ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/805/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/932/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.191 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження внесені до ЄРДР за № 0000157 та №0000349 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 05 серпня 2019 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинськ, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адерсою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.06.2011 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України;
- 16.09.2014 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України;
- 26.02.2019 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 191 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 05 серпня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст. 191 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 191 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з поміщенням обвинуваченого до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання призначених покарань за даним вироком з невідбутим покаранням за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 16.09.2014 року ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за даним вироком з вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 26.02.2019 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі з поміщенням засудженого до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
До набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обвинуваченому обраховано з 05.08.2019 року.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання період перебування під вартою за вироком Цюрупинського районного суду від 26.02.2019 року з 30.11.2018 року по 04.08.2019 року включно.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він:
17.01.2018 року близько 21:00 год. повторно, переслідуючи прямий умисел, спрямований на незаконне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з приміщення літньої кухні, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, здійснив крадіжку електрорадіатору «ЭРМПС-1,0/220(с), вартістю 450 грн., який належить ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вказану суму.
21.01.2018 року близько 23:00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , в приміщенні літньої кухні, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, повторно, здійснив крадіжку аудіомагнітофону марки SANYO, МОДЕЛІ NO М W719L, вартістю 350 грн., який належить ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілій стороні матеріальний збиток на зазначену суму.
22.01.2018 близько 20:00 год. перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, повторно, здійснив крадіжку вентилятору напільного FS40-017 3-х, марки MIDAS, вартістю 336 , 66 грн., який належить ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на зазначену суму.
22.02.2018 року близько 11.00 години ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_4 , де на той час розпивав спиртні напої разом із потерпілим ОСОБА_13 шляхом вільного доступу, повторно, вчинив крадіжку планшету марки «Nomi» модель С07009 сірого вартістю 420 грн., та чоловічих кросівок марки «adidas» коричневого кольору 44 розміру, вартістю 499,67 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 , матеріальні збитки на загальну суму 919,67 грн.
26.02.2018 року близько 17.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_5 , де на той час розпивав спиртні напої разом із потерпілим ОСОБА_14 повторно, вчинив крадіжку мобільного телефону марки «Нокіа» модель 6303сі вартістю 373,33 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальні збитки на вищевказану суму
11.03.2018 року у вечірній час, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, направлений на розтрату ввіреного йому майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, розтратив шляхом продажу велосипед марки «Турист» вартістю 966, 67 грн., який потерпілий ОСОБА_15 11.03.2018 року залишив йому на зберігання в приміщенні квартири АДРЕСА_6 , де вони разом розпивали спиртні напої. Після продажу вищевказаного велосипеду марки «Турист» отримані кошти ОСОБА_7 , витратив на власні потреби, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 , матеріальні збитки на вказану суму
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом :
-за 1-5-ми епізодами за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно;
-за 6 епізодом за ч.1 ст. 191 КК України, як розтрата чужого майна, яке було ввірено особі.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальністю та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Посилається на те, що суд, розглянувши кримінальне провадження у порядку ч.3 ст. 349 КПК України, без будь-якого мотивування вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, змінив правову кваліфікацію дій обвинуваченого.

При цьому, кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 191 КК України, а покарання призначив за ч.3 ст. 191 КК України, чим допустив протиріччя мотивувальної та резолютивної частини вироку, що відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування вироку суду.

Апелянт також зазначає, що суд при призначенні покарання обвинуваченому, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, обвинуваченому слід було призначити покарання спочатку за ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 191 КК України, потім за ч.1 ст. 70 КК України, після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК України та остаточно визначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
В ході апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вказав, що помилки у вироку суду першої інстанції має виправити апеляційний суд без призначення нового розгляду.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилися, про причини неявки не повідомили, заяви чи клопотання про відкладення апеляційного розгляду не подавали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
У відповідності до ч.1,2,4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із положенням ч.1,3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження до суду направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000349 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та ч.1 ст. 191 КК України.
Під час судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення, а дії обвинуваченого за фактом розтрати майна ОСОБА_15 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч 3 ст. 191 КК України як розтрата чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене повторно. ( т 4 а.п . 38).
І як слідує із технічного запису судового засідання від 01.08.2019 року саме таке обвинувачення підтримувалося прокурором.
Суд допустив суперечності у вироку в частині формулювання визнаного судом доведеним та кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.1 ст. 191 КК України та призначеним покаранням за ч. 3 ст. 191 КК України на чому слушно наголошує апелянт.
Розглянувши провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК та обмежившись дослідженням показаннями лише обвинуваченого, який визнав вину та не оспорив фактичні обставини провадження, суд у вироку не навів підстав для зміни пред`явленого обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 191 КК на ч.1 ст. 191 КК України.
Заслуговують на увагу і доводи апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.
Допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, і вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 та ст. 374 КПК України, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 .

Враховуючи, що виправити порушення вимог КПК суд апеляційної інстанції не має процесуальної можливості, оскільки прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про ухвалення нового вироку, кримінальне провадження слід призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч 2 ст. 415 КПК не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені вище порушення закону, повно і всебічно встановити обставини кримінального провадження, надати належну правову оцінку діям обвинуваченого з урахуванням встановлених фактичних обставин кримінального провадження, дати оцінку дослідженим доказам та ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Крім того, суду під час нового розгляду слід перевірити доводи апеляційної скарги прокурора про призначення покарання на підставі положень ст. 71, 70 КК України.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Вбачається, що в рамках цього провадження запобіжний захід у виді тримання під вартою обраний вироком суду, що оскаржується. До цього часу ОСОБА_7 , який відбував покарання за попереднім вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 26.02.2019 року, на підставі ухвали Цюрупинського районного суду від 23.05.2019 року утримується в СІЗО для розгляду кримінального провадження № 0000157.

За таких обставин, після скасування вироку скасовується і обраний за цим вироком запобіжний захід у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні за № 0000157 та №0000349.

Підставою для утримання ОСОБА_7 , який відбуває покарання за попереднім вироком, в установі попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження до закінчення його розгляду є ухвала суду від 23.05.2019 року.

Керуючись ст. 404, 405, 407, п.3,4 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415, ст. 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 05 серпня 2019 року, відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2