ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1167/19 Справа № 215/3306/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 січня 2019 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0001418, № 0001402, №0001314, №00011194, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 січня 2019 року ОСОБА_7 засуджено:
- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за обставин, викладених у вироку: у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; та у вчиненні закінченого замаху, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, вчиненого повторно, за наступних обставин.
Як установив суд, 06 липня 2018 року приблизно о 16:44 годині, перебуваючи у магазині «Продукти №162» ТОВ «АТБ-маркет», який розташований по вул. В.Терещенко, 1ж в Тернівському районі м.Кривого Рогу, ОСОБА_7 , повторно, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, скориставшись відсутністю увагою свідків та очевидців, знаходячись в торгівельному залі вищевказаного магазину, а саме поряд зі стелажем-вітриною у відділі лікеро-горілчаних виробів, де розташовані спиртні напої магазину «Продукти №162» ТОВ «АТБ-маркет», з верхньої полиці взяв одну пляшку віскі 0,5 л Jack Daniels 40% об ск/пл., після чого з тієї ж полиці взяв одну пляшку віскі 0,5 л Johnnie Red Label 40% об ск/пл. та утримуючи вказані пляшки в руці направився в бік кас №2 та №3., після чого з викраденим зник, чим заподіяв магазину «Продукти №162» ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 736,10 гривень.
Повторно, 25 липня 2018 року приблизно о 19:20 годині ОСОБА_7 перебуваючи у магазині ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти 339», який розташований по вул. А.Головко 10в в Тернівському районі м.Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, скориставшись відсутністю увагою свідків та очевидців, знаходячись в торгівельному залі вищевказаного магазину, а саме поряд зі стелажем-вітриною у відділі лікеро-горілчаних виробів, де розташовані спиртні напої магазину ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти 339», з полиці взяв 1 пляшку віскі 0,5 л. «Johnnie Red Label 40%» об ск/пл. та утримуючи вказану пляшку в руці, направився в бік касової зони, після чого поблизу вихідних дверей магазину був зупинений працівниками ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти 339» з викраденим майном, тим самим не довів свій злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв магазину ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти 339» попереджену матеріальну шкоду на загальну суму 343,00 гривень.
Повторно, 26 липня 2018 року приблизно о 17:16 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у магазині ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти 339», який розташований по вул. А.Головко 10в в Тернівському районі м.Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, скориставшись відсутністю увагою свідків та очевидців, знаходячись в торгівельному залі вищевказаного магазину, а саме поряд зі стелажем-вітриною у відділі лікеро-горілчаних виробів, де розташовані спиртні напої магазину ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти 339», з полиці взяв 1 пляшку віскі 0,5 л. «Jameson 40%» об ск/пл. та 1 пляшку віскі 0,5 л. «Jack Daniels 40%» об ск/пл. та утримуючи вказані пляшки в руці, направився в бік касової зони, після чого поблизу вихідних дверей магазину був зупинений працівниками ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти 339» з викраденим майном, тим самим не довів свій злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв магазину ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти 339» попереджену матеріальну шкоду на загальну суму 748,00 гривень.
Повторно, 01 серпня 2018 року приблизно о 13:25 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у магазині ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти 339», який розташований по вул. А.Головко 10в в Тернівському районі м.Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, скориставшись відсутністю увагою свідків та очевидців, знаходячись в торгівельному залі вищевказаного магазину, а саме поряд зі стелажем-вітриною у відділі лікеро-горілчаних виробів, де розташовані спиртні напої магазину ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти 339», з полиці взяв 2 пляшки віскі 0,5 л. «Johnnie Walker Red Label 40%» об ск/пл. та утримуючи вказані пляшки в руці, направився в бік касової зони, після чого поблизу вихідних дверей магазину, був зупинений працівниками ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти 339» з викраденим майном, тим самим не довів свій злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв магазину ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти 339» попереджену матеріальну шкоду на загальну суму 686,00 гривень.
Повторно, 04 серпня 2018 р. приблизно о 12:00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у магазині TOB «АТБ-маркет» «Продукти 339», який розташований по вул.А.Головко, Юв в Тернівському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, скориставшись відсутністю уваги з боку свідків та очевидців, знаходячись в торгівельному залі вищевказаного магазину TOB «АТБ-маркет» «Продукти 339», а саме поряд зі стелажем-вітриною у відділі лікеро-горілчаних виробів, взяв з полиці 2 пляшки віскі «Red Label», 40%, ск/пляшка 0,5 л., вартість яких становить 706,00 грн та, утримуючи вказані пляшки в руці, пройшов повз каси та направився до виходу з приміщення магазину, після чого був затриманий з вищевказаним майном працівниками охорони магазину TOB «АТБ- Маркет» «Продукти 339».
Повторно, 06 серпня 2018 року приблизно о 16:30 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у магазині ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти 339», який розташований по вул. А.Головко, 10в в Тернівському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, скориставшись відсутністю уваги з боку свідків та очевидців, знаходячись в торгівельному залі вищевказаного магазину ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти 339», а саме поряд зі стелажем-вітриною у відділі лікеро-горілчаних виробів, взяв з полиці 2 пляшки віскі «JohnnieWalkerRedLabel», 40%, ск/пляшка 0,5 л.,«JackDaniels», 40%, ск/пляшка 0,5 л, вартість яких становить 799,01 грн., та, утримуючи вказані пляшки в руці, пройшов повз каси та направився до виходу з приміщення магазину, після чого виконавши всі дії, які він вважав необхідними, не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий з вищевказаним майном працівниками охорони магазину ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти 339».
Крім того, 23 серпня 2018 року приблизно о 10:19 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у магазині TOB «АТБ-маркет» «Продукти 339», який розташований по вул. А.Головко, Юв в Тернівському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, скориставшись відсутністю уваги з боку свідків та очевидців, знаходячись в торгівельному залі вищевказаного магазину поряд зі стелажем-вітриною у відділі лікеро-горілчаних виробів, взяв з полиці три пляшки «Scotch Whisky Richardson, 40%, ск/пляшка 0,7 л., вартість яких становить 985,00 грн., та, утримуючи вказані пляшки в руці, пройшов повз каси та направився до виходу з приміщення магазину, однак виконавши всі дії, які він вважав необхідними, не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий з вищевказаним майном працівниками охорони магазину TOB «АТБ- Маркет» «Продукти 339».
Крім того, 29 серпня 2018 року приблизно о 10:15 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у магазині TOB «АТБ-маркет» «Продукти 339», який розташований по вул. А.Головко, Юв в Тернівському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, скориставшись відсутністю уваги з боку свідків та очевидців, знаходячись в торгівельному залі вищевказаного магазину поряд зі стелажем-вітриною у відділі лікеро-горілчаних виробів, взяв з полиці дві пляшки віскі «Jack Daniels», 40%, ск/пляшка 0,5 л., та пляшку віскі «Johnnie Walker Red Label», 40%, ск/пляшка 0,5 л., вартість яких становить 770,66 грн., та, утримуючи вказані пляшки в руці, пройшов повз каси та направився до виходу з приміщення магазину, однак виконавши всі дії, які він вважав необхідними, не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий з вищевказаним майном працівниками охорони магазину TOB «АТБ- Маркет» «Продукти 339».
Крім того, 31 серпня 2018 року приблизно о 10:10 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у магазині TOB «АТБ-маркет» «Продукти 339», який розташований по вул. А.Головко, Юв в Тернівському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, скориставшись відсутністю уваги з боку свідків та очевидців, знаходячись в торгівельному залі вищевказаного магазину поряд зі стелажем-вітриною у відділі лікеро-горілчаних виробів, взяв з полиці дві пляшки віскі «Johnnie Walker Red Label», 40%, ск/пляшка 0,5 л вартість яких становить 699,03грн., та, утримуючи вказані пляшки в руці, пройшов повз каси та направився до виходу з приміщення магазину, однак виконавши всі дії, які він вважав необхідними, не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий з вищевказаним майном працівниками охорони магазину TOB «АТБ- Маркет» «Продукти 339».
Крім того, 03 вересня 2018 року приблизно о 11:44 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у магазині TOB «АТБ-маркет» «Продукти 339», який розташований по вул.А.Головко, Юв в Тернівському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, скориставшись відсутністю уваги з боку свідків та очевидців, знаходячись в торгівельному залі вищевказаного магазину TOB «АТБ-маркет» «Продукти 339», а саме поряд зі стелажем-вітриною у відділі лікеро-горілчаних виробів, взяв з полиці дві пляшки віскі «Jameson», 40%, ск/пляшка 0,5 л вартість яких становить 712,67 грн., та, утримуючи вказані пляшки в руці, пройшов повз каси та направився до виходу з приміщення магазину, однак виконавши всі дії, які він вважав необхідними, не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий з вищевказаним майном працівниками охорони магазину TOB «АТБ- Маркет» «Продукти 339».

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання змінити, призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, не оскаржуючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочинів, доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього, прокурор у той же час вказує, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст.68 КК України призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не застосувавши закон, який підлягає застосуванню, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Згідно з положеннями ст.65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, конкретні обставини скоєння правопорушень, наведені дані про його особу, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують.
З вироку вбачається, що дії ( вчиненні 25 липня 2018 року, 26 липня 2018 року, 01 серпня 2018 року, 04 серпня 2018 року, 06 серпня 2018 року, 23 серпня 2018 року, 29 серпня 2018 року, 31серпня 2018 року, 03 вересня 2018 року) ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України за ознаками закінченого замаху, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, вчиненого повторно.
За таких обставин покарання ОСОБА_7 має бути призначено відповідно до положень ст. 68 КК України.
Проте, суд першої інстанції не взяв до уваги вищезазначені положення ст. 68 КК України та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 невірно призначенив покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст, 185 КК України, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з частинами 1 і 2 ст.409 КПК при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, апеляційним судом не встановлено, тому в решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважені органи з питань пробації за місцем проживання, повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4