Житомирський апеляційний суд
Справа №293/1698/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8

потерпілої: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000413 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 10 травня 2019 року, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Андрушівка, Житомирського району, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за ч. 2 ст. 187 КК України на 8 (вісім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 05.10.2011 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання - 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання, з 24.07.2018 року, зарахувавши у цей строк час перебування його під вартою у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів під час проведення судових молекулярно-генетичних експертиз в розмірі 12777,91 грн.

Речові докази, а саме:

- аркуш паперу із написами кульковою ручкою НОМЕР_1 (Вова) НОМЕР_2 Приват Банк ОСОБА_10 , недопалок цигарки, зрізи із нігтьових пластин ОСОБА_9 , які знаходяться у камері схову речових доказів Черняхівського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області, а також зразки букального епітелію ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ухвалено знищити;

- картку платника податків на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка знаходиться у камері схову речових доказів Черняхівського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ухвалено повернути ОСОБА_8 ;

- кофту сірого кольору, військовий квиток на ім`я ОСОБА_11 , паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , довіреність від ОСОБА_11 на ОСОБА_9 , довідку на ім`я ОСОБА_9 , два чеки, картку платника податків на ім`я ОСОБА_9 , свідоцтво про право на спадщину за законом, видане на ім`я ОСОБА_12 , архівну довідку на ім`я ОСОБА_11 , які передані на зберігання потерпілій ОСОБА_9 ухвалено повернути останній;

- оптичний диск із інформацією про трафіки з`єднань ухвалено залишити у матеріалах кримінального провадження.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, 14 вересня 2017 року близько 17 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, перебуваючи у кущових насадженнях на території яру поблизу с. Ксаверівка, Черняхівського району, помітив потерпілу ОСОБА_9 , яка йшла проїжджою частиною дороги із сумкою та пакетом у руках. Після цього ОСОБА_8 вирішив вчинити на потерпілу напад з метою заволодіння майном останньої, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілої.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 у згаданий час та місці підійшов ззаду до ОСОБА_9 та з метою заволодіння її майном напав на останню, а саме схопив її руками за шию та, утримуючи потерпілу у такому положенні, подолав її волю до опору, після чого потягнув до яру, де повалив ОСОБА_9 на землю та, не припиняючи своїх злочинних дій, примусив останню віддати йому гроші. Так як потерпіла реально сприймала погрозу застосування щодо неї насильства, небезпечного для її життя і здоров`я, то віддала ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 1800 грн., які знаходились у неї в сумці.

Заволодівши внаслідок згаданого нападу грошовими коштами потерпілої, ОСОБА_8 стиснув руками шию останньої та з місця злочину втік, а грошима потерпілої ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив їй матеріальної шкоди у сумі 1800 грн.

Крім цього, внаслідок злочинних дій обвинуваченого потерпілій були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді саден на обличчі, синців на шиї, грудній клітині, лівій верхній кінцівці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 є незаконним у зв`язку із відсутністю доказів, що дане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Крім цього, вважає, що суд першої інстанції поклав в основу вироку неналежні та недопустимі докази вини ОСОБА_8 .

На її думку протокол заяви ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення від 14.09.17 р., не відкривався стороні обвинувачення, оскільки він не зазначений в реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Також, вважає, що суд обґрунтував свій висновок недопустимим доказом, яким є протокол огляду місця події від 14.09.2017 р., оскільки огляд було завершено у темну пору доби, однак у ньому не зафіксовано, які освітлювальні засоби при цьому використовувалися, а також допущено суперечності щодо використаної моделі фотоапарату.

Ці порушення при проведенні огляду місця події на її думку ставлять під сумнів зафіксоване цим протоколом виявлення недопалку цигарки, який досліджувався на наявність зразків біологічного походження.

Також, вважає неправильним відібрання при проведенні ОМП у ОСОБА_9 зрізів нігтьових пластин, оскільки постанова про відібрання біологічних зразків не виносилась, особа, яка надала такі зразки не набула статусу потерпілої (відомості до ЄРДР були внесені пізніше).

Захист ставить під сумнів і проведене з потерпілою та свідком ОСОБА_12 впізнання по фотознімках, зазначаючи, що цей протокол суперечить вимогам процесуального закону, оскільки в ньому не зазначено анкетні дані особи, яка була впізнана, а також інших осіб, фотографії яких додані до протоколу, не зазначено додатки та матеріали, які додані до протоколу.

Проведена зі свідком ОСОБА_13 зазначена слідча дія викликає очевидні сумніви, так як свідок перебував на значній відстані від місця події і не зміг би розгледіти риси обличчя нападника, крім того повідомлені ним дані про ріст, форму обличчя на досудовому розслідуванні суттєво різняться з фактичними. На переконання апелянта суд поклав в обґрунтування своїх висновків недопустимі докази, які ставлять під сумнів правильність висновків суду, оскільки і інші докази, які були отримані на основі недопустимим доказів, враховуючи доктрину «плодів отруйного дерева», а це висновки судово генетичних експертиз, суд не вправі був брати до уваги.

В апеляційній скарзі обвинувачений, як вбачається з її змісту, не погоджується з прийнятим рішенням, вважає його несправедливим, просить вирок суду щодо нього скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати його за ч. 2 ст. 187 КК України.

Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, про свою непричетність до вчинення злочину за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки на місці злочину не був.

Також, зазначає, що суд не взяв до уваги те, що потерпіла та її чоловік описали зовсім іншого чоловіка, який вчинив даний злочин.

Вважає, що його обвинувачують у вчиненні даного злочину, оскільки на місці події був знайдений його ідентифікаційний код, який він напередодні загубив.

Апелянт наводить і інші доводи, які є аналогічними доводам апеляційної скарго захисника.

В запереченні прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 зазначає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним та ухвалений у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства. Просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги, заперечення прокурора на апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку, з таким висновком погоджується і колегія суддів.

Так, допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що обвинувачений підійшов до неї та запитав про поворот на село, а потім одразу схопив її за шию, стиснув та потягнув у кущі, де повалив на землю і вимагав гроші. Злякавшись за своє життя, вона віддала йому 1800 грн, після чого обвинувачений ще сильніше почав душити її, а тому вона почала руками дряпати обличчя нападника. Від нестачі повітря вона втратила свідомість, отямившись, побачила свого чоловіка та виявила відсутність пакету із документами.

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що виїхав зустріти дружину з автобуса, під`їжджаючи до зупинки, він побачив як обвинувачений сидячи зверху душить дружину. Під`їхавши на відстань 20-30 м., став кричати, у зв`язку з чим невідомий чоловік встав, взяв пакет та став втікати. Дружина була без свідомості, а тому він залишився надавати їй допомогу, викликав швидку та поліцію.

Свідок ОСОБА_15 , в суді пояснив, що ОСОБА_8 після звільнення з місця позбавлення продав йому будинок в с. Грушки. Коли обвинувачений отримав від нього гроші за будинок, він на прохання обвинуваченого завіз його у сусіднє село Славів та висадив на околиці села.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що у вересні 2017 року поблизу дороги він знайшов пакет, у якому лежали документи мешканця с. Крученець, його однофамільця ОСОБА_17 , які він передав своїй дружині, а вона віддала їх працівникам поліції.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.09.2017 року в 18 год. 40 хв. потерпіла ОСОБА_9 заявила про скоєння щодо неї розбійного нападу із застосуванням насильства невідомою особою, що заволоділа її грошима у сумі 1800 грн. та іншими речами, який було вчинено на перехресті в напрямку с. Ксаверівка, на дорозі сполученням Черняхів - с. Крученець.

Зі змісту протоколу огляду місця події від 14.09.2017 року з ілюстративними таблицями та схемою слідує, що на автодорозі поблизу с.Ксаверівка, Черняхівського району в яру на відстані 100 м. від повороту на с. Ксаверівка були виявлені згорнуті аркуші із надписами « (Вова) НОМЕР_3 Приватбанк ОСОБА_10 », картка платника податків на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 з ідентифікаційним кодом НОМЕР_4 .

Також на відстані 2 метрів у напрямку яру біля вказаних аркушів було виявлено недопалок цигарки «Прилуки», на якому за висновками експерта №19/10-/533-СЕ/17 від 25.01.2018 року та №19/10-1/429-СЕ/18 від 22.10.2018 року виявлені клітини з ядрами, що збігаються із генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_8 .

Відповідно до листа Черняхівського відділення Коростенської ОДПІ №44/9/0609.06-22 від 28.09.2018 року, цей ідентифікаційний код належить ОСОБА_8 .

Згідно протоколу огляду місця події від 15.09.2017 року з ілюстративними таблицями, поблизу домоволодіння №6 по вул. Фрунзе, в с. Новосілка, Черняхівського району свідок ОСОБА_16 передав слідчому знайдений поліетиленовий пакет, у якому знаходилась папка зеленого кольору із документами, що належали потерпілій.

Відповідно до протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.09.2017 року потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_12 за рисами зовнішності, а саме за формою носа, брів, зачіскою та типом підборіддя впізнали ОСОБА_8 як особу, що 14.09.2017 року вчинила щодо ОСОБА_9 розбійний напад в с. Ксаверівка.

Крім цього, під час слідчого експерименту від 20.09.2017 року, зафіксованого у протоколі з ілюстративними таблицями потерпіла ОСОБА_9 біля дороги поблизу с. Ксаверівка відтворила події розбійного нападу щодо неї, які мали місце 14.09.2017 року та які повністю відповідають її показам наданих у суді.

Зі змісту висновків експерта №19/10-1/554-СЕ/17 від 25.01.2018 року та №19/10-1/430-СЕ/18 від 19.10.2018 року вбачається, що генетичні ознаки клітин, що були виявлені у піднігтьовому вмісті правої руки потерпілої ОСОБА_9 , збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_8 , а серед змішаних генетичних ознак клітин, виявлених в піднігтьовому вмісті з лівої руки ОСОБА_9 , містяться як генетичні ознаки зразка букального епітелію добровільно відібраного у потерпілої ОСОБА_9 згідно із протоколом отримання зразків для експертизи від 06.08.2018 року, так і ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_8 , що були відібрані за добровільною згодою останнього відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи від 24.07.2018 року.

Згідно висновків експерта №1976 від 15.09.2017 року та №2132 від 03.10.2017 року у потерпілої ОСОБА_9 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді садна на обличчі, синців на шиї, грудній клітці, лівій верхній кінцівці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли б бути рука затиснута у кулак та пальці рук сторонньої особи, не виключено в термін та за обставин, вказаних потерпілою.

Будь-яких сумнівів в допустимості, належності, достовірності доказів, які суд поклав в обґрунтування вироку колегії суддів не вбачає.

На думку колегії суддів усі докази на яких суд обґрунтував свої висновки, в тому числі протокол огляду місця події від 14.05.2017 року, протоколи впізнання за фотознімками проведені з потерпілою та свідком ОСОБА_13 отримані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку без істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами.

Зазначені документи відповідають процесуальній формі визначеній ст.ст. 228, 237 КПК України, вони складені процесуально правомочною особою з участю понятих. Відсутність у протоколах даних про використання засобів освітлення, а також помилкове зазначення замість назви фотоапарату використаної на цьому пристрої моделі об`єктиву (Canon power shot) не дає підстав для визнання вказаного доказу недопустимим.

Отримання при проведенні вказаної слідчої дії від потерпілої ОСОБА_9 за її добровільною згодою зрізи піднігтьових пластин за участю спеціаліста криміналіста ОСОБА_18 та їх вилучення не суперечить змісту ст. 237 КПК України, оскільки вказана слідча дія проводилась невідкладно до початку досудового розслідування.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 подала заяву про вчинення злочину о 18 год. 50 хв. 14.09.2017 р., а тому відповідно до змісту ч.2 ст. 55 КПК України права потерпілої у неї виникли саме з вказаного моменту.

Сторона захисту, в ході судового розгляду в суді першої інстанції при долученні та дослідження протоколу заяви від потерпілої про вчинення злочину, заперечень щодо можливості використання цього документу як доказу не висловлювала та не заявляла про його не відкриття стороною обвинувачення, а тому колегія суддів такі доводи захисника в суді апеляційної інстанції вважає надуманими.

Реєстр матеріалів досудового розслідування, згідно з вимогами ст.ст. 109, 291 КПК України є додатком до обвинувального акту, який складається після відкриття сторонам матеріалів кримінального провадження, а тому не зазначення в ньому такої такого процесуального документу не свідчить про порушення вимог ст. 290 КПК України, а тому не є підставою для визнання протоколу заяви про злочин відібраної у потерпілої недопустимим доказом.

Крім того, як вбачається з вказаного протоколу заяви потерпілої повідомленні нею обставини нападу обвинуваченого в подальшому знайшли своє підтвердження, оскільки узгоджуються з іншими доказами дослідженими судом.

При пред`явленні потерпілій та свідку ОСОБА_19 для впізнання фотокартки особи, яка вчинила злочин, були надані також ще три фотокартки осіб, які не мають різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення, а також відмінностей у зовнішності осіб, які на них зображені.

Ця слідча дія була проведена, в присутності понятих та при її проведенні потерпіла та свідок чітко за наведеними ними ознаками впізнали особу на фотокартці під номером два, на якій згідно довідки слідчого зображений ОСОБА_8 (т.1 а.с.188)

Вказані протоколи мають усі необхідні реквізити, складені уповноваженою особою, з забезпеченням неможливості підміни пред`явлених для впізнання фотокарток.

Доводи захисника про необхідність відображення у вказаних протоколах анкетних даних усіх осіб фотокартки, яких пред`являлися для впізнання є необґрунтованими та не узгоджуються з вимогами, які пред`являються до цих процесуальних документів згідно ст. ст. 228, 231 КПК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу та вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 187 КК України.

Покарання ОСОБА_8 призначено з дотримання положень ст. 65 КК України, враховано тяжкість вчиненого злочину, обставини його вчинення, а також дані про особу обвинуваченого, який неодноразово засуджувався за вчинення аналогічних злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 10 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: