ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
______________________________________________________________________
Провадження № 11-сс/807/901/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

представника ТОВ «Італ Україна» ? адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою директора ТОВ «Італ Україна» ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2017 року задоволено клопотання заступника начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 та у кримінальному провадженні, внесеному 05 грудня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000426, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 205 КК України, призначено позапланову документальну виїзну перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ «Італ Україна», , з питань дотримання вимог податкового законодавства, у тому числі щодо сплати передбачених діючим законодавством податків, зборів, інших обов`язкових платежів при здійсненні фінансово-господарської діяльності за період з 01 січня 2016 року по 20 вересня 2017 року, проведення якої протягом 15 робочих днів доручено спеціалістам ГУ ДФС в Дніпропетровській області.
При цьому, слідчий суддя, з посиланням на положення ст. ст. 2, 91 ч. 1 п. 1, 93 ч. 2 КПК України, п.п. 78.1.11 п. 78.1.1 ст. 78 Податкового кодексу України, виходив з того, що висновки, які будуть викладені в акті позапланової документальної перевірки, можуть мати суттєве значення для встановлення обставин, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, з огляду на положення ст. ст. 2, 7 КПК України, які визначають завдання та загальні засади кримінального провадження, з метою забезпечення повного та всебічного дослідження обставин кримінального провадження.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, директор ТОВ «Італ Україна» ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2017 року та постановити нову ухвалу, якою повернути заступнику начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 клопотання про призначення документальної позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Італ Україна» (ідентифікаційний код 40612248) з питань дотримання вимог податкового законодавства, у тому числі щодо сплати передбачених діючим законодавством податків, зборів, інших обов`язкових платежів при здійсненні фінансово-господарської діяльності за період з 01 січня 2016 року по 20 вересня 2017 року, посилаючись на те, що з 15 липня 2015 року кримінальним процесуальним законом не передбачено повноважень слідчого (прокурора) призначати перевірки, ревізії та/або звертатись до слідчого судді з клопотаннями про призначення будь-яких перевірок, ревізій, проте, слідчий суддя, з огляду на правові позиції Верховного Суду України та Великої палати Верховного суду, які зазначені в постановах від 12 жовтня 2017 року у справі № 75749263/15-к та від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к, у порушення норм ст. ст. 3, 4, 7, 9 КПК України, прийняв рішення поза межами повноважень та не у спосіб, встановлений законом, чим було порушено вимоги ч. 2 ст. 19 Конституції України.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги, представника ТОВ «Італ Україна» ? адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

З матеріалів судового провадження вбачається, що заступник начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя з клопотанням про призначення у кримінальному провадженні № 0000426 від 05 грудня 2016 року позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «Італ Україна» на предмет дотримання вимог податкового законодавства із заявленням низки вимог.

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2017 року клопотання було задоволено та призначено позапланову документальну виїзну перевірку ТОВ «Італ Україна» на предмет дотримання вимог податкового законодавства, згідно із заявленими прокурором вимогами.

Разом з тим, як вважає колегія суддів, слідчий суддя вийшов за межі повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та постановив рішення, яке не передбачено КПК України.

Так, у клопотанні про проведення позапланової документальної виїзної перевірки заступник начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 послався на положення п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України, відповідно до якого документальна позапланова виїзна перевірка здійснюється у разі, коли отримано рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесене ним відповідно до закону.

Як вбачається з клопотання, заступник начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 вважає, що в інший спосіб, ніж призначити документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ «Італ Україна» з метою підтвердити чи спростувати порушення вимог податкового законодавства при здійсненні господарських операцій, неможливо.

Ухвалюючи рішення про задоволення вказаного клопотання, слідчий суддя вказав наступне.

У провадженні СВ прокуратури Запорізької області перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного 05 грудня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000426, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 205 КК України.

22 вересня 2017 року до слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя звернувся заступник начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 з клопотанням про призначення позапланової документальної виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Італ Україна» з питань дотримання вимог податкового законодавства, у тому числі, щодо сплати передбачених діючим законодавством податків, зборів, інших обов`язкових платежів при здійсненні фінансово-господарської діяльності за період з 01 січня 2016 року по 20 вересня 2017 року.

Приймаючи рішення про задоволення вказаного клопотання, слідчий суддя послався на вимоги п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України в частині того, що документальна позапланова виїзна перевірка здійснюється за наявності рішення судді (слідчого судді) про призначення перевірки.

Проте, згідно з правовою позицією, викладеною в постанові Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 805/420/17-а, ухвала слідчого судді про призначення документальної позапланової виїзної перевірки, яка набрала законної сили, не надає їй якості закону та /чи переваги у застосуванні порівняно з тим, як закон урегулював ці правовідносини, тому посилання на мету кримінального провадження та /чи доцільність (необхідність) позапланової перевірки за певних обставин не може слугувати підставою для того, щоб шляхом постановлення ухвали (слідчим суддею) порушити вимоги закону щодо порядку призначення і проведення позапланової перевірки.

Порядок та підстави проведення перевірок врегульовані Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Згідно з нормами даного закону, Інспекція здійснює контролюючі функції шляхом проведення планових та позапланових заходів. Зокрема, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обмеження втручання у діяльність суб`єктів господарювання» від 22 липня 2014 року № 1600-VII, що набрав чинності 17 серпня 2014 року, внесено зміни до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», згідно з яким однією з підстав для здійснення позапланових заходів є обґрунтоване звернення фізичної особи щодо порушення суб`єктами господарювання її законних прав. Відповідно до ч. 2 ст. 6 вказаного Закону, проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, якщо інше не передбачене законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Змінами до п. 3 розділу II Закону України від 28.12.2014 № 71 «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» встановлено, що у 2015 та 2016 роках перевірка підприємств, установ та організацій, ФОП контролюючими органами здійснюється виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявою суб`єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або згідно з вимогами Кримінального процесуального кодексу України.

Водночас, наведеними нормами закону не передбачено порядок ухвалення рішення суду (слідчого судді) про надання дозволу на проведення позапланової документальної виїзної перевірки.

Як зазначено у клопотанні, воно було внесено в межах кримінального провадження № 0000426 від 05 грудня 2016 року з метою проведення документальної позапланової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Італ Україна», у тому числі, щодо сплати передбачених діючим законодавством податків, зборів, інших обов`язкових платежів за період з 01 січня 2016 року по 20 вересня 2017 року, на предмет встановлення суми завданих збитків під час провадження господарської діяльності товариства.

На стадії досудового розслідування кримінального провадження, як указують приписи п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень, який вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК України, як наголошується в ч. 3 ст. 26 КПК України.

Проте, чинний кримінальний процесуальний закон не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого/прокурора про проведення позапланової документальної (виїзної/невиїзної) перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду.

За відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання слідчого/прокурора про проведення позапланової документальної (виїзної/невиїзної) перевірки, а також за відсутності встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті.

Разом з тим, незважаючи на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання слідчого/прокурора про проведення позапланової документальної (виїзної/невиїзної) перевірки та відсутність відповідних повноважень, слідчий суддя розглянув клопотання заступника начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 та призначив позапланову документальну виїзну перевірку ТОВ «Італ Україна» за період з 01 січня 2016 року по 20 вересня 2017 року на предмет дотримання вимог податкового законодавства України, а тому ухвала слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2017 року як така, що постановлена у поза процесуальний спосіб, не може вважатись законною і обґрунтованою.

Оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК України, то суд апеляційної інстанції виходить з приписів ст. 9 КПК України, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та встановлює, що, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України, у сукупності з приписами ч. 1 ст. 24 КПК України та відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 129 Конституції України, які забезпечують право на апеляційне оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого судді в порядку, передбаченому КПК України.

Положеннями п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Отже, колегія суддів вважає, що після скасування ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2017 року про задоволення клопотання про призначення позапланової документальної виїзної перевірки необхідно ухвалити нову ухвалу, якою слід вирішити питання щодо прийнятності клопотання про проведення позапланової документальної виїзної перевірки.

При вирішенні питання щодо прийнятності клопотання колегія суддів враховує суть рішення, яке міг ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.

Оскільки ж в КПК України не передбачено порядок розгляду клопотання про проведення позапланової документальної (виїзної/невиїзної) перевірки та відповідних повноважень слідчого судді за результатами такого розгляду, то, наразі, відсутня кримінальна процесуальна норма щодо рішення, яке може ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що за обставин відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання про проведення позапланової документальної (виїзної/невиїзної) перевірки та відсутності встановленого нормами кримінального процесуального закону порядку розгляду такого клопотання, наявні підстави для повернення клопотання особі, яка його подала, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 та ст. 7 КПК України.

Рішення про повернення клопотання про проведення позапланової документальної (виїзної/невиїзної) перевірки з мотивів відсутності встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання та за відсутності відповідних повноважень у слідчого судді, не перешкоджатиме можливості повторно звернутись до слідчого судді з відповідним клопотанням після того, як кримінальним процесуальним законом буде встановлено порядок розгляду клопотань про проведення позапланової документальної (виїзної/невиїзної) перевірки, а слідчі судді будуть наділені відповідними повноваженнями на розгляд таких клопотань з дотриманням процедури розгляду такого клопотання, встановленої кримінальним процесуальним законом.

Зважаючи на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання про проведення позапланової документальної перевірки, та, враховуючи відсутність перешкод для повторного звернення до слідчого судді з таким клопотанням після законодавчого встановлення порядку розгляду клопотання, колегія суддів вважає, що постановлення апеляційною інстанцією рішення про повернення клопотання не порушить законних прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Отже, після скасування ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2017 року про задоволення клопотання заступника начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 про проведення позапланової документальної виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Італ Україна» за період з 01 січня 2016 року по 20 вересня 2017 року, суд апеляційної інстанції наділений повноваженнями постановити нову ухвалу, якою вказане клопотання повернути особі, яка його подала.

За таких обставин, апеляційна скарга директора ТОВ «Італ Україна» ОСОБА_8 підлягає задоволенню.

Виходячи з викладеного вище, за умов прийняття слідчим суддею рішення, яке не передбачено кримінальним процесуальним законом, колегія суддів не вирішує питання щодо дотримання апелянтом при подачі апеляційної скарги вимог п. 1 ч. 1 ст. 395 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «Італ Україна» ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2017 року, якою задоволено клопотання заступника начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 про призначення документальної позапланової перевірки скасувати, та клопотання заступника начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 про призначення у кримінальному провадженні, внесеному 05 грудня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000426, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 205 КК України, позапланової документальної виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Італ Україна», , з питань дотримання вимог податкового законодавства, у тому числі щодо сплати передбачених діючим законодавством податків, зборів, інших обов`язкових платежів при здійсненні фінансово-господарської діяльності за період з 01 січня 2016 року по 20 вересня 2017 року, ? повернути особі, яка його подала.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: