Номер провадження: 11-кп/813/322/19
Номер справи місцевого суду: 523/4693/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.07.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступників прокурора Одеської області ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 03 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000771 від 19 лютого 2017 року відносно

ОСОБА_10 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Одесі, українець, громадянин України, перебуває в цивільному шлюбі, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштований, ВІЛ інфікований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 07.07.2003 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.185 КК України до обмеження волі на 1 рік;

- 17.02.2004 року Суворовським районним судом м.Одеси до позбавлення волі на 1 рік 1 місяць;

- 05.11.2007 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.342 КК України до позбавлення волі на 1 рік, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- 09.12.2009 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ст.317, ст.70 КК України до позбавлення волі на 5 років 6 місяців з конфіскацією майна;

- 18.08.2016 року Суворовським районним судом м.Одеси за ст.307, 69 КК України до 5-ти років 2-х місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 11.09.2016 року по відбуттю строку покарання;

ОСОБА_11 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м.Одесі, українець, громадянин України, не одружений, офіційно не працевлаштований, з неповною середньою освітою, інвалід 3-ї групи, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 27.12.1999 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.2 ст. 141 КК до позбавлення волі на 1 року 3 місяці з конфіскацією майна;

- 25.09.2002 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до позбавлення волі на 4 роки;

- 10.06.2009 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.206 КК України до позбавлення волі на 1 рік;

- 09.06.2010 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на 4 роки, звільнений з місць позбавлення волі 04.12.2012 року по відбуттю покарання,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 03 травня 2018 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та їм призначеного покарання у виді 4 років позбавлення волі кожному.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були звільнені від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки та з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у виді домашнього арешту скасовано

Оскаржуваним вироком встановлено, що 19 лютого 2016 року приблизно о 10:30 годині, ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи на п`ятому поверсі будинку АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, умисно, маючи корисливий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насилля, що не є небезпечним для життя та здоров`я, побачили раніше не відомого їм ОСОБА_12 , в кишені якого знаходились гроші в сумі 900 гривень, які вони визнали предметом свого протиправного умислу. Далі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, розподілили між собою ролі та підійшли до потерпілого, після чого ОСОБА_11 застосовуючи насилля, яке виразилось у поштовху потерпілого руками, від якого потерпілий втратив рівновагу та впав на підлогу, в результаті поштовху в потерпілого з кишені випали вищезазначені грошові кошти. Коли потерпілий знаходився на підлозі, ОСОБА_10 сперся на потерпілого однак потерпілий став чинити опір та відштовхнув ОСОБА_10 та підвівся. Як тільки потерпілий піднявся то ОСОБА_11 знову штовхнув потерпілого, він знову впав на підлогу та ОСОБА_11 та ОСОБА_10 стали наносити йому удари руками та ногами по тілу, після чого забрали вищезазначені гроші в сумі 900 гривень, та з місця вчинення злочину зникли в невідомому напрямку, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник прокурора Одеської області ОСОБА_13 подала апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, просила скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим реальне покарання у виді 4 років позбавлення волі кожному. В іншій частині вирок просила залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам обвинувачених через свою надмірну м`якість. При призначенні покарання обвинуваченим, суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_15 раніше неодноразово притягались до кримінальної відповідальності, проте належних висновків для себе не зробили та вчинили новий злочин. Крім того, суд не врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, не навів доказів на підтвердження наявності на утриманні у ОСОБА_10 та ОСОБА_15 малолітніх дітей, а також не розкрив у чому саме полягало активне сприяння розкриттю злочину обвинуваченими.

Заступник прокурора Одеської області ОСОБА_14 в своїй апеляційній скарзі виснув аналогічні вимоги. Крім того, просив виключити з мотивувальної частини вироку з числа обставин, які у відповідності до 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_10 рецидив злочинів.

В зміненій апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_13 просила скасувати вирок Суворовського районного суду м.Одеси та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Доводи зміненої апеляційної скарги обґрунтувала тим, що суд безпідставно при призначенні обвинуваченим покарання застосував положення ст.75 КК України, не врахувавши при цьому, що обвинуваченні неодноразово притяглась до кримінальної відповідальності, але не стали на шлях виправлення. Крім того, прокурор зазначила, що суд не виконав вимоги ч.3 ст.349 КК України в частині роз`яснення прокурору та потерпілому наслідків скороченого порядку дослідження доказів та не з`ясував їх думку з цього приводу. Більш того, потерпілого ОСОБА_12 було безпідставно позбавлено можливості виступати в судових дебатах.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_7 , який підтримав доводи зміненої апеляційної скарги, думку обвинувачених та захисників, які заперечували проти ї задоволення, вислухавши потерпілого ОСОБА_16 , який залишив вирішення цього питання на розсуд апеляційного суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Під час судового розгляду суд першої інстанції належним чином дослідив докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, дав їм відповідну правову оцінку, правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченими злочину та зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

При цьому, прокурори у своїх апеляційних скаргах не оспорюють фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, вони апеляційним судом не переглядаються.

Разом з тим, відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

З оскаржуваного вироку вбачається, що розгляд кримінального провадження здійснювався в порядку ч.3 ст.349 КПК України, якою передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Суд першої інстанції прийняв рішення про скорочений судовий розгляд, дійшовши висновку, що обставини кримінального провадження доведені наявними в ньому доказами і вони не потребують дослідження в ході судового розгляду.

Проте, дослідивши матеріали кримінального провадження, в тому числі журнал судового засідання, апеляційний суд встановив те, що судовий розгляд в порядку ст.349 КПК України був здійснений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які полягають в таких обставинах.

Так, судом першої інстанції взагалі не було з`ясовано чи правильно розуміють прокурор та потерпілий зміст ч.3 ст.349 КПК України, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції стосовно недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, а також їм не було роз`яснено наслідки розгляду кримінального провадження за скороченою процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України і що в такому разі вони будуть позбавлені можливості оскаржити фактичні обставини кримінального провадження в апеляційному порядку.

Крім того, ч.1 ст.364 КПК України передбачено, що у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Разом з тим зі змісту журналу судового засідання вбачається, що потерпілого ОСОБА_12 було позбавлено права виступати в судових дебатах, чим були грубо порушені права потерпілого, передбачені ст.56 КПК України.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, що у відповідності до статей 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що апеляційним судом були встановлені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, які не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

При цьому у разі, якщо за результатами судового розгляду суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 при тих же обставинах та за тією ж кваліфікацією, суду необхідно перевірити доводи прокурорів щодо невідповідності призначеного покарання із застосуванням ст.75 КК України ступеню тяжкості злочину та особам обвинувачених.

Керуючись статтями, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 532КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Змінену апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 задовольнити.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 03 травня 2018 року, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_15 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000771 від 19 лютого 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України в суді першої інстанції у іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4