ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1090/19 Справа № 205/771/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши 27 травня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали кримінального провадження № 0004351, № 0000377, № 0000819, № 0000347 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 16 січня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, українця, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпра, українця, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 25.02.2013 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області вказаний вирок було змінено, та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 22.08.2013 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 12.10.2017 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та правової кваліфікації дій обвинувачених та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у вигляді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2017 року більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, остаточно визначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

У мотивувальній частині вироку дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом від 10.12.2015 року кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК України за ознаками «напад з метою заволодіння чужим майном, поєднане із насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб», а також виключити з кваліфікуючих ознак дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України кваліфікуючу ознаку «вчинений повторно».

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, зазначає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_10 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Частину 3 статті 185, частину 2 статті 187 КК України, якими передбачено відповідальність за кримінальні правопорушення, винними у вчиненні яких визнано обвинувачених, застосовано правильно.

Разом з тим, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині правової кваліфікації та призначеного покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 з підставі неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Так, судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку дії обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодом від 10.12.2015 року кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України «напад з метою заволодіння чужим майном, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб».

З вступної частини вироку вбачається, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Магдалинівським районним судом від 25.02.2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України, Дніпропетровським районним судом від 22.08.2013 року та 12.10.2017 року за ч. 2 ст. 289 КК України, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, проте жодного разу останній не вчиняв та не притягувався до кримінальної відповідальності за розбій або бандитизм.

Таким чином виходячи із встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ознакою «вчинений повторно», є помилковою.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, обвинувачені під час заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 заподіяли останньому легкі тілесні ушкодження, що зумовили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше три тижні (21 день).

Таким чином, встановлені судом обставини, які визнано доведеними і викладені у вироку, свідчать про помилкову кваліфікацію дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ознакою - «поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя».

Разом із тим, суд, призначивши обвинуваченим додаткове покарання у виді конфіскації майна, не зазначив, яке саме майно підлягає конфіскації, а саме всього або частини майна, яке є власністю засудженого.

Вироком Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 16 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 23.12.2015 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 23.12.2015 року по день набрання чинності цим вироком.

Вироком суду стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 суму в розмірі 18 999 (вісімнадцять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять) гривень 58 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 10 000 (десять тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців;

за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, остаточно призначено ОСОБА_8 , покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням, менш суворого покарання, призначеного за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 12.10.2017 року, призначеним цим вироком, остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з 17.03.2016 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в строк відбуття покарання зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 17.03.2016 року по день набрання чинності цим вироком.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 7 500 (сім тисяч п`ятсот) гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 5 000 (п`ять тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта при проведенні:

судової товарознавчої експертизи №6/12.1/1464 від 30.06.2016 року в сумі 351 (триста п`ятдесят одна) гривня 84 (вісімдесят чотири) копійки;

судової товарознавчої експертизи №6/12.1/1469 від 06.07.2016 року в сумі 351 (триста п`ятдесят одна) гривня 84 (вісімдесят чотири) копійки;

судової товарознавчої експертизи №6/12.1/1467 від 30.06.2016 року в сумі 351 (триста п`ятдесят одна) гривня 84 (вісімдесят чотири) копійки;

судової товарознавчої експертизи №6/12.1/1468 від 13.07.2016 року в сумі 351 (триста п`ятдесят одна) гривня 84 (вісімдесят чотири) копійки;

судової товарознавчої експертизи №6/12.1/1466 від 05.07.2016 року в сумі 351 (триста п`ятдесят одна) гривня 84 (вісімдесят чотири) копійки;

судової товарознавчої експертизи №6/12.1/1465 від 30.06.2016 року в сумі 351 (триста п`ятдесят одна) гривня 84 (вісімдесят чотири) копійки.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.

Цим вироком, дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.2 ст.187 КК України, як такі що виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб.

Умисні дії ОСОБА_8 , кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою; за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, поєднаному із проникненням у житло та останніх визнано винними за встановлених судом наступних обставин.

10.12.2015 року близько 00:35 годин ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №64 по вул. Сєченова в м. Дніпрі (Дніпропетровську), вступив в злочинну змову з ОСОБА_7 та невстановленою досудовим слідством особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, керуючись раптово виниклим спільним умислом, спрямованим на напад з метою заволодіння чужим майном, діючи узгоджено, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 разом з невстановленою особою наблизились до потерпілого ОСОБА_11 , який рухався вздовж вулиці Сєченова в м. Дніпрі (Дніпропетровську) та стали наносити потерпілому хаотичні удари ногами та руками в область голови та тулуба, від яких потерпілий упав на землю.

Тим самим ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 та невстановленою досудовим слідством особою спричинили потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді саден на тулубі та кінцівках, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, а також тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, двох рубців у лівій скронево-тім`яній області та в тім`яній області по центру та дещо ліворуч, що є наслідками загоєння забійних ран, які розташовані на тлі ділянки осадження, ділянки в лобній області практично по центру, що є наслідок загоєння садна, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день).

Після чого ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 та невстановленою особою відкрито заволоділи майном, що належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме:

- шкіряний гаманець (матеріальної цінності не представляє);

- грошові кошти в сумі 1550 гривень;

- грошові кошти в сумі 1500 доларів США, що станом на 10.12.2015 року, становить 34 342 гривень 38 копійок;

- мобільний телефон марки «Nokia» моделі Х2-02, вартість якого, станом на 10.12.2015 року, згідно висновку експерта №ГО-355 від 28.01.2016 року, складала 380 гривень;

- золота каблучка 585 проби, вагою 2,17 грамів, вартість якої станом на 10.12.2015 року, згідно висновку експерта №ГО-355 від 28.01.2016 року, складала 1085 гривень;

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 (матеріальної цінності не представляє);

- свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_11 (матеріальної цінності не представляє);

- посвідчення водія на ім`я ОСОБА_11 (матеріальної цінності не представляє);

- талон серії ЯАА №583694 (матеріальної цінності не представляє);

- поліс обов`язкового страхування серії АІ №3669382 (матеріальної цінності не представляє);

- страхові поліси на автомобіль та причеп (матеріальної цінності не представляють).

Всього на загальну суму 37 357 гривень 38 копійок.

Після чого ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 та невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 приблизно об 11:00 годин, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням до житла, підійшов до будинку АДРЕСА_3 , що належить потерпілому ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), шляхом проникнення до житла, діючи повторно, в цей же день, тобто 27.01.2016 року, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, переліз через паркан, таким чином незаконно проник на територію вказаного домоволодіння, направився до вікна будинку, та шляхом віджиму металопластикового вікна, незаконно проник всередину вищезазначеного будинку.

Перебуваючи всередині будинку, ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, таємно заволодів майном, що належить потерпілому ОСОБА_13 , а саме:

- портативною колонкою марки «Gemix Joy», вартістю 327 гривень 73 копійок;

- телевізором марки «LG LCD 32 LB75», вартістю 3 750 гривень 00 копійок;

- телевізором марки «Samsung», вартістю 4 781 гривень 00 копійок;

- фотоапаратом марки «Olympus», вартістю 425 гривень 00 копійок.

Після чого ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 9 283 гривень 73 копійок.

Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 05.03.2016 року приблизно о 21:30 годин маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаного з проникненням до житла, вчинене повторно, підійшов до будинку АДРЕСА_4 , що належить потерпілій ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), шляхом проникнення до житла, діючи повторно, в цей же день, тобто 05.03.2016 року, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, переліз через паркан, таким чином проник на територію вказаного домоволодіння, де шляхом віджиму відкрив металопластикове вікно, та незаконно проник до вказаного будинку. Перебуваючи всередині будинку, ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, таємно заволодів майном, що належить потерпілій ОСОБА_12 , а саме:

- телевізором марки «LG 42LN540V», вартістю 7 150 гривень.

Після чого ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 7 150 гривень.

Крім того, 29.01.2016 року приблизно о 10:00 годин ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням до житла, повторно, підійшов до будинку АДРЕСА_5 , що належить потерпілій ОСОБА_14 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), шляхом проникнення до житла, діючи повторно, в цей же день, тобто 29.01.2016 року, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, переліз через паркан, таким чином, незаконно проник на територію вказаного домоволодіння, та шляхом віджиму металопластикового вікна, незаконно проник всередину будинку. Перебуваючи всередині будинку, ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, таємно заволодів майном, що належить потерпілій ОСОБА_14 а саме:

- телевізором марки «LG 42LN54OU», вартістю 7 150 гривень.

Після чого ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду, згідно висновку експерта №6/12.1/1467 від 30.06.2016 року, на загальну суму 7 150 гривень.

24.02.2016 року приблизно о 21:00 годин ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням до житла, повторно, підійшов до вінка будинку АДРЕСА_6 , що належить, потерпілому ОСОБА_15 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), шляхом проникнення до житла, діючи повторно, в цей же день, тобто 24.02.2016 року, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, переліз через паркан, таким чином, проник на територію вказаного домоволодіння, де шляхом віджиму відкрив металопластикове вікно, та незаконно проник до вказаного будинку.

Перебуваючи всередині будинку, ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, таємно заволодів майном, що належить потерпілому ОСОБА_15 , а саме:

- грошові кошти в сумі 750 гривень;

- чоловічу спортивну кофту XL, вартістю 113 гривень 33 копійки;

- чоловічі спортивні штани L, 100% polyester, вартістю 113 гривень 33 копійки.

Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду, на загальну суму 976 гривень 66 копійок.

Далі, 25.02.2016 року близько 19:00 годин, ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням до житла, повторно, підійшов до будинку АДРЕСА_7 , що належить потерпілому ОСОБА_16 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), шляхом проникнення до житла, діючи повторно, в цей же день, тобто 24.02.2016 року близько 19:00 годин, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, проник на територію вказаного домоволодіння. Далі направився до вікна будинку, де шляхом віджиму відкрив вікно, після чого незаконно проник до вказаного будинку. Перебуваючи всередині будинку, ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, таємно заволодів майном, що належить потерпілому ОСОБА_16 , а саме:

- комп`ютером марки «Lenovo H520», вартістю 4 700 гривень 00 копійок;

- монітором марки «LG 22EA53T», вартістю 2 766 гривень 33 копійок;

- телевізором марки «Philips 32PFL5206H», вартістю 4 339 гривень 00 копійок;

- мобільним телефоном марки «Samsung GT-B5722», вартістю 553 гривень 33 копійок.

Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 12 358 гривень 66 копійок.

29.02.2016 року приблизно о 10:10 годин ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаного з проникненням до житла, повторно, підійшов до вінка будинку АДРЕСА_8 , що належить потерпілій ОСОБА_17 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), шляхом проникнення до житла, в цей же день, тобто 29.02.2016 року, ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, переліз через паркан, таким чином, проник на територію вказаного домоволодіння. Далі направився до будинку, де невстановленим в ході досудового розслідуванням шляхом незаконно проник до вказаного будинку. Перебуваючи всередині будинку, ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, таємно заволодів майном, що належить потерпілій ОСОБА_17 , а саме:

- ноутбуком марки «Fujitsu АН532», вартістю 5 766 гривень 66 копійок.

Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 5 766 гривень 66 копійок.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області та просила змінити вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду при кваліфікації його дій за ч.2 ст.187 КК України кваліфікуючу ознаку «вчинений повторно»; пояснення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

За положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню доводи прокурора в апеляційній скарзі про скасування вироку суду з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України нового вироку.

Так, в апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду, в частині кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України, та ухвалити свій вирок яким визнати винними обвинувачених та кваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом від 10.12.2015 року за ч. 2 ст. 187 КК України за ознаками «напад з метою заволодіння чужим майном, поєднане із насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб», оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, обвинувачені під час заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 заподіяли останньому легкі тілесні ушкодження,

що зумовили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше три тижні (21 день).

Прокурор посилається в апеляційній скарзі на те, що встановлені судом обставини, які визнано доведеними і викладені у вироку, свідчать про помилкову кваліфікацію дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ознакою - «поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя».

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора не можуть бути прийняті до уваги та не підлягають задоволенню, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вироку суду дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом від 10.12.2015 року були кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України за ознаками «напад з метою заволодіння чужим майном, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб».

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про визначення правової кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України за ознаками «напад з метою заволодіння чужим майном, поєднане із насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб».

Таким чином, прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про збільшення обсягу обвинувачення, а саме визначення обвинувачення за ч.2 ст.187 КК України, як «напад з метою заволодіння чужим майном, поєднане із насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб».

Однак, в обвинувальному акті зазначена кваліфікуюча ознака органом досудового слідства не була зазначена та органами досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувалися у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченного ч. 2 ст. 187 КК України, за ознаками: «нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Прокурор, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, згідно з вимогами ст.ст. 338,339 КПК України не змінював обвинувачення та не висував додаткове обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Тому, колегія суддів в цьому випадку позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки зазначене прокурором в апеляційній скарзі обвинувачення не висувалось ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції під час призначення обвинуваченим додаткового покарання у вигляді конфіскації майна не зазначено, яке саме майно підлягає конфіскації, а саме всього або частини майна, яке є власністю засуджених, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Суд першої інстанції, з урахуванням санкції ч. 2 ст. 187 КК України, призначив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна та оскільки судом не вказано його частки, слід розуміти всього майна, що належить на праві власності обвинуваченим, що також може бути роз`яснено судом першої інстанції в порядку ст. 380 КПК України і тому, на думку колегії суддів, не має підстав для скасування вироку суду чи для його зміни з цих підстав.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 187 КК України та призначене за вчинення даного злочину їм покарання, просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з вироку суду при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку «вчинений повторно».

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку дії обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодом від 10.12.2015 року кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України як «напад з метою заволодіння чужим майном, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб».

Виходячи з ч. 2 ст. 187 КК України, повторність розбою має місце лише в тих випадках, коли йому передували тільки розбій або бандитизм. При цьому для визначення цієї ознаки не має значення, чи була особа судима за попередні розбій чи бандитизм.

В той час, як з вступної частини вироку вбачається, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Магдалинівського районного суду від 25.02.2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України, Дніпропетровським районним судом від 22.08.2013 року та 12.10.2017 року за ч. 2 ст. 289 КК України, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, проте жодного разу останній не вчиняв та не притягувався до кримінальної відповідальності за розбій або бандитизм.

Таким чином виходячи із встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ознакою «вчинений повторно», є помилковою.

Відповідно до вимог ст. 409 ч. 1 п. 4 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до вимог ст. 413 ч. 1 п. 2 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні з наведених в апеляційній скарзі прокурором підстав, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 16 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України змінити, в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України кваліфікуючу ознаку «вчинений повторно».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в той саме строк, з моменту вручення їм копії ухвали .

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3