ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/213/19 Справа № 202/1199/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001643 від 11.08.2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Джанкой, АР Крим, громадянин України, маючого середню технічну освіту, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, 2 ст. 301 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 301 та ч. 2 ст. 301 КК України і призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 301 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень; за ч. 2 ст. 301 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 1700(одна тисяча сімсот) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням мистецтвознавчої експертизи та судової компютеро-технічної експертизи в розмірі 4222,96 грн.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 301 КК України як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та розповсюдження зображень порнографічного характеру та за ч. 2 ст. 301 КК України як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, 12.06.2014 року о 13 год. 39 хв. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на виготовлення, зберігання зображень порнографічного характеру з метою їх розповсюдження, а також на їх розповсюдження, знаходячись за місцем свого фактичного мешкання, а саме: АДРЕСА_1 , у всесвітній мережі Інтернет створив та зареєстрував свою особисту електронну поштову адресу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що надало останньому можливість створення персональних сторінок на будь-яких веб-сайтах.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 у невстановлені дату та час, як за місцем свого мешкання так і в інших місцях на території м. Дніпро, використовуючи наявні у нього фотокамеру марки «Sony» та мобільний телефон марки «Samsung», умисно виготовив свої зображення порнографічного характеру, які в електронному вигляді незаконно залишив зберігати з метою їх подальшого розповсюдження у всесвітній мережі Інтернет.
З 23.11.2014 року до 10.08.2017 року, ОСОБА_7 в супереч вимогам Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003, із використанням наявних у нього персонального комп`ютеру та мобільного телефону марки «Samsung», діючи умисно, всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдженню порнографії, порушуючи принцип статевої моралі, спричиняючи шкоду моральному вихованню людей, шляхом створення викривленого уявлення про інтимні стосунки між статтями, систематично, незаконно розміщував, тобто розповсюджував у вільному доступі для кожного користувача всесвітньої мережі Інтернет, виготовлених ним 16 зображень порнографічного характеру, що відносяться до творів порнографічного характеру, на заздалегідь створених ним сторінках у всесвітній мережі Інтернет, а саме веб-сайтах: «http://www.maw.ru/?a=118926», «http://porevo.info/?igoriannich».
Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи умисел, направлений на виготовлення, зберігання відеопродукції порнографічного характеру з метою її розповсюдження, а також її розповсюдження, у невстановлені досудовим розслідуванням дату та час, знаходячись за місцем свого фактичного мешкання, а саме: АДРЕСА_1 , так і в інших місцях на території м. Дніпра, із використанням наявних у нього фотокамери марки «Sony» та мобільного телефону марки «Samsung», умисно створив, тобто незаконно виготовив відеозаписи, відеопродукцію порнографічного характеру за особистою участю, які незаконно залишив зберігати в електронному вигляді з метою їх подальшого розповсюдження у Всесвітній мережі Інтернет.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 з 27.03.2017 року до 28.07.2017 року, в супереч вимогам Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003, із використанням наявних у нього персонального комп`ютеру та мобільного телефону марки «Samsung», діючи умисно, всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдженню порнографії, порушуючи принцип статевої моралі, спричиняючи шкоду моральному вихованню людей, шляхом створення викривленого уявлення про інтимні стосунки між статтями, систематично, незаконно розміщував, тобто розповсюджував у вільному доступі для кожного користувача Всесвітньої мережі Інтернет, виготовлені ним 3 відеозаписи, відеопродукцію порнографічного характеру, які відносяться до творів порнографічного характеру, на заздалегідь створених ним сторінках у Всесвітній мережі Інтернет, а саме веб-сайтах: «http://www.maw.ru/?a=118926», «http://porevo.info/?igoriannich».

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 301 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. За ч. 2 ст. 301 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
На підставі ст.ст. 96-1. 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби розповсюдження предметів порнографічного характеру фотокамеру марки Sony, мобільний телефон Samsung моделі J7, персональний комп`ютер.
Також вирішити долю речових доказів відповідно до положень ст. 100 КПК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги перший заступник прокурора області вказує, що судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, при ухвалені вироку відносно ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1, 2 ст. 301 КК України без застосування положень ст. 96-1 КК України.
Крім того, судом першої інстанції в порушення вимог ст. 100 КПК України не вирішено долю речових доказів, а саме мобільного телефону Nokia, мобільного телефону RugGear, 4 флеш-карти, 29 оптичних носіїв інформації, які відповідно до постанови слідчого визнані речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні, що в свою чергу суперечить вимогам ч. 4 ст. 374 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги першого заступника прокурора області.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечних діянь за обставин, викладених у вироку, правильність їх кваліфікації за ч. 1, 2 ст. 301 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується тверджень першого заступника прокурора Дніпропетровської області про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Так Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18.02.2016 року доповнено статтю 96-1 КК України, відповідно до якої cпеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину.
Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1, 2 ст. 301 КК України у період з 23 листопада 2014 року по 10 серпня 2017 року, тобто після набрання чинності вищезазначеного закону.
Втім судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 призначено покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 301 КК України, без застосування положень ст. 96-1 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів розповсюдження предметів порнографічного характеру фотокамеру марки Sony, мобільний телефон Samsung моделі J7, персональний комп`ютер.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог передбачених п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстнації є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Колегія суддів, також приймає до уваги й доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо вирішення питання про долю речових доказів.
Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішуються судом під час ухвалення судового рішення.
Однак судом першої інстанції при ухваленні вироку не було вирішено долю речових доказів, а саме: мобільного телефону Nokia, мобільного телефону RugGear, 4 флеш-карти, 29 оптичних носіїв інформації, які відповідно до постанови слідчого були визнані речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні, що в свою чергу суперечить вимогам ч. 4 ст. 374 КПК України.
За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасуванню, з ухваленням нового.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, 2 ст. 301 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 1 ст. 301 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;
за ч. 2 ст. 301 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби розповсюдження предметів порнографічного характеру фотокамеру марки Sony, мобільний телефон Samsung моделі J7, персональний комп`ютер.
На підставі ст. 100 КПК України, речові докази по справі, а саме: мобільний телефон Nokia, мобільний телефон RugGear, 4 флеш-карти, 29 оптичних носіїв інформації знищити.
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії вироку.
Копії вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4