Справа № 128/590/18
Провадження №11-кп/801/407/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого: судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за учатю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000219 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 18.12.2018, яким затверджено угоду від 26.02.2018 про визнання винуватості, укладену між обвинуваченим ОСОБА_7 та прокурором, визнано винним
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше несудимого;
-за ч. 2 ст. 194 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно ст. 70 КК України остаточну міру покарання ОСОБА_7 визначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 - ти років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 24.09.2016 року, близько 16 год. 10 хв., діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, попередньо домовившись із власником автомобіля марки «BMW Х 5», чорного кольору, об`єм двигуна 3,0 дизель, Він. Код. НОМЕР_1 державний номерний знак Литовської Республіки НОМЕР_2 , ОСОБА_9 , про придбання вказаного автомобіля, маскуючи свої дії під передпродажний огляд прибули на територію парковки ТЦ «Епіцентр», що по вул. Хмельницьке шосе, 1 а, у с. Зарванці, Вінницького району Вінницької області.
Під виглядом покупців, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , оглянули вказаний транспортний засіб та маючи на меті незаконно заволодіти ним, ввели в оману власника - ОСОБА_9 дійсним наміром придбати автомобіль. З метою реалізації свого злочинного наміру, під приводом огляду салону, ОСОБА_7 перебуваючи за кермом зазначеного автомобіля марки «BMW Х5», почав запускати та зупиняти двигун, перевіряти справність склопідйомників, періодично виходячи та оглядаючи автомобіль ззовні та під капотом. В подальшому до ОСОБА_7 приєднався ОСОБА_8 , який сів на переднє пасажирське сидіння вказаного автомобіля. Одразу, як ОСОБА_8 сів до автомобіля, ОСОБА_7 всупереч волі його власника ОСОБА_9 , запустив двигун транспортного засобу, отримавши тим самим можливість керувати автомобілем та забезпечити його рух, незаконно заволоділи автомобілем і залишили місце вчинення злочину у напрямку смт. Літин, при цьому власник транспортного засобу ОСОБА_9 та його знайомий ОСОБА_10 залишились на території парковки ТЦ «Епіцентр», що по вул. Хмельницьке шосе, 1 а, у с. Зарванці.
У відповідності до висновку експерта № 46 від 27.02.2017 року, ринкова вартість аналогічного повнокомплектного технічно справного автомобіля марки «BMW Х 5» номерний знак НОМЕР_2 , 2004 року випуску станом на 24.09.2016 року, згідно даних мережі Інтернет в Україні, в нерозмитненому стані у національній валюті складає: 210840 гривень.
Крім того, 25 вересня 2016 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб - з ОСОБА_8 перебуваючи на полі в с. Новоселиця, Літинського району Вінницької області, умисно, з метою приховання слідів злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, шляхом підпалу знищили автомобіль марки «BMW Х 5», 2004 року випуску чорного кольору, д. н. з. НОМЕР_2 .
Відповідно до висновку судової пожежно - технічної експертизи № 22 від 28.12.2016, технічною причиною виникнення пожежі було занесення відкритого джерела запалювання на горючі матеріали транспортного засобу марки «BMW Х 5», Він. Код. НОМЕР_1 д.н.з. НОМЕР_2 . Осередок виникнення пожежі знаходився в передній частині салону транспортного засобу марки «BMW Х 5», Він. Код. НОМЕР_1 д.н.з. НОМЕР_2 .
Найбільш ймовірним джерелом запалювання могла бути дія відкритого джерела запалювання у вигляді полум`я сірника, запальнички або іншого подібного за потужністю джерела запалювання на горючі матеріали транспортного засобу марки «BMW Х 5», Він. Код. НОМЕР_1 д.н.з. НОМЕР_3 .
Вартість пошкоджень, що були завдані внаслідок горіння вказаного автомобіля, згідно висновку авто-товарознавчої експертизи № 46 від 27.02.2017 року становлять 210840 гривень.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані: за ч. 2 ст. 194 КК України, як умисне знищення майна шляхом підпалу; за ч. 3 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, які завдали великої матеріальної шкоди.
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про зміну вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просить у резолютивній частині вироку покладені обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, викласти в редакції Закону України від 17.09.2016, а саме: на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_7 положень п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України щодо заборони виїзду за межі України без дозволу органу з питань пробації.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та змінити вирок суду, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, змінити вирок місцевого суду в частині призначення покарання.
Відповідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 289 КК України ніким не оспорюється.
Водночас доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність на думку апеляційного суду є слушними.
Так, Законом України від 07.09.2016 №1492-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016, ст. 76 КК України викладено в новій редакції та обов`язки, які були передбачені, п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року), викладено в п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, якими передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім цього, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд, з поміж іншого, може додатково покласти на обвинуваченого і обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, що погіршує становище обвинуваченого.
Як вбачається із вироку, ОСОБА_7 засуджено за кримінальні правопорушення, які він вчинив 07.09.2016 та 25.09.2016, тобто до дня набрання ЗУ від 07.09.2016 №1492-VIII чинності 08.10.2016.
За таких обставин, на ОСОБА_7 не можна було покласти обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції ЗУ від 07.09.2016 №1492-VІІІ), обмеження щодо виїзду за межі України, оскільки погіршують становище ОСОБА_7 .
Вказане Вінницьким районним судом Вінницької області неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є відповідно до вимог ст. 413 КПК України підставою для зміни судового рішення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 413 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 18.12.2018 щодо ОСОБА_7 змінити в частині покладення обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_7 положень п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України щодо заборони виїзду за межі України без дозволу органу з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4