ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/349/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.289 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників-адвокатів: - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених: - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
потерпілого - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 травня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з професійно-технічною освітою, військовослужбовець військової частини польової пошти НОМЕР_1 , солдат, навідник танку, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 06.07.2015 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 2 роки;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Одеської області м. Татарбунари, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з неповною загально-середньою освітою, військовослужбовець військової частини польової пошти НОМЕР_1 , солдат, навідник танку, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, та їм призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна кожному.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 06 липня 2015 року та призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обчислено з моменту затримання з 09.11.2015 року.
Запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком суду законної сили - залишено без змін.

Вироком встановлено, що ОСОБА_10 12.08.2015 року, призваний на військову службу ІНФОРМАЦІЯ_3 на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 15/2015 від 14.01.2015 р. та з 25.09.2015 року, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 210 від 25.09.2015 року, зарахований в списки військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , в якій проходив службу на посаді навідника танку, у званні солдата. ОСОБА_9 , 17.08.2015 року, призваний на військову службу ІНФОРМАЦІЯ_4 на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 15/2015 від 14.01.2015 р. та з 25.09.2015 року, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 210 від 25.09.2015 року, зарахований в списки військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , в якій проходив службу на посаді навідника танку, у званні солдата. 08.11.2015 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з метою незаконного заволодіння будь-яким транспортним засобом, за попередньою змовою між собою, самовільно залишили перебування військової частини та прибули до м. Харкова. 09.11.2015 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , нехтуючи званням солдата Збройних Сил України, маючи спільний злочинний намір, спрямований на заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, а ОСОБА_9 повторно, з метою особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, прибули на паркувальний майданчик супермаркету «Клас», що розташований за адресою: м. Харків, пр. Героїв Сталінграду, 136/8, де, заздалегідь домовились про зустріч з потерпілим ОСОБА_12 , під вигаданим приводом огляду та подальшого придбання автомобіля «Mazda 3», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , що знаходився в користуванні останнього. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 , на вказаному автомобілі, разом з ОСОБА_12 , під приводом перевірки ходових якостей автомобіля, прослідували до будинку № 14 по вул. Сінявіна в м. Харкові, неподалік від якого, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заздалегідь заховали сумку з автоматичною зброєю АКС -74У. Продовжуючи свої злочинні дії, прибувши до будинку 14 по вул.Сінявіна в м.Харкові, ОСОБА_10 , вийшов з автомобіля, забрав зі схованки сумку із зброєю, повернувся до автомобіля, дістав автомат АКС-74У, направив його в сторону ОСОБА_12 , висловивши вимогу залишити автомобіль, застосувавши тим самим погрозу насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконно заволоділи транспортним засобом - автомобілем «Мазда 3» державний реєстраційний номер НОМЕР_2 . Після незаконного заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_9 , керуючи викраденим автомобілем, спільно з ОСОБА_10 в якості пасажира, зникли з місця вчинення злочину, та намагалися в подальшому покинути територію м. Харкова. З метою уникнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вказаному автомобілі, протягом приблизно 10 хвилин, намагались втекти від працівників поліції, які пересувались на службовому патрульному автомобілі та приймали заходи щодо їх зупинки та затримання. Приблизно о 17 годині 50 хвилин, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на викраденому автомобілі заїхали на залізничний переїзд, який розташований біля будинку № 1 по вулиці Некрасова в м. Харкові, після чого, не змогли продовжити рух, де фактично і були затримані працівниками поліції.
Вказані дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 3 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_9 повторно, поєднане з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого.

В апеляційних скаргах:

-обвинувачений ОСОБА_9 не погодився з вироком районного суду, вказав, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються дослідженими доказами, по справі допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, розгляд справи було проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_11 , свідки дали завідомо неправдиві показання. На думку апелянта, ОСОБА_12 є неналежним потерпілим по справі, адже власником автомобіля є ОСОБА_11 . Вважає, що матеріали справи сфальсифіковані, порушено його право на захист, порушено законний порядок огляду транспортного засобу, потерпілий його обмовив, адже він розрахувався з ним за автомобіль. Також вказав, що йому не було вручено обвинувальний акт. Крім того звертає увагу, що його мати є пенсіонеркою, потребує допомоги;

-обвинувачений ОСОБА_10 зазначив, що ОСОБА_12 є неналежним потерпілим по справі, адже власником автомобіля є ОСОБА_11 , який в суді пояснив, що автомобіль ОСОБА_12 він не продавав та взагалі не знає його. Вважає, що ОСОБА_12 обмовив його з корисливих мотивів. Звертає увагу, що справа розглянута за відсутності потерпілого ОСОБА_11 ; зброя-автомат не залучався по справі у якості речового доказу, а тому кваліфікувати його дії за ч. 3 ст. 289 КК України неможна;

-захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок та направити справу на новий розгляд в суд першої інстанції. Зазначила, що вирок є необгрунтвоаним, судовий розгляд проведено неповно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Посилаючись на показання свого підзахисного, зазначила, що автомобіль Мазда було придбано у ОСОБА_12 за 4 тисячі доларів США, про що він написав розписку. Розписка знаходилася в салоні автомобіля, а потім зникла. Даний факт підтвердили ОСОБА_10 та ОСОБА_13 . Звертає увагу, що ОСОБА_12 не є власником автомобіля та не мав права користуватися ним. Власником транспортного засобу є ОСОБА_11 , який залишив його на штраф майданчику виконавчої служби та ОСОБА_14 не передавав;

-захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 просить повторно дослідити докази по справі, скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. Вказав, що вирок є незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Судове провадження фактично здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_11 , його показання у вироку не наведені, оцінка їм не дана. Звертає увагу, що обвинуваченому ОСОБА_10 не була надана можливість ознайомитися з записами судових засідань перед судовими дебатами, що потягнуло порушення його права на захист. Зазначив, що ОСОБА_12 є зацікавленою особою, давав суперечливі показання, уникав відповіді на запитання, у зв`язку з чим до його показань слід ставитися критично. Власник автомобіля потерпілий ОСОБА_11 претензій до обвинувачених не має. Також вказав, що пошкодження дзеркала автомобіля обвинувачені не наносили, що підтверджується відеозаписом, оглянутим в судовому засіданні. На думку захисника, протокол огляду місця події від 09.11.2015 року є недопустимим доказом. Вина обвинувачених у вчиненні інкримінованого злочину не доведена, зброя як знаряддя злочину вилучена не була, речовим доказом автомат не визнавався, в суді не оглядався;

-прокурор просить скасувати вирок, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 10 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання зарахувати частину невідбутого покарання 2 роки. Призначити покарання ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 289 КК України 10 років позбавлення волі. В обґрунтування скарги вказала, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та обставинам кримінального правопорушення. Вказала, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, останній раз за вироком Дзержинського райсуду м. Харкова від 06.07.2015 р. за ч. 1 ст. 289 КК України, обвинувачені скоїли особливо тяжкий злочин, вину не визнали, за місцем служби характеризуються негативно. Вважає, що судом, в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, не зараховано Немиткіну частину невідбутого покарання 2 роки.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку учасників судового розгляду, які підтримали свої апеляційні скарги, а захисник ОСОБА_8 відмовився від клопотання про повторне дослідження зазначених в його апеляційній скарзі доказів; потерпілого ОСОБА_11 , який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині обґрунтованості засудження обвинувачених за ч. 3 ст. 289 КК України, дотримання при розгляді кримінального провадження вимог кримінального процесуального закону, права обвинувачених на захист та правильності призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання.
Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 травня 2018 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України.
Висновки суду про вчинення обвинуваченими вказаного кримінального правопорушення засновані на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах, серед яких наступні.
Показання потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив, що в січні 2015 року купив автомобіль «Mazda 3», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , на ринку за 4,5 тис. доларів не у власника автомобіля ОСОБА_11 , а у іншого чоловіка, прізвище якого йому не відомо. Розписку про передачу грошей з нього не брав. Зазначив, що віддав за автомобіль гроші, взамін отримав документ щодо відсутності арешту на майно, ключі та сам автомобіль, технічний паспорт. В подальшому бажав оформити договір купівлі-продажу автомобіля, але зв`язок з тим чоловіком перервався. Потім, у зв`язку з тим, що йому було нікому допомогти переоформити автомобіль, вирішив його продати. Докази того, що він купив автомобіль відсутні, вважав, що для того аби мати право на автомобіль достатньо мати на нього документи та ключі. До спеціаліста з приводу технічного стану автомобіля, при його купівлі не звертався. Подав об`яву з приводу продажу автомобіля на RST, обвинувачені йому подзвонили в той час, коли він знаходився поза межами міста Харкова. Наступного дня, йому знов хтось із них подзвонив, й, вони домовились зустрітись біля супермаркету «Класс». На зустріч обвинувачені приїхали вдвох, без речей, в цивільному одязі, виявили бажання проїхатись на автомобілі. Виїхали в напрямку вул. Одеської, він сидів на задньому сидінні, за кермо сів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 - поряд на пасажирське сидіння. Під час руху, ОСОБА_9 , сказав, що автомобіль подобається й вони бажають його придбати, питав про технічний паспорт на автомобіль, який знаходився в салоні. Зупинивши автомобіль в районі якоїсь вулиці, ОСОБА_10 вийшов з автомобіля, та пішов в невідомому напрямку. Вважаючи, що вони бажають розрахуватись, він також вийшов з автомобіля, коли ОСОБА_10 повернувся, й, діставши зі спортивної сумки автомат, направив на нього та наказав уходити. Побоюючись за своє життя, він пішов від автомобіля, зателефонував дружині та до поліції. Зазначив, що обвинувачені разом з ним не заїжджали на провулок Фроловський в м. Харкові. Гроші за автомобіль від обвинувачених він не отримував. Вказав, що 09.11.2015 року автомобіль оглядався співробітниками міліції на місці, де було зупинено обвинувачених. Автомобіль співробітниками міліції йому було повернуто, але вранці, 10.11.2015 року, він його пригнав до відділення міліції для огляду та він залишився в ОСОБА_15 .
Показання свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що ОСОБА_12 є її цивільним чоловіком. 09.11.2015 року, близько о 17 годині 00 хвилин, їй зателефонував ОСОБА_12 та попросив під`їхати до супермаркету «Класс», що розташований на Комунальному ринку, куди вона приїхала. Про події незаконного заволодіння транспортним засобом від 09.11.2015 року, їй відомо зі слів ОСОБА_12 , який розповів, що мав намір продати автомобіль, для чого він під`їхав на автомобілі до супермаркету «Класс», що розташований на Комунальному ринку, оскільки домовився там про зустріч з покупцями, проїхався разом з останніми. Зупинивши автомобіль, один з них вийшов з автомобіля, та, погрожуючи йому автоматом, забрали автомобіль. Вказала, що ввечері ОСОБА_12 зателефонували та повідомили, що автомобіль знайдено та обвинувачених затримано. Пояснила, що в автомобілі знаходився її гаманець, чеки, квитанції, банківська картка, які їй повернули. Їй відомо, що автомобіль ОСОБА_12 купив влітку, їздив на ньому, однак, їй невідомо, які документи в нього були на автомобіль та за яку суму грошей він його придбав.
Показання свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що працює інспектором управління патрульної служби. 09 листопада 2015 року разом з ОСОБА_18 патрулював територію та о 17 годині 00 хвилин, вони отримали сигнал з Комінтернівського РВ щодо озброєного заволодіння транспортним засобом. При патрулюванні вулиці Китаєнка, побачили розшукуваний автомобіль «Mazda 3» та почали його переслідування, з оголошенням у гучномовець про необхідність зупинитись. Проте, водій навпаки додав швидкість. Доїхавши до переїзду, на щебні, автомобіль «Mazda 3» забуксував та був затриманий.
Показання свідка ОСОБА_18 , який надав аналогічні пояснення показанням свідка ОСОБА_17 .
Показання свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що в зимній період року, але точної дати та часу не пам`ятає, здійснюючи патрулювання в районі Баварії в м. Харкові, отримав сигнал, що в Комінтернівському районі скоєно розбійний напад, викрадено автомобіль «Mazda 3», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 . Біля залізнично-дорожнього переїзду вони з напарником ОСОБА_20 на патрульному автомобілі, почали переслідувати з сигналами вказаний автомобіль, який рухався з боку стадіона «Геліос» по вул. Бульварній, вздовж залізнично-дорожніх шляхів. Біля трансформаторної будки автомобіль забуксував та він з напарником побігли назустріч автомобілю, здійснивши затримання обвинувачених. Була викликана слідчо-оперативна група. Під час огляду автомобіля, були знайдені автомати та патрони.
Показання свідка ОСОБА_20 , який надав аналогічні пояснення показанням свідка ОСОБА_19 .
Показання свідка ОСОБА_21 , який зазначив, що в листопаді 2015 року, точної дати не пам`ятає, близько о 17 години 00 хвилин, він, патрулюючи з ОСОБА_22 , отримав орієнтування про те, що озброєними чоловіками викрадений автомобіль «Mazda 3». Помітивши викрадений автомобіль на вулиці Бульварній, почали його переслідування. Оскільки автомобіль в`їхав в тупик, зупинився. Обвинувачених було затримано. Зазначив, що обвинувачені були одягнені в зелені светри. Співробітники РВ оглядали автомобіль, але він участь в огляді не приймав.
Показання свідка ОСОБА_22 , який надав аналогічні пояснення показанням свідка ОСОБА_21 .
Показання свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що, працюючи в Комінтернівському РВ ХГУ ГУ МВС України, заступив на чергування. На пульт «102» надійшов виклик щодо озброєного заволодіння транспортним засобом. Він під`їхав в район супермаркету «Класс», де знаходився потерпілий, точного часу не пам`ятає, прийняв у потерпілого на місці заяву про незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя. В подальшому, зібрані матеріали ним було передано до чергової частини, після чого обвинувачених було затримано патрульними поліції. Зазначив, що вказав час вчинення злочину в лівому верхньому куті заяви «17 година 30 хвилин». Особу потерпілого було ним засвідчено водійським посвідченням. Вказав, що його задача полягала в тому, аби зібрати первинні матеріали з приводу вказаної події, а відомості до ЄРДР вносить слідчий. Потерпілого він попереджав про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.
Показання свідка ОСОБА_24 , який зазначив, що працює слідчим Слобідського ВП ГУ НП в Харківській області. Перебував в складі слідчо-оперативної групи як керівник. Обвинувачених у даному злочині було затримано на іншій території, в подальшому доставлені до Комінтернівського РВ, після чого, відносно них, в передбаченому законом порядку, складено протоколи про затримання в порядку ст. 208 КПК України. Проведено огляд автомобіля наступного дня, на території Комінтернівського РВ, але іншим слідчим. Йому невідомо, які речі та документи було виявлено під час першого огляду. По приїзду на місце події, було посвідчено особу водія, який мав право керувати транспортним засобом, яким незаконно заволоділи. Вказав, що вперше побачив автомобіль на території Комінтернівського РВ. Обвинувачених фактично було затримано о 17 годин 40 хвилин. Арешт на автомобіль було накладено раніше, до моменту заволодіння транспортним засобом, це стало відомо, коли під час проведення досудового розслідування, з`явилась необхідність у накладенні арешту на транспортний засіб. Власнику автомобіля ОСОБА_25 було роз`яснено, що, якщо він виконає зобов`язання перед ВДВС та надасть довідку про закриття провадження, то автомобіль буде йому повернуто, однак, останній такої довідки не надав. Під час досудового розслідування ОСОБА_12 , пояснював, що автомобіль придбав на авто базарі. На момент проведення досудового розслідування, показання обвинуваченими з приводу розписки не надавались. Вказав, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_9 проводився в присутності його захисника, при цьому, вони проїхали маршрут від супермаркету «Класс» до місця проживання ОСОБА_9 . Автомати вилучались слідчими, які затримали автомобіль. Автомати в даному кримінальному провадженні не долучались в якості речових доказів, оскільки вони є речовими доказами в іншому кримінальному провадженні у відношенні обвинувачених, за ст. 263 КК України та знаходяться в камері зберігання речових доказів. Кримінальні справи не були об`єднані в одне кримінальне провадження та в подальшому кримінальне провадження за ст. 263 КК України було закрито.
Показання свідка ОСОБА_26 , який пояснив, що працював на посаді слідчого в Жовтневому РВ. Зазначив, що бачив обвинувачених під час затримання та знаходився на місці події. Вказав, що надійшов виклик про те, що в районі переїзда в «Липовій рощі» затримано двох чоловіків, які заволоділи транспортним засобом. Під час огляду автомобіля в присутності експерта, була вилучена зброя автомати «Калашникова» та набої до них. Заява про угон була подана до Комінтернівського РВ, тому автомобіль, й, справа були передані за територіальністю, й, слідчий Комінтернівського РВ вносив відомості до ЄРДР, а Жовтневий РВ затримав автомобіль та обвинувачених, після чого передав до ОСОБА_27 .
Показання свідка ОСОБА_28 , яка пояснила, що не пам`ятає подробиць даного кримінального провадження. Підтвердила дані, визначені в протоколах, складених нею, як слідчим під час досудового розслідування.
Протокол огляду місця події від 09.11.2015 року, проведеного з 18 годині 35 хвилин до 21 години 05 хвилин та фототаблицею до нього за участю понятих ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та інспектора-криміналіста ОСОБА_31 , з якого вбачається, що місцем огляду є ділянка залізно-дорожніх шляхів на залізно-дорожньому переїзді, за адресою: м. Харків, вул. Некрасова, 1. На даній ділянці місцевості, яка розташована в 50 метрах від переїзду на щебеневому покритті знаходиться автомобіль марки «МАЗДА СХ-3» державний реєстраційний номер НОМЕР_2 тип кузова НОМЕР_3 темного кольору. На момент огляду двері багажника відкриті. Під час огляду багажника виявлено 1) сумка спортивна чорно-синього кольору, застібнута на змійку, в якій знаходяться речі, в тому числі, військове обмундируванням, два автомати АКСУ- 7У № 248239 89 рік та № 249274 89 рік, на момент огляду, автомати без магазинів, також в сумці виявлено 5 магазинів з- під ОК, в 4-х з яких, знаходиться метр ОКП, 4 один з них порожній, без патронів; один патрон автомата, військовий вещмішок з одежею військового зразка. Під час огляду салону автомобіля виявлено під підніжним килимком переднім пасажирським сидінням один патрон автомата. Під час огляду бардачка автомобіля, в ньому виявлений технічний паспорт на автомобіль на ім`я ОСОБА_11 АДРЕСА_3 , та автомобіль марки «МАЗДА СХ-3» чорного кольору державний номер НОМЕР_2 2006 року. В ході огляду магазинів автоматів виявлено колібр 545 маркування 270/83-29 шт.; 5.4 т , маркування 17/82 - 78 шт. 5.45 розміжної маркировки 49 шт. Загалом кількість 96 шт., 17/82; експ.пакет 006/299, 270/83 експ. Пакет 096/29, розмір. марки експ.пакет 096/296, 1 патрон 04 коліб 5.45(салон авто);
Протокол пред`явлення особи для впізнання з ілюстративним матеріалом від 10.11.2015 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 серед пред`явлених осіб, впізнає особу під № 4 , як ту, яка погрожувала йому автоматом ОСОБА_10 та впізнає особу під № 4 зліва на право, як ту особу, яка сиділа за водійським кермом автомобіля «Mazda 3» ОСОБА_9 .
Протокол проведення слідчого експерименту та ілюстративним матеріалом до нього від 23.12.2015 року за участю потерпілого ОСОБА_12 , в ході якого, встановлено обставини вчинення кримінального правопорушення відносно нього. Так, всі учасники вказаної слідчої дії зібрались на паркувальному майданчику торгівельного супермаркету «Класс», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Героїв Сталінграду, 136/8. Перебуваючи біля супермаркету, потерпілий ОСОБА_12 вказав на паркетний ряд для паркування автомобілей (ближче до магазину риболовних товарів), та пояснив, що саме на цьому місці, 09.11.2015 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин він зустрівся з двома раніше невідомими чоловіками, для продажу автомобіля «Mazda 3», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 . Після того, як обидва чоловіки оглянули автомобіль, вони запропонували проїхатися на ньому задля перевірки ходових якостей автомобіля. З цією метою вказані чоловіки зайняли передні сидіння автомобіля, а потерпілий сів на заднє та почали рух. Виїхавши з паркувального майданчику, автомобіль було скеровано по пр. Г. Сталінграда у напрямку лікарні № 22, проїхавши приблизно 300 м. автомобіль розвернули і поїхали в напрямку «Одеського ринку» по пр. Г. Сталінграду. Як вказав потерпілий, на автомобілі вони проїхали деяку відстань, близько 700-800 м., після чого звернули до приватного сектору на вул. Синявіна. Проїхавши ще близько 200-300 м., зупинили автомобіль біля приватного будинку № 14. Причину зупинки пояснили тим, що автомобіль їх влаштовує і один з чоловіків піде за грошима. Після цього, чоловік, який сидів на пасажирському сидінні вийшов з автомобіля та попрямував у невідомому напрямку. В той час потерпілий вийшов з автомобіля та палив біля нього. Чоловік, який виходив за грошима, повернувся менше ніж за 5 ть хвилин та тримав у руках спортивну сумку. Наблизившись до потерпілого, він дістав з сумки автомат системи «Калашникова», спрямував його у бік потерпілого та сказав «топи отсюда». ОСОБА_12 сприйняв вказані погрози за реальні та, побоюючись за своє життя, пішов від автомобіля в напрямку пр. Г. Сталінграду, а вказані особи на автомобілі поїхали у напрямку вул. Киргизької. Також, потерпілий вказав на те, що він зустрівся з двома чоловіками, один з яких високого зросту, який в подальшому погрожував йому автоматом, другий - зростом нижче за того, який погрожував автоматом.
Протокол проведення слідчого експерименту та відеозапис до нього від 24.12.2015 року, за участю підозрюваного ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 , в ході якого встановлено, що учасники вказаної слідчої дії зібрались біля торгівельного супермаркету «Класс», що розташований за адресою: м. Харків, пр. Героїв Сталінграду, 136/8, де, з використанням безперервної відеозйомки за допомогою цифрової камери Саnon А2500 проводилось фіксування слідчої дії. Під час слідчої дії, ОСОБА_9 , пояснив про події, які мали місце 09.11.2015 року та вказав, на місце безпосередньої зустрічі з особою, у якої він збирався придбати автомобіль. Так як ОСОБА_9 , показав, що з метою перевірки ходових якостей автомобіля, він спільно з ОСОБА_10 та продавцем здійснили пробну поїздку, після чого, проїхали на вказаному автомобілі за місцем проживання ОСОБА_9 , де здійснили розрахунок з власником автомобіля, після чого, відвезли власника автомобіля назад до місця зустрічі. З метою перевірки та відтворення маршруту пересування всі учасники на автомобілі з робочим об`ємом двигуна 1,6 л. виїхали по маршруту, на який вказував підозрюваний. З метою відтворення маршруту всі учасники вказаної слідчої дії сіли до автомобіля, було обнулено тимчасовий лічильник відстані та починаючи з 17 години 12 хвилин. Весь подальший рух учасників слідчої дії зафіксовано на відеозйомку. Відстань від торгівельного супермаркету до місця проживання підозрюваного ОСОБА_9 становить 13.1 км. ( АДРЕСА_1 ), час прибуття 17 годин 43 хвилини. Особисто обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив факт прибуття до його місця проживання, а також зазначив що до супермаркету «Класс» з ОСОБА_12 вони повертались тією самою дорогою, та, крім того, зазначив, що загальний час спілкування з ОСОБА_12 при складанні розписки склав близько 15-20 хвилин.
Рапорт (т. 3 а.с. 17), згідно якого від оператора стільникового зв`язку за номером потерпілого ОСОБА_12 , а саме НОМЕР_4 , 09.11.2015 року о 12 годині 26 хвилин відбулось перше з`єднання з номером оператору стільникового зв`язку підозрюваного ОСОБА_9 НОМЕР_5 , потім о 12 годині 38 хвилин та 14 годині 28 хвилин в цей час потерпілий перебував у м. Балаклея Харківської області. Наступне з`єднання відбулось 09.011.2015 року о 16 годині 20 хвилин, потерпілий перебуває в радіусі дії вежі за адресою: АДРЕСА_4 , в якому перебуває і супермаркет «Класс»;
Рапорт (т. 3 а.с. 20), згідно якого від оператора стільникового зв`язку за номером підозрюваного ОСОБА_9 , а саме НОМЕР_5 вперше ОСОБА_9 телефонував потерпілому ОСОБА_12 на його номер оператору стільникового зв`язку НОМЕР_4 09.11.2015 року о 12 годині 26 хвилин, перебуваючи в районі дії вежі оператора, яка знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 34 (ЗАТ «УМЗ»), вказана вежа захоплює адресу реєстрації ОСОБА_9 . Подібні дзвінки здійснювались ще кілька разів на протязі декількох хвилин. 09.11.2015 року о 14 годині 28 хвилин здійснено ще один дзвінок з номеру ОСОБА_9 на номер потерпілого ОСОБА_12 о 14 годині 28 хвилин, дзвінок було здійснено під час того, як ОСОБА_9 перебував в зоні дії вежі за адресою: м. Харків. пров. Клочківський, 34 (ЗАТ «УМЗ»). В подальшому відбулось ще декілька з`єднань, а саме 09.11.2015 року о 15 годині 34 хвилини, вежа за адресою: м. Харків, пров. Клочківський, 34 (ЗАМ «УМЗ»). 09.11.2015 року о 15 годині 34 хвилини вежа за адресою: м. Харків, пров. Клочківський, 34 (ЗАТ «УМЗ»). 09.11.2015 року о 15 годині 55 хвилин, вежа за адресою: м. Харків, пр. Московський, 75, тобто відбувається рух мобільного терміналу підозрюваного.09.11.2015 року о 16 годині 21 хвилину в межах вежі за адресою: м. Харків, вул. Киргизька. 19, здійснюється ще одне з`єднання, дана вежа охоплює радіус перебування в районі супермаркету «Класс» за адресою: м. Харків, пр. Героїв Сталінграду, 136/8. В подальшому рух мобільного терміналу слідкує в напрямку станції метро Холодна гора та Баварія.
Рапорт (т. 3 а.с. 23 ), згідно якого від оператора стільникового зв`язку за номером підозрюваного ОСОБА_10 , а саме НОМЕР_6 , 09.11.2015 року в період з 07 години 10 хвилин до 14 години 51 хвилини, здійснював неодноразові розмови з наступними невстановленими номерами операторів стільникового зв`язку, перебуваючи в районі вежі за адресою: м. Харків, вул. 8-го Березня, 31, в радіусі дії вежі знаходиться будинок ОСОБА_9 09.11.2015 о 17 годині 29 хвилин ОСОБА_10 , здійснював дзвінок, перебуваючи в радіусі дії вежі за адресою: м. Харків, вул. Баварська, 7 в напрямку масиву «Карпівка». Жодного з`єднання з номером потерпілого ОСОБА_12 не виявлено.
Протоколи затримання підозрюваних ОСОБА_9 , ОСОБА_10 від 09.11.2015 року, які були фактично затримані о 17.40год. 09.11.2015року в м.Харкові, в Ново-баварському районі, біля будинку 1 по вулиці Некрасова.
Відповідь від 14.12.2015 року УОАЗОР ГУ НП в Харківській області, в якій зазначено, що згідно перевірки записів «Робочого зошиту оператора «102», 09.11.2015 року о 17 годині 12 хвилин, до служби «102» від громадянина ОСОБА_12 , з телефонного номеру НОМЕР_7 , надійшло повідомлення про те, що приблизно 16 годині 50 хвилин, двоє невідомих, погрожуючи автоматом заволоділи його автомобілем «МАЗДА 3» чорного кольору, державний знак НОМЕР_2 та поїхали по вулиці Морозова.
Протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 09.11.2015 року, згідно якого ОСОБА_12 звернувся до Комінтернівського відділення ГУ НП в Харківській області та просив прийняти заходи до 2-х раніше невідомих осіб, які 09.11.2015 року, близько о 15 годині 50 хвилин, навпроти будинку 14 по вулиці Синявіна в м. Харкові, під загрозою автомата, відкрито заволоділи його автомобілем «МАЗДА СХ-3» чорного кольору, державний номер НОМЕР_2 , вартістю 4500 доларів США. Зазначив, що перша особа 30-35 років, 170-175 см., худорлявої статури, одягнений в темну синю куртку, штани хакі, чорні кросівки, при зустрічі може впізнати; друга особа 30-35 років, 150-160 см., худорлявої статури, одягнений в темно-сіру куртку, сірі спортивні штани. При зустрічі може їх впізнати.
Висновок судової-товарознавчої експертизи № 10975 від 18.11.2015 року з фото таблицями до неї (т. 3 а.с.180-187), згідно якого ринкова вартість автомобіля «Mazda 3», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , станом на 09.11.2015 року, складає 240 231,89 грн. Розмір матеріального збитку (з технічної точки зору), завданого власнику автомобіля «Mazda 3», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , визначається як вартість відновлювального ремонту, з урахуванням фізичного зносу замінених деталей та втрати товарної вартості та складає 3 272, 27 грн.
Зазначені показання потерпілого, свідків, письмові докази по справі, висновок експерта узгоджуються між собою, не містять суперечностей, які б могли поставити під сумнів їх правдивість та достовірність.
Наведені докази були належним чином оцінені судом першої інстанції при прийнятті рішення по справі, є належними, допустимими та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за вказаним обвинуваченням, а доводи апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників не спростовують висновки, що були покладені в основу обвинувального вироку за ч. 3 ст. 289 КК України.
При постановленні обвинувального вироку, районний суд відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, поза розумним сумнівом та спростовують позицію сторони захисту про те, що обвинувачені не вчиняли інкримінований їм злочин.
При розгляді кримінального провадження судом була перевірена версія обвинувачених, викладена ними у своїх показаннях.
Так, обвинувачений ОСОБА_10 в суді першої інстанції зазначив, що свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, не визнає та пояснив, що 08 листопада 2015 року ввечері, приїхав разом з ОСОБА_9 на автовокзал, в м. Харкові, звідки вони поїхати до ОСОБА_9 додому, за адресою: АДРЕСА_1 . Зазначив, що 09 листопада, поїхали дивитись автомобіль, оскільки ОСОБА_9 займався перекупом автомобілів. Зустрівшись з продавцем автомобіля, ОСОБА_12 , біля супермаркету «Класс», втрьох приїхали до ОСОБА_9 додому, де було передано гроші за автомобіль ОСОБА_12 . Після чого, останнього відвезли знову до місця зустрічі - супермаркету «Класс» та продовжили рух. Пояснив, що не зупиняли автомобіль на вимогу співробітників поліції, оскільки не чули такої вимоги, крім того, у багажнику знаходились автомати, документів на які в них не було, також не було дозволу на звільнення. Зазначив, що з приводу купівлі-продажу автомобіля, особисто він нікому не телефонував, ні з ким не домовлявся. Вказав, що при них було дві сумки, одна з речами, інша - з автоматами, оскільки додому вони поїхали в цивільній одежі, в сумці знаходилась форма. Не заперечував, що в їх розпорядженні були автомати. Пояснив, що даний злочин ними не вчинявся, вважає, що в даному випадку мали місце шахрайські дії з боку ОСОБА_12 , який будь-якого відношення до даного автомобіля не має, й, отримавши гроші за автомобіль, звинуватив їх в даному кримінальному правопорушенні.
Обвинувачений ОСОБА_9 також винуватість у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, пояснив, що 08 листопада 2015 року, з усного дозволу комбата, покинули військову частину та прибули в м. Харків, оскільки збирались купити автомобіль за його гроші, за розміщеною на сайті RST об`явою ОСОБА_12 , якому він вперше зателефонував 07.11.2015 року, коли ще знаходився на території військової частини та домовився про зустріч. 09 листопада 2015 року вони зустрілись втрьох, оглянули автомобіль, приїхали додому до нього, написали розписку про купівлю автомобіля й передачу грошей, яка залишилась в салоні автомобіля, завантажили свої речі в автомобіль, в тому числі й автомати та відвезли ОСОБА_12 до місця зустрічі, повернувшись через годину, після чого, направились в район Баварії на окружну. Він хотів придбати автомобіль за 4000 тис. дол., після чого, продати потім за 4500 дол. Зазначив, що не чув сирени автомобіля поліції, оскільки в салоні лунала музика й не знав, що за ними женуться.
Суд першої інстанції критично оцінив вказані показання обвинувачених, на спростування версії сторони захисту, окрім вищенаведених доказів, зазначив, що згідно проведеного слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , відстань від торгівельного супермаркету до місця проживання підозрюваного ОСОБА_9 становить 13.1 км. ( АДРЕСА_1 ), загальний час маршруту складає 31 хвилину. Таким чином, враховуючи, що, за версією обвинувачених вони приїхали з супермаркету «Класс» за місцем проживання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , з подальшим поверненням ОСОБА_12 , знову до супермаркету «Класс» приблизно через годину - приблизний загальний час слідування за вказаним маршрутом складає не менше години часу. При цьому, згідно рапорту від оператора стільникового зв`язку за номером підозрюваного ОСОБА_9 , а саме НОМЕР_5 , ОСОБА_9 , останній раз телефонував потерпілому ОСОБА_12 на його номер оператору стільникового зв`язку НОМЕР_4 - 09.11.2015 року о 16 годині 21 хвилину в межах вежі за адресою: м. Харків, вул. Киргизька, 19, в радіусі перебування в районі супермаркету «Класс», за адресою: м. Харків, пр. Героїв Сталінграду, 136/8. Таким чином, враховуючи вказаний обвинуваченими маршрут з супермаркету «Класс» до місця проживання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , та зворотнього напрямку, шлях слідування мав бути закінчений близько 17 години 30 хвилин, з перебуванням виключно в дорозі. А вже о 17 годині 12 хвилин ОСОБА_12 , згідно повідомлення служби «102», зателефонував до відділу поліції, повідомивши про незаконне заволодіння транспортним засобом. Крім того, згідно протоколу затримання, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були фактично затримані о 17 годині 40 хвилин 09.11.2015 року в Ново-Баварському районі, біля будинку 1 по вулиці Некрасова. У зв`язку з наведеним, версія обвинувачених визнана неспроможною.
Крім цього, районний суд вказав, що твердження обвинувачених щодо наявності на час їх затримання в бардачку автомобіля розписки ОСОБА_12 щодо отримання грошових коштів за продаж автомобіля «Mazda 3», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 є таким, що не відповідає дійсності, оскільки згідно версії самих обвинувачених, дана розписка була написана за місцем проживання ОСОБА_9 , тоді як вказані твердження останніх спростовуються вищевикладеними обставинами справи, встановленими судом. До того ж, встановлено, що злочин було вчинено о 16 годині 50 хвилин 09.11.2015 року.
Районним судом критично оцінені показання свідка захисту ОСОБА_32 , яка пояснила, що 07 листопада 2015 року, її син ОСОБА_9 приїхав, разом з ОСОБА_33 . Наступного дня, 08 листопада 2015 року, вона пішла на роботу, коли повернулась, через вікно побачила, як за столом сидить чоловік кавказької національності та щось пише, а ОСОБА_34 сидить поряд, після чого вона пішла. Через деякий час, вона вийшла у двір та побачила автомобіль темного кольору, а чоловік, який писав перед тим у сина щось за столом, попрощався з нею та вони поїхали. Крім того, пояснила, що після того, як вони поїхали, через годину їй зателефонували та повідомили, що син затриманий за угон автомобіля.
З посиланням на вищенаведені докази, районний суд зазначив, що обвинувачені 09.11.2015 року після 16 години 20 хвилин не могли перебувати за місцем проживання ОСОБА_9 , а тому дійшов висновку, що показання свідка ОСОБА_32 є неправдивими.
У зв`язку з наведеним, версія обвинувачених та їх показання визнані як намагання уникнути відповідальності за скоєний злочин.
Колегія суддів погоджується з вказаними висновами суду першої інстанції у зв`язку з їх обґрунтованістю, мотиви, з яких було прийнято вказане рішення, докладно, логічно та переконливо викладено в оскаржуваному вироку, а доводи апеляційних скарг обвинувачених та захисників їх не спростовують.
Апеляційним судом ретельно перевірені й інші доводи апеляційних скарг сторони захисту, в результаті встановлено наступне.
Посилання в апеляційних скаргах обвинувачених та захисників про те, що ОСОБА_12 є неналежним потерпілим по справі, а тому кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення за його заявою взагалі не могло бути розпочато є необґрунтованим у зв`язку з наступним.
ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, тобто у незаконному заволодіння транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого.
Згідно з приміткою 1 до вказаної статті під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
Обставини кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_12 був користувачем автомобіля «Mazda 3», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , мав на нього технічний паспорт, самі обвинувачені сприймали його як належного користувача.
Правові підстави набуття у користування ОСОБА_12 транспортного засобу не є предметом розгляду у даному кримінальному провадженні та на кваліфікацію дій обвинувачених не впливають.
Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, автомобіль був незаконно вилучений з володіння й законного власника ОСОБА_11 .
Також, обвинуваченими вчинено особливо кваліфікований злочин, додатковим обов`язковим об`єктом якого є життя і здоров`я особи. Погрозу застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, було спрямовано саме на ОСОБА_12 , останній заявив у кримінальному провадженні цивільний позов про стягнення з обвинувачених моральної шкоди, завданої злочином.
Відповідно до ч. 1 ст. 55 КК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.
Вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_12 був обґрунтовано визнаний потерпілим по справі та мав право звернутися до правоохоронних органів із заявою про вчинення обвинуваченими інкримінованого їм злочину.
Посилання в апеляційних скаргах обвинувачених та захисника ОСОБА_8 на розгляд провадження за відсутності ОСОБА_11 та відсутність його показань у вироку, як на підставу для скасування вироку, також є необґрунтованим.
Ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 07.04.2016 року ОСОБА_11 був залучений у якості потерпілого по даному кримінальному провадженню, допитаний в судовому засіданні районного суду 12.05.2016 року, учасники судового розгляду ставили потерпілому запитання. Надалі, потерпілий ОСОБА_11 приймав участь в судових засіданнях 18.05.2016 р., 02.06.2016 р., 25.07.2016 р., 08.11.2016 р. та інших.
Дійсно, вирок районного суду не містить виклад показань потерпілого ОСОБА_11 , даних ним в судовому засіданні. Проте, вказана особа не була очевидцем, учасником подій, обставини вчинення злочину йому не відомі, надані ним показання не несуть змістовного навантаження для встановлення фактичних обставин кримінального провадження, а тому відсутність показань ОСОБА_11 у вироку не може вплинути на висновки районного суду по даному кримінальному провадженню.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що йому не було вручено копію обвинувального акту не відповідає дійності.
Відповідно до розписки ОСОБА_9 (том 1, арк. 12) 24.12.2015 року йому та захиснику ОСОБА_7 була вручена копія обвинувального акту по даному кримінальному провадженню та копія реєстру матеріалів досудового розслідування.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 на те, що по справі не долучалися у якості речових доказів автомати, а тому дії обвинувачених неможна кваліфікувати за ч. 3 ст. 289 КК України є необґрунтованим.
Допитаний судом у якості свідка слідчий Слобідського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_24 з цього приводу пояснив, що автомати в даному кримінальному провадженні не долучались в якості речових доказів, оскільки вони є речовими доказами в іншому кримінальному провадженні у відношенні обвинувачених за ст. 263 КК України та знаходяться в камері зберігання речових доказів. Кримінальні справи не були об`єднані в одне кримінальне провадження та в подальшому кримінальне провадження за ст. 263 КК України було закрито.
Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що в оскаржуваному вироку районного суду відсутні посилання на автомати, як на речові докази по справі, а відповідно й як на докази вини обвинувачених у вчиненні злочину.
Протокол огляду місця події від 09.11.2015 року, районний суд прийняв як допустимий доказ в даному кримінальному провадженні, зазначивши, що вказана слідча дія проведена відповідно до вимог КПК України.
Колегія суддів не вбачає підстав, які б відповідно до положень ст. 87 КПК України, вказували на недопустимість доказу протоколу огляду місця події від 09.11.2015 року.
Щодо твердження захисника ОСОБА_8 про те, що обвинуваченому ОСОБА_10 не була надана можливість ознайомитися з записами судових засідань перед судовими дебатами, що потягнуло порушення його права на захист, колегія суддів вказує наступне.
Дослідженням матеріалів провадження та звукозапису судового засідання від 15.05.2018 року встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 звернувся до суду із клопотанням про надання йому копій технічного запису судових засідань, дане клопотання було задоволено, прийнято рішення про надання ОСОБА_10 копій звукозапису після закінчення розгляду кримінального провадження. При цьому, обвинувачений не просив надати йому час для ознайомлення із звукозаписом, підготовки до судових дебатів, на запитання головуючого повідомив, що до судових дебатів він готовий в цьому судовому засіданні.
Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника в цій частині не відповідають дійсним обставинам справи та задоволенню не підлягають.
Також, апеляційним судом перевірений довід захисника ОСОБА_8 щодо пошкодження дзеркала автомобіля не обвинуваченими. При цьому, слід зазначити, що дана обставина не потягнула для обвинувачених будь-яких наслідків, не вплинула на кваліфікацію їх дій, про стягнення матеріального збитку у зв`язку з ушкодженнями транспортного засобу ніхто не заявляв.
Крім того, письмові докази, а саме: протокол огляду місця події від 10.11.2015 року, протокол огляду та затримання транспорту від 26.11.2015 року, в яких зафіксовано вказане пошкодження дзеркала заднього виду автомобіля, судом оцінені критично та при прийнятті рішення до уваги не приймалися.
Також, при апеляційному розгляді справи не встановлено порушень права обвинувачених на захист, вони були забезпечені професійної правовою допомогою, мали право заявляти клопотання, подавати заяви, ставити питання учасникам судового розгляду, користуватися іншими, передбаченими законом правами.
Колегією суддів перевірені доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне призначення обвинуваченим покарання, при цьому встановлено наступне.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченим, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, а також дані про особи обвинувачених, згідно із якими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за місцем служби характеризуються з негативної сторони, але на час розгляду справи, перебуваючи на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_5 зарекомендували себе з позитивного боку; ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 06 липня 2015 року, яким він був засуджений за ч.1 ст.289 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75,76 КК України з іспитовим строком на 2 роки; обвинувачені на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, ОСОБА_10 має захворювання «гепатиту С» та ряд інших захворювань, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий.
Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинувачених, судом не встановлено.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченим покарання за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 7 років позбавлення волі, а ОСОБА_9 остаточного покарання із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками районного суду, підстав для застосування до обвинувачених більш суворого покарання немає, призначене покарання у вказаних розмірах з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності кримінального правопорушення, особам обвинувачених та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.
Вимога прокурора про зарахування ОСОБА_9 у строк відбування покарання частини невідбутого покарання у виді 2 років відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, не ґрунтується на законі, адже вказаний обвинувачений вчинив злочин за даним кримінальним провадженням після постановлення щодо нього вироку Дзержинського райсуду м. Харкова від 06.07.2015 року, у зв`язку з чим йому було призначено остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційних скарг прокурора, обвинувачених та захисників немає.
Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17; обставин справи, відповідно до яких злочин було вчинено 09.11.2015 року - до 20.06.2017 р., та керуючись ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає необхідним зарахувати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 весь строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням у строк відбування покарання із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 травня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без змін.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (кожному окремо) в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09 листопада 2015 року по 19 лютого 2019 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, що тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: