ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/320/18 Номер провадження 11-кп/814/776/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження №0000181 та №0000035 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Малики Кременчуцького району, Полтавської області, громадянки України, з середньою спеціальною освітою , не працюючої , маючої на утриманні малолітню дитину, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимої

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - начальника Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Комсомольського міськрайонного суду Полтавської області від 21.03.2019 року

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченої: ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.190 КК України та призначено їй покарання:

за ч.1 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі;

за ч.2 ст.190 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 : періодично з`являтись для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 майнову шкоду, завдану злочином у сумі 265 (двісті шістдесят п`ять) грн.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнана винуватою у вчиненні злочинів за таких обставин.

17 лютого 2018 року близько 21 год. 00 хв., ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 перебували на законних підставах у приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_3 , де у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення мобільного телефону та гаманця, які належать ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів та мети, перебуваючи у приміщенні вищевказаної квартири, скориставшись тим, що потерпілий заснув, здійснила крадіжку мобільного телефону марки «Samsung» моделі J5, 2017 року виробництва, чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартістю 7 500 грн., який належить ОСОБА_10 , а також чорного шкіряного гаманця, в якому знаходилася пластикова кредитна картка ПАТ КБ «Приватбанк» класу «Gold» на ім`я ОСОБА_10 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить.

Після цього ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зникла та розпорядилася викраденим на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 7 500 грн., яку не відшкодовано.

11 січня 2019 року, близько 13 год. 00 хв., в той час, коли ОСОБА_6 перебувала на підприємстві з 100% іноземними інвестиціями «Українська Національна Лотерея», що розташоване за адресою: Полтавська область, м. Горішні Плавні, проспект Героїв Дніпра, буд. № 42, у неї виник злочинний умисел направлений на заволодіння належним ОСОБА_9 мобільним телефоном.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та мети, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, попрохала у останньої належний їй мобільний телефон, на що остання, довіряючи ОСОБА_6 та будучи впевнена що вона його поверне, передала ОСОБА_6 свій мобільний телефон марки «Nomi» моделі «i5510» золотистого кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 .

В результаті вищевказаний дій, ОСОБА_6 , використавши довірливі відносини з ОСОБА_9 , повідомивши останній неправдиві відомості щодо своїх намірів, та тим самим ввівши ОСОБА_9 в оману, заволоділа мобільним телефоном марки «Nomi» моделі «i5510» золотистого кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 , вартістю 1618 гривень, який належав ОСОБА_9 .

В подальшому ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зникла та розпорядилася вищезазначеним телефоном на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати частково, як незаконний, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що призначаючи покарання за ч.2 ст.190 КК України суд не врахував вимоги ст.61 КК України та призначив обвинуваченій, яка має дитину віком до чотирнадцяти років покарання у виді обмеження волі.

Крім того, прокурор вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працює, тривалий час не з`являлась за викликами суду та була оголошена у розшук, притягується ще й у іншому провадженні до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини , що вказує на антисоціальну спрямованість способу життя обвинуваченої, її схильність до вчинення злочинів проти власності, неспроможність в повній мірі забезпечувати свої фінансові потреби в законний спосіб, що слугуватиме приводом для подальшої злочинної діяльності, підвищену суспільну небезпеку її особи.

Апелянт просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч.2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Позиція інших учасників провадження
Прокурор ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу.

Обвинувачена ОСОБА_6 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.186, ч.2 ст.190 КК України відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались. Крім того фактичні обставини вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, не оспорюються апелянтом в апеляційній скарзі, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції виходить із того, що було встановлено місцевим судом.
Доводи апеляційної скарги прокурора про недотримання місцевим судом вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченій покарання є слушними з огляду на таке.
Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до частин 2, 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як вбачається із вироку суду, призначаючи ОСОБА_6 покарання в межах санкції статей обвинувачення, місцевий суд врахував тяжкість вчинених обвинуваченою злочинів, особу обвинуваченої, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, на диспансерних обліках не перебуває, має молодий вік, наявність на її утриманні малолітньої дитини, обставини, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, визнання вини, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин. Також судом враховано думку потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні та ставлення обвинуваченої до вчиненого.

За змістом ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

Проте, призначаючи покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі суд не врахував, що ОСОБА_6 має дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Отже доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є слушними, а тому апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання за ч.2 ст.190 КК України й за сукупністю злочинів та ухвалення в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.2 ст.190 КК України, колегія суддів, зокрема, враховує, що обвинувачена ніде не працює та немає офіціального доходу, одна виховує дитину віком до чотирнадцяти років, а тому до неї фактично неможливо застосувати покарання у виді штрафу або виправних робіт.

З огляду на вище викладене, обвинуваченій необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.190 КК України, а покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

З огляду на вище наведене, апеляційні вимоги прокурора в цій частині підлягають задоволенню.

Водночас, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про неможливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання.

Так, зі змісту скарги прокурора убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може, «вправі»»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих чи обтяжуючих покарання обставин (статті 66,67 КК), визначені «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізації покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі тощо.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з безпідставним звільненням засудженої на підставі ст.75 КК від відбування покарання з випробуванням, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_6 покарання, суд врахував тяжкість вчинених злочинів, які є злочинами середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої яка раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, визнання нею вини та щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, наявність на утриманні обвинуваченої неповнолітньої дитини, думку потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні.

Повною мірою врахувавши вказані обставини, а також другорядну роль кари як мети покарання, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та на підставі ст.75 КК звільнив її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, який є достатнім для того, щоб засуджена в умовах контролю за її поведінкою довела своє виправлення.

Колегія суддів погоджується з таким судовим рішенням та вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання (з урахуванням виправленої судом апеляційної інстанції помилки, допущеної судом першої інстанції) є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженої та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Таким чином, переглянувши вирок суду в межах апеляційних вимог щодо призначення ОСОБА_6 реальної міри покарання, колегія суддів визнає їх необґрунтованими. Переконливих доводів, які б спростували висновки місцевого й апеляційного суду та свідчили б про неможливість виправлення засудженої без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор не навів.

З урахуванням вище наведеного, апеляційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 404,407,409,413,420 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Комсомольського міськрайонного суду Полтавської області від 21.03.2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання за ч.2 ст.190 КК України та за сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.1 ст.185 КК України до призначеного судом покарання у виді одного року позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України, визначених вироком Комсомольського міськрайонного суду Полтавської області від 21.03.2019 року.

В іншій частині вирок Комсомольського міськрайонного суду Полтавської області від 21.03.2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення вироку апеляційного суду.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4