Постанова
Іменем України

26 вересня 2019 року
м. Київ
справа № 664/4252/15-к
Провадження № 51-1689 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000446 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Харкові, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 13 березня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 1 липня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 13 березня 2019 року цей вирок змінено - ухвалено відраховувати строк відбування покарання з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .
Зараховано ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 30 вересня 2014 року по 26 листопада 2014 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 28 липня 2014 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, маючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу ОСОБА_8 , знаходячись біля фонтану по пр. Фрунзе у м. Харкові, отримав від останнього в якості передплати, грошові кошти в сумі 170 гривень.
У той же день, приблизно о 20 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Франтішека Крала, 63 у м. Харкові, збув ОСОБА_8 , за попередньо отримані грошові кошти, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 0,9948 г.
Крім того, 28 вересня 2014 року, приблизно о 20 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Франтішека Карла, 59 у м. Харкові, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, повторно незаконно збув ОСОБА_8 за 170 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 0,6562 г.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Зазначає про порушення норм статей 2, 52 КК України, статті 19 КПК України, оскільки попереднім судовим рішенням йому було призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, який він відбув станом на 26 листопада 2018 року без будь-яких порушень. Однак, йому повторно призначено покарання у виді позбавлення волі. Вказує, що судами також порушено норми статей 23, 84 89 КПК України, оскільки жодного разу не досліджувались докази у справі, які здобуті незаконним шляхом.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор судові рішення вважає законними, обґрунтованими і просить залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Захисник засудженого підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі.
Мотиви Суду:
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище засудженого.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Так, з матеріалів провадження убачається, що після проголошення прокурором обвинувального акта, обвинуваченому було роз`яснено, в чому саме він обвинувачується, з`ясовано чи визнає він себе винуватим у вчиненні інкримінованого правопорушення та роз`яснено вимоги ст. 349 КПК України.
ОСОБА_7 зазначив, що він розуміє суть пред`явленого обвинувачення, вину визнає повністю і не заперечував проти розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та йому зрозумілі наслідки щодо оскарження судового рішення при розгляді у такому порядку.
Крім того, вирок суду першої інстанції з цих підстав ОСОБА_7 в апеляційному порядку не оскаржувався, був оскаржений засудженим лише у зв`язку з суворістю призначеного покарання.
Враховуючи викладене, доводи засудженого про порушення вимог закону, яке полягало у недослідженні судом доказів, на підставі яких його визнано винуватим, безпідставні.
Разом із тим, що стосується доводів про порушення вимог закону при призначенні покарання, то суд дійшов наступного висновку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 19 грудня 2014 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Зазначений вирок був оскаржений прокурором з підстав неправильного застосування кримінального закону, а саме ст. 69 КК України, та як наслідок м`якості призначеного покарання. Зокрема, в апеляційній скарзі прокурор просив апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 9 квітня 2015 року цей вирок було скасовано, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, відповідно до приписів ч 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції зазначив, що не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
За результатами нового розгляду, вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 1 липня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна. З таким рішенням погодився і суд апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого шляхом встановлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду, крім випадків, прямо передбачених законом.
Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду від 19 грудня 2014 року і призначив новий розгляд в суді першої інстанції виключно з підстав, передбачених ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України. При цьому зазначив, що прокурор оспорює застосування ст. 69 КК України та вважає, що ОСОБА_7 заслуговує більш суворішого покарання, але колегія суддів не має підстав зробити відповідні висновки у цих питаннях, оскільки наявні істотні порушення вимог КПК України з боку суду, обвинувальний вирок скасовується і буде здійснюватися новий судовий розгляд.
Таким чином, при новому розгляді кримінального провадження, як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, були позбавлені можливості застосувати щодо ОСОБА_7 посилення покарання.
Усупереч цьому та в порушення вимог ст. 416 КПК України, суд першої інстанції при новому розгляді визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначив покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, тобто призначив більш суворе покарання і таким чином погіршив його становище, що є неприпустимим.
Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком об`єднаної палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 23 вересня 2019 року, згідно з яким частина 2 статті 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.
Зазначене порушення вимог закону залишилося поза увагою апеляційного суду.
З огляду на зазначене, рішення судів першої та апеляційної інстанції є такими, що постановлені з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягають зміні в частині призначеного покарання, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 416 КПК України.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 1 липня 2015 року, в порядку ст. 433 КПК України та ухвалу Харківського апеляційного суду від 13 березня 2019 року змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання 5 років позбавлення волі.
На підставі статті 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 в період іспитового строку без погодження уповноваженого органу з питань пробації не виїжджати за межі України; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3