Постанова

іменем України
11 червня 2019 року

м. Київ
справа № 727/3/16-к

провадження № 51-411км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 3 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 12 червня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000682, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 3 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки; за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави.
Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення

з 5 жовтня 2015 року по 12 жовтня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 19464 грн на відшкодування матеріальної шкоди.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 24 липня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінив, перекваліфікував його дії з ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 на ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, а за ч. 1 ст. 190 КК два роки обмеження волі, за сукупністю цих злочинів на підставі ст. 70 КК остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. В решті вирок залишив без змін.
Постановою Верховного Суду від 19 квітня 2018 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 24 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За наслідками нового апеляційного розгляду кримінального провадження після скасування судового рішення судом касаційної інстанції ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 12 червня 2018 року вирок щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
На початку вересня 2015 року ОСОБА_8 , дізнавшись від викладачів про її відрахування з Буковинського державного медичного університету, звернулася до свого знайомого ОСОБА_6 юриста та члена Координаційної ради з питань запобігання та протидії корупції, забезпечення громадської безпеки при Чернівецькій міській раді з проханням роз`яснити правомірність її відрахування з навчального закладу.
В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на протиправне заволодіння коштами ОСОБА_8 під виглядом сприяння їй у поновленні на навчанні шляхом підбурювання останньої до передачі через нього неправомірної вигоди службовим особам Буковинського державного медичного університету та народному депутату України ОСОБА_9 , з яким він був знайомий, не маючи на меті ці кошти вказаним особам передавати, а шляхом обману звернути на свою користь.
Реалізуючи свій умисел та діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_6 ввів ОСОБА_8 та її матір ОСОБА_7 в оману, повідомивши неправдиві відомості про те, що є помічником народного депутата України ОСОБА_9 , який завдяки своєму статусу представника державної влади та використанню наданих йому Законом України «Про статус народного депутата України» прав і повноважень зможе вирішити питання про поновлення ОСОБА_8 на навчанні у вузі. При цьому ОСОБА_6 вказав, що для вирішення цього питання необхідно через нього надати ОСОБА_9 та, за необхідності, директору Департаменту охорони здоров`я Чернівецької ОДА ОСОБА_10 , ректору Буковинського державного медичного університету ОСОБА_11 та декану цього вузу ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 600 євро, створивши хибне уявлення про вигідність та навіть обов`язковість такої передачі коштів, чим підбурив ОСОБА_8 , а у подальшому її матір ОСОБА_7 до надання неправомірної вигоди.
ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , будучи введеними ОСОБА_6 в оману, сприймаючи його як помічника народного депутата України та довіряючи йому, погодилися й надали у період з 2 вересня 2015 року по 5 жовтня 2015 року в декілька етапів кошти, належні ОСОБА_7 , на загальну суму 1500 євро, що відповідно до курсу НБУ становило 35984 грн, якими ОСОБА_6 заволодів шляхом обману та зловживання довірою, не маючи наміру ці кошти передавати, а також підбуривши ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до надання неправомірної вигоди народному депутату України ОСОБА_9 службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, та іншим службовим особам за поновлення на навчанні ОСОБА_8 у Буковинському державному медичному університеті.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо нього в частині засудження за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) та пом`якшити покарання, призначене за ч. 1 ст. 190 КК, обравши його у виді штрафу. Вказує на те, що судами не дано належної оцінки всім обставинам кримінального провадження та покладено в основу вироку недопустимі докази. Вважає, що апеляційний суд безпідставно відмовив сторонам захисту та обвинувачення у дослідженні певних доказів, внаслідок чого порушив принцип безпосередності дослідження доказів та залишив поза увагою при новому розгляді вказівки, викладені в постанові Верховного Суду від 19 квітня 2018 року. Зазначає, що доводи сторони захисту про провокацію злочину залишились не перевіреними. Крім того, вказує, що стороною обвинувачення не відкривалися стороні захисту ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) та не досліджувалися судами, що призвело до порушення його права на справедливий судовий розгляд. Наведені обставини, на думку засудженого, відповідно до ч. 2 ст. 87 КПК зобов`язували суд визнати докази, отримані в результаті проведення НСРД, недопустимими. Вказує на порушення ст. ст. 374 і 419 КПК, посилаючись на відсутність у резолютивній частині ухвали апеляційного суду рішення про початок та строк відбування покарання, а також про зарахування строку попереднього ув`язнення.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_13 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 , котрий просив задовольнити подану ним касаційну скаргу, та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково на таких підставах.

Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ч. 1 ст. 433 КПК).
У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України та Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК.
Зокрема, у пункті 13 постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року в провадженні № 5-364кс16 зазначено, що «невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази».
А за висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеному у пункті 63 постанови від 16 січня 2019 року в провадженні № 13-37кс18: «за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази».
Обґрунтовуючи свої рішення, Верховний Суд України в постановах від 12 жовтня 2017 року в провадженні № 5-237кс17 та від 16 березня 2017 року в провадженні № 5-364кс16, використав телеологічний (цільовий) спосіб тлумачення правових норм, закріплених у ст. 290 КПК, та визначив мету приписів вказаних у цих нормах, що полягає у забезпеченні:
1) відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді;
2) можливості перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів НСРД як доказів шляхом дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для їх проведення;
3) недопустимості оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною,
4) права обвинуваченого на захист, а саме надання обвинуваченому достатніх можливостей і часу для спростування доказів, які містяться у протоколах НСРД;
5) справедливості судового розгляду в цілому.
Застосовуючи такий же спосіб тлумачення, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року в провадженні № 13-37кс18 вказала, що встановлена законодавцем у ст. 290 КПК процедура забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду (пункт 54).

Таким чином, з огляду на положення ч. 1 ст. 20 КПК обов`язок сторони обвинувачення щодо відкриття всіх матеріалів, які є в її розпорядженні, створює необхідні умови для реалізації стороною захисту її права на справедливий суд та права обвинуваченого на захист.

А тому, виходячи із цільової спрямованості положень ч. 12 ст. 290 КПК, визначеної у згаданих вище постановах Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року та від 16 березня 2017 року, а також висновку Великої Палати Верховного Суду щодо можливості відкриття на стадіях судового розгляду процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення НСРД і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, колегія суддів дійшла висновку, що відомості, які містяться у відкритих таким чином процесуальних документах, котрі стали правовою підставою проведення НСРД (постанові прокурора та ухвалі суду), як і у самих протоколах за результатами цих дій, можуть бути визнані допустимими доказами лише під час нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Такий порядок створюватиме належні умови для реалізації права обвинуваченого на захист, положень засад рівності сторін, презумпції невинуватості та забезпечуватиме у цій частині справедливість судового розгляду та виконання завдань кримінального провадження.
У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 вище зазначених вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, судами першої та апеляційної інстанцій не дотримано та не враховано правові висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК.
Зі змісту вирокуШевченківського районного суду м. Чернівці від 3 травня 2017 року вбачається, що обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК, суд серед інших доказів поклав в основу обвинувачення відомості, що містились у протоколах за результатами проведення НСРД.

Зокрема, суд зазначив, що з даних, наведених у протоколах про проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 15 жовтня 2015 року, вбачається факт підбурювання ОСОБА_6 свідка ОСОБА_8 до надання неправомірної вигоди службовим особам за вирішення питання про поновлення її на навчанні в Буковинському державному медичному університеті.
Крім того, як слідує з аудіозапису та журналу судового засідання від 17 березня 2017 року, в ході судового розгляду було досліджено протоколи про хід і результати НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, згідно з якими вручались грошові кошти: 1 жовтня 2015 року ОСОБА_8 в сумі 200 євро та 4 жовтня 2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в сумі 700 євро для подальшої передачі ОСОБА_6 з метою викриття його дійсних намірів та злочинних дій, а також зафіксовано отримання ОСОБА_6 неправомірної вигоди в розмірі 200 євро та 700 євро.
Між тим, за даними вказаних протоколів, НСРД здійснювались на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області № 1769т і № 1770т від 29 вересня 2015 року про проведення аудіо-, відеоконтролю особи, а контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту на виконання доручення прокурора відділу прокуратури Чернівецької області та на підставі постанови прокурора про проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.
Даючи оцінку зазначеним вище доказам з точки зору їх допустимості, місцевий суд у вироку зазначив, що належність та допустимість протоколів проведення НСРД підтверджується наданим прокурором та відкритим стороні захисту в судовому засіданні листом Апеляційного суду Чернівецької області № 627 дск від 10 березня 2017 року.
Однак, цей висновок суду є передчасним, оскільки не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області № 1769т і № 1770т від 29 вересня 2015 року, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 1 жовтня 2015 року та відповідне доручення, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, стороні захисту не надавались.
Натомість лише під час судового розгляду прокурор на підтвердження законності проведення НСРД надав суду лист голови Апеляційного суду Чернівецької області № 627 дск від 10 березня 2017 року про відмову в задоволенні клопотання прокурора Чернівецької області про скасування грифу секретності з ухвал слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області № 1769т і № 1770т

від 29 вересня 2015 року (а. п. 230, т. 3).
Водночас, з указаного листа апеляційного суду вбачається, що прокурором було ініційовано розсекречення відповідних процесуальних рішень лише 2 березня 2017 року, тобто під час судового провадження в суді першої інстанції.
Окрім згаданого листа, вже під час судового розгляду стороною обвинувачення було надано суду й постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 1 жовтня 2015 року і доручення прокурора про проведення НСРД та відкрито стороні захисту доступ до цих матеріалів, хоча ці документи були в розпорядженні сторони обвинувачення ще під час досудового розслідування.
Визнаючи ОСОБА_6 винним у пред`явленому обвинуваченні, місцевий суд не звернув уваги на обґрунтовані сумніви у допустимості як доказів відомостей, що містились у протоколах за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи, при цьому всупереч приписам ст. 94 КПК не перевіряв дотримання вимог кримінального процесуального закону під час проведення цих НСРД та допустимість їх результатів у доказуванні саме шляхом дослідження процесуальних документів, які стали правовою підставою для їх проведення, (ухвал слідчого судді апеляційного суду).
До того ж, формально пославшись на листголови Апеляційного суду Чернівецької області № 627дск від 10 березня 2017 року, як на підтвердження законності проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_6 , суд не взяв до уваги, що правовою підставою для проведення таких НСРД є саме ухвала слідчого судді про дозвіл на їх проведення. Тобто саме з цього процесуального документа суд може дійти висновку, чи були під час досудового розслідування законні підстави для проведення аудіо-, відеоконтролю особи та чи можуть бути використані результати його проведення у доказуванні в кримінальному провадженні.

На вирок місцевого суду ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій посилався, серед інших доводів, і на порушення процесуальних гарантій права обвинуваченого на захист у зв`язку з визнанням протоколів за результатами проведення НСРД належними та допустимими доказами. Зазначав, що прокурор був зобов`язаний здійснити відкриття ухвал слідчого судді апеляційного суду відповідно до вимог ч. 2 ст. 290 КПК. Посилався також на провокацію вчинення злочину.
За наслідками апеляційного розгляду суд відмовив у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та залишив вирок місцевого суду без змін, зазначивши про дотримання вимог КПК при відкритті стороні захисту документів, що стали правовою підставою для проведення НСРД, оскільки стороні захисту було відкрито лист голови Апеляційного суду Чернівецької області № 627дск

від 10 березня 2017 року.
А на спростування доводів апеляційної скарги обвинуваченого про провокацію злочину в ухвалі зазначено, що за відомостями протоколів НСРД ОСОБА_8 та ОСОБА_7 попереджались про недопустимість вчинення ними дій щодо підбурювання ОСОБА_6 до одержання неправомірної вигоди.
Водночас, указуючи на те, що при ознайомленні в ході досудового розслідування з його матеріалами, в тому числі й протоколами НСРД, сторона захисту будь-яких зауважень чи заперечень не заявляла, апеляційний суд залишив поза увагою, що за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру розсекречення документів, що мають гриф секретності, одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Отже, дослідивши в судовому засіданні протоколи за результатами проведення НСРД (проведення аудіо-, відеоконтролю особи, контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту) та пославшись на їх дані в своєму рішенні, апеляційний суд ретельно та всебічно не перевірив отримані в кримінальному провадженні докази відповідно до вимог ст. 94 КПК.
Поряд з цим, про необхідність при новому апеляційному розгляді ретельного дослідження всіх обставин кримінального провадження та наявних у ньому доказів, здійснення їх оцінки з дотриманням вимог ст. 94 КПК вказувалось у постанові Верховного Суду від 19 квітня 2018 року.
Крім того, колегія суддів вважає помилковими висновки апеляційного суду ще й з огляду на те, що відкриття в умовах публічного і гласного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, бо за ч. 12 ст. 290 КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.
Відтак указані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і такими, що перешкодили судам ухвалити щодо ОСОБА_6 законні та обґрунтовані рішення.
А тому судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, у тому числі й із урахуванням матеріалів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій і були відкриті стороні захисту під час судового розгляду, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

У зв`язку з тим, що під час судового розгляду та до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під варту ОСОБА_6 не обирався, враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, колегія суддів вважає, що до вирішення судом при новому розгляді питання щодо запобіжного заходу засудженого ОСОБА_6 слід звільнити з-під варти.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 3 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 12 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити

з-під варти в залі суду.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3