КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/870/2019 Головуючий суддя в суді 1-ї інтонації: ОСОБА_1
Категорія: ч.3ст.190, ч.1 ст.358 КК України Головуючий суддя в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0016805 стосовно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця: с. Маринівка, Доманівського р-ну, Миколаївської обл., громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого директором: ТОВ «Електромобілі», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.1 ст.358 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілого - ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та у його інтересах адвоката ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 14 серпня 2018 року,-
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
На підставі ст.49 КК України ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Ухвалено стягнути з з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 811 629 гривень 60 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати в розмірі 2 997 гривень 36 копійок, за проведення експертиз №365/тдд від 28.03.2016 року та №366/тдд від 29.03.2016 року, на користь держави.
Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_6 у травні 2012 року, перебуваючи на виставці SIA «Міжнародний автосалон», що проходила в «Міжнародному виставковому центрі» за адресою: м. Київ пр-т Броварський, 15 познайомився з ОСОБА_11 та повідомив останньому завідомо неправдиву інформацію про те, що він працює генеральним директором ТОВ «Завод Титан», що не відповідало дійсності, оскільки згідно протоколу загальних зборів учасників товариства № 2/2011 від 08.04.2011, наказу № 3-вк від 08.04.2011 та заяви про звільнення від 25.03.2011, ОСОБА_6 звільнено з посади директора ТОВ «Завод Титан» 08.04.2011 року.
Крім того, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_11 про те, що одним з видів економічної діяльності ТОВ «Завод Титан» є продаж електромобілів та їх комплектуючих на території України. Будучи введеним в оману, вважаючи дії ОСОБА_6 правомірними та вигідними для себе, ОСОБА_8 , приблизно в кінці серпня 2012 року звернувся до ОСОБА_6 та повідомив останнього про свої наміри придбати у ТОВ «Завод Титан» електромобіль.
У подальшому 03.10.2012 року, у денний час доби ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, перебуваючи по вул. О. Туманяна, 15-а в м. Києві та видаючи себе за генерального директора ТОВ «Завод Титан», уклав від імені вказаного товариства з ОСОБА_8 договір поставки № 78.
Згідно п.1.1 частини 1 вказаного договору «Предмет договору» постачальник в особі директора напрямку електромобілів ОСОБА_6 зобов`язується поставити, а покупець в особі ОСОБА_8 в порядку та на умовах, визначених цим договором зобов`язується прийняти та оплатити «електромобіль легковий Jaguar XKR Coupe».
На виконання зазначеного договору ОСОБА_8 , будучи введений в оману ОСОБА_6 , 08.10.2012 перебуваючи в приміщенні за адресою: м. Київ вул. О.Туманяна, 15-а, у денний час доби, передав останньому грошові кошти в сумі 30 000 доларів США, що станом на 08.10.2012 становило за офіційним курсом НБУ 239 790 грн. Прикриваючи свої злочинні дії направлені на незаконне збагачення та видаючи їх за законні, ОСОБА_6 , видав ОСОБА_8 квитанцію до прибуткового касового ордера № 11 від 08.10.2012 про прийняття грошових коштів в сумі 30 000 доларів США, як передоплату по договору поставки № 78 від 03.10.2012, шляхом обману заволодів та розпорядився на власний розсуд, не маючи на меті виконувати умови договору, в результаті чого завдав ОСОБА_8 матеріальних збитків у великих розмірах на суму 30 000 доларів США, що станом на 08.10.2012 становило за офіційним курсом НБУ 239 790, 00 грн. та у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Згідно висновку експерта № 365/тдд від 28.03.2016 року, підписи в лівому нижньому куті на 1-2 сторінці та в графі «Генеральний директор» перед друкованим написом « ОСОБА_6 » договору поставки № 78 від 3 жовтня 2012 р. виконані ОСОБА_6 .
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати оскаржуваний вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно нього, за відсутності в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 190, ч.1 ст. 358 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що суд першої інстанції під час розгляду справи порушив норми процесуального та матеріального права, що виразилось в неповноті судового розгляду та призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, апелянт зауважує на те, що суд безпідставно та необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання захисника про допит заявлених свідків у справі, в зв`язку з чим обвинувачений був позбавлений рівноправності та змагальності в процесі, обмежений в реалізації свого права на справедливий судовий розгляд.
Вважає, що висновок експерта №366/тдд від 29.03.2016 року, який покладений в основу обвинувального вироку, не може визнаватись належним та допустимим доказом у справі про визнання ОСОБА_6 виним у вчиненні злочину, оскільки відбиток печатки в лівому нижньому куті на 1-2 сторінці, під графою генеральний деректор «О.Г. Туз» договору поставки №78 від 3.10.2012 року та відтиски печатки ТОВ «Завод Титан», які надані в якості експертних зразків, нанесені однією і тією ж печаткою. Однак, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки ОСОБА_6 на той момент вже не працював у ТОВ «Завод Титан», а обвинуваченого ніхто не уповноважував на укладення та підписання договору, та доступу до печатки підприємства не мав.
Також, обвинувачений вказує на те, що місцевий суд не з`ясував чи займав ОСОБА_6 3.10.2012 року коли був укладений договір поставки, посаду директора напрямку електромобілів, в зв`язку з чим допустив неповноту судового розгляду.
Крім того, апеллянт вважає, що не може визнаватись належним доказом у справі розписка ОСОБА_6 про повернення грошових коштів, оскільки даному письмовому документу не надано правової оцінки.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_10 просить скасувати оскаржуваний вирок суду та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 , за відсутності складу злочинів, передбачених ч.3 ст.190, ч.1 ст. 358 КК України.
Обгрунтування апеляційних вимог є аналогічними апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 ..
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та у його інтересах захисника на підтримку доводів апеляційних скарги, думку прокурора, який заперечував щодо апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, потерпілого та його представника, які також заперечували щодо поданих апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з наступних підстав.
За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Викладені у вироку суду першої інстанції висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 190, ч.1 ст. 358 КК України, а саме вчинення шахрайства, заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене у великому розмірі, та підроблення офіційного документа, який видається підприємством і який надає право, з метою використання йог підроблювачем, ґрунтуються на сукупності зібраних, взаємоузгодженими між собою та досліджених судом доказах, які є правильними і відповідають фактичним обставинам справи.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час досудового розслідування і в судовому засіданні не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 190, ч.1 ст. 358 КК України.
Згідно показань наданими обвинуваченим ОСОБА_6 в ході судового засідання суду першої інстанції свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, не визнав та показав, що ним було придбано за кордоном за допомогою посередників автомобіль «Ягуар» в 2012 році на замовлення ОСОБА_8 для подальшого його переобладнання в електромобіль, але до України його не завезли по вині брокера на імя ОСОБА_12 . Гроші від потерпілого він не отримував, а директор заводу «Титан», розписку він написав, оскільки намагався підстрахувати завод. І взагалі на думку ОСОБА_6 з потерпілим виникли цивільно-правові відносини.
Незважаючи на не визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину, його вина у вчиненні цього злочину у повному обсязі доведена в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_8 , згідно яких у травні 2012 року, з метою придбання автомобіля, він разом з товаришем ОСОБА_13 відвідали виставку електромобілів, де познайомилися з ОСОБА_6 , який відрекомендувався генеральним директором ТОВ «Завод Титан», порекомендував придбати більш дорогий автомобіль та переобладнати його на електромобіль. У серпні 2012 року, він зателефонував ОСОБА_6 та домовився про зустріч. Прибувши в офіс по вулиці Туманяна, 15-А, він підписав з ТОВ «Завод Титан», в особі генерального директора ОСОБА_6 договір та передав останньому, в присутності ОСОБА_13 та своєї матері ОСОБА_14 , 30 000,00 доларів США авансу, інші три платежі необхідно було здійснити пізніше. Потім отримав договір та квитанцію про сплату авансу, але до цього часу автомобіль йому передано не було та гроші не повернуто. Через деякий час ОСОБА_6 почав переховуватись від нього, крім того зазначив, що під час однієї з зустрічей ОСОБА_6 написав розписку на суму боргу, а саме 30 000,00 доларів США.
Також вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України підтверджується письмовими доказами у справі, зокремадоговором поставки від 03.10.2012 року №78, згідно якого постачальник ТОВ «ЗАВОД ТИТАН» в особі генерального директора ОСОБА_6 , та покупця ОСОБА_8 уклали договір, постачальник зобов`язується поставити, а покупець в особі ОСОБА_8 в порядку та на умовах, визначених цим договором зобов`язується прийняти та оплатити «електромобіль легковий Jaguar XKR Coupe»; карткою розрахунку №311 за період 01.10.2012-30.10.2012 p.p., №31 за листопад 2012 p., №31 за грудень 2012 p., згідно яких грошові кошти за договором поставки №78 на рахунок ТОВ «ЗАВОД ТИТАН» не надходили; заявою ОСОБА_6 , від 25.03.2011 року про звільнення його з посади директора ТОВ «ЗАВОД ТИТАН» за власним бажанням;наказом №3-вк, від 08.04.2011 року про звільнення ОСОБА_6 з посади директора ТОВ «ЗАВОД ТИТАН»;протоколом загальних зборів Учасників ТОВ «ЗАВОД ТИТАН» №2/2011 від 08.04.2011 року, згідно якого було прийнято рішення звільнити ОСОБА_6 , з посади директора ТОВ «ЗАВОД ТИТАН» згідно поданої заяви про звільнення від 25.03.2011 року, призначити на посаду Генерального директора ТОВ «ЗАВОД ТИТАН» ОСОБА_15 з 09.04.2011 року;наказом №4-вк, від 09.04.2011 року, про призначення ОСОБА_15 на посаду Генерального директора ТОВ «ЗАВОД ТИТАН»; розпискою, згідно якої ОСОБА_6 , зобов`язується в строк до 01.12.2015 року повернути ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 30 000 доларів США та електромобіль, згідно договору поставки від 03.10.2012 року №78; висновком експерта №366/тдд від 29.03.2016 року, згідно якого відбиток печатки в лівому нижньому куті на 1-2 сторінці, та під графою «генеральний директор» «О.Г. Туз» договору поставки №78 від 03 жовтня 2012 року та відтиски печатки ТОВ «Завод Титан» /код 33483992/, які надані в якості експертних зразків, нанесені однією і тією ж печаткою /т.2 а.п.109-112/; висновком експерта №365/тдд від 28.03.2016 року, згідно якого підписи в лівому нижньому куті на 1 -2 сторінці, та в графі «Генеральний директор» перед друкованим написом « ОСОБА_6 » договору поставки №78 від 03 жовтня 2012 року виконані ОСОБА_6 . Рукописний текст та підпис ОСОБА_6 від 01.10.2015 року виконані ОСОБА_6 ; рукописний текст та підпис на розписці ОСОБА_6 від 01.10.2015 року, виконані ОСОБА_6 /т.2 а.п. 117- 124/.
Судом належно оцінено достовірність та правдивість показаньпотерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та у його інтересах захисника ОСОБА_10 , про те, що в основу обвинувального вироку покладено суперечливі та неналежні докази та суперечливих показаннях потерпілого та свідків, є безпідставними та необґрунтованими, що повністю спростовується матеріалами справи.
Зокрема в оскаржуваному вироку, суд зазначив, що оцінюючи досліджені докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд визнає належними та допустимими доказами та наявні в справі письмові докази, а їх сукупність такими, що доводить спрямованість умислу ОСОБА_6 на вчинення шахрайства, заволодіння чужим майном шляхом обману, у великих розмірах.
Наведеним обставинам, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дав належну та об`єктивну оцінку, а висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, що також перевірено в суді апеляційної інстанції, і колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції.

Крім того, слід зазначити, що шахрайство полягає у заволодінні майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство, злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб та вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм.

Таким чином, апеляційні доводи обвинуваченого та у його інтересах захисника ОСОБА_10 щодо відсутності у кримінальному провадженні на підтвердження винуватості ОСОБА_6 до вчинення інкримінованих йому злочинів, доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, констатуються останніми з формальних підстав та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Згідно положень ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Разом з тим, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку серед інших доказів місцевий суд послався на письмові докази: договір поставки від 03.10.2012 року №78,; картка розрахунку №311 за період 01.10.2012-30.10.2012 p.p., №31 за листопад 2012 p., №31 за грудень 2012 p.; заява ОСОБА_6 , від 25.03.2011 року про звільнення його з посади директора ТОВ «ЗАВОД ТИТАН» за власним бажанням;наказ №3-вк, від 08.04.2011 року про звільнення ОСОБА_6 з посади директора ТОВ «ЗАВОД ТИТАН»;протокол загальних зборів Учасників ТОВ «ЗАВОД ТИТАН» №2/2011 від 08.04.2011 року;наказ №4-вк, від 09.04.2011 року; розписка ОСОБА_6 ;висновок експерта №366/тдд від 29.03.2016 року;висновок експерта №365/тдд від 28.03.2016 року.
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що докази перелічені вище у своїй сукупності є належними, допустимими та достовірними, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду, а апеляційні твердження не знайшли свого підтвердження, оскільки ні обвинуваченим ні захисником не було надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції.
Слід зазначити, стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18, ЄДРСРУ № 74777387).

Оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив обвинувальний вирок, так як дійшов правильного висновку, що висунуте обвинувачення стосовно ОСОБА_6 є таким, що знайшло свого підтвердження дослідженими під час судового розгляду доказами та доведене стороною обвинувачення поза межами розумного сумніву.
При призначенні покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував те, що обвинувачений вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких, особу обвинуваченого, який працює, одружений, на утриманні має двох дітей, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, до кримінальної відповідальності притягується вперше.
Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, та обставини, які обтяжують покарання судом не встановлено.
Також обґрунтовано суд застосував ст.8 КПК України, та на підставі ст. 49 КК України, звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
З огляду на викладене, колегія судів вважає, вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 14 серпня 2018 року є законним та обґрунтованим, а доводи, наведені в апеляційних скаргах, не дають достатніх підстав для спростування законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку суду, тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та у його інтересах адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 14 серпня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.190, ч.1 ст.358 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

___________ ____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4