Номер провадження: 11-сс/813/1130/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 13 листопада 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000076 від 24 лютого 2014 року, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 13 листопада 2015 року було задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про передачу речових доказів в рамках кримінального провадження №0000076 від 24 лютого 2014 року. Надано дозвіл на передачу всього нерухомого майна, яке знаходиться на земельній ділянці нафтопереробного заводу, який розташований за адресою: м.Одеса, вул.Шкодова гора, 1/1, що належить ПАТ «Одеський нафтопереробний завод», на який накладено арешт ухвалою Печерського районного суду м.Києва від 17 квітня 2014 року, на відповідальне зберігання та оперативне управління державі в особі Державного підприємства «Укртранснафтопродукт» (адреса: м.Київ, вул.О.Гончара, буд. 35, офіс 88, що належить до сфери управління Міністерства енергетики та вугільної промисловості України). Зобов`язано службових осіб ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» передати вищевказане нерухоме майно та земельну ділянку нафтопереробного заводу Державному підприємству «Укртранснафтопродукт» прийняти його на відповідальне зберігання та оперативне управління з метою підтримання майна в належному стані.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_10 , в якій просив поновити йому строк на апеляційне оскарження, ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 13 листопада 2015 року змінити, виключивши з ухвали посилання про вчинення ОСОБА_8 злочину.

Обґрунтовуючи причини поважності пропуску строку на апеляційне оскарження зазначив, що ОСОБА_8 та його представник (захисник) не приймали участь в судовому засіданні суду першої інстанції під час розгляду клопотання прокурора. Про існування оскаржуваної ухвали вони дізнались із засобів масової інформації.

Доводи апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 мотивував тим, що посилання в ухвалі слідчого судді на вчинення ОСОБА_8 злочину являється констатацією його винуватості, що порушує принцип презумпції невинуватості та право особи на справедливий суд.

В судовому засіданні апеляційного суду 15 серпня 2019 року захисник ОСОБА_7 подав заяву про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від розгляду його апеляційної скарги. Свою заяву він обґрунтував доводами аналогічними доводами адвоката ОСОБА_11 у попередньому провадженні №11-сс/813/713/19, а саме тим, що 04 червня 2019 року Одеським апеляційним судом Одеським апеляційним судом було постановлено ухвалу, якою залишено без задоволення клопотання адвоката ОСОБА_11 про поновлення строку на апеляційне оскарження та повернуто апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 05 лютого 2016 року, якою було надано дозвіл на передачу арештованого нерухомого та рухомого майна, що належить ТОВ «Енергія і Газ Україна», а також всього рухомого майна, належного ПАТ «Одеський нафтопереробний завод», яке знаходиться на земельних ділянках, розташованих в м.Одесі по вул.Шкодова гора 1; 1/1 на відповідальне зберігання і в оперативне управління державі в особі Державного підприємства «Укртранснафтопродукт».

Зазначене судове рішення було ухвалене у справі № 522/23126/15-к колегію суддів, до складу якої входили суддя ОСОБА_2 (головуючий суддя), судді ОСОБА_3 та ОСОБА_12 в рамках того ж кримінального провадження №0000076, в межах якого здійснюється розгляд його апеляційної скарги, поданої в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 13 листопада 2015 року.

Крім того, ухвалою колегії суддів Третьої судової палати Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду від 09 липня 2019 року у справі № 522/23126/15-к (провадження № 51-9273км 18) було відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою представника компанії «EMPSON LIMITED» ОСОБА_11 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 04 червня 2019 року.

Ухвалою судді Третьої судової палати Кримінального касаційного суду ОСОБА_13 від 09 липня 2019 року були витребувані матеріали кримінального провадження (справа №522/23126/15-к) за касаційною скаргою представника компанії «EMPSON LIMITED» ОСОБА_11 .

Копію зазначеної ухвали було надіслано адвокатом ОСОБА_11 до Одеського апеляційного суду, однак до теперішнього часу вимоги ухвали Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 липня 2019 року виконані не були.

Зазначені обставини, на думку захисника ОСОБА_7 свідчать про заінтересованість суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в розгляді справи № 522/23126/15-к, яка направлена на створення перешкод для перегляду в касаційному порядку ухвали Одеського апеляційного суду від 04 червня 2019 року та можливого її скасування Касаційним кримінальним судом Верховного Суду.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав заяву про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, апеляційний суд дійшов висновку про те, що заява про відвід підлягає задоволенню, з огляду на таке.

У відповідності до ч.1 ст.81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Згідно з ч.3 вказаної норми права при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_7 про те, що судді Одеського апеляційного суду навмисно не виконують ухвалу Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду про витребування матеріалів кримінального провадження з огляду на наступне.

Відповідно п.2 ч.1 ст.430 КПК України суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття касаційного провадження без виклику сторін кримінального провадження витребовує матеріали кримінального провадження.

Станом на 15 серпня 2019 року ухвала судді Третьої судової палати Кримінального касаційного суду ОСОБА_13 від 09 липня 2019 року про витребування матеріалів кримінального провадження №522/23126/15-к за касаційною скаргою представника компанії «EMPSON LIMITED» ОСОБА_11 до Одеського апеляційного суду не надходила.

В матеріалах провадження міститься заява адвоката ОСОБА_11 від 16 липня 2019 року про направлення матеріалів справи №522/23126/15-к до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду. До вказаної заяви ним були додані копії ухвал про відкриття провадження за його касаційною скаргою на ухвалу Одеського апеляційного суду від 04 червня 2019 року, а також про витребування матеріалів провадження.

Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що надані адвокатом ОСОБА_11 копії ухвал Верховного суду не завірені належним чином та не скріплені печаткою суду, який їх постановив.

Крім того, зі змісту вказаних ухвал не вбачається, що вимога про витребування матеріалів адресується безпосередньо Одеському апеляційному суду.

Заява адвоката ОСОБА_11 надійшла до Одеського апеляційного суду 16 липня 2019 року, що підтверджується відповідною вхідною печаткою суду.

Частиною 1 ст.350 КПК України встановлено - клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала.

Попереднє судове засідання з розгляду апеляційної скарги адвоката ОСОБА_11 було призначене на 14 год. 30 хв. 11 липня 2019 року та не відбулось в зв`язку з неявкою учасників процесу.

Після цього, адвокат ОСОБА_11 16 липня 2019 року подав заяву про направлення матеріалів провадження до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Після подачі вказаного клопотання його розгляд було призначено на 15 серпня 2019 року у відкритому судовому засіданні, як то прямо встановлено положеннями ст.350 КПК України, в тому числі і для забезпечення права інших учасників процесу виказати свою думку щодо заявленого клопотання.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що доводи про те, що колегія суддів до теперішнього часу навмисно не виконувала ухвалу суду касаційної інстанції є надуманими та безпідставними.

В свою чергу апеляційний суд визнає слушними доводи захисника ОСОБА_7 про те, що судді ОСОБА_2 та ОСОБА_3 приймали участь в розгляді клопотання адвоката ОСОБА_11 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 05 лютого 2016 року, якою було надано дозвіл на передачу арештованого нерухомого та рухомого майна, що належить ТОВ «Енергія і Газ Україна», а також всього рухомого майна, належного ПАТ «Одеський нафтопереробний завод», яке знаходиться на земельних ділянках, розташованих в м. Одесі по вул. Шкодова гора 1; 1/1 на відповідальне зберігання і в оперативне управління державі в особі Державного підприємства «Укртранснафтопродукт».

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04 червня 2019 року було відмовлено в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_11

12 червня 2019 року матеріали провадження за клопотанням про передачу майна ТОВ «ЕНЕРГІЯ і ГАЗ Україна» на відповідальне зберігання та оперативне управляння були повернуті до Приморського районного суду м.Одеси.

Зазначене судове рішення було ухвалене у справі № 522/23126/15-к колегію суддів, до складу якої входили суддя ОСОБА_2 (головуючий суддя), а також судді ОСОБА_3 та ОСОБА_12 в рамках того ж кримінального провадження №0000076, в межах якого здійснюється розгляд апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , поданої в інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 13 листопада 2015 року.

Відповідно до ст.15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.

Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006 р. (далі Бангалорські принципи), неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.

Згідно до п.2.5 застосування цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

В даному випадку апеляційний суд враховує усталену практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ, Суд) щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та об`єктивний.

ЄСПЛ у рішенні у справі ««Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011 р., заява № 23465/03) суд зазначив: «… незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним від неналежного впливу».

Положеннями ст.75 КПК України визначений вичерпний перелік підстав за яких суддя не може приймати участь у кримінальному провадженні та з яких сторона провадження може заявити відвід судді.

Пунктом 4 частини 1 статті 75 КПК України регламентовано, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до ч.1 ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

Враховуючи ту обставину, що судді ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вже розглядали аналогічне клопотання адвоката ОСОБА_11 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали Приморського районного суду м.Одеси від 05 лютого 2016 року в межах того ж самого кримінального провадження №0000076 і вказаними суддями досліджувались фактичні обставини справи, з метою виключення сумнівів у стороннього спостерігача в об`єктивності та неупередженості вказаних суддів під час розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 13 листопада 2015 року, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити заяву про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та відвести їх від розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .

Керуючись статтями 75, 80, 81, 82, 376, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Задовольнити заяву захисника ОСОБА_7 про відвід суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Відвести суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 13 листопада 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000076 від 24 лютого 2014 року.

Передати матеріали провадження № 11-сс/813/1130/19 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного перерозподілу в поряду, передбаченому ст.35 КПК України

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3