ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/511/19 Справа № 202/4557/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001058 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 02 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Дніпропетровськ, громадянка України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 309 КК України, просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючі ознаки повторність та вчинено особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України, а також кваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, у великих розмірах, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, щосуд першої інстанції не прийняв до уваги те, що ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, 10 липня 2018 року, тобто після закінчення строку погашення судимості за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2006 року та за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 січня 2008 року.

Посилається на те, що суд в мотивувальній частині вироку безпідставно зазначив, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати, як, незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно, у великих розмірах, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, а тому підлягають виключенню вказані кваліфікуючі ознаки складу злочину.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнена від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 10 липня 2018 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , будучи раніше судимою за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, знаходячись на пр. Петра Калнишевського у м.Дніпрі, більш точної адреси досудовим слідством не встановлено, зустріла малознайому жінку на ім`я ОСОБА_9 , яка повідомила про наявність у неї опію ацетильованого в об`ємі приблизно 60-70 мл та запропонувала придбати його за 1 500 гривень.
В цей же день, приблизно о 18 годині 10 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, за грошові кошти у сумі 1 500 гривень придбала у вищевказаної особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом приблизно 60-70 мл у скляній ємності коричневого кольору з надписом Глоду настойка, тим самим незаконно повторно придбала зазначений наркотичний засіб у великих розмірах та поклавши його в свою сумку, почала незаконно зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту.
В цей же день, в період часу з 19 години 19 хвилин до 19 години 40 хвилин, біля під`їзду № 2 будинку № 62 по вул. Батумській в м. Дніпрі, у ОСОБА_8 працівниками поліції було виявлено та вилучено з сумки скляну ємність коричневого кольору з надписом Глоду настойка об`ємом 100 мл, яка заповнена рідиною коричневого кольору більше ніж на половину від об`єму ємності, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 3,2603 г.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо зайвого зазначення у мотивувальній частині вироку кваліфікуючих ознак вчинення злочину повторно та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження та вироку суду, дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно, у великих розмірах особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Однак, постановою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 20 червня 2012 року ОСОБА_8 звільнено умовно-достроково від подальшого відбування покарання на 4 місяця 18 днів за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 січня 2008 року за ч. 2 ст. 307 КК України, якій призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією 1/2 частини майна, що належить їй на праві власності, на підставі ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2006 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією 1/2 частини майна, що належить їй на праві власності(а. к. п. 51, 61-63).
Згідно із п. п. 7, 8 ч. 1 ст. 89 КК України особи, визнаються такими, що не мають судимості, які засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу: за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину; за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Частиною 3 статті 90 КК України передбачено, що якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).
Крім того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, за який її засуджено цим вироком, - 10 липня 2018 року, тобто після погашення судимості за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 13 квітня 2006 року та вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 09 січня 2008 року.
Отже, суд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо наявності у діях ОСОБА_8 кваліфікуючих ознак вчинення злочину повторно, та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, оскільки обвинувачена має погашені в установлений законом строки судимості за злочини, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п.4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2018 року задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_8 злочину повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України, вважати засудженою ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, у великих розмірах.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4