період часу з 13.56 години до 14.15 годині вилучено паперовий згорток, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб масою 16,936 г, який є канабісом, та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 15,305 г.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин після закінчення іспитового строку, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину.
Також, судом першої інстанції враховано досудову доповідь органу пробації щодо ОСОБА_7 , відповідно до якої, факторами, які підвищують ризик вчинення повторного правопорушення є вживання наркотичних засобів. Ризик вчинення повторного кримінального правопорушення середній, ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб середній. Орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.
Однак, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим злочину, віднесеного законом до середньої тяжкості злочинів, обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, а також досудову доповідь органу пробації відповідно до якої, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано також дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, судимість за які не погашено та не знято у встановленому законом порядку, що також свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення злочинів.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Стаття 414 КПК України передбачає, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
На думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України ухвалення свого вироку.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, у межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України на мінімальний строк, враховуючи обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, особу обвинуваченого, який судимий, не працює, на обліку у лікарів не перебуває, характеризується позитивно, вчинив злочин середньої тяжкості, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання рахувати з часу фактичного виконання вироку.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4