Постанова
іменем України
5 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 128/6255/14-к
провадження № 51-837км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8
(в режимі відеоконференції),
ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 червня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000062, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15 серпня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) на підставі ч. 1 ст. 70 КК до трьох років позбавлення волі; вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20 серпня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК до двох років шести місяців позбавлення волі,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 187 КК;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Мізяків Калинівського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Вінницького обласного суду Вінницької області від 10 лютого 1998 року за п. «а» ст. 93, ч. 3 ст. 142 Кримінального кодексу України 1960 року (далі КК 1960 року) на підставі ст. 42 КК 1960 року до п`ятнадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна;

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17 червня 2016 року (з урахуванням змін, внесених ухвалою цього ж суду від 17 червня 2016 року):
ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років з конфіскацією майна, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15 серпня 2014 року та вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20 серпня 2014 року призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років з конфіскацією майна;
ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років з конфіскацією майна.
Ухвалено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_6 з моменту застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме з 18 липня 2014 року, а ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання з 2 липня 2014 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: ОСОБА_6 з 19 червня 2014 року по день набрання вироком законної сили, а ОСОБА_7 з 2 липня 2014 року по день набрання вироком законної сили.

Цим же вироком ухвалено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 по 100 000 грн з кожного на відшкодування моральної шкоди та по 5000 грн в рівних долях на оплату правової допомоги.
Крім того, вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Водночас ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 17 червня 2016 року кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 4 березня 2014 року за № 0000062 за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК, закрито у зв`язку із смертю обвинуваченого.
Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 28 жовтня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінив у частині вирішення долі речових доказів.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 21 червня 2017 року ухвалу апеляційного суду Вінницької області від 28 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасував та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 21 листопада 2018 року вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінено в частині вирішення питання про долю речових доказів, а в решті вирок залишено без зміни.

За вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

За невстановлених слідством обставин з метою незаконного поводження зі зброєю ОСОБА_6 придбав обріз мисливської рушниці моделі «Simson», № НОМЕР_1 , цівка № НОМЕР_2 , 16 калібру без передбаченого законом дозволу.
Після чого, з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом вчинення розбійного нападу, вступив у попередню змову з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 (кримінальне провадження відносно якого ухвалою суду закрито у зв`язку зі смертю останнього).
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення розбою на подружжя ОСОБА_12 , 3 березня 2014 року приблизно о 19-ій год 00 хв. ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 приїхали на автомобілі ВАЗ 2107, державний номерний знак НОМЕР_3 , до домогосподарства подружжя ОСОБА_12 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . Перебуваючи неподалік вказаного домогосподарства, ОСОБА_6 підійшов до електричного трансформатора, який знаходився на відстані ста метрів від будинку ОСОБА_12 ів, та вимкнув електроживлення. Дочекавшись, коли із вказаного домогосподарства вийде господар будинку, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визначили час, упродовж якого ОСОБА_13 був відсутній у будинку та спосіб проникнення до нього. Увімкнувши електроживлення, ОСОБА_13 повернувся до будинку. Приблизно о 21-ій год 00 хв. того ж дня ОСОБА_6 знову вимкнув електроживлення на трансформаторі та щойно ОСОБА_13 вийшов із будинку, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , відповідно до попередньої домовленості, через незачинені двері проникли до приміщення будинку. Побачивши у кухні потерпілу ОСОБА_10 , ОСОБА_11 завдав їй дерев`яною палицею удар в голову, спричинивши легкі тілесні ушкодження, після чого разом з ОСОБА_7 зв`язав їй руки липкою стрічкою.

Через декілька хвилин після ввімкнення електроживлення до будинку повернувся ОСОБА_13 , якому ОСОБА_11 відразу наніс удар кулаком в обличчя, внаслідок чого потерпілий впав та покотився вниз по сходах у підвальне приміщення. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 спустився по сходах до підвального приміщення, де після отриманого удару перебував ОСОБА_13 , та завдав йому взутими ногами численні удари у різні частини тіла, спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження, від яких той помер на місці події.
У цей час до будинку через незачинені двері зайшов ОСОБА_6 з обрізом мисливської рушниці моделі «Simson», який приніс із собою з метою залякування потерпілих, та залишив на підлозі будинку. ОСОБА_11 , взявши до рук вказаний обріз мисливської рушниці, приставив його до низу живота ОСОБА_10 , вимагаючи від неї інформацію про місце зберігання грошових коштів, золотих та срібних виробів. Отримавши дану інформацію, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_6 обшукали будинок потерпілих. Заволодівши грошовими коштами в сумі 5 000 грн, золотими та срібними виробами на загальну суму 11 608 грн 95 коп., мобільним телефоном «Nokia C1-02», вартістю 317 грн 52 коп., належними подружжю ОСОБА_12 , ОСОБА_6 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_7 зникли з місця вчинення злочину, заподіявши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 16 926 грн 47 коп.

При цьому ОСОБА_11 виніс з будинку потерпілих вищевказаний обріз мисливської рушниці та незаконно переніс його на територію кладовища, що розташоване у м. Вінниці, де закопав у землі. У подальшому ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел на продовження незаконного зберігання обрізу мисливської рушниці, відкопав його та переніс на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , де заховав на горищі сараю.
У ході проведення 23 червня 2014 року огляду сараю на території вказаного домоволодіння було виявлено та вилучено обріз мисливської рушниці моделі «Simson», № НОМЕР_1 , цівка № НОМЕР_2 , 16 калібру, який є гладкоствольною вогнепальною зброєю.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що всупереч вимогам ст. ст. 370, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) апеляційним судом не наведено в ухвалі жодних мотивів на спростування доводів апеляційних скарг про відсутність достатніх доказів винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , не дано оцінки та аналізу доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, при цьому не виконано вказівок суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі

від 21 червня 2017 року щодо необхідності перевірки вказаних доводів при новому апеляційному розгляді.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить судові рішення щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на порушення вимог ст. 384 КПК, зазначаючи, що відсутні докази роз`яснення права на суд присяжних. Посилається на проведення огляду місця події 23 червня 2014 року з порушенням вимог КПК, без попереднього дозволу слідчого судді або наступної легалізації його результатів, а також за відсутності захисника. У зв`язку з цим, вказуючи на положення ст. ст. 87, 233, 234, 237 КПК, вважає, що суд першої інстанції мав би визнати цей доказ недопустимим. Стверджує, що не причетний до вчинення розбою. Вважає, що судом безпідставно стягнуто з нього моральну шкоду, оскільки позовні вимоги потерпілої в цій частині виходять за межі обвинувачення, за яке його засуджено. Вказує про неправильне визначення остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК. Посилається на те, що апеляційний суд належно не перевірив всі доводи, викладені в його та захисника апеляційних скаргах, та не надав на них вичерпних відповідей.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і закрити кримінальне провадження. Вказує на те, що відомості, викладені у протоколі огляду місця події 23 червня 2014 року та висновку експерта № 191, в ході якого досліджувались вилучені предмети, слід визнати недопустимими доказами, оскільки ця слідча (розшукова) дія проводилась без дозволу слідчого судді. Вважає, що відсутні докази винуватості її підзахисного за ч. 3 ст. 187 КК. Посилається на те, що до протоколів про результати здійснення негласних (слідчих) розшукових дій долучено лише аудіозаписи, а відеозаписи відсутні, що на її думку свідчить про неналежність вказаних доказів та невідповідність проведення цих слідчих дій вимогам ухвал слідчого судді про надання дозволу на їх проведення. Зазначає, що всупереч вимогам ст. 290 КПК стороні захисту не відкривались ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних (слідчих) розшукових дій та аудіозаписи, долучені до вказаних вище протоколів. Стверджує, що, задовольняючи цивільний позов про відшкодування моральної шкоди, суд вийшов за межі позовних вимог. Посилається на те, що апеляційний суд повторно не дослідив обставин, встановлених судом першої інстанції, надав перевагу одним доказам над іншими, чим порушив вимоги ст. 404 КПК.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу апеляційного суду щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на суворість призначеного покарання та зазначає, що судом не було враховано всіх обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, відшкодування його матір`ю матеріальної шкоди. Вважає, що цивільний позов у частині стягнення з нього моральної шкоди вирішено неправильно.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 не підтримала касаційну скаргу прокурора, вважала касаційні скарги засуджених та захисника необгрунтованими і просила судові рішення залишити без зміни.
Захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , засуджені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підтримали у повному обсязі всі касаційні скарги.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги необхідно залишити без задоволення, а судові рішення змінити в порядку ч. 2 ст. 433 КПК на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, як зазначено у ст. 438 КПК, є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
Цей висновок та кваліфікація дій за ч. 3 ст. 187 КК засудженим ОСОБА_7 у касаційній скарзі не оспорюються та не заперечуються.
Доводи касаційних скарг захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_6 про відсутність доказів винуватості останнього за ч. 1 ст. 263 та ч. 3 ст. 187 КК є безпідставними.
Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_6 у вчиненні вказаних злочинів, суд у вироку послався на показання потерпілої ОСОБА_10 про обставини, за яких до її будинку увірвались невідомі чоловіки та вчинили на неї та ОСОБА_13 розбійний напад, в ході якого завдали тілесні ушкодження та заволоділи їх майном; обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий, визнаючи вину в інкримінованому злочині, підтвердив, що розбій було вчинено за попередньої домовленості з ОСОБА_6 і ОСОБА_11 . При цьому саме ОСОБА_6 розповів їм про наявність у будинку потерпілих грошей і для відключення сигналізації вимкнув електроживлення в трансформаторі, внаслідок чого ОСОБА_13 вийшов з будинку, а він ( ОСОБА_7 ) та ОСОБА_11 змогли проникнути до житла потерпілих. Також в ході вчинення злочину ОСОБА_6 з обрізом був у будинку, а потім удвох з ОСОБА_11 вони повернулися до його автомобіля з майном, яким заволоділи.
Крім того,судом дано належну оцінку та враховано дані, що містятьсяу протоколах проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , в ході яких вони в присутності понятих та за участю захисників розповіли та показали, як саме та за яких обставин вночі 3 березня 2014 року за попередньою змовою з ОСОБА_6 вчинено ними розбій; огляду місця події, висновках експертиз, інших досліджених доказах.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину не визнав та зазначив, що ОСОБА_13 раніше не знав; викрасти майно потерпілих запропонував ОСОБА_11 ; на місці злочину він був, але електроживлення в трансформаторі не вимикав, зброї у нього не було, а в будинку подружжя ОСОБА_12 були лише ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .

Наведені показання ОСОБА_6 перевірено та обґрунтовано визнано безпідставними, оскільки вони спростовуються показаннямиОСОБА_7 , зокрема, про те, що саме ОСОБА_6 знав потерпілого ОСОБА_13 і запропонував викрасти майно; для того, аби ОСОБА_7 та ОСОБА_11 змогли потрапити до будинку подружжя ОСОБА_12 , вимкнув електроживлення в трансформаторі, а під час розбійного нападу мав при собі обріз; даними протоколу обшуку від 19 червня 2014 року домоволодіння ОСОБА_6 , в ході якого було виявлено та вилучено дві візитки ОСОБА_13 ; протоколу огляду місця події від 23 червня 2014 року та висновку експерта № 320-Б, згідно з якими на території домогосподарства, що належить ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено гладкоствольну вогнепальну зброєю обріз мисливської рушниці, моделі «Simson», та набої.

Також у вироку зазначено про досліджені дані, що містяться в матеріалах негласних (слідчих) розшукових дій, з яких убачається, що в розмові між ОСОБА_7 і ОСОБА_6 вони докладно обговорюють обставини вчинених злочинів щодо потерпілих ОСОБА_12 , а саме те, що ОСОБА_6 вимикав електроживлення в трансформаторі, був зі зброєю у будинку потерпілих, яку вилучено у нього в ході огляду, а також намагаються розробити версію подій з метою пом`якшення відповідальності за скоєне.
Отже, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд правильно встановив обставини кримінального провадження та у відповідності до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено.
Дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 187 КК та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК кваліфіковано судом правильно.
Водночас даних, які б свідчили про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та судового розгляду цього провадження, про що зазначають у касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 , перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.

Доводи засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 про те, що 23 червня 2014 року огляд місця події, а саме горища господарської будівлі на території домогосподарства АДРЕСА_4 , було проведено з порушенням вимог КПК, оскільки він мав би здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, є безпідставними.
За змістом ст. ст. 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, що проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до ст. 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
При цьому ч. 1 ст. 233 КПК визначено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.
Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, 23 червня 2014 року мав місце акт добровільної видачі зброї ОСОБА_6 , адже до повідомлення останнім у органів досудового розслідування не було жодних відомостей як про перебування у фактичному володінні ОСОБА_6 домогосподарства АДРЕСА_4 , так і про зберігання ним у приміщенні вказаної господарської будівлі (над вхідними дверима горища) обрізу мисливської рушниці та набоїв. Вказані відомості були добровільно повідомлені самим ОСОБА_6 , що підтверджується заявою останнього від 23 червня 2014 року про надання згоди на проведення огляду горища господарської будівлі.
Отже, фактично відбулася добровільна видача вказаних предметів та вилучення їх з того місця, на яке чітко вказав ОСОБА_6 , що і було процесуально оформлено протоколом огляду місця події.
Причому у даному випадку не було жодної необхідності у проведенні активних пошукових дій чи візуального обстеження господарської будівлі (попереднього пошуку) для вилучення згаданих обрізу мисливської рушниці та набоїв, що з огляду на положення ст. ст. 234, 237 КПК могло би вказувати на мету проведення обшуку чи примусового огляду іншого володіння особи.
Таким чином, судами правильно було встановлено добровільний характер видачі ОСОБА_6 обрізу мисливської рушниці та набоїв, а також добровільність його згоди на проведення огляду горища господарської будівлі на території домогосподарства, яке перебуває у його фактичному володінні, для процесуального оформлення видачі та вилучення вказаних предметів.
Саме з огляду на зазначене та положення ч. 1 ст. 233 КПК і спростовуються доводи засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 про неправомірність проведення 23 червня 2014 року огляду місця події без ухвали слідчого судді.
Крім того, не можуть вважатися обґрунтованими й доводи засудженого ОСОБА_6 про порушення вимог КПК у зв`язку з тим, що огляд місця події

від 23 червня 2014 року здійснювався за відсутності захисника.
Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів участь захисника є обов`язковою та забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Проте, як убачається з матеріалів провадження, письмове повідомлення про підозру ОСОБА_6 було вручено лише 17 липня 2014 року, а наступного дня обрано йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Тобто з огляду на положення ч. 1 ст. 52 КПК участь захисника під час огляду місця події 23 червня 2014 року, проведеного за участю ОСОБА_6 до набуття ним статусу підозрюваного, не була обов`язковою.
Водночас, із протоколу проведення огляду місця події від 23 червня 2014 року слідує, що ОСОБА_6 , який на той час перебував у статусі свідка, слідчим було роз`яснено його процесуальні права та обов`язки, у тому числі й право користуватися правовою допомогою. При цьому жодних клопотань, зокрема й про забезпечення його правовою допомогою, під час огляду місця події він не заявляв.
Також безпідставними слід визнати й доводи захисника ОСОБА_8 про визнання неналежними доказами відомостей, зафіксованих у протоколах про результати здійснення негласних (слідчих) розшукових дій, оскільки додатки до них містять лише аудіозаписи, а відеозаписи цих дій відсутні.
Водночас, в указаних протоколах про результати здійснення негласних (слідчих) розшукових дій, що містяться у матеріалах провадження, зазначено лише про зміст аудіофайлів із записами розмов між обвинуваченими, що повністю відповідає додаткам до протоколів у вигляді записів на DVD дисках, які суд дослідив, давши їм належну оцінку.
Окрім того, реєстр матеріалів досудового розслідування містить відомості щодо протоколів про результати здійснення негласних (слідчих) розшукових дій та про виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК, що спростовує доводи захисника про невідкриття стороні захисту додатків до цих протоколів звукозапису на DVD дисках.

У касаційній скарзі захисник також вказує на порушення вимог ст. 290 КПК з огляду на те, що стороні захисту не відкривались ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних (слідчих) розшукових дій (далі НСРД), матеріали за результатами проведення яких покладені в основу вироку, що ці ухвали не надавались суду і під час судового розгляду не досліджувались.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Таким чином, законодавцем у ч. 12 ст. 290 КПК фактично закріплено санкцію за вчинення кримінального процесуального правопорушення у формі невиконання передбачених кримінальним процесуальним законом обов`язків щодо відкриття стороною матеріалів провадження. Ця санкція зводиться до позбавлення (звуження обсягу) суб`єктивних прав сторони щодо використання у доказуванні фактичних даних, які містяться у процесуальних джерелах (матеріалах), що не були відкриті протилежній стороні у порядку ст. 290 КПК.
При цьому обов`язковою умовою для застосування заходів кримінальної процесуальної відповідальності та її фактичною підставою є встановлення складу кримінального процесуального правопорушення, обов`язковим елементом якого є вина відповідного учасника чи сторони кримінального провадження.
Водночас, відсутність вини такого суб`єкта кримінально-процесуальних відносин виключає і можливість застосування щодо нього заходів кримінальної процесуальної відповідальності.
Зазначена позиція знайшла своє втіленні у висновку про застосування норми права, передбаченої ст. 290 КПК, який сформульовано у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (провадження 13-43кс19): «Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення».

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, після завершення досудового розслідування стороні захисту в порядку ст. 290 КПК були відкриті всі матеріали, які на той час перебували у розпорядженні сторони обвинувачення, в тому числі розсекречені протоколи про результати здійснення негласних (слідчих) розшукових дій.
Між тим до ухвал слідчого судді апеляційного суду, що стали правовою підставою проведення НСРД, яких сторона обвинувачення не мала у своєму розпорядженні, доступ протилежній стороні не надавався. А під час судового провадження за клопотанням сторони захисту суд першої інстанції звернувся до апеляційного суду із запитом про надання копій цих процесуальних документів.
Однак, згідно з повідомленням в.о. голови Апеляційного суду Вінницької області від 23 березня 2016 року копії ухвал слідчого судді апеляційного суду не надавались у зв`язку з відсутністю підстав для їх розсекречення. Одночасно у цьому повідомленні міститься підтвердження того, що відповідними ухвалами слідчого судді апеляційного суду надавалися дозволи на проведення НСРД щодо всіх обвинувачених у порядку ст. 270 КПК, а саме стосовно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на проведення аудіо-, відеоконтролю місця в умовах камери ІТТ Калинівського РВ УМВС України у Вінницькій області та в умовах спеціального автомобіля ОРКСМ під час їх етапування із слідчого ізолятора до ІТТ Немирівського РВ УМВС України у Вінницькій області.
Отже, апеляційний суд не вбачав підстав для зняття грифу «таємно» з ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД, у зв`язку з чим ці процесуальні документи не надавались ні стороні обвинувачення, ні на запит суду першої інстанції. Відтак цих матеріалів у сторони обвинувачення не було і не могло бути у розпорядженні, що виключає можливість виконання нею вимог ст. 290 КПК і застосування санкції, передбаченої частиною 12 цієї статті.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилається і на порушення судом вимог ст. 384 КПК щодо роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних.
Так, у ст. 384 КПК визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Проте ОСОБА_6 обвинувачувався та був засуджений за ч. 1 ст. 263, ч. 3

ст. 187 КК, тобто за вчинення злочинів, за які передбачене покарання у виді позбавлення волі.
Виходячи з наведеного, зазначені доводи засудженого ОСОБА_6 колегія суддів вважає такими, що позбавлені підстав.
Також є необґрунтованими доводикасаційних скарг прокурора, засудженого ОСОБА_6 та захисника про порушення судом апеляційної інстанції вимог КПК під час апеляційної перевірки вироку місцевого суду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд у судовому засіданні розглянув клопотання захисника про дослідження певних доказів та обґрунтовано відмовив у його задоволенні у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, згідно з якими за клопотанням учасників судового провадження він зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У зв`язку з тим, що передбачених ч. 3 ст. 404 КПК підстав для повторного дослідження матеріалів справи стороною захисту наведено не було й апеляційним судом не встановлено, суд апеляційної інстанції обмежився у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції. За результатами перегляду вироку, враховуючи приписи ст. 419 КПК, а також положення ст. 439 КПК, якими передбачено особливості нового розгляду справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, наданою місцевим судом, зазначив в мотивувальній частині ухвали короткий зміст вимог апеляційних скарг прокурора, обвинувачених та захисників, перевірив викладені у них доводи та зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався.

Отже, апеляційний розгляд здійснено з дотриманням вимог, передбачених

ст. ст. 370, 404, 405 КПК.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли би бути підставою для скасування оскаржуваних судових рішень колегією суддів не встановлено.
Доводи ж касаційної скаргизасудженого ОСОБА_7 про суворість призначеного покарання колегія суддів також вважає безпідставними.

Статтями 50і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК є особливо тяжким; дані про особу обвинуваченого, котрий раніше судимий; на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання, визнання вини.

З огляду на те, що ОСОБА_7 не визнав у повному обсязі цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 , правильним є рішення суду про неврахування часткового відшкодування шкоди матір`ю обвинуваченогояк пом`якшуючої обставини відповідно до положень ст. 66 КК.
Поряд з тим, виходячи з обставин вчиненого злочину, при призначенні покарання також не може враховуватися пом`якшуючою обставиною й надання ОСОБА_7 потерпілій медичної допомоги, про що він просить у касаційній скарзі.
Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання є співмірним протиправному діянню й необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому, на думку колегії суддів, вважати, що це покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, підстав немає.
Також судом правильно обрано принцип призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
Так, згідно з ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті.
Водночас ч. 2 цієї статті передбачено, що при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 було засуджено вироками Вінницького міського суду Вінницької області від 15 серпня 2014 року та Деснянського районного суду м. Києва від 20 серпня 2014 року до реальної міри покарання у виді позбавлення волі, до постановлення зазначених вироків ним вчинено злочини, за які його засуджено в цьому кримінальному провадженні.

Тому призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів, один з яких є умисним особливо тяжким, у максимальному розмірі, встановленому в Загальній частині КК для покарання у видіпозбавлення волі, з обранням принципу часткового складання покарань, призначених за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17 червня 2016 року і зазначеними вище вироками, відповідає вимогам ст. ст. 65 і 70 КК.
Безпідставними є і доводи засуджених та захисника у касаційних скаргах про неправильне вирішення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди.
Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Згідно зі ст. 1167 Цивільного кодексу України (далі ЦК) моральна шкода відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.
Колегія суддів вважає, що цивільний позов вирішено правильно, при цьому враховано приписи ст. 129 КПК та ст. 1167 ЦК.
Із мотивувальної частини вироку слідує, що вирішуючи позовні вимоги про стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції врахував те, що внаслідок вчиненого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 розбою потерпілій ОСОБА_10 було завдано душевні і фізичні страждання у зв`язку з спричиненням їй тілесних ушкоджень, відбулися зміни у її житті.

При цьому перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції у судовому засіданні уточнив підстави заявленого потерпілою цивільного позову саме щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Отже, виходячи з характеру та обсягу страждань, стану здоров`я, тяжкості вимушених змін у житті, суд обґрунтовано стягнув зОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 по 100 000 грн з кожного на відшкодування моральної шкоди, належно мотивувавши своє рішення.
Таким чином, цивільний позов в частині визначення розміру моральної шкоди вирішено з дотриманням вимог чинного закону.
Водночас колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання суд помилково визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання, оскільки відповідно до обвинувального акта в ньому відсутня така обставина.
Виходячи з приписів ст. 337 КПК, якими визначено здійснення судового розгляду лише в межах висунутого обвинувачення, судові рішення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягають зміні в порядку ч. 2 ст. 433 КПК із виключенням з мотивувальної частини вказаних судових рішень посилання суду на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує їх покарання.
Підстави ж для задоволення касаційних скарг відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 червня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України.

Виключити з мотивувальної частини вказаних судових рішень посилання суду на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 і ОСОБА_7 .
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3