Дата документу 09.09.2019 Справа № 320/3296/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/3296/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/778/861/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст. 157 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 вересня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваджені прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 серпня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого Першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі ОСОБА_9 про відсторонення від посади

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий Першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі ОСОБА_9 за погодженням з прокурором відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді з клопотанням про відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від посади старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області на строк 2 місяці.

Своє клопотання обґрунтував тим, що Першим слідчим відділом слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у м. Мелітополі проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 00000114 від 20 березня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , обіймаючи посаду старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, здійснюючи функції представника влади, тобто будучи службовою особою, незважаючи на обізнаність з вимогами нормативно-правових актів, усупереч обов`язку їх неухильного дотримання, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи умисно, маючи умисел на порушення конституційного права на недоторканність володіння особи, будучи представником влади та працівником правоохоронного органу, тобто, службовою особою, маючи відповідну фахову підготовку та досвід роботи в органах внутрішніх справ України, свідомо і цілеспрямовано став на шлях злочинної діяльності та умисно вчинив злочин, а саме проник до іншого володіння та незаконно провів у ньому обшук, вчинений службовою особою, за наступних обставин.

Капітан поліції ОСОБА_7 , займаючи посаду старшого дільничного офіцера поліції Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, всупереч вимог ст.ст. 264, 265 Кодексу України про адміністративні правопорушення та ст.ст. 233-237 Кримінального процесуального кодексу України провів обшук приміщення кафе «Vada», розташоване за адресою: бульвар Шевченка, 77 у м. Запоріжжі.

Так, 1 вересня 2018 на ім`я начальника Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області полковника поліції ОСОБА_10 старшим дільничним офіцером поліції сектору превенції вказаного відділку поліції капітаном поліції ОСОБА_7 було складено та подано рапорт про те, що в ході комплексного опрацювання Вознесенівського району м. Запоріжжя від жителів району надійшла велика кількість скарг на діяльність кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: м. Запоріжжя, бул. Шевченко, 77, крім того, в ході моніторингу бази даних «Армор» встановлено, що на діяльність вказаного кафе надходили неодноразові скарги на лінію «102».

Вказаний рапорт було зареєстровано у журналі єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області за № 25997.

1 вересня 2018 року приблизно о 22 годині (більш точний час органом досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи на добовому чергуванні та виконуючи функції представника влади, будучи службовою особою та будучи наділений владними повноваженнями у супроводі працівників поліції, на підставі вказаного рапорту прибув до кафе «Vada», яке на праві приватної власності належить ТОВ «АВ ГРУПП ІНВЕСТ» та перебуває в оренді у ФОП « ОСОБА_11 », де пред`явив працівникам кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » вимогу надати йому для перевірки дозвільні документи господарської діяльності суб`єкта господарювання та ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності оформлених на фізичну особу підприємця ОСОБА_11 .

Від представника ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 ОСОБА_7 отримав для ознайомлення оригінали документів: договір суборенди нерухомого майна № 2-17 від 01.07.2017; ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями № 2018-0829-64-52749 від 18.05.2018 з додатками,витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, які є підставою для здійснення підприємницької діяльності у тому числі роздрібною торгівлею спиртними напоями.

Незважаючи на наявність дозвільних документів, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи умисел на порушення конституційного права на недоторканність володіння особи, будучи службовою особою, всупереч волі законного володільця, в нічний час доби, з 22 год. 00 хв. 01.09.2018 до 02 год. 55 хв. 02.09.2019, проник до іншого володіння особи, в приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , власником котрого є ОСОБА_11 , зокрема до барної стійки, підсобного службового приміщення, вхід та доступ до яких був обмежений, де за відсутності визначених законом підстав провів обшук, котрий виразився в активних діях: самостійному проходженню до закритих приміщень, відкриття цих приміщень, відкритті зачинених шаф, холодильників, не маючи особливого дозволу суду і без належного дозволу володільця іншого майна, без додержання особливого порядку, передбаченого ст.ст. 214, 216, 233, 234 КПК України, діючи умисно, незаконно, перевищуючи владу та явно виходячи за межі наданих йому прав віднайшов та незаконно вилучив алкогольну продукцію з марками акцизного збору у кількості 79 пляшок.

Усвідомлюючи протиправність своїх дій, задля придання видимості легітимності своїх дій ОСОБА_7 склав протокол огляду, в якому вказав, що огляд проводився у приміщенні кафе «Vada». Вказану алкогольну продукцію, не маючи на те правових підстав, ОСОБА_7 вилучив.

Своїми незаконними діями ОСОБА_7 умисно порушив законні права ОСОБА_11 , котрі виразилися в порушенні конституційного права на недоторканість іншого володіння особи.

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється в незаконному проникненні до іншого володіння особи, незаконному проведенні в ньому обшуку, вчиненому службовою особою, тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України.

20 березня 2019 року відомості про вказане кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000114, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України.

9 серпня 2019 року о 14 год. 20 хв. ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України.

Посилаючись на те, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення середньої тяжкості, за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років, а також те, що ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків з метою дачі ними неправдивих показань чи відмови від дачі показань, знищити чи спотворити речі чи документи, що мають доказове значення чи перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні, слідчий просив відсторонити ОСОБА_7 від посади на строк 2 місяці.
Відмовляючи у задоволенні клопотання, слідчий суддя зазначив, що на утриманні ОСОБА_7 знаходяться двоє дітей, дружина перебуває у відпустці по догляду за дитиною до трьох років, підозрюваний є єдиним годувальником своєї родини, а надані суду матеріали свідчать про відсутність підстав вважати, що відсторонення від посади ОСОБА_7 є необхідним заходом для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
В апеляційній скарзі прокурор вважає ухвалу суду незаконною та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що обставини вчиненого підозрюваним злочину свідчать про використання ним свого службового становища, і в разі подальшого перебування на посаді він зможе продовжувати вчиняти злочинні дії.

Крім того, перебуваючи на посаді, ОСОБА_7 зможе незаконними засобами впливати на потерпілого та свідків, примушувати їх до дачі неправдивих показань на його користь, що перешкодить встановленню істини під час досудового та судового слідства.

Просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відсторонити ОСОБА_7 від посади старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області на строк 2 місяці.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та зазначив, що вже складено обвинувальний акт, який направлено до суду, але підготовче судове засідання ще не проведене. Вважав, що підозрюваний може здійснювати тиск на потерпілого та свідків, які ще не були допитані в суді. Крім того, він може і в подальшому приходити на перевірки до обвинуваченого, чим здійснювати на нього вплив, а перебуваючи у відділенні поліції, може знищити речові докази. Додатково повідомив, що докази реальних ризиків кримінальному провадженню з моменту повідомлення ОСОБА_7 про підозру відсутні.
Захисник підозрюваного адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що з моменту вчинення злочину минуло більше року і по даному провадженню ОСОБА_7 жодних дій, направлених на перешкоджання досудовому розслідуванню не вчинив. Крім того, на теперішній час кримінальне провадження перебуває в суді на розгляді. Також повідомив, що ОСОБА_7 є єдиним годувальником в сім`ї, а у відділенні поліції не вистачає дільничих офіцерів.
Підозрюваний ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав свого захисника в повному обсязі, просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення та зазначив, що в травні 2019 року у нього вилучили матеріали перевірки в копіях, а оригінали залишили на зберігання, що він і робить по теперішній час. Також зазначив, що він має двох дітей, які перебувають на його утриманні.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, підозрюваного та його захисника, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 131 КПК України відсторонення від посади є окремим видом заходу забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.
Відповідно до ч. 1 ст. 155 КПК України, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження із клопотанням про відсторонення особи від посади.

Згідно з ч. 2 ст. 155 КПК України у клопотанні про відсторонення від посади, зокрема зазначаються: виклад обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.
Відповідно до ч. 1 ст. 157 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Отже, у клопотанні повинні бути викладені конкретні обставини, які дають підстави вважати, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, вчинить такі дії, які негативно вплинуть на кримінальне провадження, а на слідчого, прокурора покладається обов`язок доведення існування таких ризиків.
Слідчий в клопотанні як на обставини, які дають підстави вважати, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, послався на тяжкість вчиненого злочину.
Проте тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється особа, не може сама по собі свідчити про те, що підозрюваний вчинить дії, направлені на знищення чи підробку документів і речей, які мають значення для досудового розслідування.
Також у клопотанні, без зазначення конкретних обставин, які можуть свідчити про наявність підстав вважати, що підозрюваний вчинить такі дії, вказано, що ОСОБА_7 може впливати на органи досудового розслідування, суд, свідків та інших учасників кримінального провадження або іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню
Зазначене твердження слідчого колегія суддів вважає недоведеним, оскільки, ані слідчий з прокурором в засіданні суду першої інстанції, ані прокурор при апеляційному розгляді даних матеріалів не змогли назвати конкретних фактів, які б підтверджували таку поведінку підозрюваного, та свідчили про можливість ОСОБА_7 використати свої посадові повноваження старшого дільничного офіцера поліції сектору превенції Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області для впливу на свідків, органи досудового розслідування чи суд.

Більше того, під час розгляду апеляційної скарги в судовому засіданні апеляційного суду не встановлено, щоб хтось зі свідків скаржився на тиск з боку підозрюваного, і будь-які докази впливу на них відсутні.
Також на користь доводів апеляційної скарги прокурора щодо можливості підозрюваного знищити речі та документи, які можуть бути використані як докази, жодним чином не свідчить той факт, що слідчими ДБР у ОСОБА_7 були вилучені копії матеріалів проведеної ним перевірки, а оригінали вказаних документів та вилучене ним майно було залишене йому на відповідальне зберігання.
Таким чином, слідчим не тільки не доведена необхідність такого заходу забезпечення кримінального провадження, але і в самому клопотанні належним чином не викладені обставини, передбачені п. 6 ч. 2 ст. 155 КПК, які дають підстави вважати, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, вчинить дії, які негативно вплинуть на досудове розслідування.
Також відсутні підстави для застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження, оскільки на теперішній момент досудове розслідування вже завершено, обвинувальний акт був переданий до суду для розгляду справи по суті, а з моменту вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину минуло більше одного року, і даних, які свідчать про тиск на свідків або намагання знищити будь-які докази з боку підозрюваного за цей значний проміжок часу, прокурором не надано, що спростовує відповідний довід апеляційної скарги.
Окрім цього, колегія суддів звертає увагу, що в рамках вказаного кримінального провадження щодо підозрюваного було застосовано запобіжний захід, і покладено на нього ряд обов`язків, які додатково запобігають можливому ризику вчинення тиску на свідків або можливості іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню.
Крім того, пунктом 2 ч. 2 ст. 157 КПК України визначено, що при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
При розгляді клопотання слідчим суддею дотримані зазначені вимоги закону та враховано, що застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження негативно вплине на двох малолітніх дітей та дружину підозрюваного, з огляду на те, що він є єдиним годувальником у родині.
За таких обставин колегія суддів вважає, що доводи клопотання є необґрунтованими, в судовому засіданні апеляційного суду стороною обвинувачення доказів на підтвердження вищевказаних доводів надано не було, у зв`язку з чим, оскаржувана ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, а доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності підстав для відсторонення ОСОБА_7 від посади, слід визнати непереконливими.

Враховуючи, що слідчим суддею прийнято правильне за суттю рішення, апеляційний суд, з огляду на повноваження надані ч. 3 ст. 407 КПК України, вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.
Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 155, 157, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 серпня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого Першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі ОСОБА_9 про відсторонення від посади ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4