Справа № 126/1943/19
Провадження №11-сс/801/627/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу з доповненнями адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Бершадського районного суду Вінницької області від 02 вересня 2019 року у кримінальному провадженні №0000280 від 05.06.2019, в частині відмови у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 про застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового доступу до оригіналів речей і документів, що містять банківську таємницю, про відсторонення від посади, про накладення арешту на майно, про зобов`язання слідчого проводити допити під відеофіксацію, про встановлення строку досудового розслідування,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Бершадським районним відділом поліції провадиться досудове розслідування кримінального провадження №0000280 від 05.06.2019 за фактом вчинення службовими особами Бершадської РДА та Бершадської ОЛІЛ кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 364 КК України.
29.05.2019 адвокат ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_8 , звернулася до Бершадського районного суду Вінницької області із клопотанням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в якому просила надати дозвіл адвокату ОСОБА_7 на тимчасовий доступ до оригіналів речей і документів, з можливістю вилучення належним чином завірених копій, які містять банківську таємницю щодо відкриття, функціонування, руху коштів по банківських рахунках, відкритих АТ ПАТ «ПРИВАТБАНК», «ОЩАД БАНК», та в усіх інших банківських установах в яких відкриті рахунки Бершадської ОЛІЛ, а також просить відсторонити від посади на час проведення слідства у кримінальному провадженні №0000280 від 05.06.2019 головного лікаря Бершадської ОЛІЛ ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , крім того просить накласти арешт на все майно, що належить на підставі права власності ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з метою подальшої компенсації матеріальної та моральної шкоди, та надати дозвіл адвокату ОСОБА_7 на тимчасовий доступ до оригіналів речей і документів, з можливістю вилучення належним чином завірених копій, усіх додатків до рішення сесії районної ради 7 скликання від 09.04.19 року, відповідно до районної програми «Збереження здоров`я громадян жителів Бершадського району - запорука сталого економічного розвитку району на 2016-2020 роки», а також до попереднього рішення сесії та усіх його додатків.
Ухвалою Бершадського районного суду Вінницької області від 02 вересня 2019 року клопотання адвоката ОСОБА_7 задоволено частково.
Зобов`язано слідчого СВ Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_11 визнати потерпілим в кримінальному провадженні № 0000280 ОСОБА_8 та вручити пам`ятку про процесуальні права та обов`язки.
В задоволенні інших клопотань відмовлено.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В поданій апеляційній скарзі з доповненнями адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні клопотання скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання адвоката ОСОБА_12 в повному обсязі.
Вважає ухвалу слідчого судді суду першої інстанції в частині незадоволення її клопотання незаконною, необґрунтованою та такою, що не відповідає вимогам КПК України.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_7 апеляційну скаргу з доповненнями, подану нею в інтересах ОСОБА_8 , повністю підтримала, просила її задовольнити, посилаючись на викладені в ній доводи.
Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 , просила ухвалу слідчого судді Бершадського районного суду Вінницької області від 02 вересня 2019 року залишити без змін.
ОСОБА_8 в судове засідання до суду апеляційної інстанції не з`явився.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, адвоката, прокурора, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 132 КПК України, визначено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 131 Кримінально процесуального кодексу України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Заходами забезпечення кримінального провадження є: виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід; накладення грошового стягнення; тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом; відсторонення від посади; тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя; тимчасовий доступ до речей і документів; тимчасове вилучення майна; арешт майна; затримання особи; запобіжні заходи.
Вирішуючи питання про надання адвокату ОСОБА_7 тимчасового доступу до документів, суд першої інстанції встановив та виходив з того, що, оскільки ОСОБА_8 у встановленому порядку не визнаний потерпілим, тобто не є стороною кримінального провадження, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000280, тому ні він, ні його представник адвокат ОСОБА_7 , яка діє в його інтересах, не мають права тимчасового доступу до речей, документів та інформації.
Суд апеляційної інстанції погоджується із таким висновком та вважає безпідставними посилання адвоката, що всі запитувані нею документи, які становлять банківську та комерційну таємницю можуть бути використані для встановлення обставин у даному кримінальному провадженні.
Відповідно до п. 1.1 ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілий має право знайомитися з матеріалами, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення в порядку передбаченому цим кодексом, у тому числі після відкриття матеріалів згідно зі статтею 290 цього та у випадку закриття кримінального провадження.

Разом з тим, інформація щодо руху коштів по всіх банківських рахунках у Бершадської ОЛІЛ, закупівля інсуліну не стосується вчинення злочину шодо ОСОБА_8 .

Стосовно вирішення питання про накладення арешту на все майно, що належить на підставі права власності ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на час проведення слідства по кримінальному провадженню №0000280 від 05.06.2019, суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що відповідно до ч 1 ст. 171 КПК України з клопотанням про арешт майна має право звернутись прокурор, слідчий за погодженням з прокурором з метою забезпечення цивільного позову - цивільний позивач. У клопотанні цивільного позивача у кримінальному провадженні (якщо відповідний цивільний позов буде подано) про арешт майна підозрюваної обвинуваченого, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третіх осіб для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушення повинно бути зазначено розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір позовних вимог: докази факту завдані шкоди і розміру цієї шкоди.

Таким чином, в процесуальному аспекті представник потерпілого не є суб`єктом подання клопотання про арешт майна.

У відповідності до приписів ст. 61 КПК України цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому цим Кодексом, пред`явила цивільний позов.
Права та обов`язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду.
Як правильно встановлено слідчим суддею та підтверджується матеріалами кримінального провадження № 0000280 від 05.06.2019 року, в них відсутній цивільний позов ОСОБА_8 , а відтак останній і не набув статусу цивільного позивача. В зв`язку з цим ні він, ні його представник станом на час розгляду клопотання не наділені правом звертатись до суду з клопотанням про арешт майна.
Щодо матеріального аспекту, то відповідно до ч. 2 ст. 1.73 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінально: провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбачені пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність; (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації - майна (якщо арешт накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушення неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого засудженого, третіх осіб.

Разом з тим, досудовим розслідуванням вказані факти не встановлені, та у клопотанні не наведені, а тому арешт накладений бути не може.

Крім того, суд звертає увагу, що накладення арешту на все майно буде порушенням статті 1 протоколу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відмовляючи в задоволенні клопотання ОСОБА_7 про відсторонення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від посад слідчий суддя правильно виходив з того, що при розгляді даного клопотання встановлено, що досудове розслідування кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000280 від 05.06.2019 року за яким його подано, проводиться по факту вчинення службовими особами Бершадською РДА та Бершадською ОЛІЛ злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 364 КК України, проте на сьогоднішній день повідомлення про підозру нікому не вручено, тобто на даний час підозрюваного або обвинуваченого не визначено, цивільний позов у даному кримінальному провадженні також ніким не заявлено.

Колегія суддів звертає увагу, що на підставі глави 14 КПК Україні такий захід забезпечення кримінального провадження застосовується виключно до підозрюваного чи обвинуваченого у вчиненні середні тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а також незалежно від тяжкості злочину, щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу та виключно за клопотанням прокурора або слідчого, погодженої прокурором.

Таким чином, представник потерпілого не є також і суб`єктом подання клопотання про відсторонення від посади осіб, тим більше які не мають статусу підозрюваного у кримінальному провадженні.

Окрім того, як встановлено, голову Бершадської РДА, якого представник потерпілого вважає за необхідне відсторонити від посади, звільнено із вказаної посади з липня 2019 року.

Відповідно до ч. 17 ст. 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сесії ради проводяться гласно із забезпечення права кожного бути присутнім на них, крім випадків, передбачених законодавством. Порядок доступу до засідань визначається радою відповідно до закону. Протоколи сесії ради є відкритими та оприлюднюються і надаються на запит відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації".

Рішення сесії оприлюднюються на офіційному сайті Бершадської районної ради

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечені кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Положеннями ч. 4 ст. 132 КПК України передбачено, що для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального проваджень отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Таким чином, рішення сесії районної ради представником потерпілого можуть бути отримані на підставі запиту відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації" без надання дозволу про тимчасовий доступ до речей та документів.

Разом з тим, представником потерпілого не наведено причин неможливості отримати вказані документи без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Щодо встановлення строку досудового розслідування, то питання, які ставляться представником потерпілого та які необхідно з`ясувати в ході досудового розслідування, стосуються цільового використання Бершадською ОЛІЛ бюджетних коштів, в тому числі виділених на реалізацію районних програм, на закупівлю медичних препаратів (в даному випадку порушується питання щодо цільового використання коштів, виділених на закупівлю інсуліну). Перевірка вказаних питань належить до компетенції відповідних спеціалістів, яких залучено слідчим у межах досудового розслідування даного кримінального провадження. За результатами проведення заходу контролю та надходження висновків спеціалістів буде вирішуватись питання про необхідність та доцільність призначення відповідних експертиз в межах досудового розслідування даного кримінального провадження, висновки яких можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні.

Водночас, питання щодо строків досудового розслідування у кримінальних провадженнях врегульовано нормами КПК України, і саме їх слід дотримуватися всім органам, які здійснюють досудове розслідування.

Відповідно до ч. 2 ст.19 Конституції України органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією законами України.

Згідно із ч. 1 ст. 1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством.

За змістом кримінального процесуального закону загальні засади кримінального провадження спрямовані на забезпечення законності кримінальної процесуальної діяльності та дотримання прав і законних інтересів осіб, що беруть участь у такому провадженні, і не суперечать вимозі імперативності. Водночас подолання прогалин процедури, яку не передбачено КІІК, шляхом застосування аналогічного процесуального порядку неприпустимим, оскільки призведе до нехтування окремими Права свободами, які однаковою мірою гарантовано державою.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що ухвала слідчого судді суду першої інстанції відповідно до вимог ст. 370 КПК України є законною, обґрунтованою і вмотивованою, а доводи апеляційної скарги викладених в ній висновків не спростовують.
Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для її скасування судом апеляційної інстанції не встановлено.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, 422 КПК України, суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 з доповненнями - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Бершадського районного суду Вінницької області від 02 вересня 2019 року - залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2