ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1365/19 Справа № 192/2621/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000538 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2016 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, не працюючого, має середню-спеціальну освіту, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 25 лютого 2010 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
- 27 липня 2010 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково від відбування покарання ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 березня 2013 року на невідбутий строк 01 рік 2 місяця 16 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
Обвинуваченого ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
ОСОБА_11 , будучи засудженим вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2016 року, залишеним без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 25 березня 2019 року, та ОСОБА_7 маючи кожен непогашену та не зняту в установленому законом порядку судимість за вчинення корисливого злочину, маючи умисел на відкрите повторне незаконне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, 18 липня 2016 року близько 07 год. 30 хв. вступили між собою в попередню змову на вчинення повторного відкритого викрадення чужого майна з території подвір`я ОСОБА_12 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, 19 липня 2016 року приблизно о 07 год. 40 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_11 прибули до домоволодіння ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 , та через незамкнену хвіртку зайшли на територію подвір`я, де реалізуючи свій умисел на незаконне повторне відкрите викрадення чужого майна вчинене за попередньою умовою групою осіб, усвідомлюючи, що їх дії не є таємними, відкрито повторно викрали металеву основу столу, що належить ОСОБА_12 , вартістю 150 грн.
Продовжуючи доводити до кінця свій єдиний злочинний умисел на правлений на повторне відкрите викрадення чужого майна вчинене за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_11 та ОСОБА_7 підійшли до приміщення господарської будівлі розташованої на території домоволодіння ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 , де відкрито викрали металевий рибацький бур вартістю 500 грн., що належав потерпілий, після чого з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 650 грн.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 - змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам, що вплинули на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, і на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що вважає недоведеною вину обвинуваченого ОСОБА_7 за висунутим йому обвинуваченням за ч. 2 ст. 186 КК України.
Вважає, що висновок суду першої інстанції щодо умислу засудженого ОСОБА_7 на відкрите заволодіння майном ОСОБА_12 протирічить фактичним обставинам справи, а саме свідченням засудженого ОСОБА_7 , який показав, що він помітив якусь жінку за парканом, але з нею не розмовляв і вважав, що вчиняє крадіжку і вона зауважень щодо його дій не робила, що повністю підтвердила в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 .
За таких фактичних обставин, висновок суду першої інстанції щодо вчинення засудженим ОСОБА_7 відкритого заволодіння майном не відповідає дійсності та є неправильним, та таким, що протирічить обставинам встановленим в суді, а саме вільний доступ на територію домоволодіння та до викраденого майна, яке ніхто не охороняв, судом першої інстанції неправильно кваліфіковано, як відкрите заволодіння майном потерпілої.
Вважає, що судом апеляційної інстанції до ОСОБА_7 можуть бути застосовані статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме визнання його винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 , просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що відповідно до ст. 65 КК України, суд має призначати покарання, що є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. Судом першої інстанції під час прийняття рішення про визначення покарання, не враховано, що призначене покарання ОСОБА_7 не є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Враховуючи, що ОСОБА_7 раніше судимий, суд першої інстанції дав останньому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.
Потерпіла ОСОБА_12 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася, належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомила, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілої, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_10 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за викладених у вироку обставинах, ґрунтуються на зібраних в провадженні та досліджених в судовому засіданні доказах.
Дії ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Посилання в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.
Обставини, на які посилається захисник в своїй апеляційній скарзі, були предметом перевірки суду першої інстанції, та визнані такими, що не відповідають дійсності, і суд першої інстанції вірно розцінив їх як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, судом наведено у вироку суду мотивування своїх висновків.
Зокрема, судом першої інстанції обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку: показання потерпілої ОСОБА_12 , яка, зі слів сусідки ОСОБА_13 знає про те, що невідомі чоловіки викрали з її домоволодіння металеву основу для столу та рибацький бур; показання свідка ОСОБА_13 про обставини викрадення з території подвір`я майна потерпілої; показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він бачив свідка ОСОБА_13 і усвідомлював, що вона також бачила їх протиправні дії, та інші письмові докази.
Чинний КК визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 зазначеного Кодексу це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 Про судову практику у справах про злочини проти власності крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення.
Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.
Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив саме відкрите викрадення майна потерпілої, що підтверджується показами свідка ОСОБА_13 та не спростовуються самим обвинуваченим, який пояснював, що своїх дій під час вчинення злочину вони не приховували, і ОСОБА_7 навіть бачив крізь паркан жінку, яка могла їх бачити.
Таким чином, суд першої інстанції, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, з чим погоджується і колегія суддів.
Перевіривши доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості та особі обвинуваченого, а також доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працевлаштований, за місцем мешкання характеризується незадовільно, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, має на утриманні неповнолітню дитину, вину у вчиненому злочині визнав частково, щиро не кається, наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому, а саме добровільне відшкодування завданої шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання та призначив покарання в межах санкції частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення як більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, так і більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливими унаслідок м`якості чи суворості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи апеляційних скарг вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які посилаються апелянти, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: