ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/1377/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 03 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 03 грудня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, розлученого, офіційно не працюючого, не маючого постійного місця реєстрації та мешкання на території м. Харкова та Харківської області, раніше судимого: 28.02.2018 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, в силу ст. 75 КК України умовно з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді1 року позбавлення волі.
Відповідно ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 28.02.2018 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань (№27).
Строк покарання ОСОБА_7 визначено відраховувати з моменту фактичного затримання з 20 серпня 2018 року.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 11 липня 2018 року, приблизно о 16-00 год., перебуваючи на дитячому майданчику, розташованому у дворі будинку №12 по пр. Науки в м. Харкові, побачив підлітковий велосипед з написами на рамі «Ford Megarange», який малолітній ОСОБА_9 , 2008 року народження залишив без нагляду біля лавки на вказаному дитячому майданчику, після чого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадання чужого майна, а саме вказаного велосипеду. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадання чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що малолітній ОСОБА_9 відволікся, граючись з друзями, і залишив велосипед без нагляду, впевнившись в тому, що за його діями ніхто з осіб, які перебували на дитячому майданчику, не спостерігає, узяв підлітковий велосипед з написами на рамі «Ford Megarange» червоно-чорного кольору, рама без номеру, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №18698 від 14.08.2018 року становить 450 грн., та до якого був приєднаний протиугінний трос з замком, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №18698 від 14.08.2018 року становить 64 грн., після чого з місця скоєння злочину пішов, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 514 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі в редакції змінених доводів просить вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 03.12.2018 року скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Розглянути клопотання про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 .
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання не в достатній мірі врахував, що останній будучи судимим за вчинення корисливого злочину на шлях виправлення не став та знову вчинив аналогічний злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, вказане свідчить про схильність на стійку спрямованість обвинуваченого на вчинення корисливих злочинів.
Зазначає і те, що в матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, що відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням КПК України та підставою для скасування вироку.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирокДзержинського районного суду м. Харкова від 03 грудня 2018 року скасувати, пом`якшити призначене покарання за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 1 дня позбавлення волі.

Свою апеляційну вимогу, обвинувачений обґрунтовує тим, що у нього на утриманні є неповнолітнядитина, що не було враховано судом при ухваленні вироку. Крім того, апелянт зазначає, що під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції йому не було надано належної правої допомоги, він заявляв клопотання про заміну захисника, але воно фактично задоволено не було, у зв`язку з чим вважає, що його право на захист було порушено.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого, який підтримав подану апеляційну скаргу; пояснення прокурора, який вважав необхідним скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши вирок, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Як вбачається з відомостей, що є наявними в матеріалах судового провадження 17.10.2018 року в підготовчому судовому засіданні кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 було призначено до судового розгляду на 24.10.2018 року про що свідчить журнал судового засідання(а.с.30-31). Відповідно до довідки 24.10.2018 року фіксація судового процесу не здійснювалась у зв`язку з неявкою всіх сторін по справі та судове засідання було відкладено на 30.11.2018 року (а.с. 34), будь-яких відомостей, а саме ні журналу судового засідання, нітехнічного засобу фіксування судового засідання від 30.11.2018 року матеріали кримінального провадження не містять.

В матеріалах кримінального провадження міститься лише журнал судового засідання та технічний засіб фіксування судового засідання від 03.12.2018 року на якому зафіксовано оголошення вироку.

Вказані порушення, що встановленні під час судового розгляду, належить вважати істотними, оскільки вони передбачені серед обов`язкових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення у будь-якому разі, згідно вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК Українита п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності скасування оскаржуваноговироку, внаслідок наявності встановлених істотних порушень КПК України, що процесуально унеможливлює перевірку решти апеляційних доводів апелянтів.
За таких обставин, в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України, внаслідок скасування оскаржуваноговироку належить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Дотримуючись вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання по суті справи, в тому числі стосовно достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Крім цього, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання прокурора щодо продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки на теперішній час ризики встановленні п.1,5 ч.1 ст. 177 КПК України не зменшились та не перестали існувати.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 в редакції змінених доводів задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 03грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити до 27 вересня 2019 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді