САМАРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ДНІПРОПЕТРОВСЬКА
Справа № 202/4298/14-к
1-кс/206/1192/19
УХВАЛА

25 вересня 2019 року Самарський районний суд м. Дніпропетровська в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
секретаря ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі заяву судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_3 про самовідвід у кримінальному провадженню внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000148 справа №202/4298/14-к за обвинуваченням ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 301 КК України та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.358, ч. 3 ст. 301 КК України,-
встановив:
23 вересня 2019 року надійшла заява про самовідвід головуючого судді ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000148 за обвинуваченням ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 301 КК України та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.358, ч. 3 ст. 301 КК України.
Обґрунтовуючи заяву про самовідвід, суддя ОСОБА_3 зазначила, що в її провадженні перебувало дане кримінальне провадження. 03.06.2019 року нею постановлено ухвалу про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в частині вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст.203-1 КК України та ч. 3 ст. 15 ч.3 ст. 301 КК України, у зв`язку з відмовою прокурора від обвинувачення у вказаному кримінальному провадженні на підставі п. 2 ч. 1ст. 284 КК України. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23.08.2019р. її ухвалу скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції. 02.09.2019р. вказана справа надійшла до суду і була передана до її провадження. Проте, вищевказана справа після скасування апеляційним судом постановленої неї ухвали про закриття кримінального провадження в частині кримінальних правопорушень, без здійснення автоматизованого розподілу передбаченого ч. 3 ст. 35 КПК України, який у разі скасування ухвали про закриття кримінального провадження є обов`язковим, була передана їй, як раніше визначеному судді. На підстави приписів ч. 2 ст. 76 КПК України, яка передбачає, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участь у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції та на підставі приписів п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи, вважає, що не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої інстанції.
В судове засідання прокурор і сторони кримінального провадження не з`явились. Неявка вказаних сторін кримінального провадження не перешкоджає розгляду заяви.
Ознайомившись з заявою судді про самовідвід, вважаю, що заява про самовідвід не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Так, згідно зі ст.80 КПК України суддя за наявності підстав, передбачених ст.ст.75, 76 КПК України, зобов`язаний заявити самовідвід.
Ст. 75 КПК України надає вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого ,цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3)якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження ; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого ч.3 ст.35 КПК України визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Відповідно до ч.2 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у новому провадженні після скасування ухвали суду першої інстанції.
Також Європейський суд у своїх рішеннях у справах «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), «Білуха проти України» (рішення від 09 листопада 2006 року), «Рудніченко проти України» (рішення від 11 липня 2013 року) вказав на те, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей п.1 ст.6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
Відповідно до ст. 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Вимога законності у кримінальному провадженні України поширюється не лише на законність суду, який уповноважений здійснювати судовий розгляд у кримінальних справах, а включає в себе й законність складу суду в конкретному судовому провадженні.
Законність складу суду спрямована на забезпечення права на справедливий суд, проголошеного в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. У практиці Європейського суду з прав людини недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п. 1 ст. 6 Конвенції, про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, установленим законом.
Згідно з правовою позицією, зазначеною у постанові Верховного Суду 21.06.2018 року в справі № 467/1131/16-к суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права повторно брати участь у новому провадженні виключно після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Частина 3 ст. 35 КПК України передбачає, що визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.
Відповідно до п. 2 ч. 21 VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України № 30 від 26.11.2010 року (у редакції від 02 березня 2018 року № 17) передача судової справи (матеріалів кримінального провадження) раніше визначеному судді, колегії суддів, палаті або об`єднаній палаті проводиться модулем автоматизованого розподілу щодо: судових справ, що надійшли із судів апеляційної або касаційної інстанцій після скасування ухвал, які перешкоджають подальшому розгляду судової справи (крім ухвал про закриття, припинення провадження) та ухвал, які не перешкоджають подальшому розгляду судової справи.
Так, ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03.06.2019 року (головуючий-суддя ОСОБА_3 ) клопотання захисника-адвоката ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в частині вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 203-1 КК України та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 301 КК України, у зв`язку з відмовою прокурора від обвинувачення задоволено. Закрито кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в частині вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 203-1 КК України та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 301 КК України, у зв`язку з відмовою прокурора від обвинувачення у вказаному кримінальному провадженні, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду, прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 серпня 2019 року апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_8 задоволено. Ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03 червня 2019 року щодо ОСОБА_4 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 301 КК України, ОСОБА_5 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 301 КК України, ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 301 КК України скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду мотивована тим, що судом першої інстанції було здійснено посилання в мотивувальній та резолютивній частині ухвали на положення п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, як на підставу закриття кримінального провадження судом, у разі, якщо прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення, однак положення п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачають закриття кримінального провадження у разі встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Також зазначено, що при новому розгляді суду необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Отже слід дійти висновку, що апеляційним судом було скасовано ухвалу та призначено новий розгляд цього питання, а кримінальне провадження не направлялося на новий розгляд.

Ухвала судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження в частині вчинення кримінальних правопорушень постановлена саме з процесуальних питань та з цих мотивів скасована апеляційною інстанцією.

В зазначеній ухвалі суддя жодним чином не висловлювала свою думку по суті обвинувачення, що не перешкоджає їй у розгляді кримінального провадження.

Отже підстави, на котрі посилається суддя ОСОБА_3 , за наявності яких вона підлягала відводу від розгляду кримінального провадження відсутні.

З урахуванням наведеного вважаю за необхідне відмовити у задоволенні заяви про самовідвід.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.75,76, 80-82 КПК України, суд,-
ухвалив:
У задоволенні заяви судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_3 про самовідвід у кримінальному провадженню внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000148 справа №202/4298/14-к за обвинуваченням ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 301 КК України та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.358, ч. 3 ст. 301 КК України - відмовити.

Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1