ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 328/163/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1087/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням Токмацького районного суду Запорізької області),
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 13 березня 2019 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Токмак Запорізької області, українка, громадянка України, не маюча освіти, не заміжня, не працююча, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та їй призначене покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.
Стягнуто зі ОСОБА_9 на користь держави 3432 гривень в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України за наступних обставин.
В другій декаді березня 2018 року приблизно о 18 годині ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою в групі з неповнолітнім сином ОСОБА_10 , шляхом розбирання цегляної стінки, через отвір проникла до приміщення гаражу, розташованого на території гаражного кооперативу «Жовтневий» по вул. Володимирській в м. Токмак Запорізької області, звідки таємно з корисливих мотивів викрала настільні металеві стрілочні ваги вартістю 350 гривень, два металеві листи загальною вартістю 150 гривень, що належать ОСОБА_11 , чим спричинила останньому матеріальну шкоду на загальну суму 500 гривень.
Крім того, в першій декаді квітня 2018 року приблизно о 12 годині ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою спільно в групі з неповнолітнім сином ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу з господарського приміщення, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_3 , повторно, таємно з корисливих мотивів викрала ріжкові двосторонні ключі загальною вартістю 402 гривні, що належать ОСОБА_12 , чим спричинила останній матеріальну шкоду.
Далі, у вказаний день та денну годину доби ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою спільно в групі з неповнолітнім сином ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно з корисливих мотивів викрала ліжко панцирне металеве з двома спинками з металевих труб вартістю 100 гривень, 30 фрагментів металевих труб загальною вартістю 200 гривень, що належить ОСОБА_12 , чим спричинила останній матеріальну шкоду. Своїми умисними незаконними діями, ОСОБА_9 спричинила потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 702 гривні.
Крім того, в третій декаді травня 2018 року приблизно о 12 годині ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою спільно в групі з неповнолітнім сином ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу з приміщення погребу, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_3 , повторно, таємно з корисливих мотивів викрала три бідони алюмінієві, вартість кожного складає по 200 гривень, що належать ОСОБА_12 , чим спричинила останній матеріальну шкоду.

Далі, у вказаний день та денну годину доби ОСОБА_9 продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, діючи за попередньою змовою в групі спільно з неповнолітнім сином ОСОБА_10 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу з господарського приміщення вказаного домоволодіння, повторно, таємно з корисливих мотивів викрала майно, що належить ОСОБА_12 , чим спричинила останній матеріальну шкоду.

Далі, у вказаний день та денну годину доби ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, діючи за попередньою змовою спільно в групі з неповнолітнім сином ОСОБА_10 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу з ґанку вказаного домоволодіння, повторно, таємно з корисливих мотивів викрала майно, що належать ОСОБА_12 , чим спричинила останній матеріальну шкоду. Своїми умисними незаконними діями ОСОБА_9 спричинила потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4162 гривні.
Крім того, 17 травня 2018 року приблизно о 17 годині ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою спільно в групі з неповнолітнім сином ОСОБА_10 , шляхом відчинення дверей проникла до приміщення господарської споруди, розташованої на території домоволодіння АДРЕСА_3 , повторно, таємно з корисливих мотивів викрала майно, що належить ОСОБА_12 на загальну суму 960 гривень. Після чого, ОСОБА_9 разом з неповнолітнім сином ОСОБА_10 , викрадене майно в полімерних мішках намагалась винести з території двору, але завершити свій злочинний умисел до кінця не змогла, оскільки була виявлена потерпілою ОСОБА_12 у дворі з викраденим майном. Тобто, ОСОБА_9 разом з сином ОСОБА_10 не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Крім того, 4 червня 2018 року приблизно о 14 годині ОСОБА_9 , знаходячись на неогородженій території земельної ділянки, неподалік домоволодіння АДРЕСА_4 , спілкувалась разом з ОСОБА_13 . Після чого, скориставшись тим, що ОСОБА_13 відійшла з вказаного місця відпочинку, ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрала мобільний телефон вартістю 580 гривень разом з сім-картою оператора «Київстар», вартість якої згідно складає 25 гривень, що належить ОСОБА_13 , чим спричинила останній матеріальну шкоду на загальну суму 605 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано розглянув кримінальне провадження за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачена ОСОБА_9 визнала себе винуватою у вчиненні крадіжок, але не погодилась з переліком викраденого майна.
Крім того, за епізодом замаху на крадіжку майна потерпілої ОСОБА_12 від 17 травня 2018 року на загальну суму 960 гривень обвинувачена взагалі не допитувалась, а інші докази судом не досліджувались.
Звертає увагу, що показання обвинуваченої мають протиріччя з обвинувачення, яке було сформульоване судом, і фактично свідчать про часткове визнання ОСОБА_9 своєї вини.
Також зазначає, що всупереч приписів ст.ст. 349, 370, 374 КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості вироку, суд першої інстанції не дослідив жодних доказів, окрім протоколу огляду місця події від 31 березня 2018 року за епізодом крадіжки з гаражу потерпілого ОСОБА_11 , чим було порушено право обвинуваченої на захист.
Вважає, що за таких підстав суд повинен був дослідити всі наявні по справі докази, після чого сформулювати обвинувачення визнане доведеним, дати оцінку доказам по справі, визначитись з кваліфікацією дій обвинуваченої, наявністю пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, врахувати дані, що характеризують особу обвинуваченої, в тому числі стан її психічного здоров`я, оскільки вона має розумову відсталість у ступені легкої дебільності, а також відсутність освіти, наявність на утриманні 3 неповнолітніх дітей та скрутне матеріальне становище.
Крім того, в порушення приписів ст. 100, ч. 3 ст. 374 КПК України суд вирішив питання речових доказів, що не відносяться до вказаного кримінального провадження, оскільки суд ухвалив повернути майно ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які не є потерпілими у даному кримінальному провадженні.
Просить вироку суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, вважала, що судом було істотно порушено вимоги ст. 349 КПК України і з урахуванням цього порушено право на захист, захисника обвинуваченої, який також погодився з доводами апеляційної скарги прокурора, вважав, що вирок потрібно скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону віднесені порушення цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
При вивченні матеріалів кримінального провадження та перевірці доводів апеляційної скарги прокурора колегією суддів було встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду провадження було істотно порушено вимоги ст. 349 КПК України.
Так, відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ході судового розгляду суд обмежився допитом обвинуваченої, дослідженням протоколу огляду місця події та матеріалів, що характеризують особу обвинуваченої.
Досліджуючи докази, суд виходив з того, що обвинувачена вину у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України визнала повністю, згодна з обсягом пред`явленого їй обвинувачення і кваліфікацією вчинених нею злочинів, щиросердно розкаялася та своїми показами підтвердила їх вчинення.

Як зазначив суд у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_9 свою вину визнала в повному обсязі та пояснила, що вона разом зі своїм неповнолітнім сином ОСОБА_10 вкрала з гаражного кооперативу «Жовтневий» металеві стрілочні ваги, з будинку ОСОБА_12 вона з сином вкрала ріжкові ключі, ліжко металеве, металеві труби, три бідони алюмінієві, автомобільний акумулятор, два фрагмента кутника, каністру на 10 літрів, молоток, а у потерпілої ОСОБА_13 вона вкрала мобільний телефон.
Однак судом у вироку взагалі належним чином не наведено пояснення обвинуваченої, які вона давала в судовому засіданні, оскільки, як випливає з технічного запису судового засідання від 4 грудня 2018 року, вона хоча формально визнала свою вину у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, але змістовно про обставини вчинення кожного епізоду крадіжки пояснень не надала, про дату їх вчинення, вид та кількість викраденого майна не зазначила, а лише відповідала на запитання прокурора та казала, що викрала все те, що зазначено в обвинувальному акті (т. 1, а.с. 159-160, 244).
Тобто з пояснень обвинуваченої ОСОБА_9 , зафіксованих на технічному носії, вбачається, що вона була згодна з кваліфікацією своїх дій та визнала свою вину в повному обсязі, але логічних та послідовних пояснень з приводу обставин вчинення нею злочинів не надала.
Ні у прокурора, ні у суду запитань до обвинуваченої з огляду на такий зміст її пояснень не виникло.

За таких обставин суд першої інстанції був зобов`язаний дослідити всі докази, якими орган досудового розслідування обґрунтував висновок про винуватість ОСОБА_9 у вчинених злочинах.
Крім того, судом першої інстанції порушений власне порядок процедури судового розгляду, визначений параграфом 3 Глави 28 КПК України, який визначає, що після підготовчих дій прокурором оголошується обвинувальний акт, потім оголошується зміст цивільного позову, опісля суд роз`яснює обвинуваченому суть обвинувачення, а вже потім визначається обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження.

Як вбачається із журналу судового засідання та технічного запису, суд першої інстанції взагалі не визначив обсяг доказів, що підлягають дослідженню, а також не з`ясував, чи правильно розуміють обвинувачена та потерпілий зміст обставин, які не будуть досліджуватися судом, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку, чим порушив вимоги ч. 2, 3 ст. 349 КПК України.
Частиною 1 ст. 415 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають чи можуть перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Статтею 7 КПК України передбачені загальні засади кримінального провадження, зокрема те, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадку, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі прокурора з приводу вирішення долі речових доказів, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.
Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо врахування даних про особу обвинуваченої та призначення їй покарання підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.
Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.
Оскільки у кримінальному провадженні обвинуваченій запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_9 не обирати.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 13 березня 2019 року у відношенні ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати.
Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 328/163/19