Справа №591/4366/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/803/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 08 липня 2019 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 19 грудня 2016 року Зарічним районним судом м. Суми за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням іспитового строку 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , в яких:

- обвинувачений ОСОБА_8 просив вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити нове рішення, яким призначити йому покарання за ч. 1 ст. 186 КК України;

- захисник ОСОБА_7 просила вирок Зарічного районного суду м. Суми від 08.07.2019, відносно ОСОБА_8 змінити, його дії перекваліфікувати з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України та пом`якшити призначене йому покарання.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно вимог ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 19 грудня 2016 року у виді 1 місяця позбавлення волі, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з дня його затримання, а саме: з 24 липня 2018 року, та у строк відбуття ним покарання зараховано строк тримання під вартою з 24 липня 2018 року, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 до набрання вироком законної залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертиз на загальну суму 572,00 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений ОСОБА_8 посилається на те, що висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України не знайшли свого підтвердження в ході досудового розслідування та судового розгляду.

При цьому зазначає, що кримінальне провадження за ч. 1 ст. 185 КК України на даний час знаходяться у провадженні суду, остаточного судового рішення не ухвалено, а тому його вина, на час ухвалення оскаржуваного вироку, не доведена.

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно не визнано щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки він на досудовому слідстві переказував через слідчого свої вибачення перед потерпілою, під час судового розгляду вона брала участь лише в одному судовому засіданні в режимі відеоконференції, оскільки не бажала перебувати в залі судового засідання, в зв`язку з чим він почував себе незручно та не зміг вибачитись. Наголошує, що йому дуже соромно за свій вчинок перед потерпілою.

Вказує також на те, що в зв`язку з перебуванням під вартою та відсутністю близьких родичів, він позбавлений можливості відшкодувати завдану потерпілій шкоду. Проте, не відмовляється від відшкодування понесених потерпілій збитків.

Просить також апеляційний суд взяти до уваги те, що він активно спряв розкриттю злочину.

Захисник ОСОБА_7 у доводах апеляційної скарги вказувала на те, що на час постановлення оскаржуваного вироку, вина ОСОБА_8 по епізодам, які розглядаються в Шосткинському міськрайонному суді Сумської області не встановлено, а тому ознака повторності, яка ставиться у вину обвинуваченому, і як наслідок юридична кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 186 КК України є неправильною.

Зазначає, що неправильна кваліфікація призвела до неправильного призначення покарання.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_8 14 лютого 2018 року близько 17.00 години, знаходячись в районі будинку АДРЕСА_3 , маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном з корисливих спонукань, діючи повторно, відкрито для оточуючих, ривком руки вирвав сумку у ОСОБА_9 , таким чином заволодівши мобільним телефоном вартістю 279,33 гривень, грошима в сумі 100 гривень, а також іншими речами, що не мають для ОСОБА_9 матеріальної цінності, чим завдав потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 379,33 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційних скарг та просили оскаржуваний вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України, думку прокурора, який проти задоволення апеляційних скарг заперечив та просив вирок суду залишити без зміни, а вимоги апеляційних скарг - без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна у потерпілої ОСОБА_9 , за обставин викладених у вироку, сторонами кримінального провадження не оскаржується та в апеляційному порядку не переглядається.

Щодо доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 про неправильну кваліфікацію вчиненого злочину за ч. 2 ст. 186 КК України, в зв`язку тим, що вина ОСОБА_8 по епізодам, які розглядаються в Шосткинському міськрайонному суді Сумської області не встановлено, то вони підлягають відхиленню з огляду на таке.

Згідно з ч.1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визначається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

З роз`яснень, які викладені в п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у злочинах проти власності» слідує, що у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно за іншими частинами відповідних статей КК України.

У пункті п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року № 7 роз`яснено, що за змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони:

1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України;

2) передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Отже, з вказаних норм слідує, що повторність наявна не лише коли новий злочин було вчинено після засудження за перший, а й у випадку, коли за перший із вчинених злочинів особа не була засуджена.

Як встановлено судом першої інстанції та як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в провадженні Шосткинського міськрайонного суду Сумської області перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Згідно копії обвинувального акту, ОСОБА_8 ставиться у вину те, що він 06.11.2016 року вчинив таємне з корисливих мотивів викрадення чужого майна.

З огляду на зазначене, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції було дотримано вимог кримінального закону.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання у виді 4 років позбавлення волі, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Засади призначення покарання зазначені у ч. 1 ст. 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною 2 статті 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами покарання» зазначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

На переконання колегії суддів, призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, вказаних вимог закону суд дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції призначаючи обвинуваченому вид та міру покарання враховано характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Зокрема, суд вказував на те, що ОСОБА_8 на обліках у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, раніше неодноразово судимий та вчинив злочин стосовно потерпілої ОСОБА_9 під час іспитового строку.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом не встановлено. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції вважав за доцільне віднести активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Враховуючи сукупність зазначених обставин, суд дійшов до висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити в межах санкції статті, за якою його визнано винним у виді позбавлення волі, а остаточне покарання призначити з урахуванням вимог ч.3 ст.78 КК України - за правилами, передбаченими в ч.1 ст. 71 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України в мінімальних межах санкції вказаної статті, відповідає вимогам закону та за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів.

Колегія суддів вважає також, що суд першої інстанції цілком обґрунтовано не визнав обставинами, які пом`якшують покарання, щире каяття та часткове відшкодування шкоди та відхиляє доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в наслідок вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину, потерпілій було завдано майнову шкоду на загальну суму 379 грн 33 коп., з яких 279 грн 33 коп. вартість телефону та 100 грн 00 коп. грошові кошти.

Телефон повернутий потерпілій співробітниками поліції, при цьому його стан, як вказана потерпіла, був набагато гірший, ній той, який був на момент його викрадення.

До ухвалення судового рішення, шкода завдана потерпілій не була відшкодована обвинуваченим в повному обсязі. Наявність згоди обвинуваченого на відшкодування майнової, завданої потерпілій злочином, без вчинення жодних активних дій по її відшкодуванню, також не можна віднести до обставин, що пом`якшує його вину.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставне неврахування судом першої інстанції такої пом`якшуючої покарання обставини, як його щире каяття у вчиненому є непереконливими.

Зокрема, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Аналогічні висновки викладені колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 22.03.2018 винесеної у справі №759/7784/15-к.

Враховуючи те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази добровільного відшкодування обвинуваченим завданих потерпілій злочину збитки, за весь час досудового розслідування та розгляду справи в суді першої інстанції, особисто не вибачився перед потерпілою за скоєне, суд першої інстанції цілком обґрунтовано не розцінив слова обвинуваченого про розкаяння за вчинене, без активних дій з його боку, як пом`якшуючу обставину.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла до висновку, що наведені в апеляційних скаргах доводи не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку, а тому вони задоволенню не підлягають.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування оскаржуваного вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 05 липня 2019 року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 в той же строк з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4