Справа № 136/1324/18
Провадження №11-кп/801/1105/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 08.07.2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000156 від 11.05.2018 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта неповна середня, непрацюючого, раніше судимого
- Липовецьким районним судом Вінницької області 24.04.2018 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, ст.75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Жорнище Іллінецького району Вінницької області, жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого
-Іллінецьким районним судом Вінницької області 28.03.2019 року за ч.3 ст.185 КК, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_9
захисника: ОСОБА_10
обвинуваченого: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8 .
В с т а н о в и в:

Прокурор Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 08.07.2019 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.1 ст. 162 КК України та звільнити його за цією статтею від покарання у звязку із неможливістю його призначення, за ч.2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Липовецького районного суду від 24.04.2018 року призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
У резолютивній частині вироку зазначити про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави витрат, пов`язаних з проведенням у кримінальному провадженні судових експертиз у сумі 357, 50 грн., виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про стягнення з законного представника ОСОБА_7 ОСОБА_11 на користь держави витрат, пов`язаних з проведенням у кримінальному провадженні судових експертиз у сумі 357, 50 грн.
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 08.07.2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (три) роки позбавлення волі:
за ч. 1 ст. 162 КК України ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено йому покарання у вигляді 3 (три) роки обмеження волі.
за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70, 72 КК України за сукупністю злочинів покарання ОСОБА_7 обрано шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 ч.1 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 24.04.2018 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Згідно ч. 4 ст.70 КК України враховуючи вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 28.03.2019 року шляхом погленання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у вигляді 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_11 процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 357 (триста п`ятдесят сім) гривень 50 коп.
Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 71 (сімдесят одної) гривні 50 коп.
Вирішено долю речових доказів.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин
09.05.2018 близько 14:00 години, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , маючи умисел на крадіжку чужого майна, діючи із корисливих мотивів, прийшов до домогосподарства, яке знаходяться по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_12 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 , пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан вказаного домогосподарства, звідки вчинив крадіжку двох металевих плит, вартістю 215 грн. 60 коп. належних ОСОБА_13 .
Крім того, ОСОБА_7 , 10.05.2018 близько 13:00 години, повторно, маючи умисел на крадіжку чужого майна, діючи із корисливих мотивів, прийшов до домогосподарства, яке знаходяться по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_12 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 , пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан вказаного домогосподарства, звідки вчинив крадіжку двох металевих плит, вартістю 215 грн. 60 коп. належних ОСОБА_13 .
Крім того, ОСОБА_7 , 27.05.2018 біля 13.00 год., перебуваючи поблизу домогосподарства, яке розташоване в АДРЕСА_3 , у якому проживає ОСОБА_14 , всупереч вимогам ст. 30 Конституції України, яка гарантує недоторканість житла чи іншого володіння особи, усвідомлюючи, що проникнення до володіння особи, без згоди володільця є незаконним, немаючи відповідного дозволу власника чи законного користувача, умисно з метою вчинити крадіжку чужого майна переліз через паркан на територію подвір`я, яке розташоване за вищевказаною адресою, де був поміченим ОСОБА_15 та з місця події зник, тим самим порушивши закріплене Конституцією України право кожного громадянина на недоторканність іншого володіння особи.
Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , 05.06.2016 близько 01.30 години, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, маючи умисел на крадіжку чужого майна, діючи за попередньою змовою, прийшли до домогосподарства ОСОБА_16 , яке знаходяться по АДРЕСА_3 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел до кінця, пересвідчившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 спільно ОСОБА_8 , перелізли через паркан та незаконно проникли до господарського приміщення, у якому зберігались побутові речі, звідки здійснили крадіжку металевих виробів у якості брухту чорних металів загальною вагою 70 кг. на загальну суму 441 грн. 70 коп.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що неоспорюючи правильність кваліфікації злочину та доведеність вини засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, вирок суду підлягає скасуванню на підставі ст. 413 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі ст. 412 КПК України.
Судом не враховано, що ОСОБА_7 на момент вчинення злочину був неповнолітнім, тому, враховуючи позиції ст. 57, ст. 61, ст. 99, ст. 100 КК України, ОСОБА_7 не може бути призначено жодне покарання, передбачене санкцією ч.1 ст. 162 КК України.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 08.07.2019 року є незаконним та підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині відшкодування процесуальних витрат, на підставі п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК України.
Наразі, ОСОБА_7 досяг повноліття ІНФОРМАЦІЯ_3 , тому на день ухвалення судового рішення 08.07.2019 року, будучи повнолітнім, особисто повинен нести майнову відповідальність .
Стягнення процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні з законного представника ОСОБА_7 - ОСОБА_11 суперечить принципу законності судового рішення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу, просила задоволити з підстав наведених у ній, захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Вирок суду відносно ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 185 КК України не оскаржується.
Не оспорюється у апеляційній скарзі рішення суду першої інстанції щодо кваліфікації та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 162, ч.3 ст. 185 КК України.
Суд правильно встановив фактичні обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 162, ч.3 ст. 185 КК України, який ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах.

Однак, наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.
Відповідно до ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст. 7 КПК ( 1001-05 ) повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 162 КК України, будучи особою, яка не досягла повноліття.
Згідно резолютивної частини вироку ОСОБА_7 за ч.1 ст. 162 КК України призначено основне покарання у виді 3 років обмеження волі, що суперечить змісту ч.1 ст. 162 КК України, роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора, що, враховуючи позиції ст.57, ст.61, ст.99, ст.100 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 не може бути призначено жодне покарання, передбачене санкцією ч.1 ст. 162 КК України.
Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Крім того, судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п.2 ч. 4 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого суд ухвалює рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Згідно ч.2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Відповідно ст.1179 ЦК України неповнолітня особа у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах.
Водночас майнова відповідальність неповнолітніх має свої специфічні риси, обумовлені суб`єктом такої відповідальності особа, яка не досягла 18 років. Така специфіка передбачена у ч.2 ст.1179 ЦК України, відповідно до якої у разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками. За своїм характером відповідальність батьків та піклувальників неповнолітнього є додатковою, або субсидіарною. Її суть полягає в тому, що вищезазначені особи відповідають перед потерпілим у тій частині, в якій не можуть відповідати самі неповнолітні через відсутність у них майна, достатнього для відшкодування шкоди.
Частиною ч.3 ст.1179 ЦК України передбачено, що обов`язок батьків (усиновлювачів), піклувальника, закладу, який за законом здійснює щодо неповнолітньої особи функції піклувальника, відшкодувати шкоду припиняється після досягнення особою, яка завдала шкоди, повноліття або коли вона до досягнення повноліття стане власником майна, достатнього для відшкодування шкоди.
Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 виданого Липовецьким районним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області обвинувачений ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_4 , досяг повноліття ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто на момент постановлення вироку 08.07.2019 року був повнолітнім.

Зазначене вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_7 має особисто нести майнову відповідальність.
Стягнення процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні з законного представника ОСОБА_7 - ОСОБА_11 суперечить принципу законності судового рішення.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обгрунтованими, підлягають в цій частині задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині стягнення з ОСОБА_7 судових витрат в сумі 357, 50 грн. за проведення судових експертиз.
При цьому слушними є доводи щодо виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівки про стягнення з законного представника ОСОБА_7 ОСОБА_11 на користь держави витрат, пов`язаних з проведенням у кримінальному провадженні судових експертиз у сумі 357, 50 грн.
Відповідно ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413,419 КПК України, суд апеляційної інстанці,
П о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 08.07.2019 року змінити в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Звільнити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 162 КК України від покарання у звязку із неможливістю його призначення.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 24.04.2018 року визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
У резолютивній частині вироку зазначити про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави витрат, пов`язаних з проведенням у кримінальному провадженні судових експертиз у сумі 357, 50 грн.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про стягнення з законного представника ОСОБА_7 ОСОБА_11 на користь держави витрат, пов`язаних з проведенням у кримінальному провадженні судових експертиз у сумі 357, 50 грн.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .
Згідно оригіналу:Суддя: