ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2098/19 Справа № 178/573/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000187 за апеляційною скаргою прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Олександрівка Зачепилівського району Харківської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 19.09.2017 року Криничанським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.121 КК України до 7 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним та призначити покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, та призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 19.09.2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці; строк відбуття покарання обчислювати з 26.06.2017 року; на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_9 з 26.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що після ухвалення Криничанським районним судом Дніпропетровської області вироку від 19.09.2017 року, ОСОБА_9 продовжував утримуватись під вартою, оскільки відносно нього розглядалось кримінальне провадження за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Також вказує на те, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочинів, які ним вчиненні 25.02.2017 року та 14.03.2017 року, таким чином, підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що він близько 4 років жив у двоюрідної сестри своєї цивільної дружини - ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , де користувався гаражем, мав до нього вільний доступ, та в якому зберігав свої інструменти.
Вказує на те, що ОСОБА_11 на той час не проживав за вказаною адресою більше 5 років.
Зазначає, що він був змушений здати на металолом свої запчастини, оскільки були потрібні гроші на лікування дитини.
Посилається на те, що у цьому кримінальному провадженні відсутні речові докази, оскільки працівник поліції ОСОБА_12 наказав свідку ОСОБА_13 повернути металолом ОСОБА_7 , чим було порушено слідчі дії щодо вилучення речових доказів, адже відсутній протокол щодо вилучення, фото та відеофіксація цієї дії, не було понятих.
Також вказує на те, що покази свідка ОСОБА_13 є недійсними, оскільки під час судового розгляду було порушено кримінальне провадження за надання неправдивих показань.
Крім того, покази свідка ОСОБА_14 також не слід брати до уваги, оскільки в судовому засіданні вона перебувала в алкогольному сп`янінні.
Зазначає, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були понятими під час слідчого експерименту, в судовому засіданні повідомили, що вони не бачили речових доказів, а саме ні запчастин, ні автомобіля, а підписали чисті бланки.
Посилається на те, що потерпілий ОСОБА_7 стверджує, що запчастини з його автомобіля ВАЗ 2101, однак не підтверджує це жодними документами.
Вказує на те, що кримінальне провадження щодо нього сфальсифіковане працівниками поліції.
Також зазначає, що слідчий експеримент було проведено без участі понятих та власника двору ОСОБА_17 , яка стверджує, що він викрав у неї швелер довжиною 5 м та вагою більше 100 кг, який пізніше був вилучений у ОСОБА_18 , та який останній повернув ОСОБА_17 , що підтверджує сама потерпіла.
При цьому, суд першої інстанції не викликав ОСОБА_18 в судове засідання в якості свідка.
Зазначає, що слідство не встановило його відбитків на швелері, свідки крадіжки також відсутні.
Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 19.09.2017 року, та остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці; на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_9 з 26.06.2017 року по 20.10.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_9 , будучи раніше судимим, необхідних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив корисливе кримінальне правопорушення.
25.02.2017 року близько 17.00 години, перебуваючи на території подвір`я за адресою: АДРЕСА_1 , з метою вчинення крадіжки чужого майна, підійшов до приміщення металевого гаражу, який знаходиться на території вищевказаного подвір`я, реалізуючи свій раніше виниклий у нього умисел, направлений на вчинення крадіжки чужого майна, за допомогою сокири, пошкодив навісний замок, яким замикалися ворота гаража, незаконно проник до приміщення металевого гаража, звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів, діючи повторно, вчинив крадіжку різного майна, бувшого у використанні, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 майнової шкоди на загальну суму 5 956,68 грн.
14.03.2017 року близько 19.30 години ОСОБА_9 прийшов на територію подвір`я, розташованого по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, діючи повторно, викрав металевий швелер, довжиною 5 метрів, заподіявши потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду в розмірі 456,56 грн.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 щодо неповноти судового розгляду та істотного порушення норм кримінального процесуального закону не заслуговують на увагу, оскільки судом встановлено фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених та належно оцінених судом першої інстанції доказів.

Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами:

- показами потерпілого ОСОБА_7 , який в судовому засіданні пояснив, що він надав на деякий час у користування ОСОБА_9 приміщення гаражу для складання дров без права користування речами, однак в подальшому помітив, що стали зникати його речі, а тому він хотів забрати у ОСОБА_9 ключі від гаража, але обвинувачений йому сказав, що ключі він загубив. Він виявив, що з гаража викрадені його запчастини до автомобіля та мотоцикла, йому повідомили, що ОСОБА_9 продавав його речі. Коли він звернувся до ОСОБА_9 , то обвинувачений обіцяв йому розрахуватись за викрадені речі, але потім відмовився, а тому він повідомив поліцію про крадіжку.
В суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_7 підтвердив, що спочатку він надав дозвіл обвинуваченому користуватись гаражем, однак потім заперечував, щоб ОСОБА_9 ним користувався, на що обвинувачений сказав, що ключі він загубив. Після цього, він побачив, що замок на гаражі був збитий і пропали речі;
- показами свідка ОСОБА_19 , наданих у судовому засіданні, відповідно до яких, в неї проживала її сестра ОСОБА_14 з дітьми та ОСОБА_9 .. Гараж вона віддала своєму синові ОСОБА_7 , в якому була машина, запчастини та інше майно, яке належало її сину. Потім від сина вона дізналася, що ОСОБА_9 з гаража викрав запчастини;
- показами свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_9 приніс йому в тачці запчастини до автомобіля Жигулі та мотоцикла, які він у нього купив. Потім з`ясувалось, що ОСОБА_9 вкрав ці речі у ОСОБА_7 ;
- показами свідка ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона проживала з ОСОБА_9 в будинку, який належить ОСОБА_19 , користувалась раніше її гаражем, у якому вони зберігали дрова, потерпілий ОСОБА_7 зберігав у гаражі матері свій автомобіль, запчастини до автомобіля, деталі до мотоцикла. Обвинувачений ОСОБА_9 зірвав замок і викрав з гаража запчастини ОСОБА_7 ..
Також вина обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується письмовими доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 22.03.2017 року з фототаблицею до протоколу, відповідно до якого оглянуто місце вчинення злочину (а.п. 136 т.1);
- протоколом огляду місця події від 23.03.2017 року, відповідно до якого оглянуто територію домоволодіння АДРЕСА_1 (а.п. 141-142 т.1);
- постановою від 23.03.2017 року про визнання речових доказів запчастин до автомобіля ВАЗ-2101, 1979 року випуску: передньої балки в зборі, заднього моста в зборі, верхньої кришки клапанів, піддону, двох розпредвалів, двох металевих дисків, двох задніх тяг, кардану від коробки передач, з автомобіля марки «ВАЗ 2101», 1979 року випуску, а також двох вихлопних труб з колінами з мотоциклу марки «ІЖ Планета», бувших у використанні (а.п. 139 т.1).
Колегія суддів вважає, що покази потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 узгоджуються між собою, та підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому обґрунтовано покладені в основу вироку суду.
Крім того, наявність права користування потерпілим ОСОБА_7 вказаним гаражем, підтверджено свідком ОСОБА_19 , яка в судовому засіданні вказувала на те, що вона віддала цей гараж своєму сину ОСОБА_7 , який в ньому зберігав різні речі.
Доводи обвинуваченого про те, що він мав вільний доступ до гаража, в якому зберігав свої речі, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки вони спростовуються показами потерпілого ОСОБА_7 , відповідно до яких, він спочатку надав дозвіл обвинуваченому користуватись гаражем, однак потім, коли помітив що стали зникати його речі, він заперечував щоб ОСОБА_9 користувався гаражем, про що також свідчить збитий на гаражі замок.
Твердження апеляційної скарги ОСОБА_9 про те, що у гаражі потерпілого він зберігав свої інструменти, які й здав на металолом є такими, що спростовуються показами свідка ОСОБА_14 , яка проживала разом з ОСОБА_9 , та яка вказувала на те, що у вказаному гаражі вони зберігали дрова, а потерпілий ОСОБА_7 зберігав у гаражі свій автомобіль, запчастини до нього та деталі до мотоцикла, а також показами свідка ОСОБА_13 , який придбав у ОСОБА_9 запчастини до автомобіля Жигулі та мотоцикла, які як з`ясувалось потім належать ОСОБА_7 ..
Посилання обвинуваченого на те, що у цьому кримінальному провадженні за фактом крадіжки майна ОСОБА_7 відсутні речові докази, не заслуговує на увагу, оскільки воно спростовується заявою ОСОБА_13 про видачу запчастин до автомобіля та мотоцикла (а.п. 135 т.1), протоколом огляду місця події від 22.03.2017 року, проведеного за участю власника приміщення ОСОБА_13 та двох понятих (а.п. 136 т.1), розпискою ОСОБА_13 про збереження вказаних запчастин (а.п. 137 т.1), та постановою від 23.03.2017 року про визнання речових доказів запчастин до автомобіля ВАЗ-2101, 1979 року випуску, а також двох вихлопних труб з колінами з мотоциклу марки «ІЖ Планета», які були виявлені та вилучені в ході огляду місця події, та які вказаною постановою були передані на зберігання потерпілому (а.п. 139 т.1).
Доводи про те, що під час судового розгляду щодо ОСОБА_13 було порушено кримінальне провадження за надання ним неправдивих показань, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки судом першої інстанції в судовому засіданні від 16.05.2019 року було встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_13 було порушено щодо незаконної скупки металу (а.п. 119 т.2).
Твердження обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні суду першої інстанції перебувала в алкогольному сп`янінні є безпідставним, оскільки воно не підтверджується матеріалами провадження, окрім того, обвинувачений ОСОБА_9 на факт перебування вказаного свідка в алкогольному сп`янінні увагу суду не звертав та зауважень з цього приводу не робив.
Посилання щодо відсутності документів на підтвердження того, що запчастини належать ОСОБА_7 , колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки зазначене спростовується протоколом огляду місця події від 22.03.2017 року (а.п. 136 т.1), розпискою ОСОБА_13 про збереження вказаних запчастин (а.п. 137 т.1), та постановою від 23.03.2017 року про визнання речових доказів (а.п. 139 т.1).
Доводи про те, що відсутня фото- та відеофіксація вилучення речових доказів є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки, відповідно до ч.2 ст.104 КПК України, такий запис здійснюється під час проведення слідчим, прокурором обшуку, а в цьому кримінальному провадженні було проведено огляд місця події, а тому здійснення фото- та відеофіксації під час вказаної слідчої дії не передбачено КПК України.
Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 185 КК України, підтверджується наведеними у вироку доказами:

- показами потерпілої ОСОБА_17 , яка в судовому засіданні пояснила, що навесні 2017 року вона виявила, що пропав швелер, який лежав у неї в дворі під хатою. Односельчанин ОСОБА_20 повідомив їй з чоловіком, що до нього звертався обвинувачений ОСОБА_9 , щоб той допоміг йому продати швелер, однак ОСОБА_21 йому відмовив. Потім вони помітили сліди волочіння, які привели до ОСОБА_9 ;
- показами свідка ОСОБА_21 , який в судовому засіданні пояснив, що 15.03.2017 року ОСОБА_9 звернувся до нього з проханням знайти особу, якій можна продати швелер. Він йому відмовив, тоді ОСОБА_9 сказав, щоб він забув про розмову. Потім потерпіла ОСОБА_17 шукала викрадений у неї швелер і він їй повідомив, що обвинувачений ОСОБА_9 пропонував йому продати швелер.
Також вина обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується письмовими доказами, а саме:

- протоколами огляду місця події від 15.03.2017 року з фототаблицею до протоколу, відповідно до якого оглянуто місце вчинення злочину (а.п. 92-94 т.1);
- протоколом огляду місця події від 23.03.2017 року, відповідно до якого оглянуто місце знаходження викраденого та вилучення швелера (а.п. 112-113 т.1);
- постановою про визнання речовим доказом від 04.04.2017 року металевого швелера, довжиною 5 метрів (а.п. 114 т.1).
Колегія суддів вважає, що покази потерпілої ОСОБА_17 та свідка ОСОБА_21 узгоджуються між собою, та підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому обґрунтовано покладені в основу вироку суду.
Посилання ОСОБА_9 на те, що металевий швелер був вилучений у ОСОБА_18 , який не був допитаний судом в якості свідка, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки відповідно до протоколу огляду місця події від 23.03.2017 року (а.п. 112-113 т.1), металевий швелер було оглянуто на вул. Українській біля будинку № 11, в якому проживає саме обвинувачений, та в подальшому вилучено. Постановою про визнання речових доказів від 04.04.2017 року металевий швелер довжиною 5 метрів було визнано речовим доказом та передано на зберігання потерпілому (а.п. 114 т.1), що підтверджується розпискою ОСОБА_22 (а.п. 115 т.1).
Доводи обвинуваченого про те, що на швелері відсутні його відбитки та що свідки крадіжки цього швелера відсутні, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки вони не спростовують висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки матеріали кримінального провадження містять достатню кількість доказів на підтвердження його вини.
Отже, суд дійшов висновку, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду як в суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому злочинів та доведеності вини у їх вчиненні.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що посилання суду як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів - протокол слідчого експерименту від 25.04.2017 року (а.п. 180-185 т.1), який був проведений в гаражі, яке перебуває на території домоволодіння, яке належить ОСОБА_19 , підлягає виключенню, з огляду на таке.
Відповідно до ч.5 ст.240 КПК України, слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.
Згідно із ч.2 ст.233 КПК України, під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
Колегія суддів зазначає, що встановлення наявності й добровільності згоди особи на проведення в її житлі або іншому володінні огляду є важливим для визначення допустимості доказів, отриманих у результаті такого огляду, оскільки за такої згоди немає потреби звертатися до слідчого судді в порядку ч.3 ст.233 КПК України. Тому сторона, яка надає такі докази, має переконати суд у наявності такої згоди та її добровільності.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_19 чи ОСОБА_7 згоди на проведення огляду гаража органам досудового розслідування не надавали, при цьому ОСОБА_17 такої згоди на проведення огляду її земельної ділянки також не надавала, що свідчить про неналежність такого доказу як протокол слідчого експерименту від 25.04.2017 року (а.п. 180-185 т.1) відповідно до п.1 ч.2 ст.87 КПК України, а разом з ним, такі докази як покази свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_15 , які під час вказаної слідчої дії приймали участь в якості понятих також є неналежними та підлягають виключенню, як похідні від доказу, що визнаний недопустимим згідно із ч.1 ст.87 КПК України.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєних обвинуваченим злочинів, які відносяться згідно із ст. 12 КК України до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має непогашену судимість, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має посередню характеристику; обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст.70, ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно із ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 був засуджений вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 19.09.2017 року за ч.1 ст.121 КК України до 7 років позбавлення волі.
Злочини, за які ОСОБА_9 засуджено вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 21.05.2019 року, він вчинив 25.02.2017 року та 14.03.2017 року, тобто до ухвалення вироку Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 19.09.2017 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції, хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак, замість цього призначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 19.09.2017 року, тобто фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, суд дійшов висновку про те, що є підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Доводи прокурора щодо зарахування ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення з 26.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Також відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 почав вчиняти злочини до 20.06.2017 року, затриманий 26.06.2017 року, в порядку ст.208 КПК України, за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 19.09.2017 року, покарання за яким було шляхом часткового складання приєднано до вироку Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 21.05.2019 року на підставі ч.4 ст.70 КК України, та яким визначено обрахування строку відбуття покарання з 26.06.2017 року.
Враховуючи те, що з 26.06.2017 року вказаний запобіжний захід до ухвалення цього вироку судом першої інстанції щодо ОСОБА_9 не змінювався, а тому строк тримання під вартою ОСОБА_9 за цим вироком необхідно обчислювати з 26.06.2017 року, як зазначено у вироку суду, оскільки питання про погіршення становища обвинуваченого не ставиться, по 20.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, таким чином, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги першого прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Виключити посилання з мотивувальної частини вироку на протокол слідчого експерименту від 25.04.2017 року (т.1 а.п. 180-185) та показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_21 ..
Вважати ОСОБА_9 засудженим: - за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі; - за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_9 до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 19.09.2017 року, вважати засудженим ОСОБА_9 до остаточного покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обчислювати з 26.06.2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк покарання термін попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_9 з 26.06.2017 року по 20.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4