ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 серпня 2019 року

м. Київ
справа № 288/1417/17
провадження № 51-10152км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000034, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та заступника прокурора Житомирської області на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 27 липня 2018 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 24 жовтня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 27 липня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 296КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Житомирський апеляційний суд ухвалою від 24 жовтня 2018 року вирок щодо ОСОБА_7 залишив без зміни.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 1 лютого 2017 року близько 16:00 разом з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, не маючи раніше жодних відносин із ОСОБА_8 , підійшли до будинку проживання останнього у с. Харліївка Попільнянського району Житомирської області, самостійно відчинивши вхідні двері, покликали його, а коли ОСОБА_8 вийшов із будинку на подвір`я, ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок і виражаючи явну неповагу до суспільства, що виразилось в очевидному для них і присутніх громадян зневажливому ставленні до громадського порядку, ігноруванні існуючих у суспільстві елементарних правил поведінки, моральності, добропристойності, схопив ОСОБА_8 обома руками за одяг в області грудної клітки, розпочавши таким чином хуліганській дії. Особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, із хуліганських спонукань, умисно завдала потерпілому один удар рукою по голові, а ОСОБА_7 , іззаду ударив ОСОБА_8 ногою в праву гомілку, від чого той впав. Після цього ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, спільно завдали кількох ударів ногами по обличчю ОСОБА_8 .

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, завдали потерпілому ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи осіб, які її подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

На обґрунтування своїх доводів засуджений зазначає, що:
- відсутні подія та склад злочину, передбаченого ст. 296 КК, що підтверджується висновком Верховного Суду України, сформульованим у провадженні № 5-17кс12;
- ОСОБА_7 був раніше знайомий із потерпілим ОСОБА_8 та перебував із ним в особистих неприязних стосунках у вересні 2016 року, тобто ще до цієї події, між ними відбувся словесний конфлікт, що підтвердив свідок ОСОБА_9 ;
- конфлікт розпочав ОСОБА_8 , застосувавши фізичну силу;
- у ОСОБА_7 не було мотиву на вчинення хуліганських дій;
- як у потерпілого, так і в нього після нападу останнього було бажання завдати шкоди саме здоров`ю, а не порушувати громадський порядок;
- обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах;
- показання свідка ОСОБА_10 , які суд поклав в основу вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження та суперечать навіть показанням потерпілого;
- слідчий та експерт при призначенні та проведенні експертиз допустили істотні порушення вимог кримінального процесуального закону;
- експерт об`єднав усі наявні у потерпілого тілесні ушкодження, у тому числі садна, в категорію «легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я», хоча до них відносились лише перелом носової кістки та струс головного мозку;
- у висновку експерта від 12 липня 2017 року № 92, дослідницькі дані якого перенесено до наступного висновку, неправильно вказано паспортні дані ОСОБА_8 , що дає підстави стверджувати, що висновок проведено щодо невідомої особи;
- у висновках використано рентгенограму черепа потерпілого, зроблену за місяць до події;
- у матеріалах провадження відсутні дані про те, яким чином попередні висновки експертиз потрапили до експерта, який провів останню експертизу від 6 листопада 2017 року № 178; медична карта хворого слідчим не витребувалась;
- медичні дані, на підставі яких проведено експертизи, речовими доказами у цьому провадженні не визнавалися, стороні захисту не відкривались і в матеріалах провадження відсутні;
- судово-медичний експерт ОСОБА_11 у суді дав показання, що не ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження, тобто не був ознайомлений із показаннями підозрюваного та свідків сторони захисту, також його не було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок;
- суд безпідставно відмовив у проведенні додаткової судово-медичної експертизи;
- суд апеляційної інстанції усупереч вимогам статей 404, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) ретельно не перевірив усіх доводів, зазначених в його апеляційній скарзі, безпідставно відмовив у повторному дослідженні обставин та доказів (висновків експерта) і не мотивував свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції.
У касаційній скарзі прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого ОСОБА_7 через м`якість, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд, призначаючи покарання:
- не взяв до уваги суспільної небезпечності хуліганства, вчиненого групою осіб;
- не врахував повною мірою конкретних обставин провадження, зокрема того, що ОСОБА_7 вчинив злочин щодо особи похилого віку, бив лежачого потерпілого ногами в обличчя, у вчиненому не розкаявся, збитків не відшкодував;
- дійшов помилкового висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком є достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.

Вказує на те, що суд апеляційної інстанції формально підійшов до перевірки доводів прокурора в апеляційній скарзі та безпідставно погодився із висновками суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, не мотивував свого рішення про залишення вироку без зміни, чим порушив вимоги статей 412, 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження
Від представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 надійшло заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якому він, погодившись із доводами, наведеними у скарзі, та заперечуючи призначення нового розгляду в суді першої інстанції, наполягає на постановленні касаційним судом свого вироку.

У судовому засіданні:
- захисник підтримав касаційну скаргу засудженого, проти задоволення касаційної скарги прокурора заперечував;
- прокурор підтримав касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області частково та просив призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, а касаційну скаргу засудженого просив залишити без задоволення.

Мотиви Суду
Доводи у касаційних скаргах щодо істотного порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону є слушними.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з положеннями, передбаченими п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, у разі визнання особи винуватою мотивувальна частина вироку має містити, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням способу вчинення кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Водночас зі змісту вироку щодо ОСОБА_7 вбачається, що суд всупереч вищезазначеним положенням КПК не навів доказів на підтвердження встановлених судом та викладених у вироку обставин, оскільки вони не відповідають наявним доказам.

Так, суд встановив фактичні обставини таким чином: коли ОСОБА_8 вийшов з будинку на подвір`я, ОСОБА_7 схопив його обома руками за одяг, розпочавши хуліганській дії. В цей час особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, умисно нанесла один удар рукою в голову ОСОБА_8 . Внаслідок цього удару ОСОБА_8 схопив за одяг особу, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження. В цей час ОСОБА_7 , знаходячись позаду ОСОБА_8 , завдав останньому удар своєю ногою в праву гомілку, від якого потерпілий впав до низу. Після того, ОСОБА_7 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, спільно завдали кілька ударів ногами по обличчю ОСОБА_8 .

Згідно з вироком у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 показав, що ОСОБА_7 покликав його, він вийшов з будинку, відіпхнув ОСОБА_7 , той впав в сніг. Син ОСОБА_7 . ОСОБА_13 його вдарив, він взяв ОСОБА_13 за одежу. ОСОБА_7 збив його з ніг і він упав, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 били його ногами. Він погукав свою дружину, вона вийшла з будинку і стала кричати, після чого ОСОБА_7 і його син втекли. Крім його дружини даний конфлікт ніхто не бачив.

Свідок ОСОБА_10 суду пояснила, що вона початку конфлікту не бачила, почула крик і вийшла з будинку, її чоловік лежав під сходами обличчям до землі, а над ним стояли два чоловіки й били його ногами та руками. Вона стала кричати й чоловіки втекли.

Отже, встановлені судом фактичні обставини не в повній мірі відповідають показанням обвинуваченого, потерпілого та свідка, при тому, що з`ясування цих обставин має істотне значення для висновків суду.

Крім цього, в порушення вищезазначеної норми КПК суд першої інстанції не навів належних мотивів щодо неврахування доводів сторони захисту стосовно кваліфікації дій обвинуваченого.

Таким чином, суд першої інстанції не дотримався положень, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК), оскільки зазначене перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Не погоджуючись із постановленим вироком, обвинувачений та прокурор на різних підставах звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами.

У частинах 1, 2 ст. 419 КПК зазначено, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , не порушуючи питання про необхідність повторного дослідження всіх доказів, в апеляційній скарзі посилався, у тому числі, на те, що:
- встановлені під час досудового розслідування та судового розгляду фактичні обставини кримінального провадження не відповідають наявним доказам, зокрема показанням не лише обвинуваченого, а навіть потерпілого та свідка, при цьому встановлення цих обставин має істотне значення для висновків суду, в тому числі при вирішенні питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого;
- суд у вироку не мотивував належним чином, чому дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати саме як хуліганські, а не як заподіяння легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, на чому наполягав в апеляційній скарзі обвинувачений;
- висновки експерта не можуть бути прийняті як докази у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор в апеляційній скарзі вказував на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував повною мірою конкретних обставин провадження, не звернув уваги на недоцільність звільнення від відбування покарання з випробуванням обвинуваченого, який вчинив злочин щодо особи похилого віку, бив лежачого потерпілого ногами в обличчя, у вчиненому не розкаявся, збитків не відшкодував.

Апеляційний суд, погодившись із висновками суду першої інстанції, обмежився загальними фразами, наявних у провадженні суперечностей не усунув, зазначених у скаргах доводів належним чином не перевірив і всупереч указаним положенням не дав на них в ухвалі чітких та аргументованих відповідей щодо всіх доводів в апеляційних скаргах, не навів конкретних мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали, та підстав, на яких апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора визнав необґрунтованими, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.

Таким чином, судами першої та апеляційної інстанцій допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення, що відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для їх скасування.
При цьому Суд бере до уваги те, що згідно з вимогами ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Крім того, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, саме за клопотанням учасників судового провадження. Проте сторона захисту клопотання щодо повторного дослідження доказів для перевірки саме вищезазначених обставин не висловлювала, у зв`язку з чим зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону може бути усунуто лише під час нового розгляду судом першої інстанції.

За наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону Суд не вбачає підстав для надання оцінки всім доводам, наведеним у касаційних скаргах, у тому числі доводам, викладеним у скарзі прокурора, щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки оцінку таким доводам може бути надано після усунення зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, у звязку з чим вимоги в касаційних скаргах підлягають частковому задоволенню.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КК і КПК та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 369, 412, 419,433, 434, 436, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 27 липня 2018 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 24 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3