Справа № 750/1503/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/526/19
Категорія - ч.1 ст.121 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0005284 від 15.10.2013 року, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_12 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 08 квітня 2019 року щодо:

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, працюючого монтажником ТОВ «Многопрофільне підприємство «Континент», студента 3 курсу Політехнічного інституту (філіалу) ДГТУ у м. Таганрог, Російської Федерації, неодруженого, раніше не судимого, мешканця АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 08 квітня 2019 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з 01 лютого 2018 року, з дня фактичного затримання.

Зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 01 лютого 2018 року по день набрання даним вироком суду законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позов потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) грн. 00 коп. на відшкодування моральної шкоди.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 11 жовтня 2013 року, близько 00 год. 04 хв., ОСОБА_9 , знаходячись поряд з будівлею хімчистки «Американська новинка» по вул. Рокосовського, 7-А в м. Чернігові, в ході сварки, що виникла з мотивів раптово виниклих неприязних відносин, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, діючи умисно та усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій, наніс ОСОБА_10 не менше семи ударів лезом ножа в область грудної клітки і попереку, один удар лезом ножа в область голови, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення правої половини грудної клітки, ускладненого правобічним пневмотораксом, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, та множинних непроникаючих колото різаних поранень задньої поверхні грудної клітки, поперекової ділянки та рваної рани правої скроневої ділянки голови, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Своїми умисними діями, які виразились в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , небезпечних для життя в момент заподіяння, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 121 КК України.

Не погоджуючись з рішенням суду першим заступником прокурора Чернігівської області була подана апеляційна скарга, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині застосування ст. 72 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить ухвалити новий вирок, яким відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017) зарахувати строк попереднього ув`язнення з 01.02.2018 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Свої доводи аргументує тим, що відповідно до п.106 Постанови, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII у разі якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII від 18.05.2017 (набув чинності 21.06.2017).

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 хоча і вчинив злочин до 20.06.2017, однак фактично затриманий 01.02.2018, тобто після набуття чинності Законом №2046-VIII.

Адвокат ОСОБА_11 звертаючись з апеляційною скаргою в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначення покарання та застосувати положення ст.ст. 69, 75 КК України. Призначити покарання за ч.1 ст. 121 КК України, з урахуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити з іспитовим строком на 3 роки. Зменшити розмір моральної шкоди до 30 тисяч гривень.

Автор скарги переконаний, що покарання є явно несправедливим через свою суворість та таким, що не відповідає положенням ст.ст. 50, 65 КК України.

Звертає увагу апеляційного суду, на те, що обвинувачений не формально визнав свою вину, а навпаки щиро розкаявся у вчиненні злочину, про що неодноразово підкреслював в судовому засіданні, та взагалі не вів мови і не просив перекваліфікувати злочин, хоча суд у своєму вироку обґрунтував таку відмову.

Апелянт просить також врахувати, що ОСОБА_14 з`явився до органів поліції з явкою з повинною, в подальшому не переховувався, а повернувся до м. Таганрог за сімейними обставинами, де має зареєстроване місце проживання, а також навчався там та був працевлаштований. Крім цього, акцентує увагу на наявності рідкісного захворювання, а також відсутності судимостей та притягнень до адміністративної відповідальності. Захисник вважає, що у вироку формально перераховані документи, які характеризують особу ОСОБА_14 без надання їм оцінки. Отже, суд в порушення ст. 66 КК України, не врахував щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, явку з повинною, часткове відшкодування шкоди в розмірі 10 тисяч гривень, які потерпілий відмовився отримувати.

На думку автора скарги визначений розмір моральної шкоди є явно завищеним, та таким що обґрунтований формально, без надання належних та допустимих доказів, щодо його розміру. Вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, що сприятиме швидшому відшкодуванню моральної шкоди потерпілому, а також буде таким що відповідатиме особі підзахисного з урахуванням його характеризуючих даних.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить скасувати вирок районного суду щодо обвинуваченого ОСОБА_9 та постановити новий, яким призначити більш суворе покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, а саме у виді 7 років позбавлення волі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано кількість ударів та їх локалізацію, спосіб вчинення злочину, який вчинено із особливою зухвалістю та цинізмом, що також, у свою чергу, завдало потерпілому значних моральних страждань. Також не враховано категорію злочину, ставлення самого обвинуваченого до вчиненого, оскільки тривалий час переховувався від правоохоронних органів, не визнав в повній мірі свою вину та не розкаявся, а навпаки намагався в своїх показаннях покласти вину щодо спричинення конфлікту на потерпілого. В зв`язку з довгостроковим коштовним лікування потерпілий не лише зазнав моральних страждань, а й втратив роботу, яка забезпечувала родину засобами до існування. Враховуючи вказані обставини, призначене місцевим судом покарання є явно несправедливим, не співрозмірним і недостатнім для виправлення обвинуваченого.

Інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг на вирок суду не подавали.

В запереченнях, що надійшли на адресу апеляційного суду обвинувачений та його захисник вказували про безпідставність поданих апеляційний скарг зі сторони обвинувачення та потерпілого, а тому просили залишити їх без задоволення.

Заслухавши доповідача, позицію прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з мотивів в ній зазначених, думку обвинуваченого та захисника, які просили вирок місцевого суду змінити та пом`якшити призначене покарання, позицію представника потерпілого, які навпаки просили задовольнити подану ними апеляційну скаргу та скаргу прокурора, а скаргу адвоката обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора та потерпілого підлягають до задоволення, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Кваліфікація дій ОСОБА_9 сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною вину ОСОБА_9 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , небезпечних для життя в момент заподіяння, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України правильною.

При призначенні ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря психіатра не перебуває, його сімейний стан, його майновий стан, стан здоров`я, його молодий вік на час вчинення інкримінованого йому злочину, характеристики з місця роботи, мешкання, які є позитивними, за відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, та прийшов до висновку про можливість перевиховання та виправлення останнього лише за умови його ізоляції від суспільства. Проте, колегія суддів вважає, що таке врахування обставин місцевим судом є неповним.

На підставі врахованих обставин, судом першої інстанції визначено ОСОБА_9 покарання у межах санкції частини статті обвинувачення.

Колегія суддів, перевіривши доводи сторони обвинувачення та потерпілого викладені в апеляційних скаргах, та співставивши їх з доказами, дослідженими і наведеними у вироку суду, вважає їх обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, відповідно до ч.2 ст.409 КПК України може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно ст.414 КПК України, не відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції, відповідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження, встановила, що ОСОБА_9 , як правильно зазначив у апеляційній скарзі потерпілий, вчинив умисний тяжкий злочин направлений проти життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , в результаті скоєного обвинуваченим злочину для потерпілого настали тяжкі наслідки спричинення йому діями ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, в продовж досудового і судового слідства обвинувачений не відшкодував потерпілому моральну і матеріальну шкоду. Що стосується посилання захисника обвинуваченого про намагання ОСОБА_9 частково відшкодувати завдану шкоду, то матеріали справи не містять розписок на ім`я потерпілого, а тому ці твердження є голослівними.

Апеляційний суд погоджується з думкою потерпілого, що призначене ОСОБА_9 покарання в найнижчих межах санкції інкримінованої статті, в даному випадку, не відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, оскільки не відповідає ступеню скоєного і особі обвинуваченого.

У п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», звернуто увагу на те, що відповідно до п.1 ст.65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеню тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, а також враховувати чи щиро розкаялись у вчиненому злочині, чи активно сприяли розкриттю злочину, чи відшкодували завдані збитки тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) обвинувачення.

Згідно із положеннями п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» - у кожному випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Жодних підстав для прийняття рішення апеляційним судом з урахуванням положень ст. ст. 69, 75 КК України адвокатом в апеляційній скарзі вказано не було, як не було надано і жодних додаткових доказів, які залишились не враховані районним судом при ухваленні вироку.

Тож, висновки суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 лише за умови його ізоляції від суспільства обґрунтовані, й підстави до застосування покарання, не пов`язаного із позбавленням волі або ж із застосуванням положень ст. 75 КК України відсутні.

І хоча, як стверджує адвокат, його підзахисний не формально визнав свою вину, а навпаки, щиро розкаявся та в подальшому з`явився до органів поліції з явкою з повинною, проте як слідує зі звукозапису судового засідання (а.с.77, Том №1) і як вірно зазначено у вироку обвинувачений ОСОБА_9 свою вину за пред`явленим обвинуваченням визнав лише частково.

Крім того, обвинувачений вказав, що підставою до застосування протиправних дій стосовно потерпілого ОСОБА_10 стала саме поведінка потерпілого та його товариша, які спровокували конфлікт.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо часткового визнання вини є вірними та за відповідної позиції обвинуваченого жодним чином не вказують на щирість його розкаяння та повне визнання вини, а навпаки покликані зменшити свою провину для уникнення належної відповідальності за протиправні дії.

Слід також врахувати, що обвинувачений наразі не примирився із потерпілим та потерпілий наполягає на більш суворій мірі покарання ніж та, що визначена судом першої інстанції. Крім того, слід врахувати й кількість та локалізацію ножових поранень потерпілому, які усі нанесені йому в життєво важливі органи.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що при призначенні обвинуваченому покарання судом не були враховані обставини, що пом`якшують його покарання, а саме молодий вік і відсутність судимостей, позитивні характеристики за місцем роботи та навчання, активне сприяння розкриттю злочину, хоча дана обставина не встановлена органами досудового розслідування як пом`якшуюча, явку з повинною, намагання вибачитися перед потерпілим та відшкодувати шкоду, то вони, на думку колегії суддів, є непереконливими та обґрунтовано не були визнані судом, як пом`якшуючі з огляду на вимоги ст. 66 ч.2 КК України, оскільки визнання обставин, які не зазначені в ст. 66 ч.1 КК України пом`якшуючими покарання, є правом суду, а не його обов`язком.

Відтак, колегія суддів враховує обставини у конкретному кримінальному провадженні, наведені вище обставини, а також відсутність обставин, які пом`якшують обвинуваченому покарання, як відсутність обставин, які обтяжують покарання, та з урахуванням особи обвинуваченого, визнає, що жодних підстав встановити та визнати їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у колегії суддів немає. Тому твердження захисника обвинуваченого про наявність ряду обставин, які залишились поза увагою суду першої інстанції, не заслуговують на увагу та спростовуються матеріалами провадження.

Що стосується стану здоров`я обвинуваченого, то це також враховано при постановленні вироку та перевірено судом з посиланням на відповідний консультативний висновок спеціалістів. При цьому апеляційний суд зауважує, що жодних доказів, щодо неможливості за станом здоров`я відбувати покарання в умовах ізоляції від суспільства стороною захисту надано не було як до суду першої інстанції, так і до початку розгляду апеляційний скарг в апеляційному суді.

У відповідності до ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров?я, честь і гідність, недоторканість і безпека, визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Тому з урахуванням наведених вище обставин, коли обвинувачений не намагався примиритись з потерпілим і ніякої шкоди йому не відшкодував, переховувався від органів досудового розслідування, з урахуванням думки потерпілого, колегія суддів вважає за необхідне підсилити призначене ОСОБА_9 покарання.

Щодо позову про відшкодування моральної шкоди, то вказівка адвоката обвинуваченого про його завищений розмір є безпредметною, оскільки сам обвинувачений визнав його повністю, а суд відповідним чином, з посиланням на норми закону та з урахуванням тяжкості злочину, доведеності глибини душевних та фізичних страждань, яких зазнав потерпілий внаслідок завдання йому тілесних ушкоджень, ступеню вини обвинуваченого мотивував та визначив розмір морального відшкодування при постановленні вироку.

Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення місцевого суду в частині цивільного позову апеляційна скарга не містить.

Крім цього, колегія суддів вважає слушними та обґрунтованими вимоги прокурора, що вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка діяла до 21.06.2017 року, було передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В зазначену норму ЗУ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, було внесено зміни, із врахуванням яких частина 5 даної норми передбачає, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_9 хоча і вчинив злочини до 20.06.2017, однак фактично затриманий 01.02.2018 року, тобто після набуття чинності Законом №2046-VIII.

Однак суд, в порушення вимог вищевказаних положень, незаконно та необґрунтовано зарахував ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01 лютого 2018 року (день затримання) по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд посилаючись на п. 105-106 Постанови Верховного суду від 29.08.2018 р. в справі 663/537/17, наголошує на тому, що запобіжний захід ОСОБА_9 хоч і було обрано 20 січня 2017 р. (т.1 а.с. 145-148), проте цей запобіжний захід почав фактично застосовуватись з 01 лютого 2018 року, коли Закон №2046-VIII втратив чинність.

Враховуючи те, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, в якому було обрано запобіжний захід, та якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), судом відповідно до ст.413 КПК України допущено неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на (шість) років 6 місяців.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017) зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 01.02.2018 по 27.09.2019 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4