ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1779/19 Справа № 183/590/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши 31 липня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0002783 за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30.11.2017 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки;
- 03.09.2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.09.2018 року ОСОБА_7 визначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.11.2017 року відносно ОСОБА_7 , виконувати самостійно.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта, у сумі 820 гривень.
Цим вироком, дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , будучи особою, що раніше судима за скоєння злочинів, передбачених ст. 185 КК України, яка за правилами обчислення строку погашення судимості не погашена і не знята в передбаченому законом порядку, діючи умисно, з корисливих мотивів, кожного разу впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно скоїв вісім крадіжок чужого майна за наступних обставин.
Так, 04 серпня 2017 року приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №41 по вул. Гетьманська в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення частин системи холодного водопостачання, що перебувають на балансі в товариства з обмеженою відповідальністю «Керуючої компанії «КомЕнерго-Новомосковськ», зайшов до під`їзду №3, де через двері, що ведуть до підвального приміщення, які були відчиненні, незаконно проник до підвалу вищевказаного будинку, де за допомогою невстановленого предмету демонтував та таємно викрав крани з маркуванням НВ діаметром 25 мм, у кількості 7 штук, загальною вартістю 1073 гривні 80 копійок, ніпелів у кількості 11 штук, загальною вартістю 379 гривень 17 копійок, муфти розміром 25х3/4 у кількості 6 штук, загальною вартістю 115 гривень 98 копійок, муфти розміром 25х1/2 у кількості 2 штук, загальною вартістю 44 гривні 46 копійок, муфти розміром 32х1, у кількості 5 штук, загальною вартістю 122 гривні 35 копійок, трубу діаметром 25 мм загальною довжиною 5 м, вартістю 131 гривня 25 копійок, трубу діаметром, 32 мм довжиною 5 м, вартістю 296 гривень 65 копійок, крани маркуванням 3/4, у кількості 3 штуки, загальною вартістю 613 гривень 41 копійка.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном пішов, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим завдав ТОВ «КК «КомЕнерго-Новомосковськ», матеріальних збитків на загальну суму 2777 гривень 07 копійок.
Далі, 04 серпня 2017 року приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №8 по вул. Зіни Білої В М. Новомосковськ, Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення частин системи холодного водопостачання, що перебувають на балансі в товариства з обмеженою відповідальністю «Керуючої компанії «КомЕнерго-Новомосковськ», зайшов до під`їзду №6, де через двері, що ведуть до підвального приміщення, які були відчиненні, незаконно проник до підвалу, де за допомогою невстановленого предмету демонтував та таємно викрав крани маркуванням НВ діаметром 25 мм, у кількості 6 штук, загальною, вартістю 920 гривень 40 копійок, фітинги розміром 25 мм у кількості 3 штук, загальною вартістю 128 гривень 01 копійка, трійники розміром 15 у кількості 2 штук загальною вартістю 58 гривень 36 копійок, накидні гайки - американки діаметром 25 мм у кількості 3 штук, загальною вартістю 220 гривень 40 копійок.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном пішов, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим завдав ТОВ «КК «КомЕнерго-Новомосковськ» матеріальних збитків на загальну суму 1327 гривень 21 копійка.
08 серпня 2017 року приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 9 по вул. Українська в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення частин системи холодного водопостачання, що перебувають на балансі в товариства з обмеженою відповідальністю «Керуючої компанії «КомЕнерго-Новомосковськ», зайшов до під`їзду №1, де через отвір в стіні, що веде до підвального приміщення, незаконно проник до підвалу вищевказаного будинку, де за допомогою невстановленого предмету демонтував та таємно викрав ніпелі розміром 1х1/2 у кількості 4 штук, загальною вартістю 91 гривня 92 копійки, муфти розміром 32х1 у кількості 4 штук, загальною вартістю 97 гривень 88 копійок, муфти розміром 25х1 у кількості 4 штук, загальною вартістю 96 гривень.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном пішов, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим завдав ТОВ «КК «КомЕнерго-Новомосковськ» матеріальних збитків на загальну суму 285 гривень 80 копійок.
14 серпня 2017 року приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №25 по вул. Паланочна в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення частин системи холодного водопостачання, що перебувають на балансі в товариства з обмеженою відповідальністю «Керуючої компанії «КомЕнерго-Новомосковськ», зайшов до під`їзду №4, де через двері, що ведуть до підвального приміщення, які були відчиненні, незаконно проник до підвалу вищевказаного будинку, де за допомогою невстановленого предмету демонтував та таємно викрав відведення маркуванням 90 25ВВ, вартістю 36 гривень 70 копійок, фітинги розміром 25х1 у кількості 2 штуки загальною вартістю 85 гривень 34 копійки, трійник розміром 25 мм вартістю 14 гривень 40 копійок, фітинг розміром 32х1 вартістю 31 гривня 99 копійок, трубу маркуванням ПП діаметром 32 мм довжиною 2 м вартістю 73 гривні 08 копійок.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном пішов, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим завдав ТОВ «КК «КомЕнерго-Новомосковськ» матеріальних збитків на загальну суму 241 гривня 51 копійка.
19 вересня 2017 року приблизно о 15.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №39 по вул. Гетьманська в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення частин системи холодного водопостачання, що перебувають на балансі в товариства з обмеженою відповідальністю «Керуючої компанії «КомЕнерго-Новомосковськ», зайшов до під`їзду №1, де через двері, які виготовлені у вигляді металевої решітки, що ведуть до підвального приміщення, шляхом вигину верхньої правої частини вказаних дверей, незаконно проник до підвалу вищевказаного будинку, де за допомогою невстановленого предмету демонтував та таємно викрав фітинг розміром 32х32 у кількості 5 штук загальною вартістю 142 гривні 40 копійок, фітинг - американка діаметром 32х32 вартістю 62 гривні 43 копійки, фітинги розміром 1х25 у кількості 3 штук вартістю 143 гривні 01 копійки.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном пішов, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим завдав ТОВ «КК «КомЕнерго-Новомосковськ» матеріальтіих збитків на загальну суму 347 гривень 84 копійки.
23 вересня 2017 року приблизно о 15.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №3 по вул. Паланочна в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення частин системи холодного водопостачання, що перебувають на балансі в товариства з обмеженою відповідальністю «Керуючої компанії «КомЕнерго-Новомосковськ», зайшов до під`їзду №1, де через двері, що ведуть до підвального приміщення, які були відчиненні, незаконно проник до підвалу вищевказаного будинку, де за допомогою невстановленого предмету демонтував та таємно викрав муфту розміром 75х2 маркуванням Н вартістю 112 гривень 70 копійок, американку розміром 50х1 вартістю 158 гривень 68 копійок, кран маркуванням 50 ВН вартістю 270 фивень 60 копійок, фітинги розміром 32х32 у кількості 2 штук загальною вартістю 56 гривень 96 копійок.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном пішов, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим завдав ТОВ «КК «КомЕнерго-Новомосковськ» матеріальних збитків на загальну суму 598 гривень 94 копійки.
27 серпня 2017 року приблизно о 15.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №35 по вул. Гетьманська в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення частин системи холодного водопостачання, що перебувають на балансі в товариства з обмеженою відповідальністю «Керуючої компанії «КомЕнерго-Новомосковськ», зайшов до під`їзду №1, де через двері, що ведуть до підвального приміщення, які були відчиненні, незаконно проник до підвалу вищевказаного будинку, де за допомогою невстановленого предмету демонтував та таємно викрав фітинги розміром 25х3/4 у кількості 7 штук, загальною вартістю 381 гривня 15 копійок, трійник розміром 25х3/4 вартістю 27 гривень 02 копійки, ніпелі розміром 25 у кількості 2 штуки, загальною вартістю 22 гривні 18 копійок.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном пішов, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим завдав ТОВ «КК «КомЕнерго-Новомосковськ» матеріальних збитків на загальну суму 430 гривень 35 копійок.
09 жовтня 2017 року приблизно о 22.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №11 по вул. Калнишевського в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення частин системи водопостачання, що перебувають на балансі у комунального підприємства «Новомосковськтеплоенерго», зайшов до під`їзду №4, де через двері, що ведуть до підвального приміщення, які були відчиненні, незаконно проник до підвалу вищевказаного будинку, де за допомогою невстановленого предмету демонтував та таємно викрав комерційні вузли обліку теплової енергії (лічильники) марки «Landis + Gyr Т550», у кількості 4 шт., загальною вартістю 46152 гривні 96 копійок.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном пішов, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим завдав КП «Новомосковськтеплоенерго» матеріальних збитків на загальну суму 46152 гривні 96 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення покарання на підставі ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.09.2018 року ОСОБА_7 визначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частини вирок залишити без змін.
Обгрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначає, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення ст. 71 КК України і до покарання за вироком від 11.04.2019 року, повторно зазначивши, що вирок Новомосковського міськрайонного суду від 30.11.2017 року відносно ОСОБА_7 , виконувати самостійно, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
За положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу та знайшли своє підтвердження.
Так згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку ОСОБА_7 раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області 30.11.2017 року з ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки.
Разом з тим, покарання за вказаним вироком вже враховано у вироці Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.09.2018 року за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, відповідно до якого вирок Новомосковського міськрайонного суду від 30.11.2017 року відносно ОСОБА_7 вирішено виконувати самостійно. Тобто покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.11.2017 року обвинуваченому ОСОБА_7 вже враховано.
Однак, в порушення вимог норм кримінального закону України, які стосуються призначення покарання, судом першої інстанції було застосовано положення ст. 71 КК України і до покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року, повторно зазначивши, що вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.11.2017 року відносно ОСОБА_7 , виконувати самостійно.
Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Таким чином, враховуючи наведене, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.
Враховуючи наведене, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про необхідність змінити вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.09.2018 року ОСОБА_7 визначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4