Справа № 748/2082/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/195/19
Категорія - ст.369 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 21 квітня 2016 року за №0000118 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 26 листопада 2018 року, щодо

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Благівка м. Ровеньки Луганської області, з вищою юридичною освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину - сина ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України,

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця м. Лисичанськ Луганської області, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 26 листопада 2018 року ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та виправдано, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні цього злочину.

ОСОБА_11 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_11 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч. 3 ст. 369 КК України та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні цього злочину.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_10 , у вигляді застави в розмірі 70 мінімальних заробітних плат, що становить 101 500 грн., - скасовано, повернуто суму застави заставодавцю ОСОБА_16 .

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_11 , у вигляді застави в розмірі 65 мінімальних заробітних плат, що становить 94 250 грн., - скасовано, повернуто суму застави заставодавцю ОСОБА_17 .

Процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 703 грн. 68 коп. визначено відшкодувати за рахунок держави.

Речові докази:

- грошові кошти в сумі 4000 грн., купюрами номіналом по 200 грн. у кількості 20 шт., що знаходяться на зберіганні Чернігіського обласного управління ВАТ «Державний ощадний банк України» - визначено повернути до Управління Служби Безпеки України в Чернігівській області;

- два регулювальні жезли працівників дорожньо-патрульної служби, прилад «Drager Alcotest 6810», які зберігаються у камері зберігання речових доказів прокуратури Чернігівської області визначено повернути власнику;

- компакт диск DVD+R "Artex" №2256 від 15.04.2016 визначено залишити при матеріалах кримінального провадження.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м.Чернігова від 26 травня 2016 року на квартиру АДРЕСА_5 , яка належить на праві власності ОСОБА_11 .

Скасовано арешт, накладений ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 02 червня 2016 року на майно, яке належить на праві власності ОСОБА_11 , а саме: на грошові кошти в сумі 502 грн., які передані на зберігання Чернігіського обласного управління ВАТ «Державний ощадний банк України»; мобільний телефон марки «iPhon» модель А1332, чорного кольору з сім-картою «Київстар», мобільний телефон марки «Samsung», чорного кольору з сім картою «Лайф», мобільний телефон марки «Samsung», чорного кольору з сім картою «МТС-Україна», диктофон «Panasonik RR-US590» чорного кольору в коричневому чохлі, які передані на зберігання до камери зберігання речових доказів прокуратури Чернігівської області.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 травня 2016 року на майно, яке належить на праві власності ОСОБА_10 , а саме: на автомобіль марки «ВАЗ-211540», 2008 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 ; на грошові кошти в сумі 200 (двісті) євро, які передані на зберігання до Чернігіського обласного управління ВАТ «Державний ощадний банк України»; мобільний телефон марки «іPhon», ІМЕІ НОМЕР_2 , без сім-картки; мобільний телефон марки «Sumsung» чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_3 з сім-карткою «Лайф», які передані на зберігання до камери зберігання речових доказів прокуратури Чернігівської області.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що органами досудового розслідування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пред`явлено обвинувачення у тому, що вони, будучи службовими особами, які займають відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, підбурили до надання їм неправомірної вигоди за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-яких дій з використанням наданого їм службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.3 ст. 369 КК України, а також у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

ОСОБА_10 , будучи згідно наказу тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 07 листопада 2015 року № 3 о/с призначеним на посаду начальника сектору Козелецького відділення поліції Ніжинського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, маючи спеціальне звання майор поліції, являвся керівником структурного підрозділу правоохоронного органу державної влади і таким чином згідно п. 1 примітки до ст. 364 КК України та п. 2 примітки до ст. 368 КК України був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

ОСОБА_11 , перебуваючи згідно наказу тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 07 листопада 2015 року № 3 о/с на посаді заступника начальника сектору Козелецького відділення поліції Ніжинського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, мав спеціальне звання капітан поліції, являвся заступником керівника структурного підрозділу правоохоронного органу державної влади і таким чином згідно п. 1 примітки до ст. 364 КК України та п. 2 примітки до ст. 368 КК України був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Національну поліцію» під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації. Обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції.

Всупереч вищевказаним вимогам ст. 7 Закону України «Про Національну поліцію» щодо необхідності забезпечення під час виконання покладених на поліцію завдань дотримання прав і свобод людини, на початку 2016 року, в невстановлений точно слідством час, ОСОБА_18 та ОСОБА_11 , діючи з корисливих мотивів, домовившись між собою, узгодивши спільний злочинний умисел щодо заволодіння шляхом обману та неправомірного використання свого службового становища грошовими коштами водіїв транспортних засобів на автодорогах Козелецького району Чернігівської області та у подальшому 07 травня 2016 року спільно реалізували його.

Так, близько 05 години 30 хвилин 07 травня 2016 року ОСОБА_18 спільно з ОСОБА_19 та старшим інспектором Козелецького відділення поліції Ніжинського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_20 , якому не було відомо про злочинний умисел ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , на службовому автомобілі ДПС марки «Деу Ланос», державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , прибули на ділянку автодороги М-01 «Київ - Чернігів - Нові Яриловичі», розташовану біля с. Єрків Козелецького району, де під час здійснення нагляду за додержанням безпеки дорожнього руху близько 06 години 10 хвилин 07 травня 2016 року ОСОБА_20 був зупинений автомобіль марки «Опель Вектра», державний реєстраційний номер НОМЕР_5 , під керуванням ОСОБА_23 .

Після цього, ОСОБА_24 , реалізуючи свій спільний раніше узгоджений з ОСОБА_25 злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами водіїв транспортних засобів, діючи згідно заздалегідь узгодженого з ОСОБА_25 розподілу функцій при вчинені протиправних дій, зловживаючи своїм службовим становищем та імітуючи використання приладу для перевірки водіїв транспортних засобів на стан алкогольного сп`яніння «Drager Alcotest 6810», серійний номер ARAM-3556, шляхом обману ввів в оману ОСОБА_23 щодо того, що він перебуває в стані алкогольного сп`яніння та наявні достатні підстави для складення стосовно нього протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, що повністю не відповідало дійсності.

Після цього, продовжуючи діяти відповідно до раніше узгодженого з ОСОБА_19 плану злочинних дій, ОСОБА_18 , перебуваючи разом з ОСОБА_23 в салоні службового автомобіля ДПС марки «Деу Ланос», державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , достовірно знаючи про відсутність підстав для притягнення ОСОБА_23 до адміністративної відповідальності, продовжуючи шляхом обману вводити його в оману, що такі підстави наявні, зловживаючи своїм службовим становищем, підбурив ОСОБА_23 до надання йому та ОСОБА_26 неправомірної вигоди в сумі 4000 гривень за нескладання ними стосовно ОСОБА_23 протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, якого дана особа в дійсності не вчиняла.

У подальшому, близько 06 години 15 хвилин 07 травня 2016 року, перебуваючи в салоні вищевказаного службового автомобіля ДПС на автодорозі М-01 «Київ - Чернігів - Нові Яриловичі» біля с. Єрків Козелецького району, ОСОБА_18 , продовжуючи реалізовувати свій спільний з ОСОБА_19 злочинний умисел, одержав від ОСОБА_23 грошові кошти в сумі 4000 грн, після чого був викритий працівниками правоохоронних органів та у нього було вилучено дані кошти.

Виправдовуючи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , місцевий суд у своєму вироку вказав, що стороною обвинувачення не доведена їх винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 с. 27 ч.3 ст. 369 КК України, а можливість отримання нових доказів вичерпана. Що стосується обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, то, на думку суду, воно базується на припущеннях слідчого та процесуального прокурора, а отже вони мають бути виправдані за цим обвинуваченням.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у зв`язку з його незаконністю, необґрунтованістю, невідповідністю вимогам статей 370, 374 КПК України та фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог КПК та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким:

визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч. 4 с. 27 ч.3 ст. 369 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 4 с. 27 ч.3 ст. 369 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна;

визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч. 4 с. 27 ч.3 ст. 369 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 4 с. 27 ч.3 ст. 369 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна;

стягнути з обвинувачених 703,68 грн. вартість проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи (висновок експерта від 21.06.2016 №78);

долю речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Свої вимоги аргументує тим, що:

- судом необґрунтовано визнано протокол огляду, помічення та вручення грошових коштів від 07.05.2016 року недопустимим доказом, оскільки стороні захисту в порядку статті 290 КПК України разом з іншими матеріалами кримінального провадження був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування; навпаки прокурор звертає увагу суду, що ксерокопія протоколу огляду надана захисником не завірена належним чином і не встановлено в який спосіб і ким її виготовлено;

- безпідставним вважає посилання у вироку про ненадання суду протоколу вручення Бабичеву технічних засобів, за допомогою яких він здійснював аудіо-, відео фіксацію своїх розмов із ОСОБА_27 та ОСОБА_28 та протокол вилучення спеціальних технічних засобів, оскільки вказані доводи суду не відповідають вимогам КПК України. Бабічев приймав участь у даному кримінальному провадженні без зміни справжніх анкетних даних, а тому його залучення до конфіденційного співробітництва, яке передбачає зміну анкетних даних, «легендування особи» під час досудового розслідування не передбачалося і складання відповідних протоколів не було обов`язковим. Крім того, прокурор посилаючись на положення ст. 246 ч.1, ст. 104 КПК України, а також ухвалу апеляційного суду Чернігівської області від 27.04.2016 року №354/638т, вважає, що при проведенні контролю за вчиненням злочину та проведенні інших НСРД вимоги КПК щодо залучення особи порушені не були;

- судом не обґрунтовано, яким чином відсутність підпису на самому диску дає підстави визнати відеозапис проведення НСРД недопустимим доказом, що суперечить ст. 87 КПК України;

- грошові кошти в сумі 4000 гривень отримані в порядку встановленому КПК України, оскільки надані слідчому ОСОБА_10 добровільно в ході його особистого обшуку, а не обшуку автомобіля, тому порушення вимог ст.ст. 233, 234 КПК України допущено не було; судом не наведено, яким чином проведення НСРД і отримані результати взаємопов`язані з подальшим обшуком, і чому визнання недопустимим доказом протоколів НСРД автоматично стало підставою для визнання недопустимим протоколу обшуку.

- проведений обшук легалізовано ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08.05.2016 року, а тому речові докази та документи, відповідно ст. 86 КПК України є допустимими;

- щодо показань понятого ОСОБА_29 апелянт зазначає, що вони в повній мірі підтверджуються показаннями інших свідків, які суд не ставить під сумнів. Також судом не вказано в чому саме полягає заінтересованість цього свідка. Окрім того, поза увагою суду залишились вимоги ст. 233 КПК України, відповідно до яких залучення понятих до проведення такої процесуальної дії як помічення та вручення грошових коштів не є обов`язковим, вказану процесуальну дію можливо проводити і без понятих.

- процесуального документу про уточнення прізвища ОСОБА_30 не виносилось, оскільки КПК України такий документ не передбачено, а дані свідка були безпосередньо встановлені в залі суду до початку допиту на підставі паспорта громадянина України;

- освідування ОСОБА_30 проведено в найкоротший можливий термін після завершення необхідних першочергових слідчих дій. Крім того, на думку прокурора, визнання недопустимим висновку №1484 від 11.05.2016 року не впливає на доведеність вини обвинувачених;

- судом не усунуто суперечності в показаннях свідка ОСОБА_31 та показаннях ОСОБА_27 і ОСОБА_28 , зокрема щодо їх систематичних виїздів саме в такому складі на автошлях «Київ-Чернігів-Нові Яриловичі»; не надано оцінку Книзі нарядів №12; щодо показань свідка ОСОБА_32 у вироку допущено недостовірність викладення фактичних показань цього свідка;

- автор скарги переконаний, що судом допущена невідповідність висновків суду фактичним обставинам. Диспозиція ст. 190 КК України не конкретизує, що мано повинне належати саме потерпілому, якого вводять в оману. Чужим має бути майно саме для особи яка вчиняє кримінальне правопорушення. Судом не враховано, що для кваліфікації дій особи за ч.2 ст. 190 КК України обов`язковим є суб`єктивна сторона. Прокурор звертає увагу апеляційного суду що саме на волю і свідомість ОСОБА_30 обвинуваченими здійснювався протизаконний вплив, і навпаки доводи суду щодо введення ОСОБА_33 в оману обвинувачених не мають свого об`єктивного підтвердження.

Таким чином, судом не надано виключної правової оцінки всім доказам, не в повній мірі обґрунтовано висновки суду у кримінальному провадженні, в тому числі щодо визнання ряду доказів недопустимими.

В засіданні апеляційного суду прокурор частково підтримав вимоги апеляційної скарги та з урахуванням вказаних в скарзі порушень просив направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Обвинувачені та їх захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та наполягали на законності і обґрунтованості судового рішення.

Заслухавши доповідь судді, думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Положення ст. 94 КПК України вимагають від суду належної оцінки кожного доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, а сукупності доказів з точки зору їх достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд не дотримався зазначених вище вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 412 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурор про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд доходить висновку, що вони є обґрунтованими і підтверджуються матеріалами справи.

З матеріалів провадження вбачається, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були кваліфіковані ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , місцевий суд у своєму вироку вказав, що стороною обвинувачення не доведена їх винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 с. 27 ч.3 ст. 369 КК України, а можливість отримання нових доказів вичерпана. Що стосується обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, то, на думку суду, воно базується на припущеннях слідчого та процесуального прокурора, а отже вони мають бути виправдані за цим обвинуваченням.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).

Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами. Тому не можна визнати рішення суду першої інстанції обґрунтованим.

Так, суд першої інстанції в своєму рішенні зазначив, що протокол огляду, помічення та вручення грошових коштів від 07.05.2016 року, який був наданий суду прокурором, відкритий захиснику 26.03.2018 року, тобто під час судового розгляду, письмового підтвердження про відкриття даного доказу обвинуваченим, прокурором не надано.

Проте в ході судового прокурор звертав увагу, що оригінал протоколу огляду, помічення та вручення грошових коштів від 07.05.2016 надавався слідчим ОСОБА_7 стороні захисту 29.06.2016 року разом з іншими матеріалами кримінального провадження під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та адвокату ОСОБА_9 в порядку ст. 290 КПК України. На підтвердження цього прокурором до матеріалів судового провадження долучено протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29.06.2016 року, в яких наявні підписи обох обвинувачених та їх захисника. Жодних заперечень з цього приводу сторона захисту не висловлювала. Вказане свідчить про необґрунтованість висновку суду щодо визнання цього доказу недопустимим.

З вироку суду вбачається, що суду не надано протокол вручення Бабичеву технічних засобів, за допомогою яких він здійснював аудіо-, відео фіксацію своїх розмов із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та протокол вилучення у Бабичева спеціальних технічних засобів, що позбавляє суд можливості встановити чи діяли правоохоронні органи в межах та у спосіб, передбачених ухвалою слідчого судді, чи не порушені умови проведення такої процесуальної дії. Відсутні дані про наявність таких протоколів в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Також, в матеріалах провадження відсутнє підтвердження про залучення ОСОБА_23 до конфіденційного співробітництва та участі у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, як це передбачено ч.6 ст. 246, ч.1 ст. 275 КПК України.

Вказані доводи суду не відповідають вимогам КПК України, а визнання з цих підстав доказів недопустимими є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Зокрема, згідно постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 27.04.2016 року, прокурором прийнято рішення про проведення спеціального слідчого експерименту за участю ОСОБА_23 . Таким чином ОСОБА_23 приймав участь у даному кримінальному провадженні без зміни справжніх анкетних, а тому його залучення до конфіденційного співробітництва, яке передбачає зміну анкетних даних, «легендування особи» під час досудового розслідування не передбачалося і складання відповідних протоколів не було обов`язковим. Водночас кримінальним процесуальним кодексом України не встановлено обов`язку слідчого, прокурора щодо необхідності залучення до конфіденційного співробітництва особи, яка бере участь у проведенні НСРД контролі за вчиненням злочину. Крім того, ухвалою апеляційного суду Чернігівської області №354/638т від 27.04.2016 надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_23 негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо-, відео контролю особи.

Вручення технічних засобів та їх вилучення відноситься до методів проведення НСРД, які згідно ч.1 ст. 246 КПК України та п. 1.5 «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» не підлягають розголошенню.

При цьому судом не враховано вимоги ст. 104 КПК України згідно яких лише у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальних дій фіксуються у протоколі.

Щодо висновку суду доданого до протоколу про результат аудіо-, відео контролю за особою від 10.05.2016 компакт-диску DVD+R №2256 від 15.04.2016, який не засвідчений підписами осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію, а тому визнаний недопустимим доказом, то слід звернути увагу на наступне. Вказаний додаток компакт-диск DVD+R №2256 від 15.04.2016 оглядався слідчим 10.06.2016 про що в цей день складено відповідний протокол огляду, де слідчим зазначено, що на диску мається пояснювальний напис маркером чорного та червоного кольору з написом «розсекречено» та за підписом начальника РСВ УСБУ в Чернігівській області ОСОБА_34 , після чого диск поміщено в конверт, який підписано та опечатано слідчим. І в цьому вигляді диск надано до суду.

Крім того, судом не обґрунтовано, яким чином відсутність підпису на самому диску дає підстави визнати відеозапис проведення НСРД недопустимим доказом, відповідно до положень ст. 87 КПК України. Згідно п.3 ч.2 ст. 105 КПК України додатком до протоколу є саме відеозапис процесуальної дії, а не диск, що також має бути враховано судом.

Щодо протоколу обшуку, в ході якого вилучені грошові кошти, що використовувались при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчинення злочину та відповідно речові докази грошові кошти в сумі 4000 грн., купюрами номіналом по 200 грн. у кількості 20 шт., які визнані судом недопустимими доказами, оскільки є похідними від доказів, отриманих за результатами негласних слідчих дій, які визнані недопустимими. Обшук службового автомобіля «Ланос», д.р.з. НОМЕР_4 проведений без дотримання вимог ст. 234 КПК України, оскільки дозвіл на проведення обшуку автомобіля не надавався. Натомість ухвалою слідчого судді від 08.05.2016 надано дозвіл на проведення огляду цього автомобіля.

Поза увагою суду залишились положення ч.3 ст. 233 КПК України. Відповідно до протоколу обшуку від 07.05.2016 слідчим проведено обшук службового автомобіля та трьох осіб, що представилися ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_20 , а в подальшому ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08.05.2016 клопотання прокурора задоволено в повному обсязі та надано дозвіл на вилучення всього переліку предметів та речей вилучених слідчим та зазначених в протоколі, в тому числі і грошових коштів в сумі 4000 грн. Самі ж грошові кошти надані добровільно ОСОБА_27 в ході його особистого обшуку, а не обшуку автомобіля. Отже, слід мотивувати яким чином проведення НСРД і отримані результати взаємопов`язані з подальшим обшуком, і чому визнання недопустимим доказом протоколів НСРД автоматично стало підставою для визнання недопустимим протоколу обшуку.

Вказані положення та вимоги закону стосуються і висновків суду щодо приладу для тестування водіїв на стан алкогольного сп`яніння «Драгер», протоколу його огляду та висновку експерта №78 від 21.06.2018 року, у якому досліджувався вказаний прилад, які також визнані похідними від доказів, які отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В судовому засіданні з показань свідка ОСОБА_29 було встановлено, що взяти участь у проведенні відповідних слідчих дій йому запропонував ОСОБА_35 , який є другом його сім`ї. Як вбачається з протоколу обшуку від 07.05.2016, ОСОБА_35 був учасником такої процесуальної дії як обшук, є працівником УВБ в Чернігівській області, а отже є заінтересованою особою.

При цьому судом не наведено в чому саме полягає його заінтересованість та яким чином це вплинуло на кримінальне провадження, а також не надано аналізу та співставлення його показань з показаннями інших свідків, а саме ОСОБА_36 та ОСОБА_23 .

Крім того, судом не взято до уваги, що згідно вимог ст. 223 КПК України залучення понятих до проведення такої процесуальної дії як помічення та вручення грошових коштів не є обов`язковим, вказану процесуальну дію можливо проводити і без понятих.

Судом першої інстанції не надано оцінку та не усунуто суперечності в показаннях свідка ОСОБА_20 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , зокрема щодо їх систематичних виїздів в складі 3 зазначених осіб на автошлях «Київ-Чернігів-Нові Яриловичі», виїзду саме в такому складі 07.05.2016 в район с. Сираї вказаного автошляху на службовому автомобілі, акту знаходження в службовому автомобілі ОСОБА_10 під час розмови з ОСОБА_23 . Не надано оцінку Книзі нарядів №12 Козелецького ВП Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області, згідно розстановці нарядів за 07.05.2016.

Допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів визнає істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів звертає уваги на те, що суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про відсутність потерпілого від злочину, передбаченого ст. 190 КК України у вироку не навів власної оцінки доказам наданим стороною обвинувачення. Відсутність оцінки цих доказів впливає вцілому на обґрунтованість судового рішення, а тому за відсутності жодних висновків суду з цього питання суд апеляційної інстанції, не має процесуальної можливості перевірити правильність висновків суду першої інстанції.

Оскільки в судовому засіданні прокурор частково підтримав апеляційну скаргу і просив, скасувавши вирок, повернути справу на новий судовий розгляд, за таких обставин колегія суддів позбавлена можливості ухвалити свій вирок у справі.

Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду, однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення у зв`язку зі зміною прокурором своєї позиції в апеляційному суді, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного вироку відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, розглянуті інші доводи апеляційної скарги та постановлено законне та обґрунтоване рішення.

При цьому відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України колегія суддів не вправі наперед висловлювати свою думку з приводу доведеності чи недоведеності винуватості, достовірність чи недостовірність доказів, застосування закону про кримінальну відповідальність та про покарання.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені вище порушення вимог кримінального процесуального закону, надати оцінку доказам відповідно до положень ст. 94 КПК України, перевірити доводи сторони обвинувачення та за результатами судового розгляду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 26 листопада 2018 року підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 26 листопада 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4