Провадження № 11-кп/4820/168/19
Справа № 682/3668/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
розглянула в режимі відеоконференцзв`язку у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000951від 26 листопада 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 5 грудня 2018 року,-

В с т а н о в и л а :
Вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 5 грудня 2018 року

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Великі Береженці Кременецького району Тернопільської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з неповною середньою освітою, не одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, тимчасово не працює, раніше судимого:
- 11 лютого 2005 року апеляційним судом Дніпропетровської області за п. 7 ч. 2 ст. 115, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 70 КК України на 14 років позбавлення волі. Звільнений на підставі ухвали Долинського районного суду Івано-Франківської області від 22 вересня 2016 року умовно-достроково з невідбутим терміном 1 рік 3 місяці 26 днів,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання з врахуванням ч. 3 ст. 68 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2005 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу змінено з особистого зобов`язання на тримання під вартою.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця с. Денисівка Білогірського району Хмельницької області, зареєстрованого та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 , з середньою освітою, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, тимчасово не працює, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання з врахуванням ч. 3 ст. 68 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбуття покарання з випробуванням, встановлено іспитовий термін строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , українця, громадянина України, уродженця смт. Глеваха Васильківського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , фактично проживає за адресою АДРЕСА_5 , з середньою освітою, одруженого, на утриманні має п`ятьох малолітніх дітей, тимчасово не працює, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання з врахуванням ч. 3 ст. 68 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбуття покарання з випробуванням, встановлено іспитовий термін строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Речові докази:
- 5 частин рейок і 4 металевих накладки постановлено повернути представнику потерпілого ОСОБА_14 ;
- газовий різак, який складається із двох балонів та самого різака, автомобіль марки «ВАЗ-21063» із державним номером НОМЕР_1 , автомобільний причіп із державним номером НОМЕР_2 постановлено конфіскувати в дохід держави.
За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_9 , та обвинувачений ОСОБА_8 за попередньою змовою, близько 19 год. 00 хв. 25 листопада 2017 року, з метою вчинення крадіжки чужого майна, на автомобілі марки «ВАЗ-2106», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , з автомобільним причіпом «ШЗК 06 Турист», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , які перебували в користуванні у ОСОБА_10 , приїхали до лісового масиву, що розташований неподалік села Стригани Славутського району Хмельницької області, де проходить залізнична колія «перегон Славута-2 ДОК», яка належить ПАТ «Укрзалізниця» та була закрита для руху поїздів.
В подальшому, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, діючи умисно, за допомогою газового різака, який привезли з собою, почали проводити демонтажні роботи металевих залізничних рейок, з яких складалася вищевказана залізнична колія. В результаті проведення демонтажних робіт, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 відрізали п`ять частин залізничних рейок довжиною 1,5 м, 1,27 м, 1,58 м, 1,59 м, та 0,80 м, загальною вагою 446,9 кг, та демонтували чотири металеві рейкові накладки довжиною 0,80 м кожна, загальною вагою 200 кг, вартість яких становить 3752,02 гривень з метою подальшого таємного викрадення даного майна. Однак ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками воєнізованої охорони залізниці на місці події.
В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених, просить вирок суду скасувати в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік; ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік; ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2005 року і остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Вказує, що судом першої інстанції зазначено виклад обставин кримінального правопорушення: місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, винними у вчинені якого визнані обвинувачені, зазначено докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання. Однак, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в вироку не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. У вироку містяться лише посилання на статті КК України, згідно яких кваліфікуються дії обвинувачених, однак при цьому суд першої інстанції не зазначив, які кваліфікуючі ознаки застосовано до кожного обвинуваченого, що в свою чергу свідчить про відсутність у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, в підтримання доводів поданої апеляційної скарги, обвинувачених, захисника, які не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, покладались на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду щодо обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, слід скасувати в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку, в разі визнання особи винуватою, зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини) статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Однак суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався, висновки суду містять істотні порушення, про що слушно зазначав прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Як видно з вироку суду, суд, викладаючи формулювання обвинувачення, не зазначив формулювання обвинувачення, незважаючи на те, що такі обставини були зазначені в обвинувальному акті.

У вироку суду першої інстанції містяться лише посилання на статті Кримінального кодексу України, згідно яких кваліфікуються дії обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , при цьому не зазначено у повному обсязі, які кваліфікуючі ознаки застосовано до кожного з обвинувачених, що в свою чергу свідчить про відсутність у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним.

За таких обставин, зважаючи на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які, зважаючи на повноваження апеляційного суду, колегія суддів позбавлена можливості усунути, вирок суду першої інстанції щодо обвинувачених, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України.

Колегія суддів позбавлена можливості виправити вказану помилку суду першої інстанції та постановити судове рішення за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора.

Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.

На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено права і законні інтереси обвинувачених та потерпілого.

Оскільки запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 був змінений з особистого зобов`язання на взяття під варту вироком суду, при скасуванні вироку суду, за відсутності клопотань прокурора з приводу запобіжного заходу, колегія суддів, урахувавши, що продовжують існувати ризики, передбачені ст. 177 КПК України, які існували при обранні обвинуваченому запобіжного заходу (може переховуватись від суду, вчиняти інші кримінальні правопорушення), відсутність в справі фактів порушення такого запобіжного заходу та покладених обов`язків під час судового розгляду, та вважає необхідним залишити обвинуваченому ОСОБА_8 попередній запобіжний захід в виді особистого зобов`язання з обов`язками, визначеними судом під час розгляду справи в суді першої інстанції до 12 липня 2019 року включно.

Керуючись ст.ст. 9, 374, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 5 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки не відлучатись із населеного пункту, в якому він зареєстрований та фактично проживає без дозволу прокурора та суду; прибувати за кожною вимогою до суду; повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.

Визначити термін дії обов`язків до 12 липня 2019 року включно.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді