ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/219/19 Справа № 204/3502/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000931 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красне Кобеляцького району Полтавської області, громадянина України, не одруженого, працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 05.06.2012 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ст. ст. 309, ч. 1, 75 КК України до 1 року позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік;
- 20.06.2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 185 ч. 1, 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;
яким останнього засуджено за ч.1 ст. 121 КК України,

В с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, будучи раніше судимим за вчинення умисних кримінальних правопорушень, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив та у квітні місяці 2015 року знову став на шлях вчинення замаху на умисне особливо тяжке кримінальне правопорушення проти життя та здоров`я особи.
Так у ОСОБА_8 близько 12.30 години 15.04.2015 року на перехресті вулиць Алтайської та Виборзької в м. Дніпропетровську на ґрунті особистих неприязних відносин з раніше йому знайомим ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раптово виник злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 .
Далі ОСОБА_8 , знаходячись у зазначеному місці у зазначений час, реалізуючи свій злочинний умисел, утримуючи в правій руці молоток, умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, наніс один удар в область правої скроні потерпілого ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 2327е від 21.05.2015 року, тілесні ушкодження у вигляді: відкритої проникаючої черепно-мозкової травми, забію головного мозку 2-го степеню, контузійних вогнищ забиття кори головного мозку, субарахноїдального крововиливу, пневмоцефалії, розривів твердої мозкової оболонки, відкритого втисненого уламкового перелому лобної та скроневої кісток праворуч з переходом на основу черепа, забійно- рубленої рани у правій лобно-скроневій області волосистої частини голови, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним свої перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю, згідно пунктів 2.1.2 та 2.1.3 «а,б,г» «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 р. № 6.
Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, не довівши свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілий ОСОБА_10 о 13.10 годині 15.04.2015 року був доставлений до КЗ «Дніпропетровська міська клінічна лікарня № 16» ДОР для надання йому медичної допомоги.
Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України як закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання ухвалено відраховувати з 11 квітня 2016 року.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 11 квітня 2016 року до 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Судом також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 15.04.2015 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, знаходився на перехресті вул. Алтайської та вул. Виборзької у м. Дніпропетровську, де на ґрунті особистих неприязних відносин з раніше йому знайомим ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на умисне спричинення потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, реалізуючи який ОСОБА_8 , знаходячись у зазначеному місці та у зазначений час, наблизившись до потерпілого ОСОБА_10 , утримуючи в правій руці молоток, умисно наніс один удар в область правої скроні потерпілого ОСОБА_10 , чим спричинив останньому, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 2327е від 21.05.2015 року, тілесні ушкодження у вигляді: відкритої проникаючої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 2-го степеню, контузійних вогнищ забиття кори головного мозку, субарахноїдального крововиливу, пневмоцефалії, розривів твердої мозкової оболонки, відкритого втисненого уламкового перелому лобної та скроневої кісток праворуч з переходом на основу черепа, забійно-рубленої рани у правій лобно-скроневій області волосистої частини голови. Вказані тілесні ушкодження, згідно висновку судово-медичного експерта № 2327е від 21.05.2015 року, за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним свої перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю. Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Умисні дії ОСОБА_8 суд першої інстанції кваліфікував за ч.1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України у виді 10 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час ухвалення вироку суд не встановив обставин, які б свідчили про наявність умислу у обвинуваченого на вчинення закінченого замаху на умисне вбивство. При цьому, суд, мотивуючи своє рішення щодо перекваліфікації дій ОСОБА_8 на вчинення обвинуваченим умисного тяжкого тілесного ушкодження, зазначив, що згідно показів потерпілого ОСОБА_11 в судовому засіданні, останній не вважає, що обвинувачений мав намір його вбити, він не має до обвинуваченого претензій. Однак суб`єктивна думка потерпілого не може свідчити про відсутність умислу у обвинуваченого на вчинення саме закінченого замаху на умисне вбивство потерпілого, а вказане свідчить лише про відсутність у потерпілого претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого, а не про відсутність умислу у ОСОБА_8 на вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України.
Крім того, суд, мотивуючи своє рішення щодо перекваліфікації дій ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 121 КК України, не надав належну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_12 , який під час судового розгляду кримінального провадження пояснив, що 15.04.2015 року близько обіду він вийшов на балкон, звідки побачив обвинуваченого, який його покликав; він вийшов на вулицю, щоб поговорити з ОСОБА_8 ; вони зустрілись на перехресті вул. Алтайської та вул. Виборзької в м. Дніпрі; ОСОБА_10 був без будь-яких предметів в руках, обвинуваченому не погрожував та не бив його; коли він підійшов до ОСОБА_8 , той одразу наніс йому удар. Зазначене свідчать про відсутність будь-яких провокацій конфлікту та образ обвинуваченого з боку потерпілого, що б могло спровокувати ОСОБА_8 на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Не надано судом і належної оцінки показанням потерпілого щодо нанесення йому ОСОБА_8 удару одразу, коли потерпілий підійшов до обвинуваченого, а також показанням ОСОБА_12 , які свідчать про відсутність будь-яких провокацій конфлікту та образ обвинуваченого з його боку, переслідування ним ОСОБА_8 , що б спростовувало інкримінований ОСОБА_8 раптово виниклий злочинний умисел на умисне вбивство ОСОБА_12 та його обґрунтування.
Також прокурор зазначає, що суд, перекваліфікувавши дії обвинуваченого та визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, не прийняв до уваги, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, а саме рецидив злочинів, необґрунтовано призначив ОСОБА_8 надто м`яку міру покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді шести років позбавлення волі.

На дану апеляційну скаргу прокурора адвокатом ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 надані заперечення, в яких адвокат звертає увагу колегії суддів на те, що суд першої інстанції, дослідивши повністю та неупереджено усі обставини справи дійшов вірного висновку про невідповідність кваліфікації досудовим слідством вчиненого ОСОБА_8 правопорушення за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України (замах на вбивство), та зважено і у відповідності з вимогами чинного законодавства кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України, і обґрунтовано та правомірно призначив покарання у вигляді шести років позбавлення волі. Тому просить суд апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2018 року залишити без змін.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та поданої апеляції, прокурор не погоджується з кваліфікацією судом дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України.
Сам факт того, що між діями ОСОБА_8 і спричиненням потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень наявний причинний зв`язок, сторонами не оскаржується.
Колегія суддів, вивчивши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та провівши апеляційний розгляд, вважає, що висновок суду про відсутність прямого умислу в обвинуваченого ОСОБА_8 на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 є цілком законним та обгрунтованим, у зв`язку з чим апеляція прокурора є такою, що не підлягає задоволенню.
Як, вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 злочину та дав їм правильну юридичну оцінку.
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у спричиненні потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, є законним та обґрунтованим.
Зокрема, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 за встановлених судом обставин у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України колегія суддів послалася на зібрані у кримінальному провадженні та ретельно досліджені під час судового розгляду докази, вказані у вироку.

Зокрема, зазначені висновки суду ґрунтуються на показаннях:
- потерпілого ОСОБА_10 про те, що він проживає в гуртожитку, який розташований по АДРЕСА_3 . В тому ж гуртожитку проживав обвинувачений ОСОБА_8 зі своєю дівчиною ОСОБА_13 14.04.2015 року ввечері сусіди зібрались святкувати разом день народження ОСОБА_10 та ОСОБА_14 . Були присутні ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та інші сусіди. Обвинуваченого ОСОБА_8 там не було. Всі вживали спиртні напої та сиділи разом. Коли ОСОБА_13 пішла до своєї кімнати потерпілий не пам`ятає. Через деякий час, він почув з кімнати обвинуваченого сварку між ОСОБА_13 та ОСОБА_8 . Раніше зі слів ОСОБА_13 , йому було відомо, що ОСОБА_8 іноді бив ОСОБА_13 . ОСОБА_10 підійшов до дверей кімнати обвинуваченого, але йому здалось, що там нікого не має. Після чого, він зустрів ОСОБА_13 , яку в ту ніч залишив ночувати в своїй кімнаті, бо вона боялась, що обвинувачений її буде бити. 15.04.2015 року близько обіду, він вийшов на балкон, звідки побачив обвинуваченого, який його покликав. Він вийшов на вулицю, щоб поговорити з ОСОБА_8 . Вони зустрілись на перехресті вул. Алтайської та вул. Виборзької у м. Дніпро. ОСОБА_10 був без будь-яких предметів в руках, обвинуваченому не погрожував та не бив його. Коли він підійшов до ОСОБА_8 , той одразу наніс йому удар. ОСОБА_10 вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 наніс йому чотири удари металевою частиною молотка, а саме в губу, в скроню і два в голову. Перший удар обвинувачений наніс молотком від себе знизу вверх, далі він не пам`ятає. Обвинувачений був агресивний, але він не впевнений, що той хотів його вбити. Він отримав тяжкі тілесні ушкодження, свідки викликали йому швидку допомогу та його відвезли до лікарні.;
- обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину в спричиненні потерпілому тяжкого тілесного ушкодження також визнав повністю. Суду пояснив, що проживав у гуртожитку, який розташований по АДРЕСА_3 , разом зі своєю дівчиною ОСОБА_13 14.04.2015 року в гуртожитку святкували день народження ОСОБА_10 та ОСОБА_14 . Його запрошували з ОСОБА_13 , але він не був присутнім на святкуванні. Приблизно о 02 годині ночі, ОСОБА_13 повернулася в кімнату та знову збиралася йти. Він заперечував, зачинив двері та не випускав її з кімнати. Це почув ОСОБА_10 та почав руками і ногами стукати в двері, лаявся і погрожував йому. ОСОБА_8 не відкривши дверей, повідомив ОСОБА_10 , що це їх сімейні справи та просив не вмішуватись. В цей час, ОСОБА_13 через вікно покинула кімнату. ОСОБА_8 не зміг вийти з кімнати, бо пошкоджені ОСОБА_10 двері не відчинялись. ОСОБА_8 спустився через вікно на перший поверх, де через вікно побачив ОСОБА_10 та ОСОБА_13 . Він постукав у вікно, щоб йому відчинили двері до гуртожитку, ОСОБА_10 вибіг на вулицю та намагався його наздогнати, а ОСОБА_8 уникаючи бійки втікав від потерпілого. ОСОБА_10 зайшов в гуртожиток та зачинив двері. ОСОБА_8 всю ніч провів на вулиці. Зранку 15.04.2015 року близько 08 години, ОСОБА_8 зайшов до гуртожитку, де від сусідів йому стало відомо, що ОСОБА_13 ночувала у ОСОБА_10 . ОСОБА_8 оглянув пошкоджені двері своєї кімнати та вирішив сходити в магазин, щоб придбати інструмент та матеріали для ремонту дверей. Коли ОСОБА_8 повертався до гуртожитку купивши цвяхи, плоскогубці та молоток, на балконі кімнати потерпілого він побачив ОСОБА_10 та зупинився. ОСОБА_10 перебував у стані алкогольного сп`яніння, почав кричати та ображати ОСОБА_8 , коли той стояв біля гуртожитку та вирішував чи варто йому підніматися до своєї кімнати, розуміючи, що в такому випадку не уникнути конфлікту. В цей час, з гуртожитку вибіг ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , тому ОСОБА_8 злякався та відбіг від гуртожитку до перехрестя вулиць Алтайської та Виборзької у м. Дніпро. ОСОБА_10 погнався спочатку за невідомими хлопцями, які від нього втекли. До ОСОБА_8 підійшов ОСОБА_14 , а потім підбіг ОСОБА_10 та правою рукою дав ляпас по голові ОСОБА_8 , який відмахуючись від ОСОБА_10 знизу вверх вдарив ОСОБА_10 пакетом з молотком, що тримав в руці, в той час, як останній намагаючись уникнути удару нахилився головою вперед та вліво, внаслідок чого під удар молотком попала права сторона голови ОСОБА_10 . Він побачив, як потерпілий впав, до нього підбіг ОСОБА_14 та став допомагати ОСОБА_10 . ОСОБА_14 порадив йому йти звідти, тому ОСОБА_8 покинув місце події. ОСОБА_8 пояснює, що не мав наміру вбивати ОСОБА_10 та не планував своїх дій, потерпілий його провокував на конфлікт. Так сталося, що в наслідок образи, він діяв різко та небезпечно, внаслідок чого наніс потерпілому один удар молотком, що був у пакеті, спричинивши потерпілому тяжке тілесне ушкодження. Про скоєне він жалкує.;
- свідка ОСОБА_14 , який пояснив суду, що він проживає в зазначеному гуртожитку. 14.04.2015 року ввечері, разом з ОСОБА_10 та іншими сусідами, святкували його день народження та ОСОБА_10 . Все було добре, потім потерпілий ОСОБА_10 почув, що в кімнаті обвинуваченого, відбувається сварка між ОСОБА_8 та його дівчиною ОСОБА_13 , яка була присутня на дні народження, без обвинуваченого. ОСОБА_10 почав сильно стукати в двері кімнати ОСОБА_17 , щоб той відчинив та намагався їх вибити. Намагаючись уникнути конфлікту, ОСОБА_14 забрав звідти ОСОБА_10 . Наступного дня ОСОБА_8 прийшов розбиратися, він порадив останньому цього не робити. В цей час, до них вийшов ОСОБА_10 . Обвинувачений сказав, що просто хоче поговорити. ОСОБА_14 відійшов від них на кілька метрів та стояв спиною. ОСОБА_14 не бачив, як саме та чим ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_10 , не може сказати скільки було ударів, бо не бачив, тому що відволікся від них. Він не бачив у обвинуваченого ні молотка, ні пакета. ОСОБА_14 почув крик, повернувся до обвинуваченого та потерпілого, у останнього побачив кров, підбіг до нього та притулив рану рукою. Обвинувачений нікуди не втікав, стояв поблизу спостерігав та хвилювався. ОСОБА_14 сказав йому йти звідти. Зі слів ОСОБА_10 йому відомо, що обвинувачений вдарив потерпілого молотком. На думку свідка, конфлікт стався на ґрунті ревнощів тому, що дівчина ОСОБА_8 ОСОБА_13 пішла від нього до потерпілого. Свідок стверджує, що обвинувачений раніше ніколи не бив свою дівчину;
- показаннями свідка ОСОБА_18 , яка пояснила суду, що проживає в зазначеному гуртожитку, знайома із потерпілим, із обвинуваченим. 14.04.2015 року, разом з іншими сусідами, вона була присутня на дні народження потерпілого. В денний час 15.04.2015 року, з вікна гуртожитку вона побачила, що на вулиці стоїть ОСОБА_8 , до якого підходять ОСОБА_10 та ОСОБА_14 . Вона одразу вибігла на вулицю, де побачила, як обвинувачений наніс молотком два удари потерпілому, один в область правої скроні, другий по плечу;
- свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що працює вахтером у зазначеному гуртожитку. Вона не була свідком зазначеної події та взагалі будь-якого конфлікту між потерпілим ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_8 . Вранці 15.04.2015 року, вона бачила потерпілого, він знаходився в стані сп`яніння, оскільки напередодні святкував день народження. Вона викликала швидку допомогу для потерпілого, оскільки до неї прибігла ОСОБА_18 , яка повідомила, що у потерпілого розбита голова. Біля ОСОБА_10 в той час знаходився ОСОБА_14 ;
- свідка ОСОБА_15 , який показав суду, що проживає в зазначеному гуртожитку. Ввечері 14.04.2015 року, разом з іншими він був присутній на святкуванні дня народження потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 . Обвинуваченого ОСОБА_8 на святкуванні не було, прийшла лише ОСОБА_13 . Того вечора він чув, як потерпілий стукав у двері кімнати обвинуваченого, вимагав від ОСОБА_8 вийти, щоб поговорити. Він не був свідком інших обставин події. Вважає, що до спричинення тілесного ушкодження потерпілому призвели ревнощі. Свідок пояснив, що обвинувачений добре жив зі своєю дівчиною ОСОБА_13 , до цих подій;
- свідка ОСОБА_19 , яка пояснила суду, що знайома з обвинуваченим ОСОБА_8 , він є її сусідом. В день події вони з друзями зустрілись у неї дома та розпивали пиво, ОСОБА_8 покликав ОСОБА_10 і той вийшов на вулицю, через деякий час одна із подруг повідомила їй, що ОСОБА_20 сидить на перехресті з пробитою головою і що вона сама пішла подивитися. Хто наніс ОСОБА_10 ушкодження свідок не бачила.

Також вищезазначений висновок суду підтверджується і даними досліджених в судовому засіданні документів, у тому числі:
- протоколом огляду місця події від 15.04.2015 року (а.п. 8-12 т.1), відповідно до якого на місці вчиненого злочину - відкритій ділянці місцевості на перехресті вулиць Алтайська та Виборзька у м. Дніпро, відібрано фрагмент ґрунту (асфальту) з речовиною бурого кольору з асфальтованого покриття, який визнано речовим доказом у кримінальному провадженні (а.п.13-14 т.1);
- протоколом огляду від 16.04.2015 року (а.п.23-26 т.1), згідно якого в приміщенні лікарні проведено огляд та вилучення речей потерпілого ОСОБА_10 , а саме футболки та шортів, з плямами речовини бурого кольору, які також визнано речовими доказами у кримінальному провадженні (а.п.27-28 т.1);
- протоколом проведення слідчого експерименту, під час якого потерпілий ОСОБА_10 вказав на обставини спричинення йому тілесних ушкоджень потерпілим.(а.п.207-211 т.1);
- протоколами проведення слідчих експериментів, під час яких обвинувачений вказав на механізм спричинення потерпілому тілесних ушкоджень (а.п.229-235, 241-252 т.1);
Тяжкість тілесних ушкоджень, спричинених потерпілому, та механізм їх нанесення підтверджені висновками судово-медичних експертиз щодо потерпілого ОСОБА_10 , на які суд послався у вироку, а саме:
- висновком експерта № 2327е від 21.05.2015 року (а.п.88-90 т.1), згідно якого потерпілому ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: відкритої проникаючої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 2-го степеню, контузійних вогнищ забиття кори головного мозку, субарахноїдального крововиливу, пневмоцефалії, розривів твердої мозкової оболонки, відкритого втисненого уламкового перелому лобної та скроневої кісток праворуч з переходом на основу черепа, забійно-рубленої рани у правій лобно-скроневій області волосистої частини голови. Вказані тілесні ушкодження, за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним свої перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю;
- висновком експерта № 1875е від 14.05.2016 року, про те, що локалізація та характер виявленого у ОСОБА_10 тілесного ушкодження на голові праворуч не суперечить механізму його спричинення на який він вказує під час проведення слідчого експерименту, тобто при ударі молотком в область скроні праворуч. В ході проведення слідчого експерименту ОСОБА_10 вказує на нанесення ударів молотком в область губ та задньої поверхні правого плеча, однак за даними медичної документації будь-яких тілесних ушкоджень в даних областях не зазначено. Тілесні ушкодження на голові праворуч могли бути спричинені від однієї механічної дії тупого твердого предмету з жорсткою конструкцією та обмеженою контактуючою поверхнею.(а.п.213-214 т.1). Даний висновок в судовому засіданні підтвердила і експерт ОСОБА_21 ;
- додатковим висновком експерта № 1877е від 14.05.2016 року з приводу того, що механізм та характер виявленого у ОСОБА_10 тілесного ушкодження на голові праворуч не суперечить механізму та характеру його спричинення на який вказує обвинувачений під час проведення слідчого експерименту, тобто при ударі молотком, однак локалізація виявленого у ОСОБА_10 тілесного ушкодження не відповідає локалізації на яку вказує обвинувачений. Так, у ОСОБА_10 тілесні ушкодження виявлені в правій лобно-скроневій області, а ОСОБА_8 вказує на нанесення удару в ліву скроневу область. В ході проведення слідчого експерименту ОСОБА_8 вказує на нанесення удару в область задньої частини правого плеча, однак за даними медичної документації будь-яких тілесних ушкоджень в даній області не зазначено. (а.п.237-238 т.1).
Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Суд першої інстанції належним чином дослідив ці та інші докази по справі, виклав їх зміст у вироку. Зазначені докази у справі узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 368 та п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи містить діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.
У мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням… форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Як убачається з роз`яснень Верховного суду України щодо правильного та однакового застосування норм матеріального та процесуального законодавства, які містяться в пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироків» зі змінами та доповненнями, суд вказав, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Згідно ч. ч. 2, 3 ст. 24 КК України прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.
Відповідно до ст.15 КК України та п.п.4, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 7лютого 2003року№2, закінчений замах на умисне вбивство особи може бути вчинено лише з прямим умислом, тобто коли винна особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Також злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство у випадках коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках повинна наставати лише за наслідки, які фактично було заподіяно.
Питання про умисел судам необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, враховувати події, що передували злочину, дані про поведінку винного і потерпілого як до так і після вчинення злочину, причини його припинення. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Так, в даному випадку колегія суддів першої інстанції під час здійснення судового розгляду цілком обгрунтовано дійшла до висновку про перекваліфікацію дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст. 121 КК України, з чим повністю погоджується і апеляційний суд, зазначивши, що мотив злочину випливає з показів обвинуваченого, потерпілого та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 особисті неприязні відносини на ґрунті ревнощів з боку обвинуваченого. До того ж показання свідка ОСОБА_14 прямо підтверджують мотив злочину неприязні відносини на ґрунті ревнощів з боку обвинуваченого, а також той факт, що саме обвинувачений спричинив тілесне ушкодження потерпілому.
Підтверджений даний факт і висновками експертів № 2327е від 21.05.2015 року та № 1875е від 14.05.2016 року, на яких наголошувала допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_21 , в частині того, що потерпілому ОСОБА_10 спричинено тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним свої перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю. Тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_10 на голові праворуч могли бути спричинені від однієї механічної дії тупого твердого предмету з жорсткою конструкцією та обмеженою контактуючою поверхнею. За даними медичної документації будь-яких інших тілесних ушкоджень не встановлено.
Обвинувачений ОСОБА_8 стверджував з початку досудового слідства і до кінця судового розгляду справи про те, що наміру на скоєння вбивства потерпілого в нього не було та він завчасно не планував своїх дій, покази останній не змінював та надавав пояснення, що потерпілий його провокував на конфлікт. Так сталося, що внаслідок образи він діяв різко та небезпечно, внаслідок чого наніс потерпілому один удар молотком, що був у пакеті, спричинивши потерпілому тяжке тілесне ушкодження.
Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні зазначав, що не вважає, що обвинувачений мав намір його вбити та він не має до нього претензій.
Оскільки судом не встановлено прямих свідків дій обвинуваченого при нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень, то виходячи з показів потерпілого ОСОБА_10 , вищезазначених висновків судово-медичного експерта та показів експерта ОСОБА_21 , суд вважає, що обвинувачений наніс потерпілому один удар молотком, який тримав в руці, а не в пакеті. ОСОБА_8 стверджує, що повертався з придбаними інструментами з магазину, щоб полагодити двері в кімнату. При цьому, факт пошкодження дверей підтверджується показами свідків. Таким чином, наявність молотка у ОСОБА_8 під час конфлікту з ОСОБА_10 не може в даному випадку однозначно свідчити про його підготовку до умисного вбивства та намір спричинити смерть потерпілому. Крім того, встановлено, що обвинувачений наніс потерпілому тільки один удар, хоча і в життєво важливий орган - голову. На цьому обвинувачений зупинився, інших ударів потерпілому не наносив, його ніхто не зупиняв. У випадку наявності умислу на вбивство, обвинувачений мав змогу довести свій умисел до кінця (нанести кілька ударів, щоб пересвідчитись в достатності виконаних дій). Про відсутність у ОСОБА_8 умислу на вбивство ОСОБА_10 свідчить також його поведінка до нанесення потерпілому тілесних ушкоджень. ОСОБА_8 намагався уникнути конфлікту, відбіг від гуртожитку на значну відстань, в той час, як потерпілий його наздоганяв.
Таким чином, зазначене спростовує інкримінований ОСОБА_8 раптово виниклий злочинний умисел на умисне вбивство ОСОБА_10 та його обґрунтування умисні протиправні дії, усвідомлення суспільно-небезпечного характеру своїх дій, та не доведення такого умислу до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_8 (у зв`язку із доставленням потерпілого до лікарні).
Суд першої інстанції врахував той факт, що обвинувачений незмінно та послідовно зазначав, що умислу на вбивство потерпілого він не мав, молоток придбав для ремонтування пошкоджених дверей, і наніс ним удар у голову ОСОБА_10 , однак не бажав смерті потерпілого та дійшов вірного висновку, що лише сам факт того, що ОСОБА_8 наніс один удар молотком в голову потерпілому не може свідчити про наявність у нього умислу на скоєння вбивства останнього.
Враховуючи всі обставини вчинення злочину, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 достеменно усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, завдаючи потерпілому один удар молотком у голову, і передбачав, що внаслідок такої його дії буде заподіяно шкоду здоров`ю потерпілого. Водночас, цілеспрямовано наносячи потерпілому даний удар, не конкретизував у своїй свідомості, яку ж саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично заподіяно ним потерпілому. Тобто, в даному випадку ОСОБА_8 діяв з невизначеним (неконкретизованим) умислом, за якого особа, хоча і бажає спричинити або свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого , але при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди. У таких випадках особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно - умисне заподіяння тяжких ушкоджень.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні органами досудового розслідування не здобуто беззаперечних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 вчинив замах на умисне вбивство потерпілого, який не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, та, враховуючи, що потерпілому ОСОБА_10 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, злочинні дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані судом першої інстанції за наслідками, що настали, тобто за ч.1 ст.121КК України.
Що стосується посилань прокурора в своїй апеляційній скарзі щодо призначення судом першої інстанції надто м`якого покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , яке не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При визначені обвинуваченому ОСОБА_8 виду і міри покарання, колегія суддів врахувала характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке з урахуванням перекваліфікації відноситься до тяжких злочинів відповідно до ст. 12 КК України, дані, характеризуючі його особу: що він раніше був засуджений, але після звільнення офіційно працював, загалом добре характеризувався, його відношення до вчиненого визнання вини та позицію потерпілого щодо відсутності претензій до обвинуваченого.
До обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України судом правильно віднесено рецидив злочинів, до обставин, що пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, щире каяття.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_8 та поперед-ження скоєння нових злочинів обвинуваченим є покарання виключно у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст. 121 КК України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів, дані по особу ОСОБА_8 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного судом покарання колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Що стосується порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, а також того, що вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2018 року обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано в строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з 11 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі, судом апеляційної інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 в строк призначеного покарання підлягає зарахуванню період часу попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 21 січня 2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що, оцінивши досліджені в судовому засіданні докази у всій сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного й обґрунтованого висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, є доведеною, а отже піддавати сумніву даний висновок суду немає підстав. Тому доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, є неналежними та такими, що не підлягають задоволенню, а тому підстав для скасування вироку в межах апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних порушень вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 - змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 21 січня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4