ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 643/1163/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1479/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілої ОСОБА_9 , належним чином повідомленої про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого та його захисника на вирок Московського районного суду м. Харкова від 25 10 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Московського районного суду м. Харкова від 25 10 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 05.07.2017 року вироком Дзержинського районного суду м.Харкова за ч.2 ст.194, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців та 23.03.2018 року звільненого по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 13.08.2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою у " Харківська установа виконання покарань № 27".

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені судові витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи № 18436 від 07.08.2018 року в розмірі 858,00 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 24.07.2018, близько 03:00, перебуваючи в приміщенні другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , піднявся на ліфті на дев`ятий поверх, де побачив біля вхідних дверей до квартири АДРЕСА_3 вказаного будинку дитячий велосипед. Після цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, і реалізуючи його, з корисливих мотивів, розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав дитячий велосипед «Lexus Trike» вартістю, згідно висновку експерта № 18436 від 07.08.2018, 490 гривень, який належав ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_7 пішов з місця вчинення кримінального правопорушення і розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим довів свій злочинний умисел до кінця та обернув викрадений дитячий велосипед на власну користь.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_9 спричинено матеріальну шкоду в розмірі 490 гривень.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України - крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, яку в подальшому неодноразово доповнював та в якій просить змінити вирок районного суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та застосувати щодо нього норми статті 75 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції, призначаючи йому покарання не врахував такі пом`якшуючі обставини як щире каяття, вибачення перед потерпілою та повернення їй викраденого велосипеду.

Зазначив також, що його батько є інвалідом ІІ групи, та потребує його підтримки та фінансової допомоги.

Крім того, обвинуваченим подано клопотання про застосування щодо нього норм Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року про перерахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

На вищевказаний вирок також надійшла апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , яка, в свою чергу також, просить про зміну вищевказаного вироку та про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 норм статті 75 КК України.

Вказує, що вирок суду є занадто суворим, оскільки ОСОБА_7 визнав себе винним як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні. Цивільний позов по даній справі не заявлений, адже велосипед потерпілій повернуто. ОСОБА_7 раніше хоча і судимий, але був звільнений по відбуттю терміну покарання, має сім`ю та постійне місце мешкання, на обліку у лікарів не перебуває.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи своїх апеляційних скарг, просили задовольнити їх вимоги у повному обсязі.

Прокурор просив залишити апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника без задоволення, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується покарання, яке було призначене обвинуваченому, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно положень ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та призначаючи покарання, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вищевказаний злочин відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, проте вчинений особою, раніше неодноразово судимою, яка на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.

Крім того, неможливо залишити поза увагою такий факт, як наявність у обвинуваченого попередніх судимостей саме за корисливі злочини, що свідчить про його стійку направленість на вчинення злочинної діяльності та відсутність бажання ставати на шлях виправлення.

Що стосується посилання ОСОБА_7 та його захисника на пом`якшуючі обставин та відсутність обставин, що обтяжують його покарання, то як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції було надано належну оцінку даним фактам та вже було враховано ті обставини, на які посилаються обвинувачений та захисник як на підстави для призначення ОСОБА_7 менш суворого покарання, та зроблено обґрунтований висновок про те, що виправлення обвинуваченого можливо лише в місцях позбавлення волі.

Аналізуючи доводи клопотання обвинуваченого щодо застосування до нього положень Закону України № 838-VIII від 26.11.215 року, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочин обвинуваченим вчинено після 20.06.2017 року, то його вимога щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задоволенню не підлягає.

У зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 25 10 2018 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - залишити без задоволення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4