ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11/803/14/19 Справа № 415/6906/12 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5
підсудного ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальної справи за апеляцією прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Благовещенка, Алтайського краю РФ, громадянина України, одруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України,

В с т а н о в и л а:

Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у наступному.
Так, відповідно до наказу виконуючого обов`язки начальника головного управління юстиції в Дніпропетровській області №390-к від 10.03.2010 ОСОБА_6 призначений на посаду завідувача державною установою - Першою Дніпродзержинською державною нотаріальною конторою.
У червні 2012 року ОСОБА_6 , працюючи на посаді завідуючого Першою Дніпродзержинською державною нотаріальною конторою, являючись нотаріусом, будучи особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, як керівник державної установи, знаходячись у своєму робочому кабінеті №1, розташованому за адресою: м. Дніпродзержинськ, вул. Медична, 3, здійснюючи свою професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, за укладання та нотаріальну реєстрацію договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі ПП «Промислове будівництво», зареєстрованого по АДРЕСА_2 , за відсутності згоди власника вказаного підприємства ОСОБА_9 на продаж статутного капіталу, діючи умисно, з корисливих мотивів, вимагав неправомірну вигоду в сумі 800 гривень та 300 доларів США, 5 750 гривень, 90 000 гривень та 1 000 доларів США з використанням наданих йому повноважень від ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на що останні будучі зацікавленими в терміновому укладенні та нотаріальної реєстрації договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі ПП «Промислове будівництво» вимушені були дати свою згоду.
19.06.2012 року, приблизно о 18-12 год. ОСОБА_10 , знаходячись в робочому кабінеті №1 завідуючого Першою Дніпродзержинською державною нотаріальною конторою ОСОБА_6 , передав останньому на його вимогу неправомірну вигоду в сумі 800 грн. та 300 доларів США за подальше укладання та нотаріальну реєстрацію договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі ПП «Промислове будівництво», зареєстрованого по АДРЕСА_2 .
21.06.2012 року, приблизно о 18.10 год. ОСОБА_10 , знаходячись в робочому кабінеті №1 завідуючого Першою Дніпродзержинською державною нотаріальною конторою ОСОБА_6 , передав останньому на його вимогу, неправомірну вигоду в сумі 5750 грн. за укладання та нотаріальну реєстрацію договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі ПП «Промислове будівництво», зареєстрованого по АДРЕСА_2 .
22.06.2012 року, приблизно о 16-30 год. ОСОБА_10 , знаходячись в робочому кабінеті №1 завідуючого Першою Дніпродзержинською державною нотаріальною конторою ОСОБА_6 , передав останньому неправомірну вигоду в сумі 90 000 грн. та 1 000 доларів США (7992,5 грн. за даними НБУ станом на 22.06.12) за укладання та нотаріальну реєстрацію незаконного договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі ПП «Промислове будівництво», зареєстрованого по АДРЕСА_2 , що надає змогу ОСОБА_11 та ОСОБА_10 зареєструвати право власності на вказане підприємство.
ОСОБА_6 , у свою чергу, в обмін на вказану неправомірну вигоду, діючи умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 до нього з проханням посвідчити договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ПП «Промислове будівництво» ніколи не звертався, за відсутності згоди продавця ОСОБА_9 завірив печаткою нотаріуса та своїм підписом договір купівлі-продажу у статутному капіталі ПП «Промислове будівництво» від 22.06.2012 року та вніс вказані дані у нотаріальний реєстр, завершивши таким чином свій злочинний умисел.
22.06.2012 року, о 16.40 год. злочинну діяльність ОСОБА_6 було викрито та припинено працівниками міліції та прокуратури.
Злочинним діями, що виразились в одержанні від ОСОБА_12 та ОСОБА_13 шляхом вимагання грошей у розмірі 800 гривень та 300 доларів США, 5 750 гривень, 90 000 гривень та 1 000 доларів США (7992,5 грн. за даними НБУ станом на 22.06.12) за нотаріальну реєстрацію незаконної угоди купівлі-продажу частки у статутному капіталі ПП «Промислове будівництво», ОСОБА_14 вчинив одержання нотаріусом неправомірно вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих йому повноважень в інтересах особи, яка їх надає чи передає, поєднане з вимаганням, тобто злочин, передбачений ч.4 ст. 368-4 КК України.
Органами досудового слідства ОСОБА_14 обвинувачується в отриманні нотаріусом неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду або в інтересах третьої особи, тобто за ч. 4 ст. 368-4 КК України.

Постановою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК України, направлено прокурору Дніпропетровської області для організації додаткового досудового слідства.
Запобіжний захід у вигляді застави, обраний відносно ОСОБА_6 , залишено без змін.

Рішення суду обґрунтовано тим, що обвинувачення ОСОБА_6 само по собі не конкретне, засновано на невідомих суду доказах та джерелах їх отримання.
Так, отримання ОСОБА_14 19.06.2012 року 300 доларів США та 800 гривень як неправомірної вигоди для себе, нічим не доводиться, є припущенням слідчого. Пояснення ОСОБА_14 про те, що ці гроші було отримано зі згоди ОСОБА_12 для офіційного термінового одержання деяких документів, їх відновлення, взагалі не досліджувалось. 5 750 гривень, зі слів ОСОБА_14 21.06.2012 року отримані ним у ОСОБА_12 для оплати державного мита, за нотаріальне посвідчення угоди, але ж зазначені доводи також досудовим слідством не перевірені, нічим не спростовані, їх зазначення в обвинуваченні знов є припущенням. На думку суду, з урахуванням пояснень ОСОБА_14 щодо замовника цього платежу працівником міліції Додон, розслідування зазначеного епізоду було б в інтересах встановлення істини по справі.
Також у цьому рішенні суд зазначив, що у справі немає доказів, які б підтверджували вчинення заявником злочинів раніше, зокрема пов`язаних з корупцією. Натомість правоохоронці явно схиляли заявника до протиправних дій, хоча, крім чуток, не було об`єктивних доказів для припущення, що заявник займається незаконною діяльністю. Суд дійшов висновку, що дії поліцейських вийшли за межі пасивного розслідування, а щодо самої оперативно-розшукової справи, заведеної відносно ОСОБА_6 , вирішив, що вона втрачена, чи велась з чисельними порушеннями, чи взагалі ніякі дозволи апеляційної інстанції на проведення оперативно-розшукових заходів не отримувалось.
Оригінал нотаріальної угоди з підписом ОСОБА_13 та печаткою нотаріуса, інші документи по укладенню угоди видано ОСОБА_14 працівникам прокуратури та міліції під час обшуку, на руки ОСОБА_12 чи ОСОБА_13 обвинуваченим не видавались. Окрім цього, сама по собі нотаріальна угода не є продажем корпоративних прав, в реєстр придбаного майна не вноситься, так як договори відчуження корпоративних прав підлягають реєстрації у державного реєстратора, що без підпису продавця було б неможливо. Зазначені обставини досудовим слідством також не досліджено, а в обвинуваченні ОСОБА_14 зазначено, що «нотаріальне посвідчення» фактично не укладеної угоди, начебто надало ОСОБА_13 та ОСОБА_12 змогу реєстрації права власності на підприємство, що на думку суду є безглуздям.
Поверхнево та однобічно досліджені на стадії досудового розслідування обставини, які покладені в основу обвинувачення ОСОБА_14 , свідчать про його неповноту та неправильність, про неправильно застосовані та безпідставно не використані норми КПК та КК України. Так, фактично не з`ясовані суттєві обставини, що належать до предмету доказування у кримінальній справі, не вияснений розмір неправомірної вигоди, начебто отриманої ОСОБА_14 , всебічно не перевірені показання заявників, обвинуваченого, для чого потрібно проведення слідчих дій, вчинення інших процесуальних дій, у тому числі спрямованих на збирання нових доказів. Істотні порушення кримінально-процесуального закону, допущені органом досудового слідства, перешкоджають суду об`єктивно, повно та всебічно розглянути справу й винести законний та обгрунтований вирок.
Не вирішуючи наперед питання формулювання обвинувачення та його обсяг, його доведеність, кваліфікацію злочину, достовірність тих чи інших доказів чи переваги одних доказів перед іншими, суд вважає що винести в цій справі вирок не можливо. Об`єктивних даних та достовірних фактів, тобто таких доказів які можуть бути використані як беззаперечні докази вини ОСОБА_14 в отриманні нотаріусом неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду або в інтересах третьої особи, тобто за ч. 3 ст. 368-4 КК України, чи невинуватості у цьому, суду не надано, в судовому засіданні не встановлено. Разом з тим, суд вважає, що можливості отримання доказів на підтвердження вини або невинуватості ОСОБА_14 вичерпані не всі.
Визначившись з зазначеним, додатково повинні бути допитані заявники ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , відносно останніх необхідно вирішити відповідні процесуальні питання, у тому числі і у штучному створенні доказів для обвинувачення особи у вчиненні тяжкого злочину.
З урахуванням того, що гроші передані ОСОБА_15 отриманні в УФСБО УНВП в Дніпропетровській області, вирішити процесуальні питання щодо працівника міліції, який складаючи протокол огляду грошових коштів зазначив, що вони є особистими грошовими коштами ОСОБА_12 , хоча він не міг не знати, що ці гроші видані фінвідділом міліції (т.1 а.с. 14). На думку суду, зазначена перевірка повинна бути проведена щодо всіх посадових осіб, причетних до складання відповідних процесуальних документів.
З метою перевірки пояснень ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 необхідно перевірити отримання ОСОБА_14 , ОСОБА_16 чи іншою особою офіціальних документів по ПП «Промислове будівництво» під час відновлення документів цього підприємства, готування до купівлі-продажу, встановивши можливо сплачену суму за їх термінове виготовлення і надходження. Встановити, яку саме суму за свої послуги з цього приводу отримала ОСОБА_16 , у тому числі і як фізична-особа підприємець, яка допомагає у їх отриманні, складанні. Для з`ясування можливо встановлених протиріч, провести з відповідними особами одночасні допити, провести інші слідчі та оперативно-розшукові дії, необхідність в проведенні яких може виникнути під час проведення додаткового досудового розслідування.

В апеляції прокурор Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 просить постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.11.2018 року про направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_6 за ст. 368-4 ч. 4 прокурору для проведення додаткового розслідування скасувати. Кримінальну справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду зі стадії судового слідства.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що внаслідок допущених судом однобічності та неповноти судового слідства вказаним вище фактам належної оцінки не надано, що, серед іншого, стало підставою для висловлення судом в оскаржуваній постанові тверджень про те, що стороною обвинувачення не спростовано позицію підсудного про намір передати надані ОСОБА_10 грошові кошти власнику ПП «Промислове будівництво» ОСОБА_9 , відсутність у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 бажання придбати зазначене вище підприємство.
Зазначає, що суд дійшов до передчасного висновку про неконкретність пред`явленого органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачення за ст. 368-4 ч. 4 КК України, фактично дав оцінку доказам по справі, що є неприпустимим при поверненні справи на додаткове розслідування, та є, на думку державного обвинувачення, суттєвим порушенням вимог кримінально-процесуального закону.
Вважає, що суд сам допустив однобічність та неповноту судового слідства, оскільки з моменту надходження кримінальної справи до суду після скасування апеляційним судом Дніпропетровської області попередньої постанови про направлення справи на додаткове розслідування до винесення оскаржуваної постанови підсудний у судовому засіданні не допитувався, хоча останній від дачі показань не відмовлявся. За таких обставин посилання суду в оскаржуваній постанові на показання підсудного взагалі є неприпустимим.
За таких обставин посилання суду в оскаржуваній постанові про створення всіх необхідних умов для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків та здійснення наданих прав є надуманим, оскільки в ході судового розгляду судом навіть матеріали кримінальної справи, які містять докази винуватості ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого злочину, не вивчені у повному обсязі, незважаючи на неодноразові клопотання обвинувача по справі про необхідність оголошення таких документів.
Також, висловлена в оскаржуваній постанові позиція суду про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 діяли в інтересах викриття ОСОБА_6 внаслідок підбурювання з боку працівників міліції, що спровокувало скоєння підсудним кримінально-караного діяння, є необгрунтованою та спростовується отриманими в ході досудового та судового слідства доказами. У суду першої інстанції були відсутні підстави стверджувати про наявність ознак провокації вимагання неправомірної вигоди з боку працівників правоохоронних органів, оскільки допитані у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 категорично заперечили факт знайомства з працівником міліції ОСОБА_17 , викриття та документування злочинної діяльності ОСОБА_6 відбулось у день написання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповідних заяв до прокуратури при тому, що вимога підсудного про надання останньому неправомірної вигоди була пред`явлена заявнику значно раніше звернення до правоохоронних органів, що свідчить про очевидну неможливість працівників прокуратури та міліції якимось чином спровокувати вчинення підсудним кримінально-караного діяння, а дії працівників правоохоронних органів, у даному випадку, були направлені лише на документування у встановленому законом порядку вчиненого злочину. Оскільки в ході судового розгляду кримінальної справи фактів підбурювання ОСОБА_6 до вчинення інкриміновано злочину не встановлено, висновки суду про наявність ознак провокування скоєння підсудним кримінально-караного діяння є безпідставними.
Вказує апелянт і на те, що, незважаючи на відсутність 16.11.2018 року у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 та неможливість останнього у зв`язку з цим висловити свою думку з приводу заявленого захисником підсудного клопотання щодо доцільності направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, судом у порушення вимог ст. 281 КПК України (1960 р.) винесено оскаржувану постанову.
Висновки суду про необхідність встановлення під час додаткового розслідування особи, яка заявила вартість підприємства в 11 тис. доларів США, з`ясування розміру отриманої ОСОБА_6 неправомірної вигоди є необгрунтованими, оскільки вказані питання об`єктивно та достатньо з`ясовані судом у ході судового розгляду кримінальної справи та, на думку обвинувачення, додаткової перевірки не потребують.
Твердження суду про ігнорування ГУНП в Дніпропетровської області, прокуратурою Дніпропетровської області, апеляційним судом Дніпропетровської області направлених протягом 2016-2018 років вимог, листів, постанов суду про надання інформації щодо підстав заведення відносно ОСОБА_6 оперативно-розшукової справи, можливість розсекречення відповідних постанов, ухвал, отриманих у рамках зазначеної ОРС є надуманими, оскільки матеріали кримінальної справи містять численні обгрунтовані відповіді названих вище правоохоронних та судових органів із зазначенням причин неможливості надання запитуваної інформації, зважаючи на таємність такої.
Як вбачається з постанови суду, органу досудового слідства вказано на необхідність проведення в ході додаткового розслідування певного обсягу слідчих та розшукових дій. Однак, на думку прокурора, такі дії, у випадку необхідності, можуть бути проведені як самим судом, так і за його дорученнями органом, який проводив досудове слідство у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК.

На дану апеляційну скаргу підсудним ОСОБА_6 були подані заперечення, в яких останній просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року залишити без змін, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи повно та об`єктивно провів судове слідство, з`ясувавши встановлені протиріччя досудового слідства; висновки суду, викладені у постанові, відповідають фактичним обставинам справи, суд дотримався норм кримінально-процесуального закону під час розгляду справи, однак при розгляді справи судом через неповноту досудового слідства на суд фактично було покладено обов`язок по виявленню, вилучення і надання суду оцінювання доказів моєї винуватості чи невинуватості.
Зазначає, що всі обставини з обвинувальним ухилом, котрі були покладені в основу його звинувачення, є повною мірою поверхневими та однобічними, це свідчить про їх неповноту та неправильність. Попереднім слідством були неправильно застосовані та безпідставно не виконані норми КПК та КК України. Все це потребує додаткових слідчих та процесуальних дій, у тому числі по збиранню нових доказів. Всі порушення кримінально-процесуального закону, що були допущені органом досудового слідства, перешкодили суду об`єктивно винести йому законний виправдовувальний вирок.

Розглянувши подану апеляцію, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, пояснення підсудного та його захисника, які, кожен окремо, вважали подану апеляцію необґрунтованою і просили постанову суду залишити без змін, дослідивши матеріали справи в межах поданої апеляції, обговоривши доводи, які викладені в апеляції та заслухані в судовому засіданні, колегія судів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно ст. 281 КПК України (в ред. 1960 року) повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; тощо).
Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.
Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 3151 КПК, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів (ст. 280 КПК).
Згідно з абз. 3 п. 13 вказаної постанови Пленуму у рішенні про направлення справи на додаткове розслідування має бути обґрунтовано висновок про наявність підстав для повернення справи на додаткове розслідування і може бути зазначено, які слідчі дії необхідно провести під час нього.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вказані вимоги закону не виконав належним чином, а формально пославшись на ст. 281 КПК України (в ред. 1960 року) неправильно витлумачив зміст вказаної норми закону та застосував її до обставин справи, які не можуть бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.
Так, в обґрунтування доводів про неправильність та неповноту досудового слідства суд зазначив, що аналіз пояснень учасників судового засідання, інші надані стороною обвинувачення докази не доводять вини ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого злочину, не спростовують позицію підсудного про отримання грошових коштів для подальшої передачі власнику ПП «Промислове будівництво» ОСОБА_9 .
З вказаними твердженнями суду погодитися не можна, оскільки, на думку колегії суддів, наведені вище обставини, які вказані судом у постанові, не є підставою для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, оскільки суд мав можливість усунути вказану у постанові неповноту і неправильність на стадії розгляду справи самостійно, при необхідності, у тому числі, і шляхом допиту осіб, витребування необхідних матеріалів, надання доручень, призначення експертиз, виконання певних слідчих дій, у порядку, передбаченому ст.315-1 КПК України та проведення інших заходів, направлених на повне та всебічне з`ясування обставин справи.
Внаслідок допущених судом однобічності та неповноти судового слідства вказаним вище фактам належної оцінки не надано, що, серед іншого, стало підставою для висловлення судом в оскаржуваній постанові тверджень про те, що стороною обвинувачення не спростовано позицію підсудного про намір передати надані ОСОБА_10 грошові кошти власнику ПП «Промислове будівництво» ОСОБА_9 , відсутність у ОСОБА_10 та ОСОБА_11 бажання придбати зазначене вище підприємство.
Окремо слід зупинитися на допущених судом під час судового слідства суттєвих порушеннях кримінально-процесуального закону.
Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» №2 від 11.02.2005 допущені при вчиненні окремих слідчих чи процесуальних дій порушення закону, що призвели до ущемлення прав та інтересів учасників процесу, поновити які неможливо, не можуть бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування. За наявності відповідних підстав такі порушення мають тягти визнання доказів недопустимими.
Згідно з вимогами ст. 67 КПК України (1960 р.), п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» №2 від 11.02.2005 ніякі докази для суду не мають наперед встановленої сили, а тому суд, повертаючи справу на додаткове розслідування, не вправі наперед вирішувати питання про формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими.
Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що дійшовши до передчасного висновку про неконкретність пред`явленого органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачення за ст. 368-4 ч. 4 КК України суд першої інстанції фактично дав оцінку доказам по справі, що є неприпустимим при поверненні справи на додаткове розслідування, та є суттєвим порушенням вимог кримінально-процесуального закону.
Також, виходячи з положень ст. 257 КПК України (1960 р.) суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи.
Згідно з вимогами ст. 314 вказаного Кодексу, документи, що є доказами в справі, повинні бути оглянуті або оголошені в судовому засіданні.
Відповідно до ст. 299 зазначеного Кодексу, допит підсудного, якщо тільки він не відмовляється від дачі показань, провадиться обов`язково.
Тобто, зі змісту вимог кримінально-процесуального законодавства випливає, що рішення про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства, які неможливо усунути в судовому засіданні, може бути прийнято судом лише після ретельного вивчення всіх доказів по справі.
Проте, у порушення вищеназваних вимог кримінально-процесуального законодавства, суд сам допустив однобічність та неповноту судового слідства, оскільки з моменту надходження кримінальної справи до суду після скасування апеляційним судом Дніпропетровської області попередньої постанови про направлення справи на додаткове розслідування до винесення оскаржуваної постанови підсудний у судовому засіданні не допитувався, хоча останній від дачі показань не відмовлявся. За таких обставин посилання суду в оскаржуваній постанові на показання підсудного взагалі є неприпустимим.
Поряд з цим про однобічність та неповноту судового слідства свідчить той факт, що у ході судового розгляду документи, що є доказами в справі, не були оголошені в повному обсязі. В порушення вимог ст. 314 КПК України (1960 р.) суд обмежився оголошенням документів, які містились лише у першому томі кримінальної справи, що, серед іншого, є прямим порушенням закріпленого у ст. 16-1 КПК України (1960 р.) принципу змагальності.
За таких обставин посилання суду в оскаржуваній постанові про створення всіх необхідних умов для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків та здійснення наданих прав є безпідставним, оскільки в ході судового розгляду судом матеріали кримінальної справи, які містять докази винуватості ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого злочину, не вивчені у повному обсязі, незважаючи на неодноразові клопотання сторони обвинувачення про необхідність оголошення таких документів.
Також, як видно з матеріалів справи, суд першої інстанції, незважаючи на відсутність 16.11.2018 року в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 та неможливість останнього у зв`язку з цим висловити свою думку з приводу заявленого захисником підсудного клопотання щодо доцільності направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, у порушення вимог ст. 281 КПК України (1960 р.) виніс оскаржувану постанову.
Що стосується зазначення суду першої інстанції про те, що в встановлення істини у справі можливе шляхом виконання слідчих дій, спрямованих на встановлення мотивів написання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заяв про вимагання в них грошей у зв`язку з наявністю ознак провокації вимагання неправомірної вигоди з боку працівників правоохоронних органів, апеляційний суд звертає увагу, що допитані під час досудового слідства та у судовому засіданні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вказали мотиви подання до правоохоронних органів відповідних заяв, зазначивши, що написання таких було викликано обуренням незаконними діями ОСОБА_6 та категорично заперечили факт знайомства з працівником міліції ОСОБА_17 , викриття та документування злочинної діяльності ОСОБА_6 відбулось у день написання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповідних заяв до прокуратури при тому, що вимога підсудного про надання останньому неправомірної вигоди була пред`явлена заявнику значно раніше звернення до правоохоронних органів, що свідчить про очевидну неможливість працівників прокуратури та міліції якимось чином спровокувати вчинення підсудним кримінально-караного діяння.
Доводи ж суду про необхідність з`ясування в ході додаткового розслідування питання щодо «ліквідності» підприємства (наявності ліцензій, податкових свідоцтв, обтяжень, встановлення кредитоспроможності та фактичної вартості), тобто інтересу ОСОБА_10 у придбанні ПП «Промислове будівництво» є неналежними, оскільки встановлення цих обставин значення для кваліфікації дій ОСОБА_6 не має, а висновки суду про необхідність встановлення під час додаткового розслідування особи, яка заявила саме таку вказану вартість підприємства, з`ясування розміру отриманої ОСОБА_6 неправомірної вигоди є необгрунтованими, оскільки вказані питання об`єктивно та достатньо з`ясовані судом у ході судового розгляду кримінальної справи та додаткової перевірки не потребують.
Також в обгрунтування неповноти та неправильності досудового слідства суд в оскаржуваній постанові послався на допущені працівниками міліції порушення при проведенні оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_6 у рамках заведеної стосовно останнього оперативно-розшукової справи, на що слід зазначити, що інститут проведення негласних слідчих (розшукових) дій з`явився у національному законодавстві з набранням чинності 20.11.2012 року Кримінальним процесуальним кодексом України, а чинний на момент скоєння ОСОБА_6 інкримінованого злочину Кримінально-процесуальний кодекс України (1960 року) взагалі не містив положень про можливість проведення під час досудового слідства у кримінальній справі такого виду слідчих (розшукових) дій, як негласні.
Твердження суду про ігнорування ГУНП в Дніпропетровської області, прокуратурою Дніпропетровської області, апеляційним судом Дніпропетровської області направлених протягом 2016-2018 років вимог, листів, постанов суду про надання інформації щодо підстав заведення відносно ОСОБА_6 оперативно-розшукової справи, можливість розсекречення відповідних постанов, ухвал, отриманих у рамках зазначеної ОРС є надуманими, оскільки матеріали кримінальної справи містять численні відповіді вказаних вище правоохоронних та судових органів із зазначенням причин неможливості надання запитуваної інформації, зважаючи на її таємність.
Виходячи зі змісту оскаржуваної постанови, повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування, суд зробив аналіз досліджених доказів, надав їм оцінку та вирішив питання про недоведеність обвинувачення, органу досудового слідства вказано на необхідність проведення в ході додаткового розслідування певного обсягу слідчих та розшукових дій, та вказав, що встановлена по справі неповнота та неправильність не можуть бути усунуті в судовому засіданні. Однак, на думку колегії суддів, такі дії, у випадку необхідності, можуть бути проведені як самим судом, так і за його дорученнями органом, який проводив досудове слідство,у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що суд першої інстанції помилково дійшов до висновку про допущені неповноту та неправильність досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, оскільки органом досудового слідства при виконанні процесуальних дій та прийнятті процесуальних рішень були вірно застосовані норми кримінально-процесуального закону та дана кримінальна справа може бути розглянута в суді без повернення її на додаткове розслідування. Таким чином, викладені в оскаржуваній постанові суду висновки не можуть слугувати підставою для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.
Відповідно до ст. 371 КПК України (в ред. 1960 року) неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку (постанови), є: застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів розцінює відповідні доводи прокурора як обґрунтовані і такі, що підлягають задоволенню, та вважає, що висновки суду щодо неповноти та неправильності досудового слідства необґрунтованими, а постанова суду не відповідає вимогам ст. 281 КПК України.
Під час нового розгляду справи необхідно врахувати наведене й розглянути справу по суті з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, та, дослідивши усі надані сторонами обвинувачення і захисту докази, дати їм у сукупності відповідну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення у справі.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України (в редакції 1960 р.) та п.п. 11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року, якою кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_6 направлено прокурору для проведення додаткового розслідування,- скасувати.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст. 368-4 КК України, направити на новий судовий розгляд.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4