Справа № 449/953/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/500/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 449/953/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кротошин Пустомитівського району Львівської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2
за ч.1 ст.309 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 18 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 18 липня 2018 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1275 грн. Стягнуто з ОСОБА_5 660 грн. 30 коп. витрат, пов`язаних з проведенням експертизи наркотичних засобів. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат по справі. Визначено, на підставі ч.3 ст. 72 КК України зазначений вироку виконувати окремо від вироку Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 серпня 2017 року.
ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 20 травня 2016 року, близько 14 год. 00 хв., незаконно зберігав та переносив без мети збуту в кишені спортивної куртки, у поліетиленовому пакеті, частково наповненому подрібненою речовиною рослиного походження зеленого кольору, що згідно з висновком експерта №3/421 від 26.08.2016 містить тетрагідроканабінол, і є канабісом (марихуаною) та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та яку 20 травня 2016 року було виявлено та вилучено працівниками поліції у приміщенні Перемишлянського відділення поліції Золочівського відділу поліції ГУНП у Львівській області. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 8,3 грами.
На вирок суду захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з доповненнями. У апеляційній скарзі захисник просить вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 18.07.2018 щодо ОСОБА_5 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання у виді штрафу у розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1275 гривень, та зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання за сукупністю вироків строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 16.03.2017 по день набрання вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 18 липня 2018 року законної сили. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на стягнення з ОСОБА_5 витрат в сумі 660,30 грн. за проведення експертизи.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник покликається на те, що судом першої інстанції не було досліджено та не прийнято процесуального рішення відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, тобто не враховано вироки, що набрали законної сили, а саме вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 08.06.2016 за ч.3 ст. 185 КК України та вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 01.08.2017 за ч.3 ст. 185 КК України. Крім того, на думку захисника судом невмотивовано стягнуто з ОСОБА_5 витрат, пов`язаних з проведенням експертизи наркотичних засобів в сумі 660,30 грн.
У доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 просить вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 18 липня 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасувати; призначити ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 місяця позбавлення волі; на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення у період з 07 вересня 2016 року по 07 серпня 2018 року включно. Просить виключити з резолютивної частини вироку вказівку на стягнення з ОСОБА_5 витрат в сумі 660,30 грн. за проведення експертизи.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і умотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права із дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями КПК України.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.
Апеляційний суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
20 травня 2016 року, близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_5 незаконно зберігав та переносив без мети збуту в кишені спортивної куртки, у поліетиленовому пакеті, частково наповненому подрібненою речовиною рослиного походження зеленого кольору, що згідно з висновком експерта №3/421 від 26.08.2016 містить тетрагідроканабінол, і є канабісом (марихуаною) та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та яку 20 травня 2016 року було виявлено та вилучено працівниками поліції у приміщенні Перемишлянського відділення поліції Золочівського відділу поліції ГУНП у Львівській області. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 8,3 грами.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо неправильності застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, а саме, через незастосування закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами, встановленими у ч.1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений винен ще у іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку ( ч.4 ст. 70 КК України).
Згідно з п. 22 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", при призначенні судами остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Коли за злочин, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Пустомитівського районного суду від 01 серпня 2017 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років 1 місяця позбавлення волі.

При цьому, злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_5 вчинив 20 травня 2016 року, тобто до постановлення вироку Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 серпня 2017 року.

Отже, у даному випадку, при призначенні покарання суд першої інстанції повинен був врахувати вищезазначену обставину та за правилами ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання із урахуванням покарання, призначеного вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 серпня 2017 року.

Проте, як вбачається з оскаржуваного вироку дана вимога закону судом першої інстанції дотримана не була.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно із п.2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного ОСОБА_5 покарання.
При визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання, суд виходить зі ступеня тяжкості скоєного ним злочину та особи обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем відбування покарання характеризується посередньо. В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд враховує повне визнання своєї вини та щире каяття та в якості таких, що його обтяжують рецидив злочинів.
При цьому, апеляційний суд погоджується з видом та розміром призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 та вважає за необхідне визначити остаточне покарання ОСОБА_5 на підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді штрафу більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 місяць.
При цьому колегія суддів звертає увагу на таке.
Вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 серпня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20 травня 2016 року по 26 липня 2016 року включно; з 07 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
На час вчинення злочину ОСОБА_5 , діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.
Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.
Оскільки як Закон України від 18.05.2017 № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 та на цей момент перебували під вартою. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема з листа начальника державної установи «Львівська установа виконання покарань (№19)» ОСОБА_9 від 07 лютого 2019 року № 9/912, вбачається, що ОСОБА_5 затриманий 20 травня 2016 року Перемишлянським ВП Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області за ч. 3 ст. 185 КК України. Ухвалою Перемишлянського районного суд від 20 травня 2016 року щодо ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 08 червня 2016 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 20 липня 2016 року.

Крім цього, ОСОБА_5 засуджений Пустомитівським районним судом Львівської області до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 07 вересня 2017 року.

Ухвалою Перемишлянського районного суду Львівської області від 02 жовтня 2017 року ОСОБА_5 тимчасово залишений у Львівській установі виконання покарань (№19) для розгляду кримінального провадження за ч. 1 ст. 309 КК України. 07 серпня 2018 року ОСОБА_5 вибув у Катеринівську виправну колонію (№46) Рівненської області для подальшого відбуття покарання.

Враховуючи наведене, ОСОБА_5 слід додатково зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 жовтня 2017 року по 07 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання слід рахувати з 20 травня 2016 року.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 18 липня 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасувати.

ОСОБА_5 вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1275 грн.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 серпня 2017 року, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі, зарахувавши у строк відбуття покарання відбуте покарання за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 серпня 2017 року.
Строк відбуття покарання рахувати з 20 травня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення у період: з 20 травня 2016 року по 26 липня 2016 року включно; з 07 вересня 2016 року по 07 вересня 2017 року включно; з 02 жовтня 2017 року по 07 серпня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3