Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Волинської області ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13.12.2018 щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , із середньою освітою, неодруженого, не працює, раніше судимого:
05.12.2017 Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 07.06.2018 вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 05.12.2017 змінений в частині призначення покарання із призначенням покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. 28.08.2018 звільнений з місць позбавлення полі за відбуттям строку покарання.
засуджено:

- за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з моменту фактичного затримання.
Стягнуто з обвинуваченого в дохід держави судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №472 від 30.09.2016 в сумі 439 (чотириста тридцять дев`ять) гривень 80 коп..
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, 21.08.2016 близько 13 год. 00 хв. неподалік будинку АДРЕСА_2 , він умисно, лівою рукою вирвав з шиї потерпілої ОСОБА_9 хрестик із золота, який висів на ланцюжку, вартість якого згідно з висновком експертизи становить 557,75 гривень, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого в момент заподіяння, що виразилося у поштовху потерпілої у лівий бік, внаслідок чого остання впала на асфальт, отримавши тілесні ушкодження у вигляді дрібних саден на долонній поверхні правої кисті та на передній поверхні правого колінного суглобу, які за ступенем тяжкості відповідно до висновку експерта належать до категорії легких тілесних ушкоджень.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Посилається на те, що ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин 21.08.2016 до ухвалення вироку Комінтернівським районним судом Одеської області від 05.12.2017. Таким чином, місцевий суд при призначенні обвинуваченому остаточного покарання повинен був застосувати ч.4 ст.70 КК України. Тому просить вирок суду скасувати, призначивши ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, і на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та покарання, призначеного за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 05.12.2017, призначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

У змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Зокрема вказує на те, що підготовче судове засідання відбулось без участі обвинуваченого, а судове засідання 08.08.2018 за допомогою технічних засобів не фіксувалось.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з рішенням суду в частині призначеного йому покарання. Вказує на те, що судом першої інстанції в повній мірі не враховано, що він повністю розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, завдану злочином шкоду відшкодував, потерпіла не наполягає на суворій мірі покарання. Крім того, стверджує, що має постійне місце проживання у АДРЕСА_1 , а на його утриманні перебуває хвора мати, яка потребує медичної допомоги. З огляду на наведене просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким застосувати до нього інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

У доповненнях до апеляції обвинувачений просить рішення місцевого суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечила доводи апеляційної скарги обвинуваченого і просила скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають задоволенню з таких підстав.

Доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону є слушними і заслуговують на увагу.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до приписів ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується секретарем судового засідання.

Статтею 129 Конституції України передбачено, що гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Вказаний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Як вбачається із матеріалів провадження, у них дійсно повністю відсутні журнал та звукозапис судового засідання від 08.08.2018.

Із п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 вбачається, що судам слід звернути увагу на необхідність суворого додержання кримінально-процесуального законодавства при здійсненні правосуддя в кримінальних справах незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь-яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення.
Отже, місцевим судом було порушено положення ч.4 ст.107 КПК України, що відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

У матеріалах провадження наявні клопотання прокурора про дозвіл на затримання з метою приводу обвинуваченого для участі у розгляді клопотання про зміну запобіжного заходу на тримання під вартою від 19.10.2016 (а.п.16) та ухвала Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19.10.2016 про задоволення вказаного клопотання (а.п.22).
Однак, в матеріалах провадження відсутні будь-які ухвали суду про вирішення клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 ..
Крім того, згідно з ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08.08.2018 ОСОБА_7 було оголошено у розшук та зупинене судове провадження до його розшуку (а.п.26).
Але, матеріалами провадження стверджується, що після цього судове провадження не відновлювалося, оскільки матеріали провадження не містять будь-якого процесуального рішення з цього приводу.
Також в ході апеляційного розгляду було встановлено, що підготовче судове засідання проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Дана обставина стверджується журналом судового засідання Луцького міськрайонного суду від 12.10.2016 (а.к.п.13-14), ухвалою цього ж суду від 12.10.2016 про призначення судового розгляду.

Вимогами розділу ІV КПК України передбачено обов`язкову участь обвинуваченого в судовому засіданні.

Приписами ч.2 ст.318 КПК України встановлено, що судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Отже, місцевим судом не дотримано положень ч.2 ст.314 КПК України, відповідно до яких підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Відповідно до положень п.3 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків. передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу.

В даному випадку суд першої інстанції допустив порушення, які передбачені п.п.3, 7 ч.2 ст.412 КПК України.

Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 місцевим судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовними підставами для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим на підставі вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду слід усунути наведені порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора і за результатами нового розгляду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Волинської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13.12.2018 щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді