ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/638/19 Справа № 184/298/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000001 від 01 січня 2018 року та №0000050 від 18 січня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 07 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Покров Дніпропетровської області, громадянина України, працюючого по договору, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
19.03.2014 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий термін 6 місяців за вироком суду від 28.01.2011 року, до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 23.11.2016 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Цим вироком засуджений також і ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186, 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, судове рішення щодо якого не оскаржується в апеляційному порядку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 01.01.2018 року близько 07 год. 00 хв. він разом з ОСОБА_9 знаходився біля будинку №52 по вул. Торговій в м. Покров Дніпропетровської області, де у них виник спільний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення телефонного кабелю, належного ПАТ «Укртелеком» з фасаду вказаного будинку. В цей же день о 07 год. ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний намір, переконавшись, що ніхто не бачить їх протиправних дій, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб, за допомогою раніше приготованих комбінованих плоскогубців відкусили від закріпленого на фасаді будинку №52 по вул. Торговій в м. Покров Дніпропетровської області телефонний кабель марки ТПП 10х2х0,4, належного ПАТ «Укртелеком», 3 відрізки довжиною по 19 метрів кожен. Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний намір ОСОБА_9 заліз на підвіконня квартири першого під`їзду зазначеного будинку та зрізав з фасаду вказані 3 відрізки телефонного кабелю. В цей час ОСОБА_7 , знаходячись біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи спільний злочинний намір, змотував зірваний ОСОБА_9 телефонний кабель. Протиправні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_7 побачила мешканка будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_10 , яка зробила їм зауваження та вимагала припинити протиправні дії.
Почувши зауваження ОСОБА_10 ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , зрозуміли, що їх протиправні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна викриті зазначеною особою. В цей час у ОСОБА_9 та ОСОБА_7 виник злочинний намір на відкрите викрадення телефонного кабелю, належного ПАТ «Укртелеком». Реалізуючи спільний злочинний намір, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_7 01.01.2018 року о 07 год. 30 хв. відкрито викрали належні ПАТ «Укртелеком» 3 відрізки телефонного кабелю марки ТПП 10х2х0,4, довжиною по 19 метрів кожен, загальною довжиною 57 метрів, вартість яких, відповідно до висновку товарознавчої експертизи №362-18 від 26.01.2018 року складає 419,52 грн. Після вчинення вищевказаних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли та викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно та за попередньою змовою групою осіб.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення не досліджувались в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 07.06.2018 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання в порушення вимог закону не врахував, що ОСОБА_7 раніше чотири рази притягався до кримінальної відповідальності, відбував покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі і навіть це не виправило останнього, він на шлях виправлення не став і повторно вчинив навмисний тяжкий злочин грабіж, за попередньою змовою групою осіб.
Окрім того, без належної уваги суду залишились спосіб вчинення злочину, а саме ретельне планування й готування до злочину, а також стійкість умислу засудженого, який з метою заволодіння майном потерпілого спочатку вчиняв таємне викрадення майна, а будучи виявленим очевидцем, не припинив свої протиправні дії, і, незважаючи на зауваження та попередження про повідомлення в правоохоронні органи, продовжив відкрито вчиняти злочин, довів свій злочинний намір до кінця та з викраденим майном зник з місця події.
Під час досудового розслідування ОСОБА_7 жодним чином не сприяв слідству, вигороджував співучасника, намагаючись уникнути вірної кваліфікації його дій за попередньою змовою групою осіб.
Вказані факти у своїй сукупності можуть свідчити про стійку спрямованість засудженого на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя. Він є працездатним, має середню освіту, однак незважаючи на те, що йому не обирався запобіжний захід, який обмежує свободу пересування, ОСОБА_7 заходів до офіційного працевлаштування не вжив, обмежившись лише тимчасовими заробітками. Тому, твердження обвинуваченого про його щире каяття є сумнівними, а висновки суду в цій частині необґрунтованими.
Також, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на точні положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Проте суд першої інстанції у своєму рішенні взагалі не зазначив, в чому полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільності застосування до останнього положень ст. 75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 в письмових поясненнях до апеляційної скарги прокурора, надісланих на адресу Дніпровського апеляційного суду, зазначив, що вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 07 червня 2018 року щодо нього, а окремо, і в частині призначення покарання, є законним та обґрунтованим, він не був оскаржений ані прокурором, ані ним самим, тому просив залишити вирок суду без змін відносно обвинуваченого ОСОБА_9 . Також зазначив про своє небажання приймати участь в апеляційному розгляді даного кримінального провадження.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з реальним його відбуттям, обвинувачений заперечував проти задоволення даної апеляції та просив вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_9 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачених, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, скоєних проти власності, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога, психіатра та фтизіатра не перебуває, позитивні зміни в особистості обвинуваченого, проявлені під виховним впливом судового процесу, а саме працевлаштування обвинуваченого, що у свою чергу свідчить про готовність останнього до самоконтролю та правослухняної поведінки, повне визнання вини обвинуваченим протягом судового розгляду, його щире каяття у вчиненому, що підтверджується здійсненим ним відшкодуванням завданого потерпілому збитку, які визнав пом`якшуючими покарання обставинами та відсутність обставин, що обтяжують покарання, прийшов до висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки із звільненням ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, та покладанням відповідних обов`язків.
Однак, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжких злочинів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 4 до 6 років, стійкість умислу обвинуваченого та його посткримінальну поведінку.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, упродовж 2004-2014 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі.
Також, судом не взято до уваги те, що ОСОБА_7 , звільнившись у 2016 році з місць позбавлення волі після відбуття покарання належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним кодексом України, не дотримався принципу індивідуалізації покарання, не врахував тяжкість вчиненого злочину та дані по особу ОСОБА_7 та призначив покарання, яке не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала наведені в апеляції прокурора доводи про безпідставність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.. 75 КК України обґрунтованими, вважаючи, що таке покарання не відповідає його меті виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів, а тому є явно несправедливим унаслідок м`якості.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є незаконним, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що покарання обвинуваченому повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, оскільки саме таке покарання буде достатнім для виправлення останнього та попередження скоєння нових злочинів.
З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_7 є занадто м`яким, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню згідно з п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 07 червня 2018 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4