ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2019 року

м. Київ
Справа № 310/4839/17
Провадження № 51- 9943 км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 24 вересня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останній раз 15 березня 2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 317 , ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК звільненої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бердянським міськрайонним судом Запорізької області від 10 січня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 317 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, окрім житла; за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, окрім житла.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК, частково приєднавши до покарання призначеного за даним вироком, покарання за вироком від 15 березня 2016 року, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці з конфіскацією майна, окрім житла.
Згідно з вироком суду першої інстанції, 12 липня 2017 року о 12.00 год, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_1 , діючи повторно, на прохання ОСОБА_7 , надала йому приміщення кухні для незаконного виготовлення та вживання разом з ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.
Після цього, ОСОБА_6 з макового насіння, яке приніс ОСОБА_7 , розчинника побутового та дистильованої води, які зберігались на місцем її проживання, виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який вони за її згодою, вжили шляхом ін`єкцій разом з ОСОБА_7 за місцем її проживання.
Цього ж дня, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання, діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК, незаконно виготовила небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, частину якого разом з ОСОБА_7 вжили, шляхом ін`єкцій, а другу частину ОСОБА_6 стала зберігати за місцем свого проживання без мети збуту до моменту, коли о 13.10 год, під час проведення огляду місця події працівниками поліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт з макової соломи (екстракційний опій), загальна маса концентрату якого в перерахунку на суху речовину становить 3,6087 г та особливо небезпечний засіб - опій ацетильований, маса якого становить 0,1829 г, в перерахунку на суху речовину.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 24 вересня 2018 року вирок суду першої інстанції скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі з доповненням прокурор, посилаючись наістотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно закрив провадження щодо ОСОБА_6 , оскільки не надавши належної оцінки доказам, безпідставно визнав їх недопустимими. Також, зазначає, що апеляційний суд, надаючи іншу оцінку доказам ніж суд першої інстанції, не вжив всіх заходів для з`ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення від захисника ОСОБА_8 , в якому він, з наведенням відповідних аргументів, просить залишити скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Частиною 1 статті 433 КПКпередбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до ст. 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПКпередбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання. Згідно з вимогами ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, постановляючи ухвалу про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , цих вимог кримінального процесуального закону дотримався.

За п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПКособа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вину обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Апеляційний суд, здійснюючи перевірку доводів апеляційних скарг сторони захисту та прокурора в апеляційному порядку, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, надав їм належну оцінку та належним чином обґрунтував прийняте рішення.
Зокрема, проаналізувавши докази, на які послався суд першої інстанції в обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у наданні приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, вчиненому повторно, а також незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КПК, вчиненому повторно, апеляційний суд встановив, що обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ст. 86 КПКдоказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Згідно зі статтею 87 КПКдокази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.
Підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 12 липня 2017 року огляду місця події у домоволодінні ОСОБА_6 . Натомість відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише на наступний день і на підставі даних, отриманих під час вказаного огляду.
За таких обставин, проведений органами досудового розслідування 12 липня 2017 року огляд місця події фактично є обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 3 ст. 214 КПК). До постановлення ухвали слідчого судді слідчий, прокурор має право увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
З зазначеним клопотанням слідчий звернувся до слідчого судді лише 26 липня 2017 року, тобто зі значним пропуском, встановленого статтею 233 КПК, «невідкладного» строку для звернення з клопотанням про проведення обшуку.
Як визначено законодавцем у кримінальному процесуальному законі «невідкладні» процесуальні строки, це такі строки протягом яких учасники провадження мають право на вчинення певних дій, а у разі, якщо втрачений визначений законом час, вони втрачають можливість вчинити відповідну процесуальну дію. Ці строки встановлюються в інтересах швидкості здійснення кримінального провадження і повинні бути нетривалими.

Таким чином, колегія суддів вважає, що закінчення встановленого законом «невідкладного» строку тягне за собою втрату того процесуального права, здійснення якого було зумовлено цим строком і з його спливом процесуальні дії не зможуть набути законної сили і не потягнуть відповідних правих наслідків.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційний суд дійшов правильного висновку про проведення огляду місця події з порушенням вимог ч. 3 ст. 214 та ч. 3 ст. 233 КПК щодо невідкладності звернення до суду з клопотанням про проведення обшуку після здійснення таких дій, у зв`язку з чим обґрунтовано визнав встановлені внаслідок цієї процесуальної дії докази недопустимими й такими, що не можуть бути використані при прийнятті процесуального рішення.
Верховний Суд уже неодноразово визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постановах від 07 червня 2018 року (справа № 740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к),оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст. 233, ч. 2 ст. 234 КПК.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки вищевказані «базові докази» отримані з грубим порушенням порядку, встановленому КПК і правильно визнані судом першої інстанції недопустимими, то всі інші докази, які є похідними від них, є також недопустимими.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону позбавили кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 юридичної чинності ще на початковій стадії.
За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 та необхідність скасування вироку суду першої інстанції з закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Посилання прокурора на невідповідність змісту ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК, колегія суддів вважає безпідставними. Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційні скарги сторони захисту та прокурора належним чином перевірив всі їх доводи та прийняв правильне рішення. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей370, 419 КПК та колегія суддів погоджується з наведеними у ній висновками.

Наведеними у касаційній скарзі доводами, прокурор, по суті, дав власну оцінку доказам на користь винуватості ОСОБА_6 , відмінну від оцінки, наданої судом апеляційної інстанції, однак не обґрунтував наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення щодо останньої підлягало б безумовному скасуванню.
Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування ухвали апеляційного суду колегією суддів не встановлено, а тому в задоволенні касаційної скарги прокурора слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 24 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3