Постанова
іменем України
28 лютого 2019 р.

м. Київ
справа № 751/1851/17
провадження № 51-8517км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого в режимі відеоконференції ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 01 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0010061 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 16 квітня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців із конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців із конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за попереднім вироком від 15.04.2016 року та за сукупністю вироків ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.
У строк відбуття покарання ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 10 лютого 2017 року по 16 квітня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 22.10.2016 року в невстановлений досудовим розслідуванням час, місце, умисно, повторно, перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, перебуваючи в під`їзді № 3 будинку АДРЕСА_2 знайшов та залишив зберігати при собі медичний шприц номінальною ємністю 6 мл із рідиною.
Цього ж дня, о 12.40 год. працівники поліції під час проведення огляду місця події під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_2 , у ОСОБА_6 виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою 0,0478 г, який останній незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_6 у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у неустановлений час, умисно, повторно, придбав у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб медичний шприц із рідиною, масою 1,443 г, який в подальшому незаконно без мети подальшого збуту, зберігаючи при собі переніс до приміщення ЧДУДППЗ «Укрпошта», що за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, будинок № 28, де поклав до абонентської скриньки.
30.12.2016 року о 13.30 год. працівники поліції під час проведення огляду місця події в приміщенні ЧДУДППЗ «Укрпошта», виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, вагою 0,063 г.
Також ОСОБА_6 13.01.2017 року о 13.29 год. та 10.02.2017 року о 16.25 год., будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, повторно в м. Чернігові під час оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_7 за 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, вагою 0,041 г та 0,037 г.
Крім того 10.02.2017 року в період часу з 18.05 год. по 19.25 год., під час проведення санкціонованого обшуку приміщення квартири ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 працівниками поліції виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, вагою 0,585 гр., який він незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 01 червня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінено. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 в строк відбування покарання, зараховано строк його попереднього ув`язнення з 10 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подає
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що при вирішенні питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання апеляційний суд не врахував положення ст.5 КК України щодо зворотної дії цього закону у часі та не зарахував відповідно положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838 від 26 листопада 2015 року) в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироком законної сили.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 підтримав подану скаргу.
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила залишити її без задоволення.
Мотиви суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах, кваліфікація діяння за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначене покарання у касаційній скарзі засудженого не оспорюється.
Що стосується доводів засудженого про те, що апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього ув`язнення, то вони є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності (тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її).
Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені у ст. 5 КК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Ці положення кореспондують з нормою ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено у ч.5 ст.72 КК України.
У постанові від 29 серпня 2018 року Велика Палата Верховного Суду констатувала, що норма ч.5 ст.72 КК України є нормою матеріального, а не процесуального права та дійшла висновку, що зазначені положення щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
На час вчинення ОСОБА_6 злочинів діяла ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до Закону № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після 21 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення. Проте апеляційний суд застосував правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покаранняОСОБА_6 у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 10 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року, пославшись на положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року. Рішення про зарахування подальшого періоду попереднього ув`язнення по 01 червня 2018 року (тобто по день набрання вироком законної сили) апеляційний суд не вирішив.
Отже, апеляційний суд застосував закон про кримінальну відповідальність, який погіршує становище особи, в той час як з урахуванням вимог ст. ст. 4 та 5 КК України застосуванню в цьому випадку підлягають положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.
Тим самим апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення, оскільки внесення відповідних змін не призведе до погіршення правового становища засудженого.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 01 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII додатково зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 01 червня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті ухвалу залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_8 ОСОБА_2 ОСОБА_3