ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/356/19 Справа № 188/910/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000282 за апеляційною скаргою прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенська, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, в тому числі останній раз:
- 27.02.2014 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий строк 3 місяці по вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 23.06.2010 року до відбуття 1 рік 3 місяці позбавлення волі. 29.08.2015 року звільнений із Солонянської ВК Дніпропетровської області № 21 по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 150 год. громадських робіт;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначено до відбування 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки .
На підставі п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без дозволу даного органу.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 572 грн., що є розміром судових витрат за проведення судової товарознавчої експертизи.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 23 травня 2018 року в період часу з 15.00 по 16.00 годин (точний час не встановлено), перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні будинку ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що навколо нікого немає та за його діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, викрав кейс (валізу) з акумуляторною викруткою Ритм ОА-3,6 насадками до неї, яка належить ОСОБА_9 , вартість якої згідно висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 26/84-18 від 06.06.2018 становить 545,75 грн.
Викрадене ОСОБА_7 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану вище суму.
Крім того, ОСОБА_7 27 червня 2018 року близько 05 год 30 хв., знаходячись в приміщенні будинку ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин вчинив сварку з ОСОБА_10 , в ході якої умисно з силою наніс ОСОБА_10 не менше 9-ти ударів дерев`яною палицею, в наступні анатомічні ділянки: ніс 1, ліве око 1, праве око 1, ліва вушна раковина 1, ліве передпліччя 1, ліва кисть 2, лівий колінний суглоб 1, правий колінний суглоб 1, в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді гематоми лівої половини носа, гематом нижнього віка лівого ока, нижнього віка правого ока з переходом на праву виличну ділянку, внутрішньої поверхні лівої вушної раковини, крововилив в склеру правого ока, садна середньої третини зовнішньої поверхні лівого передпліччя, по тильній поверхні нігтьової фаланги 2 пальця лівої кисті, по тильній поверхні проксимальної фаланги 2 пальця лівої кисті, зовнішньої поверхні лівого колінного суглобу, передньої поверхні правого колінного суглобу, які по своєму характеру відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, відповідно до якого включити до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд першої інстанції не врахував той факт, що ОСОБА_7 вчинив нові кримінальні правопорушення, маючи судимості за умисні злочини що, відповідно до ч. 2 ст. 67 КК України, є обставиною, що обтяжує покарання.
Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, якаий просив задовольнити апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, кваліфікованих за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження всіх доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_7 не наполягали.
Висновки суду щодо обставин кримінальних правопорушень, доведеності винуватості ОСОБА_7 , та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185 КК України, у тому числі і вид і міра покарання в апеляційній скарзі прокурора, іншими учасниками судового провадження не оспорюються, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не врахував обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину - рецидив злочину, колегія суддів, вважає їх такими, що заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , в мотивувальній частині вироку зазначив, що обставинами, передбаченими ст. 67 КК України, які обтяжують покарання обвинуваченого - є вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння, проте не зазначив як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , вказану в обвинувальному акті (т.1 а.кп.3) - рецидив злочину, через що допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених обставин, за винятком тих, що зазначені у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10,12, навівши мотиви свого рішення у вироку.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 неодноразово був засуджений за скоєння низки умисних злочинів, однак судом першої інстанції не враховано як обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів, у вироку не наведено мотивів, з яких суд не визнав рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому.
Під час досудового розслідування також встановлено, що обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину, про що зазначено в обвинувальному акті щодо обвинуваченого (т. 1, а.кп. 3).
Тому, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, так як відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , є вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.
Обговорюючи доводи прокурора про необхідність ухвалення нового вироку у зв,язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, колегія звертає увагу на наступне.
Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є:

1) необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідність застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На думку колегії суддів, зазначення в оскаржуваному вироку обтяжуючою покарання обставиною, крім стану алкогольного сп,яніння, ще і рецидиву злочину, становище обвинуваченого не погіршує, на вид та розмір покарання не впливає.

При цьому суд апеляційної інстанції зважає на те, що обставини, що обтяжують покарання, не входять до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК України.а отже зазначення у мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - рецидив злочину, не може розцінюватись як призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

На підставі викладеного колегія суддів, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, не знаходить підстав для скасування вироку в частині вирішення питання про призначення покарання, з ухваленням у цій частині нового вироку, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Зазначити у мотивувальній частині вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - рецидив злочину.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4