Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

8 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0004895 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17.01.2011 року

за ч.1 ст.186 КК України на 240 годин громадських робіт;

2) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20.04.2012 року

за ч.2 ст.389 КК України на підставі ст.71 КК України

на 2 місяці 10 днів арешту;

3) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12.12.2013 року

за ч.3 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України

на 3 роки позбавлення волі, звільненого 06.05.2016 року

у зв`язку з відбуттям строку покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 вересня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20.09.2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

________________________________

Справа № 11-кп/824/323/2019
Категорія: ч.2 ст186 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню, внаслідок чого безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання. При цьому зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував ступінь тяжкості злочину, обставини його вчинення, попередні судимості обвинуваченого, в тому числі за вчинення тотожних злочинів, за які ОСОБА_7 відбував реальне покарання, а також некоректно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, виконання рекомендацій суду щодо вчинення сезонних робіт в інтересах своєї родини. Разом з тим, обвинувачений відповідних висновків для себе не зробив і, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно відкрито викрав чуже майно із застосуванням насильства, що, на переконання прокурора, свідчить про небажання стати на шлях виправлення, жити відповідно до моральних і соціальних принципів, та про підвищену суспільну небезпечність його особи. А тому звільнення від відбування покарання з випробуванням може скласти невірне уявлення у особи про невідворотність покарання.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_6 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. Захисник вказує, що свої вимоги прокурор обґрунтовує виключно наявністю у ОСОБА_7 судимостей. Однак обвинувачений повністю відбув призначені покарання, що було враховано судом, як і ступінь тяжкості злочину, обставини його вчинення, дані про особу винного та позитивні зміни в його житті. Звертає увагу на наявність обставин, що пом`якшують покарання, позитивні характеристики, рід занять, сімейний стан і стан здоров`я його підзахисного, думку потерпілого, який претензій до ОСОБА_7 не має і просив призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, тощо. Тому вважає, що вирок суду першої інстанції є справедливим, гуманним, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нового злочину.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_6 і обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 відкрито викрав майно ОСОБА_10 за наступних обставин.

17 червня 2018 року близько 7 години 50 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння біля будинку № 5-а на вул. Булаховського в м. Києві, помітив раніше незнайомого ОСОБА_10 з чоловічою сумкою на плечі, яку вирішив відкрито викрасти. Реалізовуючи злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_10 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, завдав йому кілька ударів рукою в обличчя, спричинивши фізичний біль, і зірвав з плеча чоловічу сумку Lacoste вартістю 1 200 гривень, в якій знаходився пневматичний пістолет Walther вартістю 1 530 гривень, мобільний телефон Samsung Galaxy J3вартістю 5 700 гривень з сім-карткою оператора Vodafone вартістю 75 гривень та грішми на рахунку в сумі 90 гривень, а також грошові кошти в сумі 250 гривень. Після цього ОСОБА_7 з місця злочину втік, чим завдав потерпілому майнової шкоди на загальну суму 8 845 гривень, однак цього ж дня був затриманий працівниками поліції.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, звільнив його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 неодноразово судимий, в тому числі за вчинення грабежів, з 11.06.2018 року перебуває на обліку у лікаря нарколога, вчинив кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння із застосуванням насильства, і наявність у нього батьків пенсійного віку і стан здоров`я не стали стримуючим чинником від вчинення злочину. Раніше до обвинуваченого застосовувалася відстрочка виконання вироку на підставі ст.461 КК України 1960 року, у період якої він вчинив новий злочин, судимість за який вже погашена, а також йому призначалося більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, що не сприяло досягненню мети покарання.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, як правильно вказує прокурор, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, обставини його вчинення, дані про особу винного, який одружений, працює помічником електрика у Житлово-експлуатаційній дільниці № 6 Комунального підприємства Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району м. Києва і позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, неодноразово судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин, синдром залежності.

Обставини, що пом`якшують покарання, є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування потерпілому завданої шкоди.

Обставиною, що обтяжує покарання, слід визнати вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, але на мінімальний строк, встановлений санкцією частини статті відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Враховуючи те, що необхідності у призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, суд апеляційної інстанції не вбачає, апеляційна скарга задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк затримання з 17 червня 2018 року по 19 червня 2018 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3