Ухвала

27 серпня 2019 року

м. Київ
справа № 766/39/17

провадження № 51-8867 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005363, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Самарканд (Узбекистан), жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 3 серпня 2016 року вироком Новокаховського міського суду Херсонської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК) до п`яти років позбавлення волі та звільненого на підставі статей 75, 76 КК від відбування покарання з випробуванням упродовж трирічного іспитового строку; 10 жовтня 2016 року вироком Апеляційного суду Херсонської області вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано та призначено покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк п`ять років,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 30 січня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10 жовтня 2016 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з поміщенням для відбування покарання до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 23 вересня 2016 року близько 21-ої години, перебуваючи біля магазину «Пивна кружка» на перехресті вул. Гагаріна і 295-ої Стрілкової Дивізії в м. Херсоні, повторно, без застосування фізичного насильства, відкрито шляхом ривку заволодів майном потерпілої ОСОБА_7 на загальну суму 6399 грн, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на зазначену суму.
Крім того, ОСОБА_6 24 вересня 2016 року близько 18 години 45 хвилин, перебуваючи у приміщенні аптеки № 1 ПП «Екофармаплюс», розташованої на пл. Свободи, 9а, в м. Херсоні повторно, із застосуванням до ОСОБА_8 фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, що виразилося в завданні одного удару рукою по обличчю останньої, зірвавши рукою з шиї ОСОБА_8 золотий ланцюжок та золотий хрестик, відкрито заволодів майном потерпілої на загальну суму 21761,36 грн, чим заподіяв їй матеріальної шкоди на зазначену суму.
Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасовано та призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10 жовтня 2016 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що суд апеляційної інстанції, встановивши, що злочини, передбачені ч. 2 ст. 186 КК, ОСОБА_6 вчинив після постановлення вироку від 3 серпня 2016 року (зі змінами від 10 жовтня 2016 року), повинен був призначити йому остаточне покарання не за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст.70 КК, а за сукупністю вироків за правилами, встановленими ст. 71 КК.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 не підтримав касаційну скаргу прокурора, просив залишити її без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни.
Засуджений ОСОБА_6 заперечував проти касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку, що кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 вказаного Закону висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Частиною 2 ст. 434-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.
У касаційній скарзі прокурор зазначає, що оскільки в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 вчинив злочини 23 вересня та 24 вересня 2016 року, тобто після постановлення попереднього вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 3 серпня 2016 року, то остаточне покарання йому мало бути призначено за правилами, встановленими ст. 71 КК (за сукупністю вироків), а не на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
Водночас колегія суддів також вважає, що апеляційний суд, призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання за ч. 2 ст. 186 КК на підставі ч. 4 ст. 70 КК, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно ж до ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Системний аналіз ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК дозволяє дійти висновку, що початковим моментом періоду, вчинення злочину протягом якого зобов`язує суд призначити покарання за сукупністю вироків, є саме момент постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили, оскільки у законі про кримінальну відповідальність міститься пряма вказівка саме на цей момент.
Таким чином, закон про кримінальну відповідальність чітко і недвозначно визначає загальний критерій для відмежування випадків призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків і пов`язує його саме з моментом між діяннями, які вчинені до прийняття у встановленому законом порядку судового рішення про винуватість особи та після прийняття такого рішення. Такий підхід законодавця пояснюється тим, що вчинення особою нового злочину вже після ухвалення обвинувального вироку засвідчує підвищену суспільну небезпеку засудженого.
Водночас від набрання попереднім обвинувальним вироком законної сили залежить і можливість призначення остаточного покарання як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків.
З одного боку, лише вирок, який набрав законної сили, набуває властивості загальнообов`язкового і є таким, що підлягає виконанню та врахуванню під час призначення покарання за новим вироком. Адже постановлення обвинувального вироку судом першої інстанції не виключає такої його подальшої зміни чи скасування у порядку перегляду судами апеляційної чи касаційної інстанцій, а також за нововиявленими або виключними обставинами, у результаті яких сам вирок може втратити своє самостійне правове значення у частині висновків про винуватість особи і про необхідність призначення їй покарання (в т.ч. зі звільненням від його відбування з випробуванням).
З іншого боку, вказівка саме на момент постановлення попереднього вироку у законі про кримінальну відповідальність у жодному разі не нівелює теоретичних положень щодо законної сили судових рішень (обвинувальних вироків) з огляду на те, що за сукупністю вироків приєднанню до покарання, призначеного за новим вироком, підлягає лише невідбута частина покарання за попереднім вироком. І це правило, закріплене у ст. 71 КК, вказує на обов`язковість умови щодо набрання попереднім вироком законної сили.
Враховуючи зазначене, вважаємо за доцільне більш детально визначити умови для застосування положень ст. 71 КК у випадку, якщо засуджений вчинив новий злочин після проголошення попереднього вироку судом першої інстанції і до набрання ним законної сили. Такими умовами, на думку колегії суддів, є:
- на час постановлення нового вироку попередній вирок набрав законної сили;
- на час постановлення нового вироку засуджена особа ще не відбула повністю покарання (має невідбуту частину покарання) за попереднім вироком;
- за попереднім вироком особу було засуджено із призначенням покарання або із звільненням від його відбування з випробуванням (статей 75, 79, 104 КК);
- за наслідками апеляційного розгляду попередній вирок не було скасовано із закриттям кримінального провадження чи з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції (п. 5 та п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК), а також не було скасовано повністю у випадку, зазначеному в п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК.
За наявності цих умов остаточне покарання за новим вироком має призначатися із застосуванням положень ст. 71 КК (за сукупністю вироків) також у випадках, коли попередній вирок за наслідками апеляційного розгляду було змінено судом апеляційної інстанції або скасовано частково та ухвалено свій вирок. У такому разі за правилами ст. 71 КК суд першої інстанції до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду) або за вироком суду апеляційної інстанції.
Однак у практиці Касаційного кримінального суду Верховного Суду існують відмінні від зазначеної правові позиції щодо застосування положень ст. 71 КК у разі, якщо новий злочин вчинено після постановлення попереднього вироку, але до набрання ним законної сили.
Так, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 18 червня 2019 року (провадження

№ 51-8405 км 18) міститься висновок про те, що, якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені статтею 71 КК, не можуть бути застосовані.
Крім того, в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 29 березня 2018 року (провадження

№ 51-552 км 17) фактично зроблено висновок про те, що у випадку вчинення нового злочину після постановлення вироку суду першої інстанції, але до постановлення вироку апеляційного суду, яким вирок місцевого судубув скасований у частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, слід застосовувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК.

Мотивуючи такий висновок, колегія суддів зазначила, що системний аналіз норм чинного законодавства свідчить про те, що ст. 70 КК є більш сприятливою порівняно зі ст. 71 КК, оскільки за цією нормою закону суд може визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, тоді як за нормами

ст. 71 КК суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Враховуючи наведене, в даному випадку, на думку колегії, мали б застосовуватися вимоги ч. 4 ст. 70 КК.
З огляду на зазначене колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду вважає за необхідне відступити від висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у раніше ухвалених рішеннях Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 18 червня 2019 року (провадження

№ 51-8405 км18) та у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 29 березня 2018 року (провадження № 51-552 км 17).
При цьому передача судового провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду є необхідною для забезпечення єдиної правозастосовчої практики та формування висновку щодо застосування норми права, яка міститься у ст. 71 КК.

Керуючись статтями 433, 434, 434-1, 434-2, 441 КПК, Суд

п о с т а н о в и в:
Передати матеріали провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3