Номер провадження: 11-кп/813/1174/19
Номер справи місцевого суду: 521/6762/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну захисника ОСОБА_10 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 05 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000032 від 04 січня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Татарбунари, Татарбунарського району, Одеської області, не працевлаштованого, не одруженого, з неповною середньої освітою, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-03.08.2011 року Татарбунарським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком в 1 рік,
-27.11.2012 року Татарбунарським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України приєднано до призначеного покарання 4 місяця за попереднім вироком та остаточно визначене покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі,
-25.05.2017 року Татарбунарським районним судом Одеської області за ч.3 ст.190 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком в 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна.
На підставі ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 25.05.2017 року у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі та остаточно призначено йому покарання за сукупністю вироків у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід продовжений до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання слід рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 , тобто з 10.03.2018 року.
Вирішено питання з заходами забезпечення кримінального провадження та речовими доказами.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 1416527,00 гривень.
Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленими особами, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, під приводом продажу «Біткоїнів» 04.01.2018 року орендував квартиру АДРЕСА_2 , та в цей же день об 11 годині під час телефонної розмові запросив ОСОБА_11 для здійснення продажу «біткоїнів» за 50000 доларів США.
Відповідно до вказаної домовленості ОСОБА_11 о 17 годин 30 хвилин прибув до будинку АДРЕСА_3 , де зустрілись з обвинуваченим та останній запросив його до квартири АДРЕСА_4 .
Прибувши до вказаної квартири ОСОБА_11 отримав погрози від невстановленої особи, предметом, який він сприймав як пістолет, та удар по голові вказаним предметом, а від інших присутніх осіб удари руками та ногами в область голови, тулуба, рук та ніг, в результаті чого ОСОБА_7 та невстановлені особи відкрито заволоділи майном ОСОБА_11 , а саме грошовими коштами у сумі 50000 доларів США, мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi 3», вартістю 4000 гривень, золотим ланцюгом, вагою 18 грам, вартістю 18000 гривень, завдавши ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 1 416 527 гривень.
Не погодившись із зазначеним вироком суду, захисник ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам кримінального провадження та просив скасувати оскаржуваний вирок та кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 закрити у зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, та відмовити в задоволенні цивільного позову.
Доводи апеляційної скарги мотивував тим, що вирок суду першої інстанції являється необґрунтованим, оскільки при розгляді кримінального провадження судом не було враховано, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, містить неналежну правову кваліфікацію кримінального правопорушення. Зазначає, що судом першої інстанції невірно надана оцінка та правова кваліфікація діям обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки згідно обвинувального акту обвинуваченому інкримінуються лише дії щодо оренди квартири, де був вчинений злочин, та дії щодо забезпечення прибуття потерпілого до даної квартири.
Вважає, що дослідженими в ході судового розгляду доказами, які покладені в основу вироку, підтверджується лише подія кримінального правопорушення, однак стороною обвинувачення не було доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, форма вини, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини
Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Захисник ОСОБА_10 у апеляційній скарзі не погоджуючись з доведеністю вини обвинуваченого ОСОБА_7 , наполягав на тому, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом з тим ч.3 ст.404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Однак у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження сторона захисту не зверталась до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.
Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 заявив клопотання про доповнення вступної частини оскарженого вироку посиланнями на судимості ОСОБА_7 .
Апеляційний суд вважає зазначене клопотання необґрунтованим, оскільки прокурор не подавав апеляційну скаргу на зазначений вирок, а судом першої інстанції враховано судимості ОСОБА_7 в мотивувальній частині вироку, а також в резолютивній частині вироку при призначенні покарання.
Під час апеляційного розгляду захисники ОСОБА_12 та ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 та в обґрунтування невинуватості ОСОБА_7 зазначили, що вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину жодними доказами не доведена.
Дослідивши оскаржуваний вирок суду першої інстанції апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України.
Так, відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його визнано винуватим, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:
- наданими під час судового розгляду показаннями потерпілого ОСОБА_11 який пояснив суду першої інстанції про те, що йому зателефонував знайомий та запитав, чи не хоче він купити «біткоіни», на що потерпілий погодився та приблизно о 16 годині йому повідомили куди потрібно приїхати. Потерпілий приїхав на місце зустрічі на автомобілі, де окрім нього знаходилася ОСОБА_13 . Приблизно через 20 хвилин підійшов ОСОБА_7 повідомив, що його звуть ОСОБА_14 та він від ОСОБА_15 та запропонував піднятися у квартиру. Коли вони піднялися, то ОСОБА_7 відкрив двері квартири ключем (було чути телевізор), але потерпілий не захотів заходити та попросив, щоб йому винесли комп`ютер, але ОСОБА_7 сказав, що необхідно пройти у кімнату. Потерпілий зайшов перший та побачив п`ятьох людей у балаклавах. Йому приставили до голови пістолет та він відчув удар ззаду, після чого в нього забрали гроші та майно. Так як удар був нанесений ззаду, то скоріш за все його завдав ОСОБА_7 . Його продовжували бити та погрожували, що хочуть його зарізати або застрелити. Він прикинувся, що знепритомнів та почув, як відкрилися двері квартири. Після цього він вийшов з квартири та повідомив співмешканку ОСОБА_13 про злочин.;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що вона перебуває з ОСОБА_11 у цивільному шлюбі. 04.01.2018 року, приблизно о 18 годині 20 хвилин, ОСОБА_11 пішов та повернувся через 15-20 хвилин весь побитий та тяжко дихав. На той час він займався обміном електронних грошей та йому потрібно було купити біткоін. Він повинен був їх купити десь у центрі міста, але до цього розмовляв з ОСОБА_7 та той казав, що його вже обманювали та він хоче зробити це вдома. При собі ОСОБА_11 мав десь 53 тисячі доларів США, які отримав від продажу бізнесу. ОСОБА_11 їй казав, що йому нанесли удар пістолетом та викрали гроші, мобільний телефон та золотий виріб;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що 04.01.2018 року, вранці, вона здала квартиру ОСОБА_7 , який попередньо їй зателефонував. Так як він сказав, що забув документи, то вона його сфотографувала, взяла в нього гроші та дала ключ. Ввечері їй зателефонували та повідомили, що в квартирі проводять огляд;

- показаннями свідка ОСОБА_17 який під час допиту в суді першої інстанції показав, що ОСОБА_7 його знайомий. З початку 2018 року він мешкав у м. Татарбунари та працював у Затоці. Десь у жовтні-листопаді він зустрів ОСОБА_7 , який запитував в нього інформацію про біткоін та він відповів, що сам не займався вказаним питанням, проте інформацію можливо знайти на сайті ОЛХ;

- заявою ОСОБА_11 від 04.01.2018 року, про заволодіння його майном та завдання тілесних ушкоджень (том 2, а.с.5);

- витягом з ЄРДР за №0000032 від 04.01.2018 року, в якому викладені та посвідчені відомості про вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України (том 2, а.с.4);

- протоколом огляду місця події з фототаблицею від 04.01.2018 року за адресою: АДРЕСА_5 , в ході якого виявлено та вилучено змиви з перемикачів світла та кнопки включення телевізора №1 та №2; змив речовини бурого кольору з кімнати №1; липка стрічка з плямами речовини бурого кольору в кімнаті №1; 3 відбитки поверхні руки на поверхні з під пляшки коньяку в кімнаті №2, 1 відбиток поверхні руки на перемикачі світла в коридорі, 3 відбитка поверхні руки на поверхні стакану на кухні на 7 відрізках липкої стрічки. Наведене свідчить про те, що у квартирі знаходилося багато осіб, які перебували там протягом значного часу (том 2, а.с.6-13);

- заявою ОСОБА_18 з фотографією від 04.01.2018 року, відповідно до якої вона добровільно видала співробітникам поліції фотографію чоловіка, на якій зображений ОСОБА_7 , який з 04.01.2018 року по 06.01.2018 року винайняв в неї житло, розташоване за адресою: АДРЕСА_5 ; (том 2, а.с.24-25);

- протоколом огляду місця події з фототаблицею від 04.01.2018 року, відповідно до якого оглянуто місце події біля будинків №38 та №40, розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова, в ході якого виявлено та вилучено барсетку чорного кольору, всередині якої знаходилось 2 банківські карти «Приватбанк», грошові кошти у сумі 3000 доларів США купюрами по 100 доларів США, 2 тканинні рукавиці чорного кольору (том 2, а.с.14-20);

- висновком експерта №54 від 04.01.2018 року, відповідно до якого у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження: забійна рана та синець потиличної ділянки зліва. Дані ушкодження утворилися від ударної дії тупого (тупих) твердого (твердих) предмета (предметів), індивідуальні особливості якого (яких) в ушкодженнях не відобразились. Враховуючи морфологічні особливості ушкоджень (синець багряно-синюшного кольору; дно рани западаюче, прикрите частково підсохлою бурою кіркою) слід вважати, що вони виникли приблизно від декількох годин до 2, 3-х діб до початку проведення експертизи, тобто могли бути спричинені 04.01.2018 року. Забійна рана та синець потиличної ділянки зліва, складають єдиний морфологічний комплекс ушкоджень і оцінюються разом, спричиняють розлад здоров`я строком понад 6-ть днів, але не більше трьох тижнів (21 день). За цим критерієм, відповідно до п.п.2.3.3 і 4.6 «Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Вказані ушкодження не були небезпечними для життя. Об`єктивних судово-медичних даних, за якими можливо встановити положення тіла потерпілого в момент нанесення йому ушкоджень, в розпорядженні експерта немає. Враховуючи, що дані ушкодження утворилися від одноразового впливу травмуючої сили. Вирішення питання про послідовність нанесення ушкоджень є безпредметним. Не виключено, що з наявними ушкодженнями ОСОБА_11 міг здійснювати активні самостійні дії (пересуватися, кричати, чинити опір) (том 2, а.с.22-23);

- висновком експерта №142 від 14.01.2018 року, згідно з яким кров потерпілого ОСОБА_11 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО. На фрагментах ліпкої стрічки (об`єкти №1-5 маркування відділення), марлевому тампоні (об`єкт №6) зі змивом з підлоги, вилучених за адресою: АДРЕСА_5 , в об`єктах №2-3 виявлена кров людини з домішкою поту, в об`єкті №6 кров без домішки поту. При встановлені групової приналежності крові та поту (об`єкти №2, 3) виявлені антигени В та А, властиві групі крові АВ (у разі походження крові та поту від однієї особи), у разі походження від кількох осіб, ними можуть бути особи з групами крові А з ізогемаглютиніном анти-В та В з ізогемалгютиніном анти-А за ізосерологічною системою АВО, що не виключає походження крові та поту від самого потерпілого ОСОБА_11 , носія антигену А, та домішки поту особи-носія антигену В (незалежно від категорії видільництва). В об`єкті №6 виявлений антиген А, властивий групі крові А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО, що не виключає її походження від особи-носія даної групової приналежності, у тому числі, від потерпілого ОСОБА_11 (том 2, а.с.38-41);

Судом першої інстанції прийняті до уваги обставини, які передували скоєнню злочину, а саме те, що ОСОБА_7 попередньо орендував житло, що підтверджується показами свідка ОСОБА_18 та наполягав на зустрічі саме у квартирі, що підтверджується показами свідка ОСОБА_13 та показами потерпілого ОСОБА_11 , тобто свідчать про те, що ОСОБА_7 заздалегідь готувався до скоєння злочину.

Також, судом першої інстанції прийнято до уваги дії обвинуваченого після скоєння злочину, а саме продаж ноутбука та телефону, який був здійснений, нібито, з мотивів побоювання погроз осіб, які скоїли злочин, щодо не викриття останніх, однак вказані доводи належним чином не були обґрунтовані, при цьому хибність вказаного посилання підтверджена тим, що обвинувачений, перебуваючи в суд, так і не зміг надати будь-які відомості для викриття цих осіб.

Крім того, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про розмір шкоди та її доведеність, зокрема: показами потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_13 , та показами обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що потерпілий прибув на місце скоєння злочину для купівлі «біткоїнів».

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що дослідженні в ході судового розгляду докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього злочину.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_7 .

При цьому, апеляційний суд критично оцінює доводи захисників в обґрунтування того, що жодним доказом не доведена винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, та вважає їх такими, що спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Невизнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_7 апеляційний суд розцінює, як намагання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, враховував характер, мотиви та обставини вчиненого злочину, дані, які характеризують особу обвинуваченого.

Обставини, які пом`якшують покарання судом першої інстанції встановлені не були.

Також, суд першої інстанції врахував вчинення ОСОБА_7 особливо тяжкого злочину, та до обставини, яка обтяжує покарання відніс рецидив злочину.

Апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 , раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку апеляційного суду, його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг захисника ОСОБА_10 , в інтересах ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись статтями 370, 371, 373, 374, 404, 405, 407, 413, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 05 квітня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК України приєднано частково невідбуте покарання за вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 25.05.2017 року у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, - залишити без змін.
Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4