ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 659/370/19
Справа № 11-кп/819/936/19 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 185 та ін. КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2019 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

Розглянувши у судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000132,за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 07.08.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мірошніково Валківського району Харківської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта 8 класів, не одруженого, не працюючого, раніше засудженого 10 жовтня 2014 року вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області за ст. ст. 185 ч. 2, 357 ч. 3, 185 ч. 3, 309 ч. 1, 309 ч. 2 КК України відповідно до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, звільненого 08 червня 2017 року умовно достроково ухвалою Снігурівського районного суду Миколаївської області від 31 травня 2017 року на термін в 1 рік 7 місяців 3 дні,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2, 277 ч. 1,190 ч. 2, 185 ч. 2, 395, 185 ч. 2 КК України,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ст. 185 ч. 2 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі; за ст. 277 ч. 1 КК України - 1 рік позбавлення волі; за ст. 190 ч. 2 КК України - 1 рік позбавлення волі; за ст. 395 КК України - 3 місяці арешту;
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у вигляді трьох років шести місяцям позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Обрано відносно засудженого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в залі судових засідань.
Постановлено строк відбуття покарання відраховувати з часу взяття під варту з 7 серпня 2019 року.
Вирішено питання про речові докази.
Відповідно до вироку суду 12 березня 2019 року близько 12.00 години ОСОБА_7 перебуваючи на 220 кілометрі пк 2-5 на 222 км. Пк 6-8 залізничної колії перегону Сірогози-Братолюбівка поблизу села Верхні Торгаї Нижньосірогозького району Херсонської області, з корисливої зацікавленості, таємно, діючи умисно, демонтував 104 підкладки Д-65 вартістю 1290 гривень 64 копійки, після чого використовуючи велосипед, перевіз їх, 101 підкладку залишив зберігати до 24 березня 2019 року лісосмузі східніше села Верхні Торгаї Нижньосірогозького району, а три підкладки привіз до місця свого тимчасового проживання до будинку АДРЕСА_2 , які продав за 30 гривень свідку ОСОБА_8 .
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, за тих же обставин, шляхом вчинення тотожних дій 19 березня 2019 року близько 12.00 години знаходячись на 221 кілометрі Пк 7-9 та 222 км. Пк 5 залізничної колії перегону Сірогози-Братолюбівка поблизу села Верхні Торгаї Нижньосірогозького району Херсонської області, з корисливої зацікавленості, таємно, вчинив крадіжку 118 підкладок Д-65 загальною вартістю 1466 гривень 11 копійок, після чого велосипедом перевіз їх до лісосмуго до місця, де залишив на зберігання попередньо викрадені 101 підкладку, та також залишив зберігати їх до 24 березня 2019 року, коли 214 підкладок Д-65 продав в якості металобрухту, отриманими коштами розпорядився на власний розсуд. 5 підкладок залишив у лісосмузі, де зберігав всі викрадені підкладки до 17 травня 2019 року, коли їх було вилучено працівниками поліції під час огляду. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив ПАТ «Українська залізниця» матеріальну шкоду на загальну суму в 2756 гривень 75 копійок.
ОСОБА_7 , демонтувавши та викравши 12 березня 2019 року на ділянці залізничної колії 220 кілометрі пк 2-5 на 222 км. пк 6-8 перегону Сірогози-Братолюбівка поблизу села Верхні Торгаї Нижньосірогозького району Херсонської області 104 підкладки Д-65, та 19 березня 2019 року на 220 кілометрі пк 2-5 на 222 км. Пк 6-8 залізничної колії перегону Сірогози-Братолюбівка поблизу села Верхні Торгаї Нижньосірогозького району Херсонської області демонтувавши 118 підкладок Д-65, своїми умисними діями пошкодив шляхи сполучення - залізничну колію на перегоні Сірогози-Братолюбівка поблизу села Верхні Торгаї Нижньосірогозького району Херсонської області, привівши ділянку залізничної колії 220-222 кілометр у непридатний для експлуатації стан, створивши таким чином пряму загрозу виникнення аварії поїзда з непередбачуваними наслідками.
04 квітня 2019 року ОСОБА_7 близько 09.00 години перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись з дозволу ОСОБА_9 в приміщенні кухні житлового будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, керуючись мотивами корисливої зацікавленості, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , переконав його у своїй можливості продати йому з доставкою протягом тижня один мішок зерна пшениці для годування худоби, отримавши в якості попередньої оплати 300 гривень, не плануючи виконувати домовленість, зерно не привіз, отримані гроші не повернув, привласнивши та обернувши на власну користь, спричинивши своїми діями ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 300 гривень.
17 квітня 2019 року ОСОБА_7 приблизно о 09 годині 35 хвилин, перебуваючи на території подвір`я Нижньосірогозького комунального господарства по вулиці Незалежності 5 в смт Нижні Сірогози Нижньосірогозького району Херсонської області, скориставшись відсутністю власника ОСОБА_10 , керуючись мотивами корисливої зацікавленості, діючи таємно, повторно викрав велосипед марки «YEMA» чорного кольору, вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи №1345-МТ від 24 квітня 2019 року станом на 17 квітня 2019 року могла складати 2596 гривень 67 копійок, після чого намагався викрадений велосипед продати місцевим мешканцям. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму в 2596 гривень 67 копійок.
Крім цього, ОСОБА_7 будучи звільненим 08 червня 2017 року з Снігурівської виправної колонії Миколаївської області №5 умовно достроково за ухвалою Снігурівського районного суду Миколаївської області від 31 травня 2017 року на 1 рік 7 місяців 3 дні, одночасно за ухвалою Снігурівського районного суду Миколаївської області від 31 травня 2017 року відносно нього було встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік з встановленням обмежень:
1. Забороною виходити з будинку за постійним місцем проживання в період часу з 22.00 до 06.00 години ранку;
2. Забороною виїзду за межі місця проживання (міста, села) без дозволу органів поліції;
3. Зобов`язаний раз на місяць з`являтися в відділ поліції для реєстрації
По прибуттю на територію Нижньосірогозького району Херсонської області, 11 липня 2017 року ОСОБА_7 був письмово повідомлений з умовами та порядком здійснення адміністративного нагляду, та з встановленими судом обмеженнями, також він був попереджений про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду під час відбуття ним адміністративного нагляду.
Ухвалами Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 04.06.2018 року, та 05.12.2018 року адміністративний нагляд відносно ОСОБА_7 було продовжено до 05 червня 2019 року з встановленням обмежень;
1. Забороною виходити з будинку за постійним місцем проживання за адресою: АДРЕСА_3 в період часу з 22.00 до 06.00 години ранку;
2. Забороною заходити до місць продажу спиртних напоїв на розлив;
3. Зобов`язаний чотири рази на місяць - першого, другого, третього та четвертого четверга з`являтися до Нижньосірогозького ВП Каховського ВП ГУНП в Херсонській області.
4. Повідомляти посадових осіб Нижньосірогозького ВП Каховського ВП ГУНП в Херсонській області про зміну місця проживання та при виїзді за межі Нижньосірогозького району Херсонської області.
15 грудня 2018 року ОСОБА_7 було письмово повідомлено про встановлені судом Нижньосірогозьким районним судом обмеження, він був попередженим про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду під час відбуття ним адміністративного нагляду.
Проте ОСОБА_7 умисно, самовільно, маючи на меті ухилення від адміністративного нагляду, в період часу з 18 квітня 2019 року до 23 квітня 2019 року без дозволу посадових осіб Нижньосірогозького ВП Каховського ВП ГУНП в Херсонській області залишив місце проживання будинок АДРЕСА_1 , виїхав за межі села Дем`янівка, та з 18 квітня 2019 року до 21 квітня 2019 року у період заборони покидати будинок з 22.00 години до 06.00 години перебував у своїх знайомих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в квартирі АДРЕСА_4 , а в період з 21 квітня 2019 року до 23 квітня 2019 року перебував у свого знайомого ОСОБА_13 в належному йому будинку АДРЕСА_2 , таким чином самовільно залишив місце проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, своїми діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК України за кваліфікуючою ознакою самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.
Крім цього ОСОБА_7 22 квітня 2019 року в період часу з 10.00 години до 10 години 20 хвилин, перебуваючи поряд з приміщенням магазину «Ветеран» по вулиці Незалежності 19 в смт Нижні Сірогози Нижньосірогозького району Херсонської області, скориставшись відсутністю власниці, яка перебувала в приміщенні магазину, керуючись мотивами корисливої зацікавленості, діючи таємно, повторно, діючи умисно вчинив крадіжку велосипеда марки «Україна» синього кольору жіночої моделі, вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи №1344-МТ від 24.04.2019 року станом на 22 квітня 2019 року могла складати 666 гривень 67 копійок, після чого викрадений велосипед намагався продати місцевим жителям. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму в 666 гривень 67 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2, 277 ч. 1,190 ч. 1, 185 ч. 2, 395, 185 ч. 2 КК України та призначити покарання за ст. 185 ч. 2 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі; за ст. 277 ч. 1 КК України - 1 рік позбавлення волі; за ст. 190 ч. 1 КК України - 1 рік обмеження волі; за ст. 395 КК України - 3 місяці арешту
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у вигляді трьох років шести місяцям позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. В решті просить вирок залишити без змін.
Мотивуючи свої доводи прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що при висуванні ОСОБА_7 обвинувачення за ст. 190 ч.2 КК Українид ії його необхідно було кваліфікувати за як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно. Разом з тим, у висунутого йому обвинуваченні при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 190 КК України відсутня вказівка на кваліфікуючу ознаку повторність та дії його кваліфіковані за ст. 190 ч.1 КК України. Суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення, чим порушив вимоги ст. 337 КПК України.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 який підтримав апеляційну скаргу прокурора, вислухавши сторони в судових дебатах, обвинуваченого під час надання йому останнього слова, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
В силу ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Дані вимоги закону судом першої інстанції під час судового провадження та ухваленні вироку належним чином не дотримані, допустивши не конкретне формулювання обвинувачення.

Як вбачається з обвинувального акту, яке було пред`явлене ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України, де він 04 квітня 2019 року ОСОБА_7 близько 09.00 години перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись з дозволу ОСОБА_9 в приміщенні кухні житлового будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, керуючись мотивами корисливої зацікавленості, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , переконав його у своїй можливості продати йому з доставкою протягом тижня один мішок зерна пшениці для годування худоби, отримавши в якості попередньої оплати 300 гривень, не плануючи виконувати домовленість, зерно не привіз, отримані гроші не повернув, привласнивши та обернувши на власну користь, спричинивши своїми діями ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 300 гривень.

При цьому слідчий кваліфікував дії ОСОБА_7 як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, тобто за ч.1 ст. 190 КК України.

Під час проведення підготовчого судового засідання суд першої інстанції не звернув увагу на протиріччя між формулюванням обвинувачення та правовою кваліфікацією які були викладені в обвинувальному акті та призначив кримінальне провадження до судового розгляду.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

При встановленні фактичних обставин та кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.

Враховуючи те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме: законність; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості, вирок суду щодо ОСОБА_7 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

З огляду на викладене вище, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Також враховуючи, що під час досудового слідства запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 не обирався, а під варту він був взятий після винесення вироку, тому його необхідно звільнити з-під варти в залі судового засідання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст.ст. 410, 411 , ч.1, 2 412, 415, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженню задовольнити частково.

Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 07.08.2019 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадій підготовчого судового засідання.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2