ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/606/19 Справа № 203/3359/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001656, №0001943 щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Жетибай Узенського району Гурьєвської області, Казахстан, громадянина України, який зареєстрований і до затримання мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2018 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання невідбутого строку покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 липня 2018 року, ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
Окрім того, судом визначено долю речових доказів у кримінальному провадження та вирішено питання про стягнення процесуальних витрат.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 185 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_5 14.07.2018 приблизно о 14 годині 20 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину "Техносток", розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Д. Яворницького, 119 Д, побачив при вході в магазин на полиці ноутбуки, в результаті чого у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, того ж дня близько 14 годині 30 хвилин підійшов до полиці, на якій знаходився ноутбук «Asus N56Dy S3047H» в корпусі чорного кольору, переконавшись в тому, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає та він діє таємно, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, від`єднав ноутбук «Asus N56 Dy S3047H» в корпусі чорного кольору від дротів, якими був прикріплений до торгівельного стелажу, та взяв його до лівої руки і розмістив між цією рукою та своїм тулубом. Далі, ОСОБА_5 , того ж дня, перебуваючи у тому ж місці, приблизно о 14:00 годині 50 хвилин, утримуючи у лівій руці даний ноутбук, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна, не маючи наміру сплачувати грошових коштів за вказаний ноутбук, покинув приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить ПП «Коконос Ю.М.», розпорядившись викраденим майном в подальшому на власний розсуд.
Отже, ОСОБА_5 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вчинив таємне викрадення чужого майна, що належить ПП «Коконос Ю.М.», спричинивши останньому матеріальну шкоду у розмірі 7083 гривень 42 копійки.
Також, 21.08.2018 року приблизно о 12 годині 20 хвилин, ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «Швейна техніка», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Пушкіна, 1, побачив на вітрині крайнього стелажу мобільний телефон марки Samsung Galaxy S7 edge (Black), 64 GB, imei НОМЕР_1 , в результаті чого у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, у зазначений день та час, ОСОБА_5 підійшов до вітрини стелажу, на якій знаходився мобільний телефон марки Samsung Galaxy S7 edge (Black), переконавшись в тому, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає та він діє таємно, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, наклонився у напрямку вітрина та правою рукою взяв мобільний телефон марки Samsung Galaxy S7 edge (Black) та відразу поклав його до задньої кишені одягнених на ньомуштанів, тим самим викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_9 .
Після чого, ОСОБА_5 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, тим самим, своїми умисними злочинними діями спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 11 216 грн. 07 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 липня 2018 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що суд, призначаючи покарання, за сукупністю вироків, у відповідності до ст. 71 КК України, фактично застосував принцип часткового складання покарань, який передбачений ст. 70 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі, з огляду на положення ч. 3 стю 349 КК України, не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 липня 2018 року до покарання у виді 3 років позбавлення волі, з випробувальним терміном строком 3 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в період іспитового строку.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, призначаючи обвинуваченому покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, суд безпідставно застосував принципи складання покарань, визначені ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, визначивши ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 липня 2018 року.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги, змінивши вирок з підстав неправильного застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два)роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 липня 2018 року та визначити остаточне покарання ОСОБА_5 у виді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4