ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 487/2403/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/375/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.368 КК України
У Х В А Л А
іменем України
21 травня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000187 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 листопада 2018 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, і виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

в с т а н о в и л а:

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що з 26.08.2016 року обіймав посаду директора дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України». Обіймаючи посаду директора на державному підприємстві - ОСОБА_9 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функцій та відповідно до примітки до ч.1 ст.364 КК України був службовою особою.
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, 09.09.2016 року між ДП «Миколаївський облавтодор» ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України () (Генпідрядник) в особі директора ОСОБА_9 та ТОВ «ПФ» () (Субпідрядник) в особі директора ОСОБА_10 укладено договір №09/09/16, згідно якого субпідрядник - ТОВ «ПФ» зобов`язується в порядку та на умовах в цьому договорі, на свій ризик виконати та надати субпідрядні послуги з використанням своїх матеріалів, а «Генпідрядник» зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому Договорі прийняти та оплатити субпідрядні послуги з експлуатаційного утримання автомобільної дороги загального користування державного значення Т-15-08 Калинівка - Снігурівка - Березнегувате на ділянці км 28+000-км 32 + 206 Миколаївська обл.
Договірна ціна, визначається на основі кошторису, є динамічною та є невід`ємною частиною договору.
Згідно умов договору загальна вартість договору є орієнтовною та може змінюватися і становить 4 950 976 грн., в т.ч. ПДВ.
При цьому, як зазначено в обвинувачені, у невстановлений у ході досудового розслідування час, у директора ДП «Миколаївський облавтодор» ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_9 виник злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 вирішив висловити прохання представнику підприємства ТОВ «ПФ» щодо передачі йому неправомірної вигоди за укладений договір та створити умови, при яких представник ТОВ «ПФ» буде вимушений надати ОСОБА_9 неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав і законних інтересів підприємства у вигляді можливого розірвання договору, неможливості виконати істотних умов договору та не прийняття у подальшому керівництвом ДП «Миколаївський облавтодор» виконаних робіт.
При цьому, ОСОБА_9 , з метою створення сприятливих для себе умов, при яких представник та керівництво ТОВ «ПФ» вимушено буде погодитись на неправомірне прохання останнього, та для досягнення своєї злочинної мети, під час підписання договору з ТОВ «ПФ» №09/09/16 не затвердив та не підписав як керівник ДП «Миколаївський облавтодор» договірну ціну та локальний кошторис до вказаної договореної ціни, яка є невід`ємною частинною договору №09/09/165 від 09.09.2016р.
ОСОБА_9 розумів, що у договірній ціні до договору та локальному кошторисі до неї, містяться дані щодо обсягів та вартості робіт згідно договору, договірна ціна до договору є його невід`ємною частиною, та не підписання її сторонами може призвести до визнання договору недійсним, а також неможливості належним чином виконувати умови договору і у кінцевому етапі призведе до неможливості прийняття виконаних робіт.
Продовжуючи свої дії, направлені на створення штучної залежності представника та керівництва ТОВ «ПФ», ОСОБА_9 , як директором ДП «Миколаївський облавтодор» 12.09.2016р., тобто вже після підписання договору з ТОВ «ПФ», підписано договірну ціну до договору субпідряду №09/09/16.
Водночас, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на штучне створення умов для керівництва ТОВ «ПФ», за яких останні вимушені будуть погодитися на неправомірну пропозицію ОСОБА_9 , останній надав вказівку своїм підлеглим не передавати підписаний екземпляр договірної ціни представнику ТОВ «ПФ», позбавивши можливості керівництво підприємства підписати та затвердити договірну ціну, надавши тим самим документу юридичну силу.
У зв`язку з вказаними діями ОСОБА_9 , представник та керівництво ТОВ «ПФ» при наявності укладеного договору, фактично були позбавлені можливості належним чином виконувати умови договору, крім того, ОСОБА_9 своїми діями створив штучні перешкоди для оплати виконаних робіт у подальшому, оскільки без наявної у встановленому порядку підписаної та затвердженої у двосторонньому порядку договірної ціни, даний документ не має юридичної сили, у зв`язку з чим, неможливо прийняти виконані роботи.
Таким чином, ОСОБА_9 діючи умисно, штучно створив умови, за яких представник ТОВ «ПФ» вимушений надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав і законних інтересів підприємства та погодитись на незаконні вимоги ОСОБА_9 ..
Реалізуючи свій злочинний намір, 15.09.2016р. ОСОБА_9 , будучи службовою особою, з метою висловлювання прохання щодо передачі йому неправомірної вигоди, діючи умисно, приблизно о 14 год. провів у кафе «Флібустьєр», розташоване за адресою: м. Миколаїв, вул. Шосейна (Фрунзе) 15/1, особисту зустріч з начальником відділу закупівель ТОВ «ПФ» ОСОБА_11 з приводу умов виконання укладеного договору.
В ході зазначеної розмови зі ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , будучи службовою особою, до повноважень якої входить підписання договірної ціни, розірвання договору, проведення перевірок якості виконання робіт, та підписання або не підписання акту виконаних робіт, інші повноваження, які можуть суттєво впливати на підстави для оплати виконаних робіт за умовами вищезазначеного договору, розуміючи незаконність своїх дій та усвідомлюючи наявність кримінальної відповідальності за них, діючи з метою уникнення можливого викриття своєї злочинної діяльності правоохоронними органами, висловив прохання надати йому неправомірну вигоду за вже укладений договір, припинення створення штучних перешкод для ТОВ «ПФ» у ході виконання договору та не створення перешкод у подальшому під час оплати виконаних робіт у спосіб набрання цифр на мобільному телефоні, а саме набрав 7-10%, з подальшою демонстрацією зазначеної комбінації цифр ОСОБА_11 , даючи зрозуміти останньому, що зазначені ОСОБА_9 цифри це сума грошових коштів у відсотках від загальної суми укладеного договору, яку необхідно у подальшому передати ОСОБА_9 у вигляді неправомірної вигоди.
При цьому ОСОБА_11 зрозумів, що ТОВ «ПФ» повинно буде передати грошові кошти в розмірі приблизно 7-10 відсотків від суми на яку укладено договір субпідряду №09/09/16 ОСОБА_9 , інакше останній продовжить створювати несприятливі умови для ТОВ «ПФ», оскільки на момент розмови договірна ціна до договору не була передана ОСОБА_9 для її підписання керівництву ТОВ «ПФ». Отже невиконання неправомірних вимог ОСОБА_9 призведе до неможливості виконання умов договору, не отримання підприємством оплати за виконання робіт згідно умов договору, а відповідно і до значних збитків ТОВ «ПФ».
В подальшому, ОСОБА_9 , продовжуючи свої незаконні дії, діючи умисно, 20.09.2016р. приблизно о 9.00 годині, в ході чергової зустрічі зі ОСОБА_11 біля приміщення ДП «Миколаївський облавтодор» за адресою: м. Миколаїв, вул. Галини Петрової, 2А, уточнив раніше висловлений відсоток неправомірної вигоди від загальної суми договору, яку ОСОБА_11 необхідно у подальшому передати ОСОБА_9 як неправомірну вигоду, та повторно висловив прохання надати у подальшому йому неправомірну вигоду у розмірі 8 відсотків від загальної суми договору субпідряду №09/09/16, укладеним між підприємствами 09.09.2016р., що складає 396 тис грн.. При цьому, ОСОБА_9 запевнив, що під час виконання робіт ТОВ «ПФ», а також підписання акту приймання-передачі виконаних робіт за умови виконання домовленості про передачу неправомірної вигоди, жодних перешкод з його боку та з боку його підлеглих вчинятися не буде.
В подальшому, ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище, розуміючи, що ним умисно створено штучні перешкоди для належного виконання умов договору TOB «ПФ», оскільки позбавив керівництво ТОВ «ПФ» можливості підписати та затвердити договірну ціну, надавши тим самим документу юридичну силу, що унеможливлювало виконання та прийняття у подальшому виконаних робіт за договором субпідряду 09/09/16, ОСОБА_9 , продовжуючи свої незаконні дії, охоплені єдиним умислом, 26.09.2016р. приблизно о 16 годині, перебуваючи біля приміщення ДП «Миколаївський облавтодор» за адресою: м. Миколаїв, вул. Галини Петрової 2А, зустрівся з ОСОБА_11 з приводу виконання умов договору, субпідряду, укладеного з ТОВ «ПФ».
При цьому ОСОБА_9 , розуміючи незаконність своїх дій та усвідомлюючи настання кримінальної відповідальності за них, діючи з метою уникнення можливого викриття своєї злочинної діяльності правоохоронними органами, повторно висловив прохання надати йому неправомірну вигоду за вже укладений договір, а також за припинення створення штучних перешкод для ТОВ «ПФ» у ході виконання договору та не створення перешкод у подальшому під час підписання актів виконаних робіт у спосіб набрання цифр на мобільному телефоні, а саме набрав цифру 8, з подальшою демонстрацією зазначеної цифри ОСОБА_11 ..
Представник ТОВ «ПФ» ОСОБА_11 розуміючи, що договірна ціна до договору, є його невід`ємною частиною, а не підписана у двосторонньому порядку договірна ціна не має юридичної сили, що може призвести до визнання договору недійсним, неможливості належним чином виконувати умови договору підприємством та підписати у подальшому акти прийняття виконаних робіт, а також, що у разі відмови від задоволення незаконного прохання ОСОБА_9 у вигляді передачі йому неправомірної вигоди, ТОВ «ПФ» понесе значні матеріальні збитки, вимушений був погодитись на прохання ОСОБА_9 щодо передачі неправомірної вигоди у сумі 396 тис. грн., що становить 8 відсотків від суми договору субпідряду №09/09/16.
Таким чином, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, діючи умисно, з використанням свого службового становища, вчинив усі дії, які вважав необхідними для досягнення своєї злочинної мети, направленої на отримання неправомірної вигоди шляхом вимагання, у вигляді штучного створення для представника ТОВ «ПФ» ОСОБА_11 умов, при яких останній змушений погодитися на його незаконну пропозицію, та, реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 , висловив прохання щодо передачі йому представником ТОВ «ПФ» неправомірної вигоди у розмірі 8 відсотків від суми договору субпідряду №09/09/16, що становить 396 тис. грн..
Дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України прохання службової особи надати неправомірну вигоду у великому розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданого їй службового становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на незаконність вироку щодо ОСОБА_9 з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх доводів вказує, що в судовому рішенні не викладено суть пояснень свідка ОСОБА_11 , який вказав, що в період липня вересня 2016 року представляв інтереси ТОВ «ПФ», був офіційно працевлаштований представником вказаного підприємства, вказав, що ним виготовлювалась договірна ціна на проведення ремонтних робіт, але ОСОБА_9 не погоджував її. Під час спілкування свідка із обвинуваченим, останній показав на своєму телефоні відсоток з плати за ремонт дороги, який йому необхідно повернути. Це було вчинено повторно, на що судом першої інстанції не звернуто уваги. З пояснень свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 встановлено, що ОСОБА_11 був представником ТОВ «ПФ» в період липня жовтня 2016 року, проте їх пояснення щодо необізнаності ОСОБА_11 у сфері будівництва доріг є лише обставиною, яка характеризує вказану особу як спеціаліста і не свідчить про те, що його діяльність носила провокативний характер для викриття ОСОБА_9 .. Крім того, апелянт не погоджується з висновками суду про порушення вимог закону під час проведення негласних слідчих розшукових дій відносно ОСОБА_9 , який станом на 20.08.2016 року не обіймав посаду директора ДП «Миколаївський автодор», оскільки таку інформацію отримано зі свідчень ОСОБА_11 і жодним чином не підтверджено моделювання злочину. Апелянт не погоджується з висновками суду про те, що ОСОБА_11 брав участь як свідок чи понятий і в інших кримінальних провадженнях, а отже є агентом-провокатором, вважає що це не доведено. Також прокурор оспорює факт того, що ОСОБА_11 висловив прохання про надання авансу для проведення робіт як підставу для визнання його провокаційним агентом, вказує, що в ході аудіо-відео контролю особи від 15.09.2016 року встановлено, що на запитання ОСОБА_11 про готовність кошторису ОСОБА_9 показав телефон із цифрами щодо демонстрації неправомірної вигоди 8-10 % від суми договору, що особисто підтвердив свідок у судовому засіданні. Наголошує, що судом першої інстанції здійснено неправильну оцінку пояснень свідка ОСОБА_11 , оскільки підтверджено лише прохання зі сторони останнього передати погоджену цінову пропозицію, що було предметом виконання договору, а не провокацією. Також апелянт не погоджується з висновками суду про те, що досудове розслідування проведено неуповноваженою особою, оскільки відповідно до наявного в матеріалах провадження Єдиного реєстру досудових розслідувань відображено слідчого ОСОБА_16 , що свідчить про наявність у нього повноважень на проведення досудового розслідування. Не вважає обґрунтованими висновки суду про порушення вимог ст.216 КПК України щодо порушення підслідності у вказаному кримінальному провадженні, оскільки слідчий органу прокуратури за дорученням керівника органу досудового розслідування здійснював досудове розслідування, що не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Просить скасувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна. Стягнути з ОСОБА_9 витрати на проведення експертиз в розмірі 17856 грн..

У запереченнях захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 указує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просить її залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 без зміни.

Іншими учасниками провадження вирок щодо ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржується.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив скасувати виправдувальний вирок та ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_9 , доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі прокурора заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема, допитати свідків, дослідити процесуальні документів на підставі яких проводилися слідчі дії та негласні слідчі (розшукові) дії, протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) аудіо-, відео контроль за особою, яким на його думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені прокурором в апеляційній скарзі докази, показання свідків та письмові докази досліджені повному обсязі та без порушень, що підтверджується і змістом апеляційної скарги прокурора, оскільки в ній відсутні посилання на такі обставини, а тому їх повторне дослідження, за таких обставин, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати певні сумніви в упередженості суду.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що після допиту всіх свідків, заявлених у кримінальному провадженні та дослідження всіх письмових доказів, прокурором не заявлялось жодних клопотань щодо повторного допиту та додаткового з`ясування обставин, які мають значення для об`єктивного розгляду справи.

Враховуючи, що стороною обвинувачення не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони обвинувачення відсутні.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні.

Висновки суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, є належним чином мотивованими, а вирок суду - законним та обґрунтованим.

Такий висновок суду ґрунтується на досліджених під час судового розгляду доказах у їх сукупності, наданих сторонами обвинувачення та захисту, яким дано належну оцінку, які не доводять винуватість ОСОБА_9 у висунутому йому обвинуваченні.

Доводи сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, є непереконливими.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно із ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч.ч.1,2 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стаття 62 Конституції України передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно із рішенням Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Згідно сформованої судової практики з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку зазначається про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неупереджено, всебічно, повно дослідивши надані учасниками процесу докази в їх сукупності, обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог ст.374 КПК України при ухваленні вироку є необґрунтованими.

Колегією суддів не встановлено упередженого ставлення суду до учасників процесу, його зацікавленість в результатах розгляду кримінального провадження, а також не створення судом першої інстанції необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, зокрема, стороні обвинувачення відповідно до положень ч 6 ст.22 КПК України.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КК України, суд першої інстанції в мотивувальній частині виправдувального вироку навів формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_9 органом досудового розслідування і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних та достатніх доказів про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а показання свідків обвинувачення та інші письмові докази, які зібрані та досліджені у кримінальному провадженні, не містять об`єктивних, конкретних і безперечних доказів вчинення ОСОБА_9 суспільно небезпечного діяння. Все це належним чином мотивовано. У резолютивній частині вироку зазначено рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання за відповідною статтею кримінального закону, і з яких підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , провів судовий розгляд у відповідності до положень ч.1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності.

Суд першої інстанції у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлене обвинувачення, надавши їм належну оцінку.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив, з яких підстав визнав окремі докази недопустимими, і обґрунтовано дійшов висновку про його невинуватість, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.

Зокрема, суд дослідив і проаналізував наступні докази, які було надано сторонами обвинувачення та захисту.

Так, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 не визнав себе винними та стверджував, що події, які мали місце, носили виключно провокаційний характер з боку органів досудового розслідування.

Ці заперечення ОСОБА_9 проти обвинувачення під час судового розгляду не були спростовані стороною обвинувачення належними та допустимим доказами.

Свідка ОСОБА_11 (заявник), який діяв від ТОВ ПФ», показав, що він не знає, де знаходиться підприємство ТОВ «ПФ». В офісі цього підприємства він ніколи не був. Заяву про прийняття на роботу у вказане підприємство, нібито писав в м. Миколаєві, в якомусь кафе, але де точно він не пам`ятає. Пояснив, що директор підприємства ОСОБА_10 особисто приїхав в м. Миколаїв, вони зустрілися в кафе, де останній прийняв його на роботу. Коли, де та за яких обставин був виданий наказ про його прийняття на роботу, чи знайомився він з ним, та на якій посаді працював у вказаному підприємстві він не пам`ятає. Стверджував, що директор ТОВ «ПФ» приїжджав до м. Миколаєва на підписання договору від 09.09.2016 року з Миколаївським облавтодором, зазначив, що не пам`ятає на якому саме автомобілі приїжджав директор ОСОБА_10 та якого кольору був автомобіль та стверджував, що зустрілися вони біля приміщення облавтодору, та в автомобілі підписали договір, в приміщення облавтодору Ящук не входив. Указав, що ніколи в сфері будівництва та ремонту доріг він не працював, відповідної освіти не має та не мав досвіду в діяльності щодо участі у тендерних закупівлях та інших конкурсах.

Cвідок ОСОБА_10 (директор ТОВ «ПФ») показав, що приїжджав до м. Миколаєва лише один раз, коли підписував договір з Миколаївським облавтодором, виїжджав на дорогу тобто на об`єкт реконструкції та ремонту ,але де знаходиться ця ділянка пояснити не зміг, взагалі не зміг пояснити, де, коли, як, та за яких обставин був прийнятий на роботу та звільнений з роботи ОСОБА_11 .. Спростував пояснення ОСОБА_11 , що він ( ОСОБА_17 ) приймав від ОСОБА_11 заяву про прийняття на роботу в м. Миколаєві, категорично заявляючи про те, що приїжджав до м. Миколаєва в день підписання договору, тобто 09.09.2016 року. Приїжджав він на власному автомобілі. На в`їзді в місто Миколаїв, він зустрівся зі ОСОБА_11 та разом з ним поїхав до Миколаївського облавтодору. Після огляду об`єкту - дороги, вже в облавтодорі, він підписав договір, він не пам`ятає договірну ціну, в той же день він поїхав до м. Кропівницький. Про вимагання з ОСОБА_11 або прохання надати неправомірну вигоду за укладення договору, йому взагалі нічого невідомо.

Між тим, судом встановлено та підтверджено належними та допустимими доказами, наданими стороною захисту та отриманими на підставі ухвали суду про тимчасовий доступ, - матеріалами операторів мобільного зв`язку, що ОСОБА_18 та ОСОБА_11 жодного разу не спілкувалися в телефонних розмовах, оскільки жодних з`єднань між номером оператора мобільного зв`язку, яким користувався ОСОБА_11 та номером оператора мобільного зв`язку, яким користувався ОСОБА_10 , не зафіксовано.
Більш того, матеріали щодо номера оператора мобільного зв`язку, яким користувався ОСОБА_10 , спростовують показання ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_10 в м. Миколаєві приймав його на роботу та відносно того, що він особисто в день підписання договору був в м. Миколаєві.
Показання свідків ОСОБА_11 щодо обставин події, а саме спілкування між ним та директором ТОВ «ПФ» ОСОБА_10 , обставини прийняття на роботу ОСОБА_11 та його подальших дій, спрямовані на виконання договірних обов`язків, прохання ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду за укладення договору з ТОВ «ПФ», на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, є суперечливими та сумнівними, оскільки вони не підтверджуються показання свідка ОСОБА_10 , тому суд обґрунтовано не прийняв їх до уваги, оскільки вони не підтверджуються іншими доказами.

Так, свідок ОСОБА_12 показав, що на той час він працював на посаді начальника планово-виробничого відділу. До нього дійсно звертався представник ТОВ «ПФ» ОСОБА_19 з приводу участі в торгах та укладення договору. Після розмови з останнім він зробив висновок, що той взагалі нічого не розуміє в будівництві та ремонті доріг.

Свідок ОСОБА_13 показав, що він на той час працював в.о. директора. Він спілкувався з ОСОБА_11 , який нібито представляв компанію ТОВ«ПФ». Пояснив, що він особисто телефонував до м. Кропівницький (Кіровоград) до своїх колег з Облавтодору, які йому повідомили, що ТОВ «ПФ» їм не відома, зазначена компанія взагалі в ремонті та будівництві доріг в Кіровоградській області ніколи участі не приймала.

Свідок ОСОБА_14 також показав, що він спілкувався з ОСОБА_11 , який просив його підготувати кошторис, бо він (Скопін) в цьому нічого не розуміє.

Свідок ОСОБА_15 показав, що він спілкувався з ОСОБА_11 та з зазначених спілкувань зрозумів, що в підприємстві, де нібито працює Скопін (ТОВ «ПФ») відсутня будь-яка техніка. Пояснив, що зрозумів, що Скопін жодного відношення до ремонту, будівництву та експлуатації доріг не має та не мав.

На підставі показаній свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які отримали належну оцінку, судом зроблено обґрунтований висновок про те, що ОСОБА_11 є особою, яка не має досвіду роботи у сфері будівництва та ремонту доріг, що він сам особисто не заперечував. А отже участь вказаної особи викликає сумнів у тому, що вона є спеціалістом у вказаній галузі і її дії могли бути спрямовані на належне виконання договору.
Належність та допустимість наведених доказів, а саме показаній цих свідків щодо обставин події, прокурором не ставляться під сумнів.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 19.08.2016 року ОСОБА_11 подав до управління захисту економіки в Миколаївській області заяву про вчинення ОСОБА_13 , ОСОБА_20 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, - вимагання неправомірної вигоди за укладення договору, яке було внесено до ЄРДР 19.08.2016 року, тоді як наказ про прийняття ОСОБА_9 на роботу, свідчить про те, що його було призначено директором ДП «Миколаївський облавтодор» лише 26.08.2016 року.
Факт прохання з боку ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду за укладення договору з ТОВ «ПФ» не підтвердив свідок ОСОБА_10 (директор ТОВ «ПФ»), який 09.09.2016 року уклав договір з ДП «Миколаївський облавтодор».
Відповідно до договору №09/09/16 від 09.09.2016 року, який укладено між ДП «Миколаївський облавтодор» в особі директора ОСОБА_9 та ТОВ «ПФ» в особі директора В.О. Ящука, договірною ціною визначено вартість у сумі 4 950 976 грн. та вказано, що така сума є динамічною. При цьому відповідно до довіреності, виданої на ім`я ОСОБА_11 , його уповноважено для участі в тендерній закупівлі.

(т.1 а.п.238-242, 248)

Будь-яких конкретних повноважень на виготовлення договірної ціни, як про це вказано стороною обвинувачення в апеляційній скарзі, ОСОБА_11 не було надано, крім того, така ціна вже була вказана в договорі і будь-яких об`єктивних підстав, з яких субпідрядною організацією ТОВ «ПФ» такі роботи не розпочинались, ні самим ОСОБА_11 , ні органом обвинувачення не вказано.

Також суд врахував, що ОСОБА_11 неодноразово залучався правоохоронними органами та брав участь у різних, зокрема й аналогічних, кримінальних провадженнях, а тому посилання прокурора про наявність у цієї особи активної громадянської позиції, не узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини у справі «Кобіашвілі проти Грузії» №36416/06, відповідно до п.63 якої, ставиться під сумнів довіра до агента свідка, який діяв в різних кримінальних провадженнях, а національним судом були проігноровані відомості про таку особу.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно визнав докази, надані стороною обвинувачення, неналежними та недопустимими, не ґрунтуються на вимогах закону.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно із ст.92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Європейський Суд з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року зазначив, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування винуватості лежав на стороні обвинувачення.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Стаття 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно із ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення вимог прав та свобод людини, гарантованими Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють негласні слідчі (розшукові), зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.368 КК України, ґрунтується на матеріалах, зокрема, даних протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відео контроль за особою, в яких зафіксовані зустрічі свідка ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 , зміст їх розмов, а також висновки експертиз.

Водночас, перевіривши вирок за апеляційною скаргою прокурора та заперечення на неї сторони захисту, надавши оцінку доказам на предмет їх допустимості та достатності для підтвердження висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, колегія суддів дійшла висновку про те, що зібрані стороною обвинувачення докази є недопустимими та недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину.
Згідно із ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язані надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч.ч.11,12 ст.290 КПК України).

Отже, з наведених вище положень закону випливає, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Цих вимог закону органом досудового розслідування дотримано не було.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року (справа №751/7557/15-к), у випадку не відкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та не заперечується сторонами обвинувачення та захисту, процесуальні документи, що стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_9 , стороні захисту в порядку передбаченому ст.290 КПК України, на стадії закінчення досудового розслідування не відкривалися, а були надані до суду лише під час судового розгляду 13.09.2018 року.

За таких обставин, докази про вчинення ОСОБА_9 інкримінованого злочину, які зібрано за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо нього, а також похідні від них докази - висновки експертиз, на підставі ст.ст.87, 290 КПК України є недопустимими доказами.

Правильно оцінені судом і показання свідка ОСОБА_11 про прохання ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду, які є недостатніми для підтвердження обвинувачення, оскільки вони не підтверджуються іншими належними та допустимим доказами.

Дослідивши зібрані докази, надані стороною обвинувачення, та оцінивши їх в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що як під час досудового розслідування кримінального провадження, так і під час судового розгляду, такі докази не довели вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Тому його правильно виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Докази винуватості ОСОБА_9 , на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст.94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Суд дотримався вимог ст.ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Тому доводи прокурора про неповноту судового розгляду, слід визнати голослівними.

Отже, під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано належних, допустимих та достатніх доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_9 вчинив інкримінований йому злочин.
У зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не дана належна оцінка зібраним у кримінальному провадженню доказам, наданих стороною обвинувачення, не відповідають дійсності.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ч.2, 4 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

З огляду на викладене вище, доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та необґрунтоване виправдання ОСОБА_9 , є такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, зокрема, при збиранні та дослідженні доказів, їх оцінки, які б були підставами для скасування або зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2