ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3/19 Справа № 183/7946/15 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000416, № 0000054 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 02.09.2015 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 213 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 407, ч. 4 ст. 407 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 407, ч. 4 ст. 407 КК України, та призначено йому покарання: - за ч. 3 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 86 КК України та п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» №1810-VIII від 22.12.2016 року - звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України.
- за ч. 4 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за ч. 4 ст. 407 КК України невідбутої частини покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 02.09.2015 року, остаточно призначено ОСОБА_7 за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.11.2016 року по 17.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов військової частини НОМЕР_1 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди залишено без розгляду.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 407 КК України за ознаками самовільного залишення військовослужбовцем, крім строкової служби, військової частини без поважних причин, тривалістю понад один місяць; за ч. 4 ст. 407 КК України за ознаками не з`явлення вчасно на службу до військової частини без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем, крім строкової служби.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, наказом №157 (по стройовій частині) від 31 липня 2014 року командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 військовослужбовця за призовом під час мобілізації солдата ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини та призначено на посаду кулеметника - розвідника 3 відділення глибинної розвідки 2 взводу глибинної розвідки роти глибинної розвідки. Солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 12, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України зобов`язаний суворо дотримуватись у своїй службовій діяльності вимог законів України, Статутів Збройних Сил України, бути взірцем виконання службового обов`язку, свято і непорушно додержуватися Конституції України, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.
Однак, 01 січня 2015 року обвинувачений, діючи умисно та з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби у військовій частині під час мобілізації, самовільно залишив без поважних причин розташування військової частини польова пошта НОМЕР_2 , яка дислокується у АДРЕСА_3 , свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, не приймаючи заходів для повернення до військової частини, про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв. 13 листопада 2015 року прибув до військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України та заявив про себе, внаслідок чого злочин було припинено.
Таким чином, у період з 01 січня 2015 року по 13 листопада 2015 року солдат ОСОБА_7 незаконно перебував за межами розташування військової частини польова пошта НОМЕР_2 .
Так, 09 грудня 2015 року ОСОБА_7 знаходився на стаціонарному лікуванні у Дніпропетровському військовому госпіталі (військова частина НОМЕР_3 ). 16 грудня 2015 року за порушення внутрішнього госпітального режиму ОСОБА_7 був виписаний та направлений для подальшого проходження служби у військову частину польова пошта НОМЕР_2 , в яку повинен був з`явитися 17 грудня 2015 року.
Однак, 17 грудня 2015 року, діючи умисно та з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби у військовій частині польова пошта НОМЕР_2 , не з`явився вчасно у розташування військової частини польова пошта НОМЕР_2 , без поважних причин, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, не приймаючи заходів для повернення до військової частини та про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв. 22 листопада 2016 року ОСОБА_7 було затримано, внаслідок чого злочин було припинено.
Таким чином, у період з 17 грудня 2015 року ОСОБА_7 не з`явився вчасно до військової частини польова пошта НОМЕР_2 без поважних причин та незаконно перебував поза межами військової частини до 22 листопада 2016 року.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та відповідно до ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від покарання з випробуванням.
В обґрунтування вказав, що судом першої інстанції належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке хоч і відноситься до категорії тяжкого злочину, проте тяжких наслідків від злочину не наступило.
Судом не було враховано, що обвинувачений має на утриманні неповнолітню дитину, фінансове забезпечення навчання та харчування якої здійснюється безпосередньо ним. Згідно характеристики на ОСОБА_7 , останній позитивно характеризується, відповідально відноситься до виховання дитини, цікавиться навчанням.
Крім того, обвинувачений окрім своєї дитини, утримає також непрацездатну матір похилого віку, яка постійно потребує допомоги, у зв`язку з поганим станом здоров`я та низькими доходами.
Також, захисник вказав, що ОСОБА_7 має постійну роботу, є приватним підприємцем, на якому працюють наймані працівники, які, в разі засудження обвинуваченого до позбавлення волі, втратять роботу. За місцем проживання характеризується позитивно. На обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Разом з тим, обвинувачений має тяжке хронічне захворювання колінного суглобу, у зв`язку з чим є необхідність у хірургічному втручанні. Тому, за вказаних обставин, захисник вважає за можливе виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений підтримав апеляційну скаргу та з підстав просив її задовольнити в повному обсязі.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 407 та за ч. 4 ст. 407 КК України, в апеляційній скарзі захисника не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з посиланням на те, що суд неповно дослідив особу обвинуваченого, що має значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а саме, суд не врахував, що: тяжких наслідків від злочину не наступило; обвинувачений ОСОБА_7 має на утриманні неповнолітню дитину; є єдиним хто її фінансово забезпечує навчання, харчування; позитивно характеризується як турботливий батько; турбується про матір похилого віку; має хронічні захворювання; займається підприємництвом, де у нього працюють наймані робітники, які залишаться без роботи у випадку реального відбуття покарання обвинуваченим, колегія суддів, вважає безпідставними та необгрунтованими.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Визначений судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.
При обранні такої міри і розміру покарання суд, згідно вироку та матеріалів кримінального провадження, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів обвинуваченим ОСОБА_7 , його ставлення до скоєного та обставини вчинення злочинів, дані про особу обвинуваченого, а саме що за місцем проходження військової служби характеризується обвинувачений негативно, по місцю проживання позитивно, раніше судимий має на утриманні неповнолітню дитину, брав участь в проведенні антитерористичної операції на території Донецької та Луганської області, але статус учасника бойових дій не отримав.
При цьому до обставин що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визначив щире каяття обвинуваченого, а до обставин, що обтяжують - вчинення злочину повторно.
Враховуючи наведене, а також зазначені як пом`якшувачі обставини покарання так і обтяжуючі, судом призначено мінімальне покарання передбачене санкціями статей, інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_7 та за сукупністю вироків відповідно до вимог ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком від 02.09.2015 року Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська остаточне призначено у вигляді трьох років і одного місяця позбавлення волі.
Таким чином, з огляду на викладене, зауваження захисника в апеляційній скарзі, що суд неповно дослідив усі обставини для визначення об`єктивного і справедливого покарання є безпідставним, оскільки суд врахував особу обвинуваченого, а саме його характеристику, у тому числі і його участь в зоні АТО, наявність на утриманні неповнолітньої дитини та щире каяття, яке суд визнав як обставину, що пом`якшує покарання на які саме і посилається в апеляції захисник. При цьому суд також врахував, ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який є раніше судимий, вчинив повторно новий злочин в період іспитового строку.
За правилами статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Згідно статті 75 КК України, звільнення від покарання з випробуванням за умови не тільки призначеного покарання не більше п`яти років позбавлення волі, а і з врахуванням тяжкості злочину, особи винної та інші обставини справі, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Однак, суд першої інстанції не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого вказаних положень закону, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки такий висновок відповідає матеріалам справи, є обґрунтованим і належно вмотивованим.
Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі докази в достатньому об`ємі, які характеризують обвинуваченого, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.
Посилання захисника, окрім вказаних вище обставин, які характеризують особу обвинуваченого, і які враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, додатково на те, що обвинувачений піклується про матір похилого віку, сам має захворювання, і, що його наймані робітники залишаться без роботи, на думку колегії суддів, самі по собі не є достатньо переконливими для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування ним покарання, або призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання.
На переконання колегії суддів, з врахуванням тяжкості злочинів, скоєних неодноразово проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини), обставин і способу вчинення злочинів, особи обвинуваченого, який раніше судимий, скоїв злочин в період іспитового строку у сукупності з іншими обставинами, які характеризують особу обвинувачення, з врахуванням обставин які пом`якшують так і обтяжують покарання обвинуваченого, мінімальне покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі із застосуванням вимог ст. 71 КК України, але без застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України при зазначеному є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
За таких обставин, апеляційний суд не знаходить підстав для звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі ст. 75 КК України чи застосування до нього положень ст. 69 КК України, з мотивів, які наведені в апеляційній скарзі захисника, оскільки судом призначене покарання є правомірним, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційній суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 407, ч. 4 ст. 407 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4