Провадження №11-кп/801/938/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представника потерпілої - адвоката Тетеви- ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0002627, за апеляційними скаргами прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 , засудженого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_12 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.06.2019 року, яким

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Вінниця,

громадянина України,

зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

-30.12.2009 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

-25.04.2013 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 27.03.2014 умовно-достроково на невідбутий термін 2 роки 11 місяців 1 день,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -

визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином задоволено частково.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_10 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 14649 грн. (чотирнадцять тисяч шістсот сорок дев`ять) грн. 19 коп.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_10 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 20000 (двадцять тисяч) грн.

В частині стягнення з ОСОБА_10 упущеної вигоди в сумі 25000 грн. відмовлено.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати за проведення Вінницьким НДЕКЦ МВС України авто-товарознавчої експертизи № 306 від 26.07.2018 в сумі 1001 (одна тисяча одна) грн. 00 коп.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

ОСОБА_10 , 17.06.2018 близько 19.05 год. перебуваючи біля будинку № 99Б, що по вул. Келецька в м. Вінниці, побачив припаркований на паркувальному майданчику автомобіль марки «Peugeot 206», синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , власником якого являється ОСОБА_9 , вартість якого відповідно до висновку експерта № 306 від 26.07.2018 становить 87070 гривень. В цей час у ОСОБА_13 виник злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння цим автомобілем. Реалізовуючи свій злочинний умисел, переслідуючи мету наживи, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, ОСОБА_14 підійшов до вищевказаного автомобіля та невстановленим шляхом проник у середину та намагався завести двигун, проте, це йому не вдалося. В подальшому ОСОБА_14 почав рух автомобіля шляхом його штовхання із застосуванням власної фізичної сили, розвертаючи автомобіль в сторону вул. А. Первозванного в м. Вінниці та під час такого руху ОСОБА_14 вчинив зіткнення з автомобілем марки «VOLKSWAGEN Bora» чим спричинив матеріального збитку власнику майна, відповідно до висновку експерта № 306 від 26.07.2018 на загальну суму 14649,19 грн. та залишивши автомобіль при дорозі зник у невідомому напрямку.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_15 ставить питання про скасування вирока Вінницького міського суду Вінницької області від 05.06.2019 року відносно ОСОБА_10 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вимоги мотивує тим, що суд у резолютивній частині вироку не зазначив рішення щодо призначення чи не призначення додаткового покарання. Вважає за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_10 додаткове покарання у виді конфіскації майна, враховуючи, що останній вчинив повторно корисливий злочин.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 ставить питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 05.06.2019 року відносно ОСОБА_10 , обравши ОСОБА_10 міру покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Вимоги мотивує тим, що ОСОБА_10 вину визнав, щиро розкаявся, працював, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебував, шкоду відшкодував, за місцем проживання характеризується позитивно. Крім того, зазначає, що переказ коштів для відшкодування шкоди ОСОБА_9 було переказано останній матір`ю обвинуваченого, проте судом цей факт не досліджувався.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 зазначає, що покарання, призначене судом першої інстанції є занадто суворим. Вважає, що його дії підпадають під дію ч. 2 ст. 15 КК України як замах на злочин. Просить зарахувати пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, повне добровільне відшкодування шкоди, про що свідчить квитанція про переказ коштів, характеристика з місця проживання, той факт, що він працював.

В апеляційній скарзі представник потерпілого - адвокат ОСОБА_12 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.06.2019 року відносно ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного покарання та розміру відшкодування моральної шкоди. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі. Стягнути із ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 50000 грн.

Вимоги мотивує тим, що ОСОБА_10 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення аналогічного злочину, під час вчинення злочину пошкодив частину автомобіля.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , представника потерпілої- адвоката ОСОБА_12 , потерпілу ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги з мотивів, наведених в них та просять скасувати вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_10 в частині призначення йому покарання і ухвалити новий вирок, яким визначити ОСОБА_10 суворіше покарання; думку адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого - адвоката ОСОБА_12 та прокурора, просили пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , підтримавши власні апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_15 , представника потерпілого - адвоката ОСОБА_12 підлягають частковому задоволенню, апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 слід залишити без задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Висновок суду першої інстанції щодо наявності вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України є обґрунтованим і законним.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування в цілому судового рішення у провадженні апеляційним судом не встановлено, а тому вирок, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядається лише в межах апеляційної скарги, а саме в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 та вирішення цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди.

Як вбачається із вироку суду, при призначені покарання обвинуваченому суд зіслався на врахування загальних засад призначення покарання, зазначених у ст. 65 КК України- ступінь тяжкості скоєних злочинів, особи обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд зазначив про вчинення ним тяжкого злочину, пом`якшуючими обставинами є щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину та обтяжуючу покарання ОСОБА_10 обставину - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Також враховано особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, судимості не погашені, офіційно не працює, характеризується позитивно.

Разом з тим , апеляційний суд вважає, що посилання на щире каяття є формальним та не може бути взято до уваги як пом`якшуюча обставина, зважаючи на те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Щире каяття, як правило, завжди поєднане із активним сприянням розкриттю злочину, яке виступає формою зовнішнього прояву каяття.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Про щирість каяття особи свідчить її поведінка після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Поряд з цим, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_10 в повному обсязі визнав свою вину, сприяв у розкритті кримінального правопорушення та намагався відшкодували збитки потерпілій і як наслідок, в порушення вимог ст. ст. 50, 65 КК України, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції зазначивши обставини, які впливають на міру покарання, не в повній мірі взяв їх до уваги при визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 та належно не мотивував у вироку прийняте рішення щодо мінімального покарання за ч.2 ст. 289 КК України.

Зокрема, не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_10 умисного злочину, який, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, те, що ОСОБА_10 раніше вже засуджувався за аналогічні корисливі злочини, судимості не знаті та непогашені, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, а тому йому має бути призначатись більш суворе покарання.

Таку ж позицію зазначено в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», де вказано, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

При цьому належно не враховано, що ОСОБА_10 був раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих тяжких злочинів, пов`язаних із застосуванням насильства щодо особи, зокрема за ст. 186 ч. 3 КК України, проте, знову ж таки підбурюваний жагою до легкої наживи, вчинив умисне тяжке кримінальне правопорушення проти власності.

Крім того, як зазначає ОСОБА_10 , він працює і вчинення кримінальних правопорушень не є способом його заробітку, а отже мотивом вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення не є складне матеріальне становище або збіг важких життєвих обставин, а саме стійка антигромадська позиція сприяє вчиненню ним нових злочинів, доказів працевлаштування суду не надав.

За таких обставин можливо зробити висновок, що ОСОБА_10 не надавав критичну оцінку своїй злочинній поведінці, вперто та послідовно не бажає стати на шлях виправлення, а тому призначення покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі у межах наближених до мінімальної міри покарання, зазначеної у санкції статті, за якою його визнано винним, не відповідає загальним засадам призначення покарання, і є відносно м`яким та ніяким чином не відповідає принципу індивідуалізації покарання та не сприятиме перевихованню ОСОБА_10 ..

Також судом не взято до уваги думку потерпілої ОСОБА_9 , яка наполягала на самому суворому покаранні для ОСОБА_10 .

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасування вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_10 в частині призначеного покарання, та ухвалення нового вироку апеляційним судом.

Крім того, призначаючи покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, суд у резолютивній частині вироку не зазначив про додаткове покарання, яке передбачено ч. 2 ст. 289 КК України.

Судова колегія визнає, що у цьому конкретному випадку додаткове покарання за ч.2 ст. 289 КК України - конфіскація всього особисто йому належного майна до ОСОБА_10 слід застосувати, бо призначення додаткового покарання відповідатиме вимогам ст. ст. 50 та 60 КК України щодо мети покарання як кари за скоєне, упередження вчинення нових аналогічних злочинів засудженим, принципам індивідуалізації та відповідності покарання тяжкості скоєного і відомостям про особу обвинуваченого.

При обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 відповідно до ст. 65 КК України апеляційний суд враховує: суспільну небезпечність вчиненого ним злочину, зокрема ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про особу обвинуваченого, який не надав доказів працевлаштування і отримання доходів законним шляхом, характеризується позитивно, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливий злочинів, пом`якшуючі обставини та наявність обтяжуючої покарання обставини, та приходить до висновку про призначення більш суворого покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції за ч. 2 ст. 289 КК України, за якою судом першої інстанції призначене мінімальне покарання, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів у майбутньому

Щодо вимог апеляційної скарги потерпілої в частині збільшення розміру моральної шкоди, апеляційний суд констатує наступне.

Колегія суддів вважає за необхідне збільшити визначений судом розмір стягнення моральної шкоди, завданої ОСОБА_10 цим злочином потерпілій ОСОБА_9 ..

Відповідно до ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Як видно з матеріалів провадження, потерпіла ОСОБА_9 у зв`язку з повним відшкодуванням матеріальних збитків, у судовому засіданні, підтримала поданий нею цивільний позов лише в частині стягнення на її користь завданої злочином моральної шкоди, яку вона оцінила у 50000 грн.

Разом із цим, суд визнав заявлену суму завищеною та вирішив за доцільне стягнути з обвинуваченого на користь потерпілої в рахунок відшкодування завданої злочином моральної шкоди лише 20000 грн.

Надаючи оцінку цим обставинам, колегія суддів вважає, що визначений судом розмір стягнення не відповідає понесеним ОСОБА_9 моральним стражданням і є заниженим та несправедливим.

Виходячи з обставин кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що потерпіла ОСОБА_9 зазнала душевних страждань, пов`язаних з зміною звичного способу життя та існування а саме автомобіль був пошкоджений, вона не могла здійснювати свою підприємницьку діяльність без автомобіля, маючи на вихованні малолітніх дітей, а отже сума у 20.000 є необґрунтовано заниженою.

З урахуванням сплачених обвинуваченим коштів, в сумі майже 15000 в рахунок відшкодування моральної шкоди, колегія суддів вважає, що сума у розмірі 40.000 грн. відповідатиме понесеним моральним стражданням, та буде справедливою по відношенню до потерпілої, відповідатиме обставинам справи та закону.

З огляду на наведене вище, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги представника потерпілої адвоката ОСОБА_16 та приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання та цивільного позову з ухваленням нового вироку, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

апеляційні скарги прокурора ОСОБА_15 та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.06.2019 року відносно ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку з м`якістю та в частині вирішення цивільного позову.

Ухвалити новий вирок .

Визнати винним ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить на праві власності.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_9 40.000 (сорок тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В решті вирок щодо ОСОБА_10 - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців з дня його проголошення, засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4