Постанова
Іменем України
25 листопада 2019 року

м. Київ

справа № 420/1667/18
провадження № 51-10433 кмо 18

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_11 на вироки Новопсковського районного суду Луганської області від 6 серпня 2018 року та Луганського апеляційного суду від 28 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0000353, за обвинуваченням

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 , судимого за вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 27 травня 2016 року за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, та
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки і жительки АДРЕСА_2 , такої, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 6 серпня 2018 року засуджено:

ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі частин 1, 4 ст. 71 КК до цього покарання частково приєднано покарання, призначене вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 27 травня 2016 року, у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць і остаточно за сукупністю вироків йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ст. 75 КК її звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Згідно з вироком 27 вересня 2017 року в період з 8:00 по 10:30 ОСОБА_10 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_12 (обоє перебували у стані алкогольного сп`яніння), з поля, розташованого за межами населеного пункту смт Новопсков, намагалися викрасти 95 кг суцвіть соняшнику, належного ТОВ «Топаз», але були викриті співробітниками цього товариства і не змогли довести злочинного умислу до кінця з причин, які не залежали від їх волі. Згідно з довідкою ТОВ «Топаз» вартість 1 кг насіння соняшнику станом на 27 вересня 2017 року становить 9,80 грн. У результаті відокремлення насіння соняшнику від суцвіть встановлено вагу насіння 25 кг. Своїми діями, об`єднаними єдиним злочинним умислом, ОСОБА_10 завдав матеріальної шкоди ТОВ «Топаз» на загальну суму 245 грн.

Луганський апеляційний суд 28 листопада 2018 року скасував вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 6 серпня 2018 року в частині призначення покарання ОСОБА_10 на підставі ч. 1 ст. 71 КК та ухвалив новий вирок, яким призначив засудженому за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК до цього покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 27 травня 2016 року і остаточно за сукупністю вироків призначив ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. У решті вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 6 серпня 2018 року апеляційний суд залишив без змін.

Щодо ОСОБА_12 зазначені судові рішення в касаційному порядку не оскаржуються.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник адвокат ОСОБА_11 у касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувативироки Новопсковського районного суду Луганської області від 6 серпня 2018 року та Луганського апеляційного суду від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_10 і закрити провадження. Стверджує, що винуватості його підзахисного у вчиненні крадіжки майна ТОВ «Топаз» не доведено поза розумним сумнівом у встановленому законом порядку. Звертає увагу, що єдиним доказом щодо розміру заподіяної товариству шкоди є довідки самого ТОВ «Топаз», яке є зацікавленою стороною у справі. Вважає, що сторона обвинувачення мала б надати суду висновок товарознавчої експертизи щодо розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, проте не зробила цього. А отже, судові рішення щодо ОСОБА_10 підлягають скасуванню як такі, що не відповідають вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Засуджений ОСОБА_10 у своїй касаційній скарзі також просить скасувати судові рішення щодо нього та закрити кримінальне провадження. Стверджує, що його дії хоча формально і містять ознаки діяння, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, але через малозначність не становлять суспільної небезпеки, оскільки не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди власнику зазначеного майна (ТОВ «Топаз»). Крім того, звертає увагу на те, що у справі не призначалася експертиза щодо визначення вартості майна, яке він намагався викрасти, а тому його вини не було доведено належним чином.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою
Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 липня 2019 року кримінальне провадження за вказаними касаційними скаргами на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК було передано на розгляд об`єднаної палати Верховного Суду.
Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку з тим, що вважала за необхідне відступити від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в постановах колегій суддів Другої судової палати від 1 листопада 2018 року (справа № 326/672/17, провадження № 51-5115км18) та від 12 вересня 2018 року (справа № 569/12438/15-к, провадження № 51-1537км18).
У зазначених постановах касаційний суд зробив висновок про те, що п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону України від 13 травня 2014 року № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» (далі Закон № 1261-VII) не містить категоричного припису щодо обов`язкового проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, за можливості визначення вартості викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, і наявності в матеріалах кримінального провадження відповідних довідок щодо вартості майна, що не суперечать вимогам статей 85, 86 КПК.

Проте колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з указаним висновком не погодилася, мотивуючи це тим, що у п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII чітко визначено, що слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням, а відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора, і саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. У разі, якщо в кримінальному провадженні не було проведено експертизу, Суд має констатувати відсутність належного мотивування судами нижчих інстанцій своїх висновків про розмір заподіяних обвинуваченими збитків і з огляду на недотримання стороною обвинувачення вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII ухвалити рішення про скасування оскаржених рішень.

В ухвалі касаційного суду від 25 липня 2019 року про передачу кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати констатовано, що правової визначеності потребує питання щодо обов`язкового проведення експертизи з метою встановлення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, визначене ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII як обов`язкова умова проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях і надання можливості прийняти законне й обґрунтоване процесуальне рішення в подальшому.
З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_9 вважала, що касаційні скарги засудженого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_11 не підлягають задоволенню, просила залишити вироки Новопсковського районного суду Луганської області від 6 серпня 2018 року та Луганського апеляційного суду від 28 листопада 2018 року без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження та викладені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів об`єднаної палати дійшла таких висновків.
Аналіз законодавства
При вирішенні питання щодо обов`язкового проведення в кримінальному провадженні експертизи з метою визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю об`єднана палата вважає за необхідне звернути увагу на те, що норми КПК, якими регулюється порядок призначення і проведення експертиз, у тому числі експертизи з метою визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, зазнали змін.

Під час досудового розслідування і судового провадження в цій справі до 16 жовтня 2019 року статті 242, 243 КПК діяли в редакції Закону № 1261-VII та Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі Закон № 2147-VIII):

Стаття 242. Підстави проведення експертизи

1. Експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
2. Слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо:
1) встановлення причин смерті;
2) встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень;
3) визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності;
4) встановлення віку особи, якщо це необхідно для вирішення питання про можливість притягнення її до кримінальної відповідальності, а іншим способом неможливо отримати ці відомості;
5) встановлення статевої зрілості потерпілої особи в кримінальних провадженнях щодо злочинів, передбачених ст. 155 КК;
6) визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.
3. Примусове залучення особи для проведення медичної або психіатричної експертизи здійснюється за ухвалою слідчого судді, суду.

Стаття 243. Порядок залучення експерта

Експерт залучається за наявності підстав для проведення експертизи за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження.

З 17 жовтня 2019 року норми статей 242 та 243 КПК діють у редакції Закону України від 4 жовтня 2019 року № 187-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства» (далі Закон № 187-IX):

Стаття 242. Підстави проведення експертизи

1. Експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених ст. 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
2. Слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо:
1) встановлення причин смерті;
2) встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень;
3) визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності;
4) встановлення віку особи, якщо це необхідно для вирішення питання про можливість притягнення її до кримінальної відповідальності, а іншим способом неможливо отримати ці відомості;
Пункт 5 ч. 2 ст. 242 виключено на підставі Закону № 187-IX\
6) визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.
3. Примусове залучення особи для проведення медичної або психіатричної експертизи здійснюється за ухвалою слідчого судді, суду.

Стаття 243. Порядок залучення експерта

Експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження.
Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.
Експерт може бути залучений слідчим суддею за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених ст. 244 цього Кодексу.

Відповідно до положень ст. 5 КПК, яка регулює дію норм кримінального процесуального закону в часі, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно із положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання дії або прийняття такого рішення. Допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.

Тому розгляд доводів у касаційних скаргах і оцінка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, а також формування правового висновку щодо застосування норми права об`єднана палата здійснює, ґрунтуючись на положеннях ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII, чинних на час проведення досудового розслідування і провадження в судах першої та апеляційної інстанцій.

При цьому об`єднана палата звертає увагу на те, що здійснена Законом № 187-IX у ст. 243 КПК зміна порядку залучення експерта (не тільки за дорученням слідчого судді чи суду, а й за дорученням сторони кримінального провадження) не впливає на вирішення питання про обов`язковість залучення експерта у випадках, передбачених ч. 2 ст. 242 КПК.

У ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 187-IX положення про обов`язковість проведення експертизи з метою визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням, залишилось. З цього правила законодавець зробив виключення щодо випадків, коли потерпілий у змозі визначити розмір матеріальних збитків та надає документ, що підтверджує розмір такої шкоди.

Тому зміни, внесені до статей 242, 243 КПК Законом № 187-IX, не впливають на рішення суду касаційної інстанції в зазначеному кримінальному провадженні та на зміст правового висновку, який має бути сформований при розгляді цього провадження.
Як зазначено вище, згідно з вимогами ч. 1 ст. 242 КПК експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України від 25 лютого 1994 року № 4038-XII «Про судову експертизу» судова експертиза це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

У постанові Пленуму № 8 від 30 травня 1997 року «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» Верховний Суд України звернув увагу судів на необхідність суворого додержання вимог закону при призначенні судових експертиз та використанні їх висновків (п. 1) і вказав на неприпустимість призначення експертизи у випадках, коли з`ясування певних обставин не потребує спеціальних знань, а також порушення перед експертом правових питань, вирішення яких віднесено до компетенції суду (п. 2).

Вказані роз`яснення Пленуму є актуальними і при застосуванні положень КПК у редакції 2012 року.

В ухвалі про передачу провадження на розгляд об`єднаної палати наведено постанови колегій суддів Другої судової палати від 1 листопада 2018 року (справа № 326/672/17, провадження № 51-5115км18) та від 12 вересня 2018 року (справа № 569/12438/15-к, провадження № 51-1537км18), в яких касаційний суд зробив висновок про те, що п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII не містить категоричного припису щодо обов`язкового проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, за можливості визначення вартості викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, і наявності в матеріалах кримінального провадження відповідних документів стосовно вартості майна, що не суперечать вимогам статей 85, 86 КПК. Фактично зроблено висновок, що у цих випадках встановлення розміру матеріальних збитків може бути здійснено без спеціальних знань.

Аналізуючи цю правову позицію, об`єднана палата звертає увагу на те, що вона ґрунтується на рекомендаціях, що містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно з якими вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді.

Проте ці роз`яснення ґрунтувалися на нормах КПК у редакції 1960 року та інших законодавчих нормах, що діяли на час прийняття вказаної постанови, зокрема нормах Порядку визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №116 від 22 січня 1996 року. У поточній редакції вказаного нормативного акта, яка діє згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1253 від 7 листопада 2011 року, розмір збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей визначається шляхом проведення незалежної оцінки відповідно до національних стандартів оцінки. У разі визначення розміру збитків, що призвели до завдання майнової шкоди державі, територіальній громаді або суб`єкту господарювання з державною (комунальною) часткою в статутному (складеному) капіталі, розмір збитків визначається відповідно до методики оцінки майна, затвердженої Кабінетом Міністрів України.

В окремих кримінальних провадженнях для встановлення розміру матеріальних збитків не потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання, а достатньо загальновідомих і загальнодоступних знань для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, про найменування викраденого товару та його вартості (наприклад, щодо вартості викраденої безпосередньо з магазину роздрібної торгівлі товарної продукції, на яку є роздрібна ціна) чи проведення простих арифметичних розрахунків (щодо розміру збитків у гривнях при викраденні цінних паперів, що мають грошовий еквівалент, та валютних коштів інших країн).

Положення п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII спрямовано насамперед на забезпечення: правильності кваліфікації кримінального правопорушення (за умови, що розмір шкоди є ознакою складу злочину або кваліфікуючою ознакою); повноти досудового розслідування (оскільки відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є елементом предмета доказування); достовірності інформації, яка відображується в підсумкових рішеннях стадії досудового розслідування (згідно з п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК обвинувальний акт має містити відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням).

За змістом ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

За своєю суттю та змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення кримінальними процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Особливістю норми п. 6 ст. 242 КПК щодо обов`язковості призначення експертизи є також те, що цей імперативний припис має застосовуватися у провадженнях про кримінальні правопорушення, які мають матеріальний склад злочину, тобто містять суспільно небезпечні наслідки, які можливо обчислити у вигляді збитків або шкоди довкіллю.

Важливим при кваліфікації злочинів проти власності є встановлення ознак предмету викрадення, що має певну вартість. Саме вартість чужого майна на момент викрадення є тим критерієм, за яким відрізняється адміністративне правопорушення (ст. 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) «Дрібне викрадення чужого майна») від кримінально-караного викрадення.

Відповідно до примітки до ст. 185 КК кваліфікація за ознаками «значна шкода» здійснюється виходячи з розміру завданих збитків, а кваліфікація за ознаками «у великих розмірах», «в особливо великих розмірах» з суми викраденого.

Оскільки як предметом доказування, так і предметом експертного дослідження за п. 6 ст. 242 КПК є матеріальні збитки та шкода, то є необхідність визначитися, в якому значенні ці поняття застосовуються у кримінальному судочинстві.

КПК та КК не містять визначення цих понять. У законодавстві про кримінальну відповідальність в основному застосовується поняття «шкода» як суспільно небезпечні наслідки кримінального правопорушення на конкретному рівні з позначенням сфери, в якій проявляється цей негативний результат («майнова шкода», «шкода здоров`ю»), так і суспільно небезпечні наслідки як збірне невизначене поняття.

Виходячи з аналізу положень статей 55, 61, 62, 91, 127, 128, 130, 170, 242, 291 КПК під шкодою у кримінальному провадженні розуміються втрати, яких зазнала потерпіла сторона у результаті викрадення, знищення або пошкодження майна, або шкода, завдана безпосередньо особі, її здоров`ю, діловій репутації внаслідок протиправної поведінки іншої особи.

При цьому майнова шкода це наслідки кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, що мають вартісну форму та полягають у безпосередньому зменшенні матеріального блага особи (викрадення, пошкодження, знищення майна), у позбавленні її можливості одержати заплановані доходи (позбавлення заробітку внаслідок втрати працездатності чи його зменшення тощо), а також у понесенні особою будь-яких додаткових майнових витрат (на лікування, протезування, сторонній догляд, поховання; втрата особами, що перебували на утриманні померлого, його заробітку).

У кримінальному провадженні під матеріальними збитками у п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК треба розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування шкоди.

Таким чином, обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX залучити експерта).

У цих випадках слідчий чи прокурор позбавляється права оцінювати за своїм переконанням необхідність залучення експерта для проведення експертизи, адже експертиза має бути проведена безвідносно до слідчої ситуації, сукупності зібраних під час досудового розслідування доказів з огляду на появу об`єктивних обставин, з`ясування яких потребує саме експертного дослідження.

Аналіз ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII вказує на те, що обов`язок на стадії досудового слідства звернутися з клопотанням про залучення експерта (залучити експерта) для визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням, покладено лише на слідчого, прокурора.

Суд, виходячи із закріпленого у ст. 26 КПК принципу диспозитивності, позбавлений можливості, навіть у випадку, коли він виявив відсутність висновку експерта із визначенням розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, самостійно, з власної ініціативи залучити експерта і усунути цей недолік досудового слідства. Залучення експерта судом незалежно від наявності клопотань сторін можливо тільки за обставин, передбачених ч. 2 ст. 332 КПК.

Обґрунтування висновків та аналіз обставин у даному кримінальному провадженні

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи відповідно до ст. 438 КПК в суді касаційної інстанції є:
1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;
3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Об`єднана палата вважає, що вироки судів першої та апеляційної інстанцій не відповідають вказаним вимогам кримінального процесуального закону, а вина ОСОБА_10 і ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, не підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені судами нижчих інстанцій в судовому засіданні.

Так, згідно з вироком суд визнав установленим, що 27 вересня 2017 року ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою, з поля, розташованого за межами населеного пункту смт Новопсков, намагалися викрасти 95 кг суцвіть соняшнику, належного ТОВ «Топаз», але були викриті співробітниками цього товариства і не змогли довести злочинного умислу до кінця з причин, які не залежали від їхньої волі.

Саме такі дії складали об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, за яке засуджено ОСОБА_10 і ОСОБА_12 .

Колегія суддів звертає увагу, що згідно з установленими судом першої інстанції обставинами предметом викрадення були суцвіття соняшнику. Відповідно до п. 7 Інструкції про порядок установлення нормативів спеціального використання природних рослинних ресурсів, затвердженої наказом Міністерства екології та природних ресурсів України від 12 лютого 2002 року № 61, частини рослин, які придатні для безпосереднього використання чи переробки, є рослинною сировиною.

Таким чином, у цьому кримінальному провадженні важливою обставиною, яка відповідно до вимог ст. 91 КПК підлягала встановленню і доведенню, є вартість рослинної сировини суцвіть соняшнику, яку намагалися викрасти ОСОБА_10 і ОСОБА_12 .

Згідно з ч. 3 ст. 51 КУпАП викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (у 2017 році 160 грн). Тому від достовірного встановлення в цьому кримінальному провадженні того, якою є вартість рослинної сировини суцвіть соняшнику, яку намагалися викрасти ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , залежало, чи містять їхні дії склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, замах на крадіжку.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_10 і ОСОБА_12 були викриті на місці злочину, при цьому вони зізналися, що намагалися вчинити крадіжку суцвіть соняшнику. Під час огляду місця події був вилучений предмет крадіжки зрізані суцвіття соняшнику, які було поміщено до 7 пропіленових мішків, що зафіксовано у протоколі зазначеної слідчої дії від 27 вересня 2017 року (а. с. 915, т. 2).
За даними протоколу зважування від 28 вересня 2017 року загальна вага вказаних 7 мішків із суцвіттями соняшнику становила 95 кг (а. с. 1620, т. 2).
Згідно з розпискою (а. с. 23, т. 2) директор ТОВ «Топаз» ОСОБА_13 отримав від слідчого на зберігання 95 кг суцвіть соняшнику.
10 жовтня 2017 року слідчий провів огляд місця події складського приміщення ТОВ «Топаз», де зберігалися 7 пропіленових мішків із суцвіттям соняшнику, а також здійснив відокремлення насіння соняшнику від суцвіть (а. с. 6468, т. 2). Вага насіння соняшнику, отриманого в результаті відокремлення від суцвіть, як зазначено в протоколі зважування, становила 25 кг (а. с. 6972, т. 2).
Відповідно до розписки (а. с. 68А, т. 2) директор ТОВ «Топаз» ОСОБА_13 отримав від слідчого на зберігання 25 кг насіння соняшнику.
У ході досудового розслідування (а. с. 7980, 8588, 9091, т. 2), а також у судовому засіданні ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , визнаючи свою вину у вчиненні замаху на крадіжку суцвіть соняшнику, водночас не погоджувалися з вартістю краденого та заявляли, що дійсна вартість рослин соняшнику, що росли на полі та не були зібрані, значно нижча.
Про невстановлення розміру шкоди йшлося й в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 (а. с. 104105, т. 1).
З матеріалів провадження видно, що єдиним доказом на підтвердження розміру матеріальних збитків, завданих ТОВ «Топаз» протиправними діями засуджених ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , стали довідки зазначеного товариства: від 27 вересня 2017 року № 66 про те, що вартість 1 кг насіння соняшнику станом на 27 вересня 2017 року становить 9, 80 грн; від 11 жовтня 2017 року про те, що з 95 кг соняшнику вихід насіння становить 25 кг, грошова вартість якого 245 грн (а. с. 7374, т. 2).
Сторона обвинувачення ні під час досудового розслідування, ні при судовому провадженні не зверталася до суду в порядку ст. 243 КПК у редакції Закону № 1261-VII про залучення експерта для визначення вартості насіння соняшнику і визначення розміру завданих ТОВ «Топаз» матеріальних збитків.

Суд першої інстанції визнав, що дії слідчого з відокремлення насіння соняшнику від суцвіть із зважуванням, оформлені протоколом огляду місця події, який, як і довідка ТОВ «Топаз» про вартість насіння соняшнику, є належним і достатнім доказом розміру шкоди.
Суд апеляційної інстанції не погодився з доводами захисника в апеляційній скарзі про закриття кримінального провадження через відсутність у діяннях ОСОБА_10 складу злочину внаслідок невстановлення розміру шкоди належним доказом висновком експерта. При цьому суд апеляційної інстанції зазначив у вироку, що здійснене слідчим відокремлення насіння соняшнику від суцвіть є належною процесуальною дією, виконаною відповідно до вимог статей 223, 104 107 КПК, а довідка про вартість 1 кг насіння соняшнику є належним доказом загальної вартості майна, яке намагалися викрасти засуджені.
Проте такі висновки судів першої й апеляційної інстанцій об`єднана палата вважає помилковими.
Відповідно до вимог ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку.
Дії слідчого з відокремлення насіння соняшнику від суцвіть, виходячи зі змісту ст. 237 КПК, не є слідчою дією оглядом, або будь-якою іншою слідчою дією, яку може виконати слідчий відповідно до вимог КПК. Тому отримані в результаті цих дій фактичні дані не є належними доказами у цьому кримінальному провадженні.
Фактично вказані дії слідчого мають характер дослідження з метою встановлення, яку кількість насіння містить рослина соняшника, що була вирощена на відповідній земельній ділянці ТОВ «Топаз».
Очевидно, що для встановлення розміру збитків має значення встановлення сорту рослини соняшнику, його якості. Оскільки предметом викрадення була рослина, яка не була прибрана із земельної ділянки, то тільки особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, могла визначити методику встановлення вартості рослинної сировини і розміру шкоди (наприклад, за вартістю товарної продукції, що міститься в рослині, або за вартістю витрат на посів та вирощування).
Об`єднана палата дійшла висновку, що за таких обставин тільки шляхом залучення експерта і на підставі його висновку у цьому кримінальному провадженні могла бути встановлена вартість викраденого майна та розмір матеріальних збитків. На порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК сторона обвинувачення не вчинила процесуальних дій із залучення експерта.
Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій належним чином не встановили такий елемент складу злочину, як розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Надані стороною обвинувачення, досліджені й оцінені судами першої та апеляційної інстанцій докази не є належними і достатніми, щоб зробити висновок про вартість майна, яке було предметом замаху на крадіжку, у вчиненні якого обвинувачувалися ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , та про розмір матеріальної шкоди.
Об`єднана палата вважає, що в матеріалах провадження відсутні належні, допустимі й достатні докази вчинення кримінального правопорушення засудженими ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , що є істотним порушенням і тягне за собою скасування судових рішень через відсутність установленого розміру шкоди, завданої злочином.
Відповідно до ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпані можливості їх отримати.

Беручи до уваги викладене, об`єднана палата дійшла висновку про те, що доводи в касаційних скаргах засудженого і захисника є обґрунтованими, оскільки сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_10 і ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, а висновки судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються фактично на припущеннях, що суперечить вимогам ст. 373 КПК, є істотним порушенням кримінального процесуального закону і тягне за собою скасування судових рішень.
За змістом ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, водночас якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Таким чином, касаційні скарги засудженого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_11 підлягають задоволенню, вироки Новопсковського районного суду Луганської області від 6 серпня 2018 року та Луганського апеляційного суду від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_10 , а також у порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_12 скасованню із закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
У зв`язку з тим, що вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 6 серпня 2018 року та вирок Луганського апеляційного суду, на підставі яких ОСОБА_10 відбуває покарання у місцях позбавлення волі, скасовуються, останній підлягає звільненню з місць позбавлення волі.
Виконуючи приписи ст. 442 КПК, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.

Висновок:
Обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX залучити експерта).

Керуючись статтями 434, 434-2, 436, 438, 441, 442 КПК, об`єднана палата Суду

ухвалила:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_11 задовольнити.
Вироки Новопсковського районного суду Луганської області від 6 серпня 2018 року та Луганського апеляційного суду від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_10 , а також у порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_12 скасувати.
Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000353 за обвинуваченням ОСОБА_10 і ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення їхньої винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
ОСОБА_10 , який відбуває покарання у Державній установі «Темнівська виправна колонія (№100)», звільнити з місць позбавлення волі.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_6

ОСОБА_5 ОСОБА_7