ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/2263/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/329/19 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 01 жовтня 2019 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Біла Тернопільського району Тернопільської області, громадянин України, неодружений, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 серпня 2018 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку терміном 1(один) рік 6 (шість) місяців з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України,

засуджений за:

- ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

- ч.2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавленні волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайоонного суду Тернопільської області від 31 серпня 2018 року у виді 1 (одного) року обмеження волі, що відповідно до ст.72 КК України відповідає 6 місяцям позбавлення волі і за сукупністю вироків визначено до остаточного відбування ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено та стягнуто на його користь з ОСОБА_7 2216 (дві тисячі двісті шістнадцять) гривень 33 (тридцять три) копійки матеріальної шкоди.

Цивільний позов ТзОВ «Магнум Трейд ЛТД» задоволено та стягнуто на його користь з ОСОБА_7 12500 (дванадцять тисяч п`ятсот) гривень матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави судові витрати.

Згідно з вироком суду, 29 листопада 2018 року, близько 14.46 год., у ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні закладу «Національна лотерея «Космолот», яке орендується товариством з обмеженою відповідальністю «Магнум Трейд Лтд», та знаходиться за адресою: вул. Академіка Шептицького, 4А, м.Тернопіль, на ґрунті особистих неприязних відносин, під час словесного конфлікту, виник злочинний намір, спрямований на умисне спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 ..

Реалізуючи свій злочинний намір, 29 листопада 2018 року, у період часу близько з 14.46 год. по 14.49 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні ігрового залу закладу «Національна лотерея «Космолот», яке орендується товариством з обмеженою відповідальністю «Магнум Трейд Лтд», та знаходиться за адресою: вул.Академіка Шептицького,4А, м.Тернопіль, під час словесного конфлікту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно наніс ОСОБА_10 , який стоячи на колінах, намагався зупинити бійку між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , що знаходились на підлозі закладу, один удар кулаком правої руки в область обличчя та відтягнув його до стіни. Надалі, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_10 , який прикривав обличчя руками, один удар правою ногою в область обличчя, після чого, тримаючи лівою рукою за потилицю, наніс ще два удари долонею правої руки в область обличчя та лівого вуха.

Після цього, коли ОСОБА_7 та ОСОБА_10 перейшли у коридор, що веде до каси закладу, де між ними виникла шарпанина, в ході якої ОСОБА_7 кинув ОСОБА_10 на підлогу. В подальшому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_10 два удари правою ногою в область, прикритого руками, обличчя. Надалі, ОСОБА_10 намагався встати, проте ОСОБА_7 , продовжуючи своє протиправне діяння, наніс останньому один удар правою ногою в область обличчя, від чого він знову впав на підлогу в коридорі, що веде до каси закладу та закрив обличчя руками, а ОСОБА_7 наніс йому ще один удар правою ногою в область обличчя.

Внаслідок вищезазначених неправомірних дій, ОСОБА_7 умисно спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синця та садна нижньої повіки правого ока, садна лівого плеча та ділянки лівого ліктьового суглоба, що належать до легких тілесних ушкоджень.

Окрім цього, 29 листопада 2018 року, близько 14.49 год., у ОСОБА_7 , який раніше судимий за злочини майнового характеру та перебував у приміщенні закладу «Національна лотерея «Космолот» за адресою: вул. Академіка Шептицького, 4А, м.Тернопіль, що орендується та де здійснюється господарська діяльність товариством з обмеженою відповідальністю «Магнум Трейд Лтд», , виник злочинний намір, направлений на відкрите викрадення майна, що належить ОСОБА_9 та товариству з обмеженою відповідальністю «Магнум Трейд Лтд».

Реалізуючи свій злочинний намір, 29 листопада 2018 року, близько 14.49 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні каси закладу «Національна лотерея «Космолот» за адресою: вул. Академіка Шептицького, 4А, м.Тернопіль, що орендується та де здійснюється господарська діяльність товариством з обмеженою відповідальністю «Магнум Трейд Лтд», усвідомлюючи свої протиправні дії та передбачаючи їх наслідки, діючи з корисливих мотивів, спрямованих на досягнення злочинного результату, усвідомлюючи, що діє відкрито та у присутності ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , зайшов у касу закладу «Національна лотерея «Космолот», звідки відкрито викрав мобільний телефон марки «I Phone 5», ІМЕІ НОМЕР_1 , білого кольору, який знаходився на робочому столі каси вищезазначеного закладу та належить ОСОБА_9 та 12500 (дванадцять тисяч п`ятсот) гривень 00 (нуль) копійок, які знаходилися у верхній шухляді робочого столу каси вищезазначеного закладу та належать товариству з обмеженою відповідальністю «Магнум Трейд Лтд».

Надалі, із викраденим майном ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, чим завдав матеріальну шкоду ОСОБА_9 на суму 2216 (дві тисячі двісті шістнадцять) гривень 33 (тридцять три) копійки та товариству з обмеженою відповідальністю «Магнум Трейд Лтд» на суму 12500 (дванадцять тисяч п`ятсот) гривень 00 (нуль) копійок.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, в решті вирок суду залишити без змін. Також просить звільнити обвинуваченого з-під варти в залі суду.

Вказує на те, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України не відповідає фактичним обставинам у справі, не підтверджений належними та допустимими доказами.

Зокрема, на думку апелянта, показання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 щодо обставин вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, безпідставно взяті судом до уваги, оскільки факт належності ОСОБА_9 телефону білого кольору марки Айфон 5, крім показів ОСОБА_9 , не підтверджується жодними доказами, його не було вилучено, а потерпілий ОСОБА_10 , в момент викрадення ОСОБА_7 грошових коштів та телефону лежав на землі за декілька метрів від каси та фактично не міг бачити, що відбувається. Посилається на те, що вказані потерпілі перебували в стані алкогольного сп`яніння, що ставить під сумнів достовірність наданих ними показань та, зауважує, що суд у вироку посилався на покази потерпілих здобуті в ході досудового слідства, що є не припустимим відповідно до ст. 23 КПК України.

Зазначає, що судом не надано належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , який вказав, що, нанісши тілесні ушкодження ОСОБА_10 , під час чого пошкодив руку, попрямував до приміщення каси за рушником, жодних цінних речей чи грошей там не мав наміру знайти.

Вказує, що із даних відеозапису камер спостереження приміщення закладу Національна лотерея Космолот не можливо однозначно ідентифікувати осіб та встановити події, які відбувалися там 29 листопада 2018 року.

Апелянт вважає, що вирок є необґрунтованим та ухвалений з порушення вимог кримінального законодавства.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та матеріали кримінального провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції. Посилається на те, що грабежу не вчиняв. Вказує, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження вчинення ним даного злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги, просять їх задовольнити, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційні скарги обвинуваченого, та захисника, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляціях не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Вказаний висновок суд зробив на підставі досліджених в судовому засіданні, належно оцінених та детально викладених у вироку доказів.

Зокрема, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні грабежу, що мав місце 29.11.2018 року підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який в суді першої інстанції пояснив, що працює касиром-оператором у цілодобовому закладі «Космолот», що по вул.Шептицького,4а в м.Тернопіль та 29 листопада 2018 року о 8 год. 30 хв. прийняв зміну, перерахував касу, в якій були кошти в сумі 10 тис. грн. Вказав, що близько 12 год. у нього виник конфлікт з відвідувачем ОСОБА_11 , який порушував порядок в закладі та у відповідь на його зауваження той наніс йому удар в область носа.

Потерпілий ствердив, що бачив, як у коридорі ОСОБА_7 наносив удари ОСОБА_10 , після чого зайшов через коридор до каси, де взяв його телефон Айфон 5, що лежав на столі, що на касі, а також забрав гроші з верхньої шухляди.

ОСОБА_9 вказав, що з моменту, коли він востаннє перераховув кошти в касі до моменту, коли ОСОБА_7 проник до каси, ніхто інший туди не заходив. Зазначив, що на момент крадіжки в касі було 12500 грн, які зберігалися у верхній шухляді, яка не закривалася на ключ. Зауважив, що в момент, коли ОСОБА_7 був біля каси, ОСОБА_10 , після нанесеного йому удару лежав на землі. Не заперечив, що того дня вживали з ОСОБА_10 в невеликій кількості спиртні напої.

Відповідно до письмової заяви від 29.11.2018 року ОСОБА_9 просить притягнути до кримінальної відповідальності двох невідомих осіб, які 29.11.2019 року нанесли йому та його товаришу ОСОБА_10 тілесні ушкодження, при цьому вказав, що один із них, заволодів належним йому мобільним телефоном «Iphone5».

Вищевказанні показання потерпілого ОСОБА_9 узгоджуються із показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який у судовому засіданні в суді першої інстанції вказав, що 29.11.2018 року близько 12.00 год. перебував в приміщенні «Космолот», що по вул.Шептицького,4а в м.Тернополі, де працює ОСОБА_9 . Разом з ним випивали спиртні напої в приміщенні каси, після чого пішов до «Віп залу» закладу відпочити. Прокинувшись від шуму та криків, бачив, як ОСОБА_11 стиснув ОСОБА_9 руками шию, тому мав намір втрутитися і припинити цей конфлікт, проте ОСОБА_7 , відштовхуючи наніс йому два удари по обличчю долонею правої руки, після чого у коридорі, який веде до каси, ОСОБА_7 наніс йому два удари ногою по обличчю. Від нанесених йому ударів він впав. Лежачи на підлозі, бачив як ОСОБА_7 пішов до каси та забрав звідти телефон «Айфон 5» білого кольору, який стояв на столі біля каси та грошові кошти з шухляди. Вказав, що на момент конфлікту інших осіб в даному приміщенні не було.

З пояснень представника потерпілого ТзОВ «Магнум Трейд Лтд» - адвоката ОСОБА_12 вбачається, що про дані події йому стало відомо в ході розмови з ОСОБА_9 та перегляду відеозапису з відеокамер закладу, що дало можливість чітко зрозуміти розвиток подій того дня та особу, яка заподіяла матеріальну шкоду підприємству на суму 12500 грн.

Вказав, що розмір шкоди завданої ТзОВ «Магнум Трейд ЛТД» встановлено уповноваженими особами товариства, в підтвердження чого складено відповідний акт, який є документом бухгалтерського обліку.

Пояснення потерпілих безпосередньо надані в суді є послідовними, логічними, належними та допустимими, підтверджуються іншими доказами, тому суд підставно послався на них у вироку.

Поряд з цим, факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України підтверджується:

- даними протоколу огляду місця події від 29 листопада 2018 року та фототаблицею до нього, під час огляду цокольного приміщення у будинку АДРЕСА_2 , в стороні приміщення ігрового залу із лівого боку розміщена дверна коробка, без дверей, за якою знаходиться туалет, VIP-зал та приміщення «каси». У коридорі справа, на стіні, та у приміщенні каси на столі виявлено плями бурого кольору. Зазначено, що в приміщенні каси розміщений дерев`яний стіл із службовим комп`ютером, шухляда столу, у якій зберігалися виручені від діяльності кошти.

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 30 листопада 2018 року та таблицями ілюстрацій, потерпілий ОСОБА_9 впізнав серед пред`явлених йому осіб, особу під №2, яка назвалася ОСОБА_7 , за ростом, кольором волосся, рисами обличчя, яка 29 листопада 2018 року, в період часу із 14:00 год. по 15:00 год. перебуваючи у приміщенні «Національної лотереї Космолот», що по вул.Шептицького, 4а у м. Тернополі, шляхом вільного доступу із каси викрала грошові кошти в сумі 12500 грн. та мобільний телефон марки «Iphone».

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 грудня 2018 року та довідкою до нього, під час якого свідок ОСОБА_10 впізнав особу на фото №3 - ОСОБА_7 , за зовнішніми ознаками: вік 30-35 років, лисина на голові, борода та вуса, загальні риси обличчя, яка нанесла йому тілесні ушкодження та обшукувала робочий стіл.

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 грудня 2018 року та довідкою до нього, під час якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав особу, зображену на фото №4 ОСОБА_11 за зовнішніми ознаками: вік 30-35 років, темним кольором волосся, загальними рисами обличчя, яка спричинила 29 листопада 2018 року тілесні ушкодження ОСОБА_9

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 грудня 2018 року та довідкою до нього, під час якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав особу на фото №2 - ОСОБА_7 , за зовнішніми ознаками: вік 30-35 років, лисина на голові, борода та вуса, загальні риси обличчя, яка нанесла йому тілесні ушкодження та обшукувала робочий стіл.

Відповідно до протоколу огляду предмета від 19 грудня 2018 року, проведено огляд оптичного диску типу DVD-R Verbatim із відеозаписами за 29.11.2018 року із камер відеоспостереження приміщення закладу Національна лотерея Космолот, що знаходиться по вул. Шептицького, 4а в м.Тернополі та встановлено, що о 20.42 год. ОСОБА_7 , ОСОБА_11 знаходились в закладі біля монітору із номером 15, а ОСОБА_9 - біля барної стойки. Коли ОСОБА_11 рукою вдарив по ігровому місці, між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 виник конфлікт, який згодом переріс в словесний конфлікт, штовханину з нанесенням один одному ударів по тілу.

З відеозапису вбачається, що до них підбіг ОСОБА_10 , а за ним із словами «Та ти не дьоргайся» - ОСОБА_7 , який схопив ззаду останнього та кинув на підлогу. Піднявшись, останній знову намагався підійти до ОСОБА_9 , проте ОСОБА_7 не підпускав його та знову, схопивши ззаду, кинув на підлогу.

Надалі, ОСОБА_10 неодноразово намагався підійти до ОСОБА_9 та ОСОБА_11 їх розборонити, однак ОСОБА_7 його не пускав, відштовхував його, при цьому, наносячи йому удари рукою та ногою по обличчю.

З відеозапису також вбачається, що ОСОБА_9 , встаючи з підлоги та ухиляючись від ударів, які йому наносив ОСОБА_11 , направився в сторону коридору, що веде до каси закладу. ОСОБА_7 направився за ОСОБА_9 та 20.48 год., через вікно каси, що у верхній частині по центру відео, у дальньому куті приміщення закладу видно як ОСОБА_7 щось шукає на робочому місці касира. Тоді до коридору, що веде до каси, підійшов ОСОБА_11 , сказав ОСОБА_13 , пішли та обоє о 20.49 год. поспіхом вийшли з приміщення закладу.

О 20.51 год. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ходили по приміщенню закладу між собою розмовляючи «Де мій телефон?», «Ще й бабки з каси забрали», «Всьо, що в стопці було, вкрали».

Суд також вірно взяв до уваги протокол огляду предмета від 12 грудня 2018 року, відповідно до якого зафіксовано огляд системи відеоспостереження приміщення закладу Національна лотерея Космолот по вул. Шептицького,4а в м.Тернополі, в ході онлайн якого встановлено, що відеозображення на моніторі р 3 (трьох) камер, що у верхньому лівому куті графічного зображення кожної камери наявні дата 2018-12-12 та час 23:27:57. Зазначений час не співпадає із реальним часом, оскільки при введенні та виклику на мобільному телефоні комбінації НОМЕР_2 за допомогою сім-карти мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з`являється контекстне вікно: «Київський час: 17:29:18 12/12/2018», тому посилання апелянтів, що із даних відеозапису камер спостереження приміщення закладу Національна лотерея Космолот не можливо однозначно ідентифікувати осіб та встановити події, які відбувалися там 29 листопада 2018 року, є необґрунтованим.

Таким чином, проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд дав належну оцінку діям ОСОБА_7 і вірно кваліфікував їх за ч.2 ст.186 КК України.

Вказані висновки суду зроблені на підставі ретельного, повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи. Матеріали справи не містять обставин, що можуть викликати сумніви в правильності рішення суду, чи суперечливих доказів, які б суд невмотивовано відкинув, тому твердження обвинуваченого про його непричетність до вчинення

злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, є необґрунтованим. Окрім того, посилання обвинуваченого на відсутність речових доказів, зокрема викрадених речей та коштів, які не вилучалися в ході досудового розслідування та не визнавалися речовими доказами, не спростовує доведеного факту вчинення ним злочину.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Так, суд першої інстанції вірно, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують покарання і відсутність обставин, що його пом`якшують.

Зокрема, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, віднесених законом до злочинів невеликої тяжкості та тяжких, конкретні обставини справи, особу винного, який раніше неодноразово судимий, зокрема за вчинення умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні злочини проти власності, те, що нові злочини він вчинив в період дії іспитового строку, за відсутності обтяжуючих та наявності пом`якшуючих покарання обставин, а саме часткове визнання вини, наявність інвалідності, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в межах санкції ч.1 ст.125 КК України та покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.186 КК України, застосувавши правила призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

Тому, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд виходив з положень ст. 65 КК України, а саме - принципів законності, справедливості, індивідуалізації, а також достатності покарання для подальшого виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 та ТзОВ Магнум Трейд ЛТД судом вірно вирішено відповідно до ст. 1166 ЦК України, згідно з якою майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому немає підстав для задоволення поданих апеляційних скарг.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 01 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців, а засудженому, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи