ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Категорія: ч. 2 ст. 309, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК УкраїниДоповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2019 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 18 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк Волинської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 ; зареєстрованого: АДРЕСА_2 , раніше судимого, - 20.01.2017 року Придніпровським PC м. Черкаси за ст. 263 ч.1, 309 ч.1, 70 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбувапння покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки.

Визнано ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 .

Визнано ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15. ч. 3 ст. 185 КК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 .

Виправдано ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Виправдано ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Поновлено ОСОБА_7 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Цивільний позов потерпілим ОСОБА_9 не заявлено.

Процесуальні витрати за проведення судово-хімічних експертиз на загальну суму 3 120,32 грн., відшкодовано відповідно до положень ст. 126, 130 КПК України за рахунок Держави.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а:

Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він за повторно виниклим умислом на незаконне придбання наркотичного засобу, 26.05.2017 приблизно о 15 год. 00 хв. перебуваючи біля Черкаської міської лікарні № 3, що знаходиться по вул. Р. Люксембург, 210, у м. Черкаси придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи для власного використання у невстановлений спосіб одноразовий медичний шприц ємкістю 20 мл. із наркотичним засобом «опієм ацетильованим» та з моменту придбання усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків зберігав її до 16 год. 00 хв. 26.05.2017 при собі у верхньому одязі.

У подальшому ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання придбаного ним раніше наркотичного засобу, незаконно зберігав 27.05.2017 до 16 год. 00 хв. при собі одноразовий медичний шприц із наркотичним засобом та коли останній перебував у дворі біля будинку № 87 по вул. Гагаріна у м. Черкаси був зупинений працівниками поліції і у спілкуванні з поліцією повідомив, що має при собі заборонені предмети як: у присутності понятих за добровільною згодою самостійно вийняв та видав працівникам поліції із кишені шортів, у якості доказу, одноразовий медичний шприц ємкістю 20 мл із вмістом рідини, яка відповідно до висновку судової хімічної експертизи № 2/1172 від 16.06.2017 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,1320 г.

Крім цього, ОСОБА_7 10.06.2017 приблизно о 04 год. 00 хв. раптово виниклим умислом незаконно, умисно проник до приміщення гаражу, що зташований біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, при цьому усвідомлюючи суспільну небезпеку та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, упевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів з метою наживи викрав чуже майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: покришки до коліс транспортного засобу у кількості 2 шт., які потерпілий придбав у 2015 році вартістю 300 гривень, та намагався з викраденим з місця злочину зникнути, але свій злочинний намір не спромігся закінчити до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки при вчиненні злочину був затриманий у приміщенні гаражу працівниками Департаменту патрульної поліції Управління патрульної поліції в м. Черкаси.

Крім цього, ОСОБА_7 , у невстановлений слідством період часу та місці, за повторно виниклим умислом на незаконне придбання без мети збуту, придбав у невстановленої особи, у невстановлений спосіб, одноразовий медичний шприц ємкістю 2 мл. із наркотичним засобом «опієм ацетильованим», та з моменту придбання, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, зберігав її до 02 год. 00 хв. 08.07.2017 при собі у спідній білизні.

У подальшому ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання придбаного ним раніше наркотичного засобу, незаконно зберігав 08.07.2017 до 02 год. 00 хв. при собі одноразовий медичний шприц із наркотичним засобом, та коли останній перебував біля приміщення «Національної лотереї», що знаходиться по вул. Смілянська, 40, у м. Черкаси був зупинений працівниками поліції і у спілкуванні з поліцією повідомив, що має при собі заборонені предмети, які у присутності понятих за добровільною згодою самостійно вийняв та видав працівникам поліції із спідньої білизни, у якості доказу, одноразовий медичний шприц ємкістю 2 мл із вмістом рідини, яка відповідно до висновку судової хімічної експертизи № 2/1588 від 09.08.2017 містить в своєму складі особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0, 084 г.

Крім цього, ОСОБА_7 за повторно виниклим умислом, в невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав у невстановленої особи без мети збуту для власного вживання у невстановлений спосіб згорток із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» та одноразовий медичний шприц із рідиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину «амфетамін», та з моменту придбання, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, зберігав її до 19.09.2017 при собі у верхньому одязі.

У подальшому ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання придбаних ним раніше наркотичного засобу та психотропної речовини, незаконно зберігав згорток із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» та одноразовий медичний шприц із рідиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину «амфетамін», які 19.09.2017 у період часу з 09 год. 00 хв. до 11 год. 00 хв. коли ОСОБА_7 перебував за адресою: м. Черкаси, вул. Верхня Горова, 139/2, у знайомого ОСОБА_10 , під час проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали Соснівського районного суду у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено: одноразовий медичний шприц із рідиною, відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 2/2681 від 05.12.2017 надана на експертизу прозора рідина світло-жовтого кольору, в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу із голкою у футлярі, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса психотропної речовиниамфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) у рідині становить 0,0043 г. Надана на експертизу прозора рідина світло-жовтого кольору, в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу із голкою у футлярі, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса психотропної речовини метамфетаміну (в перерахунку на метамфетамін-основу) у рідині становить 0,0007 г; паперовий згорток із вмістом подрібненої речовини рослинного походження, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 2/2682 від 27.11.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса особливо небезпечного наркотичного засобу у перерахунку на суху речовину становить 6,03 г.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за:

- ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту, вчинених повторно;

- ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, яке є незакінченим у зв`язку із причинами, що не залежали від волі особи;

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, ч. 3 ст. 15. ч. 3 ст. 185 КК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 . Виправдано ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить допитати в ході апеляційного провадження обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків, дослідити письмові матеріали кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст..70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити до відбування 7 років позбавлення волі, без застосування ст..75 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача апеляційного суду, міркування прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора і просили рішення суду залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться не на її користь.

Згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), а саме в справі Barbera, Messegue et Jabardo v. Spain4 Суд зазначив, що: "п. 2 статті 6 вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного. З цього принципу слідує також, що обов`язком обвинувачення є інформування особи про висунуті обвинувачення, щоб вона могла підготувати та належним чином представити аргументи на свій захист"

Вищенаведене рішення Суду дає змогу побачити багатогранність цього принципу та його взаємозв`язок з іншими конвенційними правами, зокрема такими, як: право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього (п.3 статті 6 Конвенції), та право мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту (п. 3 статті 6 Конвенції). Такий органічний зв`язок між принципом презумпції невинуватості та іншими нормами Конвенції (не тільки вищезазначеними) має своє логічне обґрунтування, оскільки порушення цього принципу пов`язане з неправомірним втручанням у права людини, захищені Конвенцією.

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_11 виконані в повному об`ємі.

Провівши часткове дослідження доказів по вказаному кримінальному провадженню за клопотанням прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване, оскільки вина ОСОБА_11 в скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України не доведена.

В суді апеляційної інстанції була допитана в якості свідка - слідча ОСОБА_12 , яка підтвердила факт не відкриття матеріалів стороні захисту, проте захиснику було вручено повідомлення про відкриття матеріалів. Крім цього зазначила, що 20 грудня 2017 року в межах СІЗО за згодою захисника, ОСОБА_11 надано доступ до матеріалів кримінального провадження в порядку ст.290 КПК України.

Колегією суддів встановлено, що відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження від 27.05.2017 року, складеного старшим слідчим СВ Черкаського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_12 в розділі «Проведені в ході досудового розслідування процесуальні дії» під №35 зазначено, що надано доступ до матеріалів кримінального провадження 20.12.2017 року.

Згідно відповіді №7/1141 від 06.03.2018 ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» підтвердили той факт, що за період утримання ОСОБА_7 , лише 14 грудня 2017 року старшим слідчим СВ Черкаського ВП ГУ НП в Черкаській області ОСОБА_12 проводились слідчі дії за участю захисника.

Крім того, доказом того, що сторону захисту не ознайомлено з матеріалами кримінального провадження в порядку ст.290 КПК України також свідчить і відсутність підпису захисника ОСОБА_8 в протоколі про відкриття матеріалів кримінального провадження.

Апеляційним розглядом встановлено, що в матеріалах провадження відсутній протокол про відкриття матеріалів в порядку ст.290 КПК України, при цьому даний протокол оглядався в суді першої інстанції, після чого був повернутий прокурору.

В ході апеляційного розгляду, суд намагався витребувати в прокуратурі вищевказаний протокол про вчинення дій в порядку ст.290 КПК України, однак це виявилось неможливим, оскільки згідно пояснень прокурора в апеляційній інстанції, процесуальні прокурори у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_11 були звільнені та необхідні документи відсутні.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що докази, які на думку обвинувачення доводять вину ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих злочинів, стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, не відкривалися.

Зокрема, у пункті 13 постанови ВСУ від 16 березня 2017 року у провадженні № 5-364кс16 зазначено, що «невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази».

Обґрунтовуючи своє рішення, ВСУ в постанові від 12 жовтня 2017 року, як і в постанові від 16 березня 2017 року у провадженні № 5-364кс16, використано телеологічний (цільовий) спосіб тлумачення правових норм, закріплених у ст. 290 КПК, та визначено мету приписів вказаних у цих нормах, що полягає у забезпеченні: 1) відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді; 2) можливості перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів НСРД як доказів шляхом дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для їх проведення; 3) недопустимості оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною; 4) права обвинуваченого на захист, а саме - надання обвинуваченому достатніх можливостей і часу для спростування доказів, які містяться у протоколах НСРД; 5) справедливості судового розгляду в цілому.

Застосовуючи такий же спосіб тлумачення, Велика Палата ВС у постанові від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18 вказала, що встановлена законодавцем у ст. 290 КПК процедура забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду (пункт 54).

На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Зокрема, колегія суддів зазначає, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа "Джеват Сойсал проти Туреччини", заява N 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (справа "Фуше проти Франції", заява N 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (…), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа "Моісєєв проти Росії", заява N 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року).

Таким чином, з огляду на положення ч. 1 ст. 20 КПК обов`язок сторони обвинувачення щодо відкриття всіх матеріалів, які є в її розпорядженні, створює необхідні умови для реалізації стороною захисту її права на справедливий суд та права обвинуваченого на захист.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання про те, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, створює неналежні умови для реалізації права обвинуваченого на захист, положень засад рівності сторін, презумпції невинуватості та забезпечуватиме у цій частині справедливість судового розгляду і виконання завдань кримінального провадження.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність постановлення виправдувального вироку, оскільки матеріали кримінального провадження не містять допустимих доказів винуватості ОСОБА_11 у пред`явленому обвинуваченні.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 18 жовтня 2018 року, тому апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 18 жовтня 2018 року, про виправдування ОСОБА_7 за ч.2 ст.309, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення.

Головуючий - суддя підпис

Судді підписи

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2