ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/811/18 Справа № 214/4497/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 вересня 2018 року в об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні за № № 0000785, 0001475, 0001341 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянин України, із середньою освітою, офіційно не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не одноразово судимого, останній раз: 24.05.2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць,
який обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 місяці;
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, призначеним покаранням за оскарженим поглинуто покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконного придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно та у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненій повторно за наступних обставин.
ОСОБА_7 , діючи повторно, 02.04.2018 року приблизно о 13:00 годин, маючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, перебуваючи на мікрорайоні 5-й Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу у невстановленої слідством особи за 130 грн. незаконно придбав один медичний шприц об`ємом 2 мл., частково заповнений рідиною коричневого кольору масою 0,8725 г., яка містить в собі згідно висновку експерта № 2/8.6/299 від 25.04.2018 року особливо небезпечний наркотичний засіб ? опій ацетильований, обіг якого заборонено та привласнив його собі тим самим придбавши його.
Далі, ОСОБА_7 , діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, для власного вживання без мети збуту, поклав вищевказаний шприц з наркотичною речовиною у ліву зовнішню кишеню вдягнутої на нього куртки та зберігаючи наркотичний засіб при собі направився в сторону ринку Ювілейний.
Того ж дня, 02.04.2018 року близько 14:32 годин, збоку будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , був зупинений працівниками поліції, які під час проведення його зовнішнього огляду виявили та вилучили з лівої зовнішньої кишені одягнутої на ньому куртки один медичний шприц. В даному вилученому медичному шприці згідно висновку експерта №2/8.6/299 від 25.04.2018 року, знаходиться рідина коричневого кольору масою 0,8725 г., яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб ? опій ацетильований, обіг якого заборонено.
Маса в перерахунку на суху речовину особливо-небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який ОСОБА_7 , незаконно придбав, та зберігав для особистого вживання без мети збуту, складає 0,0488 г.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, 29.06.2018 року, приблизно о 16.40 год., знаходячись у торговельному залі магазину «Продукти 356», ТОВ «АТБ-маркет», що за адресою: м. Кривий Ріг, пр. 200-років Кривого Рогу, 7 Д, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, намагався викрасти з прилавку магазину «Продукти-356» майно, що знаходиться на балансі ТОВ «АТБ-маркет», а саме: каву ТМ «Jacobs» «Monarch Classic», мелена, 450 г, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №17/12.1/413 від 20.07.2018 року станом на 29.06.2018 року складає 127 грн 49 коп., каву ТМ «Jacobs» «Monarch» розчинна, 95 г, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №17/12.1/413 від 20.07.2018 року станом на 29.06.2018 року складає 108 грн 57 коп. Всього на загальну суму 236,06 грн.
Однак, ОСОБА_7 пройшовши касову зону та не маючи наміру розраховуватися за товар, а маючи умисел та таємне викрадення чужого майна, намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, був зупинений співробітниками служби охорони вищевказаного магазину.
Таким чином, ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був викритий у вчиненні злочину.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 ТОВ «АТБ-маркет» магазину «Продукти-356» міг бути спричинений матеріальний збиток на загальну суму 236,06 грн.
Також, ОСОБА_7 11 липня 2018 року приблизно о 14-00 годин, перебуваючи поблизу будинку №105 по вул. Світлогірській у Саксаганському районі м. Кривого Рог , біля сміттєвого баку, знайшов, привласнив і таким способом повторно, незаконно придбав без мети збуту, у трьох медичних шприцах, градуйованих до позначки 2,0 мл кожний , рідину, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 2,1694 г, 1,9877 г, 2,0227 г, усвідомлюючи при цьому протиправність своїх дій, однак бажаючи придбати даний наркотичний засіб для особистого вживання.
Придбані шприци з наркотичним засобом ОСОБА_7 помістив у сумку, що була при ньому, де повторно, незаконно зберігав без мети збуту.
Того ж дня, 11 липня 2018 року, у період часу з 15:25 до 15:41 годин, працівники поліції під час огляду ділянки місцевості, розташованої у лісосмузі поблизу будинку №105 по вул. Світлогірській у Саксаганському районі м. Кривого Рогу, де знаходився ОСОБА_7 , виявили у сумці, що була при ньому три медичні шприци, градуйовані кожний до позначки 2,0 мл з рідиною масою 2,1694 г, 1,9877 г, 2,0227 г, яка згідно з висновком судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин , їх аналогів та прекурсорів від 03.08.2018 р. №2/8.6/528, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено,маса якого в перерахунку на суху речовину складає відповідно 0,2293 г, 0,2047 г, 0,2087 г і який ОСОБА_7 повторно, незаконно придбав і зберігав без мети збуту.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки 3 місяці позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно ОСОБА_7 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 24.05.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
При цьому прокурор вказує, що суд першої інстанції неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_7 визнано винуватим за двома епізодами ч. 2 ст. 309 КК України, які вчинені 02.04.2018 рок та 11.07.2018 року, а також за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, який вчинений 29.06.2018 року. Злочини за які ОСОБА_7 визнаний винуватим вчинені після ухвалення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 24.05.2018 року, тому суд мав призначити покарання за ч. 1 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України і не правильно призначив покарання за ч. 4 ст. 70 КК України.
Крім того, зазначає, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання в розмірі близькому до мінімального, своє рішення належним чином не вмотивував та не в повній мірі врахувавши дані про особу обвинуваченого. Так, обвинувачений не працює, не перебуває на обліку як безробітній, характеризується посередньо, п`ять разів засуджувався до реального покарання за скоєння аналогічних корисливих злочинів, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та схильність до вчинення кримінальних правопорушень. Визнання обвинуваченим вини у скоєнні інкримінованих злочинів, щире каяття самі по собі з урахуванням наведених даних про особу обвинуваченого не свідчать про можливість призначення покарання близького до мінімального для даних видів злочину.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник зазначає про необґрунтованість вимог прокурора щодо призначення обвинуваченому більш суворого покарання і просить в цій частині апеляційну скаргу залишити без задоволення. Зазначає, що при обранні міри покарання суд першої інстанції належним чином врахував тяжкість вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого та інші обставини передбачені ст. 65 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області і з підстав, викладених у скарзі, просив її задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання у виді та розмірі, зазначених в скарзі.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 в режимі відеоконференції заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора щодо призначення обвинуваченому покарання у більшому розмірі і просили вирок суду в цій частині залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, визнавались самим обвинуваченим в суді першої інстанції, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Вказані положення закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції не виконано належним чином.
Так, оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за злочини, які він вчинив 02.04.2018 року та 11.07.2018 року (ч. 2 ст. 309 КК України) та 29.06.2018 року (ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України).
Тобто, один епізод за ч. 2 ст. 309 КК України вчинений до ухвалення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 24.05.2018 року, а інший епізод за ч. 2 ст. 309 КК України та злочин, передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України вчинені після ухвалення вказаного вироку.
За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції спочатку належало призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, потім - покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів і остаточно - за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
При цьому в даному випадку відсутні підстави для призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, з огляду на таке.
Злочини, які вчинив ОСОБА_7 02.04.2018 року та 11.07.2018 року кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно. Ознака повторності наявна як в першому так і в другому епізоді.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
При цьому, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК України повинні отримувати окрему кваліфікацію. Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
За окремими епізодами злочинної діяльності покарання не призначається.
Таким чином, призначаючи в даному випадку покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України та не призначивши покарання за ст. 71 КК України, суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню і не застосував закон, який підлягає, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для часткового скасування вироку.
Апеляційний суд дійшов висновку, що при призначенні покарання, суд першої інстанції належним чином врахував що, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, які згідно із ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання згідно вимог ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття та врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.
Згідно з ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за правилами ст. 71 КК України, а саме за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2018 року.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області обґрунтованою і такою, що підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) років 3 (три) місяці;
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4