Справа № 159/1638/18 Провадження №11-кп/802/355/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.187, ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Волинської області ОСОБА_11 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 07 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працює, раніше судимого:

- 02.11.1998 Ковельським районним судом Волинської області за ч.1 ст.178 КК України (в ред. 1960 року) до позбавлення волі на строк 3 роки;

- 28.09.2000 Ковельським міським судом Волинської області за ч.2 ст.141 КК України (в ред. 1960 року) до позбавлення волі на строк 2 роки;

- 22.09.2006 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з іспитовим строком три роки; згідно з ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 05.12.2006 з вироку виключено вказівку про застосування до ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна; постановою Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30.07.2009 звільнення від відбування покарання скасовано, ОСОБА_7 направлено для відбування покарання, призначеного судом;

- 11.06.2015 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки; звільненого умовно-достроково за ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 18.01.2018 за невідбутим строком покарання 10 місяців 29 днів, судимість незнята та непогашена у встановленому законом порядку,

засуджено за:

- ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строк 8 (вісім) років із конфіскацією майна.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 11.06.2015 10 (десять) місяців 29 днів позбавлення волі, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з дня його затримання 12.02.2018, зарахувавши у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 12.02.2018 до дня набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку у законну силу ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , із середньою освітою, неодруженого, не працює, раніше судимого:

- 10.05.2007 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.1 ст.122, ч.ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.ч.1, 2 ст.296 КК України із застосуванням ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- 12.07.2017 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.ч.1, 2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з іспитовим строком три роки,

- 04.04.2018 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України до позбавлення волі на строк 6 років, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,

засуджено за:

- ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04.04.2018 6 (шести) років позбавлення волі, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 08.02.2018.

Стягнуто зі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати у рівних частках, а саме по 357 (триста п`ятдесят сім) грн. 50 коп. за проведення товарознавчої експертизи.

В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду 12.02.2018 о 03 год. 00 хв. ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у залі очікування Ковельського залізничного вокзалу, що на вул. Привокзальній, 1, у м. Ковелі Волинської області, діючи за попередньою змовою в групі з обвинуваченим ОСОБА_8 , знаючи, що останній вимагає у ОСОБА_12 мобільний телефон, належний потерпілому, та побачивши, як обвинувачений ОСОБА_8 умисно вдарив кулаком лівої руки потерпілого ОСОБА_12 в обличчя і засунув свою праву руку до лівої зовнішньої кишені його куртки, щоб забрати вказану річ, а потерпілий ОСОБА_12 , не бажаючи її віддавати, схопив та став тримати руку обвинуваченого ОСОБА_8 , з метою подолання опору потерпілого умисно наніс ОСОБА_12 два удари у голову справа, тим самим вчинивши напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та спільно з обвинуваченим ОСОБА_8 заволодів мобільним телефоном марки «Samsung GT 18 262» ІМЕІ I НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 вартістю 647 грн. 83 коп., належним потерпілому.

У подальшому ОСОБА_7 спільно з обвинуваченим ОСОБА_8 заволодів USB зарядним пристроєм, марки «Lenovo» вартістю 72 грн 50 коп., завдавши потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 720 грн 33 коп. та спричинивши останньому тілесні ушкодження, що за ступенем тяжкості належать до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

28.01.2018 о 10 год. 00 хв. ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено у окреме провадження, у приміщенні магазину «Watsons», що на бульварі Лесі Українки, 31/27, у м. Ковелі Волинської області, діючи з прямим умислом, таємно викрав 9 упаковок пасти зубної, ТМ «Colgate» об`ємом 75 мл вартістю 51 грн. 35 коп. кожна, чим завдав майнової шкоди ТОВ «ДЦ Україна» на загальну суму 462 грн. 15 коп..

Крім того, 12.02.2018 о 03 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у залі очікування Ковельського залізничного вокзалу, що на вул. Привокзальній, 1, у м. Ковелі Волинської області, діючи за попередньою змовою в групі з обвинуваченим ОСОБА_7 , умисно наніс один удар кулаком лівої руки в ділянку носа потерпілого ОСОБА_12 , тим самим вчинивши напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та одночасно із вимогою віддати йому мобільний телефон, засунув свою праву руку до лівої зовнішньої кишені куртки ОСОБА_12 , з якої дістав і відкрито заволодів мобільним телефоном, марки «Samsung GT 18262» ІМЕІ I НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 вартістю 647 грн. 83 коп., належним потерпілому ОСОБА_12 . Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 умисно наніс близько чотирьох ударів кулаком лівої руки в ділянку носа потерпілого та, вимагаючи зарядний пристрій від вказаного мобільного телефону, забрав у ОСОБА_12 USB зарядний пристрій, марки «Lenovo» вартістю 72 грн 50 коп., таким чином завдавши потерпілому майнової шкоди на загальну суму 720 грн 33 коп. і тілесні ушкодження, що за ступенем тяжкості належать до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Обвинувачений ОСОБА_8 оскаржує судове рішення у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та його особі. Стверджує, що потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння, а тому його показання є суперечливими та недостовірними. Вказує, що тяжких наслідків від злочину не настало, моральної та матеріальної шкоди не завдано. Посилається на наявність у нього малолітньої дитини, хвороб: гепатиту С та ВІЛу, і позицію потерпілої сторони, яка не наполягала на суворій мірі покарання. З огляду на наведене просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд.

У поданому до апеляційного суду клопотанні обвинувачений ОСОБА_8 просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 24.01.2017 до 12.07.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор не погоджується з вироком суду з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів та особам обвинувачених. Вказує, що при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання судом не застосовано ч.4 ст.70 КК України, а ОСОБА_13 місцевим судом неправильно визначено остаточне покарання за ст.71 КК України. Посилається на підвищений рівень суспільної небезпеки вчинених злочинів. А тому просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання за даним вироком, приєднати частково невідбуте покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 11.06.2015 10 (десять) місяців позбавлення волі, призначити остаточне покарання у виді 9 (дев`яти) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.185 КК України із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна та на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04.04.2018 у виді 6 (шести) років позбавлення волі, більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна. У строк покарання зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та виправдати її підзахисного у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді, та через те, що вичерпані можливості їх отримання.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 також просить рішення суду скасувати та виправдати його підзахисного у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді, та через те, що вичерпані можливості їх отримання.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку та доводи апеляційних скарг, обвинувачених, їх захисників, які апеляції сторони захисту підтримали у повному обсязі та заперечили доводи апеляційної скарги прокурора і просили задовольнити їх вимоги, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечила доводи апеляційних скарг сторони захисту і просила скасувати вирок та ухвалити новий, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави ухвалення.

На думку апеляційного суду, місцевим судом правильно встановлено фактичні обставини кримінального провадження та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

У поданих апеляціях обвинувачений ОСОБА_8 , його захисник ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вказують, що судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину, а також вичерпані можливості їх отримання.

Хоча в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заперечували вчинення ними вказаного злочину, їхні показання повністю спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який ствердив, що о 03 год. 00 хв. обвинувачений ОСОБА_8 підійшов до нього, сів і запитав, чи є телефон, на що потерпілий відповів, що телефону не має. Після цього обвинувачений ОСОБА_8 засунув свою руку у його ліву зовнішню кишеню, забрав телефон марки «Самсунг», а обвинувачений ОСОБА_7 , який був поряд, відразу мовчки вдарив потерпілого у перенісся. Обвинувачений ОСОБА_8 бачив удар обвинуваченого ОСОБА_7 , але сам ударів потерпілому не наносив. Після цього ОСОБА_12 ще наносили удари, але хто і куди, він уже не пригадує. Він зрозумів, що удар обвинувачений ОСОБА_7 наносив для того, щоб він віддав телефон. У потерпілого з носа пішла кров і накапала на підлогу. Потім на вимогу обвинуваченого ОСОБА_8 він віддав зарядний пристрій, марки «Леново». Коли обвинувачений ОСОБА_8 кудись вийшов, то обвинувачений ОСОБА_7 заставив потерпілого чимось повитирати кров. Коли обвинувачений ОСОБА_8 вийшов, ОСОБА_12 підійшов до таксиста та пояснив, що у нього забрали телефон, вдарили у ніс і запитав, чи можна з його телефону зателефонувати в поліцію. Той сказав йому сісти в автомобіль. Через 30 хв. він сказав, що хлопці, які напали на нього, вийшли з вокзалу на привокзальну площу і пішли в сторону готелю «Лісова пісня». Таксист викликав поліцію, поїхали у сторону «Лісової пісні» та, перебуваючи у автомобілі, вказували поліції, куди йдуть ці особи. Потім обвинувачених зупинив патруль. У обвинуваченого ОСОБА_8 поліцією було вилучено речі потерпілого телефон та зарядний пристрій.

Такі показання потерпілого знайшли своє об`єктивне підтвердження і в показаннях свідка таксиста радіотаксі «Колос» ОСОБА_14 , який у місцевому суді вказав, що до нього з вокзалу підбіг хлопець, попросив дозволу посидіти у автомобілі, так як у нього на залізничному вокзалі двоє хлопців забрали мобільний телефон та гроші. Коли хлопець сів у автомобіль, то через 5 хв. вийшли хлопці, яких він упізнав, і які рухались у сторону «Лісової пісні». На прохання потерпілого він зателефонував до поліції. Потім ОСОБА_14 з ОСОБА_12 поїхали за хлопцями. Під час руху автомобіля він з поліцією вже не спілкувався. Під`їжджаючи до «Лісової пісні» він побачив, що стоять поліцейські автомобілі, а хлопці сиділи на землі у кайданках та з опущеними головами. Потерпілий впізнав, що ці хлопці саме ті, які його пограбували. Працівником поліції було складено протокол, який він підписав.

В суді першої інстанції свідок поліцейський Ковельського ВП ГУ НП у Волинській області ОСОБА_15 показав суду, що 12.02.2018 о 03 год. 00 хв. надійшов виклик чергового про терміновий виїзд на залізничний вокзал з приводу побиття людини та відібрання мобільного телефону. В складі СОГ він прибув на залізничний вокзал, але там нікого не виявили. Через декілька хвилин надійшло повідомлення про затримання цих осіб патрульною поліцією. Прибувши на місце, він побачив, що двоє осіб затримано патрульними, та дізнався від потерпілого, що він у автомобілі таксі слідував за ними із залізничного вокзалу, здійснюючи зв`язок з поліцією і повідомляючи, де вони знаходяться. Слідчий на місці затримання провела огляд місця події, під час якого обвинувачений ОСОБА_8 видав мобільний телефон як забраний у потерпілого. Останній впізнав свої речі. Після закінчення огляду місця події він зі слідчим та потерпілим поїхали для проведення огляду місця події на вокзал, де потерпілий біля лавки на землі показував сліди крові. Він відібрав у потерпілого заяву. Патрульні доставили обвинувачених у поліцію після проведення медогляду. Він огляд потерпілого не проводив, але бачив пошкодження його губи. Потерпілий казав, що йому було нанесено декілька ударів у голову.

В ході апеляційного розгляду даного провадження встановлено, що такі показання потерпілого повністю стверджуються дослідженим місцевим судом протоколом огляду місця події від 12.02.2018, згідно з яким було оглянуто бульвар Лесі Українки, у м. Ковелі Волинської області, між ТЦ «Акцент» та буд. № 11, де стояв громадянин, який представився ОСОБА_7 , та громадянин, який представився ОСОБА_8 , та який у ході огляду із кишені своєї куртки дістав мобільний телефон, марки «Samsung» темно синього кольору із сенсорним екраном моделі GT - 18 262, ІМЕІ: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 , із зарядним пристроєм до нього білого кольору.

Крім того, винуватість обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, підтверджується протоколом огляду місця події від 12.02.2018 з фототаблицею, згідно з яким оглянуто залізничний вокзал м. Ковеля Волинської області, та на підлозі виявлено розтерту і суху пляму світло-червоного кольору, брудні тканинні рукавиці чорного кольору, на яких зверху наявний синій обідок. Рукавиця на праву руку із зовнішньої сторони має забруднення темно червоного кольору, поєднане з піском.

Відповідно до протоколу огляду предметів від 19.02.2018 з фототаблицями оглянуто поліетиленовий пакет з парою тканинних перчаток чорного кольору, виявленими та вилученими під час огляду місця події 12.02.2018, на зовнішній поверхні яких наявний бруд у вигляді піску, що на правій перчатці поєднаний із залишками рідини бурого кольору, зовні схожої на кров.

З виданої травмпунктом Ковельському ВП ГУ НП у Волинській області довідки № 61 від 12.02.2018 вбачається, що у лікарню доставлено потерпілого з травмою: забій м`яких тканин обличчя справа. Забій носа. За повідомленням потерпілого побили невідомі, та копії довідки № 962 від 12.02.2018, виданої травмпунктом Ковельської ЦРЛ о 06 год. 05 хв., у потерпілого встановлено діагноз: забій м`яких тканин обличчя справа. Забій носа. Повідомлено поліцію.

Висновком експерта № 34 від 13.02.2018 стверджується, що з урахуванням даних обстеження та консультативного заключення Ковельської ЦРЛ на ім`я потерпілого ОСОБА_12 , у останнього виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців лоба справа та правої скроневої ділянки, синця носа та закритого перелому кісток носа зі зміщенням, забою правої вушної раковини, що утворились від дії тупого твердого предмету (предметів), можливо від ударів рукою або ногою людини, в час, вказаний у постанові слідчого та потерпілим, і за ступенем тяжкості відносяться до категорії: синець носа, закритий перелом кісток носа зі зміщенням - легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; синці обличчя легких тілесних ушкоджень. Діагноз: «Забій правої вушної раковини» при визначенні ступеню тяжкості тілесних ушкоджень не враховувався, виставлений на основі суб`єктивних факторів і не підтверджений об`єктивними відомостями. По тілу потерпілого було нанесено не менше 3 ударів. Вище вказані тілесні ушкодження потерпілий отримати при падінні з висоти власного зросту при наданні тілу прискорення та без нього, не міг. Спричинити вищевказані тілесні ушкодження потерпілий сам собі не міг».

Даний висновок піддавати сумніву у апеляційного суду немає підстав.

Згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 86 від 05.03.2018 з фототаблицями станом на 12.02.2018 ринкова вартість мобільного телефону марки «Samsung GT-18 262», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 могла складати 647 грн. 83 коп., а зарядного пристрою марки «Леново» до мобільного телефону 72 грн. 50 коп..

З дослідженого місцевим судом протоколу огляду предметів від 15.03.2018 з фототаблицями вбачається, що було оглянуто пакет поліетиленовий, у якому знаходились: мобільний телефон марки «Samsung GT - 18 262», зарядний пристрій марки «Леново», що є бувший у вжитку, у справному стані.

Показання свідка ОСОБА_14 про те, що особи, на яких вказав йому потерпілий під час їх руху із залізничного вокзалу в сторону бульвару Лесі Українки, були одягнені саме у куртках, підтверджуються протоколом особистого обшуку затриманого ОСОБА_7 від 12.02.2018, згідно з яким на момент затримання обвинувачений ОСОБА_7 був одягнутий у шапку чорну, куртку спортивну темну з червоними вставками та білими полосами, штани чорні, кросівки білі.

Перебування обвинувачених у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину повністю стверджується консультативними висновками спеціаліста № 75 та № 76 від 12.02.2018.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд доходить висновку, що вказаними доказами, які повно і всебічно досліджені місцевим судом, у їх сукупності, повністю спростовуються доводи апеляційних скарг сторони захисту в частині не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а стратегія захисту, висунена обвинуваченими та їх захисниками, є нічим іншим, як способом уникнення кримінальної відповідальності.

Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та про доведеність винуватості ОСОБА_7 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб та особою, яка раніше вчинила розбій, є правильними, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Згідно зі ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Апеляційний суд вважає, суд першої інстанції передчасно ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , визнавши його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодом крадіжки в приміщенні магазину «Ватсонс» посилається на те, що свідок ОСОБА_16 не впізнала ОСОБА_8 , а лише ствердила, що з магазину були викрадені певні речі.

Апеляційним судом встановлено, що даючи показання у суді першої інстанції, свідок адміністратор магазину «Ватсонс» ОСОБА_16 зазначила про те, що повернувши голову, вона побачила, як на підлозі лежить тюбик зубної пасти та відразу впала друга паста у особи, коли та рухалась і знаходилась на відстані біля 40 м від тієї полиці, вже у другій торговій залі, де зберігається товар. Двоє чоловіків, побачивши, що вона помітила це, швидко направились до виходу з магазину, не повертаючи до кас. Вона пішла за ними, озивалась до них голосно, та вони продовжували рух і вийшли з магазину. Вона побоялась їх зупинити, так як це було двоє дорослих чоловіків. Чи бачила це касир, вона ствердити не може. Чоловіки були у темному одязі спортивного стилю, один з них вищий за зростом, обличчя вона добре не побачила, тобто точно не вказала на обвинуваченого ОСОБА_8 як на особу, яка здійснила крадіжку товару.

На думку суду апеляційної інстанції, наявні у матеріалах провадження докази, зокрема протокол огляду місця події від 28.01.2018 з фототаблицями, протокол огляду речей від 10.02.2018, довідка потерпілого юридичної особи про вартість 1 тюбика пасти марки «Colgatе optic white», що становить 78 грн. 50 коп., та акт № 519/2 702/18 інвентаризації товарно матеріальних цінностей на роздрібному магазині від 27.02.18 р., згідно з яким встановлена нестача 9 шт. тюбиків пасти марки «Colgatе optic whitе» вартістю 78 грн. 50 коп. за 1 тюб. на загальну суму 462 грн. 15 коп., свідчать про факт вчинення у магазині «Ватсонс» злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, однак не можуть слугувати доказами на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину.

Зокрема, у поданій апеляції захисник обвинуваченого наголошує на тому, що огляд місця події від 28.01.2018 був проведений з порушенням положень ч.2 ст.237, ч.2 ст.234 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, а ч.2 ст.234 КПК України передбачає, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Апеляційним судом встановлено, що у матеріалах провадження відсутні відповідні ухвали слідчого судді про надання дозволу на такий огляд місця події.

Таким чином, доводи захисника з цього приводу є обґрунтованими.

Крім того, сторона захисту вказує на те, що надані представником потерпілого відеозаписи, записані на оптичний диск та приєднані до матеріалів кримінального провадження №00002 09 від 29.01.2018 як речовий доказ, є недопустимими доказами.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими твердженнями захисника, оскільки у матеріалах провадження відсутня ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів чи заява потерпілої сторони про долучення даного доказу.

В основу обвинувального вироку місцевого суду також покладено вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30.05.2018 про обвинувачення ОСОБА_17 за ч.2 ст.185 КК України за вчинення крадіжки 9 упаковок пасти зубної ТМ «Colgate» об`ємом 75 мл вартістю 51 грн. 35 коп. кожна, таємно, з прямим умислом з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу із товарних полиць та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено у окреме провадження, о 10 год. 28.01.2018 з приміщенні магазину «Watsons», що на бульварі Лесі Українки, 31/27, у м. Ковелі Волинської області, чим завдано майнової шкоди ТОВ «ДЦ Україна» на загальну суму 462 грн. 15 коп..

Отже, в даному випадку місцевий суд порушив передбачений ч.2 ст.94 КПК України принцип про те, що жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з постановою Верховного Суду України від 21 січня 2016 року у справі №5-249кс15 кожен факт причетності особи до вчинення злочину та винності має бути підтверджений повнотою зібраних доказів, а переконливість кожного доказу доводиться у змагальній процедурі безпосередньо перед тим складом суду, який дає цьому доказу юридично значущу оцінку.

Вимогами ч.3 ст.373 КПК України регламентовано, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд доходить висновку, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, в суді і вичерпані можливості їх отримати, а тому обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 в цій частині підлягає скасуванню із закриттям провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Апеляційні доводи сторони обвинувачення про те, що місцевим судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання слід було застосувати ч.4 ст.70 КК України, а не ст.71 КК України, на думку суду апеляційної інстанції, заслуговують на увагу.

Згідно зі ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України, 12 лютого 2018 року, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 квітня 2018 року.

При визначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання місцевим судом не було враховано вказаного судового рішення, тому вирок суду першої інстанції в частині призначення першому остаточного покарання підлягає зміні на підставі вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Залишаючи ОСОБА_8 призначене місцевим судом покарання за ч.2 ст.187 КК України суд апеляційної інстанції виходить із таких мотивів.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.187 КК України, місцевим судом в повній мірі дотримано вимог ст.ст.50, 65 КК України та враховано всі обставини кримінального провадження, в тому числі і ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Як правильно встановлено судом першої інстанції ОСОБА_8 вчинив злочин, який за ступенем тяжкості належить до категорії тяжких.

Судом також взято до уваги, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, у тому числі тяжких, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку.

Крім того, ОСОБА_8 не працює, утриманців не має, за місцем проживання характеризується позитивно та перебуває на «Д» обліку у лікаря-нарколога.

Судом першої інстанції також враховано і думку потерпілого, який щодо призначення обвинуваченому покарання покладався на розсуд суду.

До обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом віднесено вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено.

Тому, призначене ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке слід відбувати реально, на думку суду апеляційної інстанції, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, а також не є надто м?яким.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 квітня 2018 року у виді 6 (шести) років позбавлення волі, більш суворим за даним вироком, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна.

У строк покарання ОСОБА_8 зарахувати частково відбуте покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 04.04.2018.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, то вони є безпідставними і не заслуговують на увагу.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що він вчинив тяжкий злочин під час умовно-дострокового звільнення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, утриманців та доходу не має, за місцем проживання та за місцем відбування покарання характеризується позитивно, а також стан його здоров`я.

До обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , місцевий суд відніс вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Таким чином, судом першої інстанції з дотриманням положень ст.ст.50, 65 КК України, в тому числі з урахуванням обставин, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, обґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із конфіскацією майна в межах санкції ч.2 ст.187 КК України.

А остаточне покарання ОСОБА_7 визначено судом на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.

На думку апеляційного суду, таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Крім того, призначене покарання, на думку суду апеляційної інстанції, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не є надто м`яким.

Твердження прокурора про неправильне складання покарань ОСОБА_7 при визначенні йому остаточного покарання за сукупністю вироків, на думку апеляційного суду, є необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за даним вироком 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 11.06.2015, та визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.

А посилання суду у своєму вироку на термін 10 місяців 29 днів позбавлення волі, то це строк на який ОСОБА_7 було звільнено умовно-достроково за вироком Ковельського міськрайонного суду від 11.06.2015, про що правильно зазначено судом в оскаржуваному рішенні.

Що ж стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому терміну попереднього ув`язнення в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то воно є безпідставним, оскільки згідно відповіді ДУ «Маневицька виправна колонія №42» №42/4547/19 від 25.10.2019 ОСОБА_7 вже зараховано строк з 18.04.2015 по 21.04.2015 у строк відбування покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 11.06.2015.

Дана обставина також стверджується копією ухвали Маневицького районного суду Волинської області від 29.02.2016, якою клопотання ОСОБА_7 про зарахування йому терміну попереднього ув`язнення в строк відбування покарання задоволено. Зараховано у строк відбування покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 11.06.2015 на підставі ч.5 ст.72 КК України термін попереднього ув`язнення з 18.04.2015 по 21.04.2015 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

А клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про зарахування в строк відбування покарання термін його попереднього ув?язнення з 24 січня 2017 року по 12 липня 2017 року підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Як вбачається із відповіді ДУ «Луцький слідчий ізолятор» №СІ-3252/4 від 21.08.2019 ОСОБА_8 , був затриманий 25.01.2017 та поміщений до ДУ «Луцький слідчий ізолятор» 31.01.2017. Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12.07.2017 звільнений з-під варти в залі суду.

Вказані обставини об`єктивно підтверджуються також копіями ухвал слідчого судді Ковельського міськорайонного суду від 25.01.2017, 23.03.2017 та від 17.05.2017.

З відповіді Ковельського міськрайонного суду №159/951/17/24040/2019 від 28.10.2019 вбачається, що в матеріалах кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_8 відсутній протокол його затримання.

Отже, із врахування наведених даних, апеляційний суд вважає, що термін попереднього ув?язнення обвинуваченого ОСОБА_8 слід рахувати з 25 січня 2017 року (дата його затримання) по 12 липня 2017 року включно.

Згідно Правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, викладеного у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив злочини до 20.06.2017 і був затриманий 25.01.2017, а тому в даному випадку підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Враховуючи наведені обставини, а також те, що остаточне покарання ОСОБА_8 призначено на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків Ковельського міськрайонного суду від 12.07.2017 та Ковельського міськрайонного суду від 04.04.2018, і на підставі ч.4 ст.70 КК України за вироком Ковельського мсіькрайонного суду від 04.04.2018 і даним вироком, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 25 січня 2017 року по 12 липня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Волинської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 07 березня 2019 року в частині визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України скасувати.

Закрити кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Залишити ОСОБА_8 призначене місцевим судом покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 квітня 2018 року у виді 6 (шести) років позбавлення волі, більш суворим за даним вироком, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна.

У строк покарання ОСОБА_8 зарахувати частково відбуте покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 04.04.2018.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 25 січня 2017 року до 12 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які тримаються під вартою, в той же строк з дня отримання її копії, шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий

Судді