ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/214/19 Справа № 200/62/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003596 від 15 грудня 2017 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровськ, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2018 року,
за участю:
секретаря - ОСОБА_7 ,
прокурора - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2018 року, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовим строк 1 рік та поклавши на нього на підставі ст.76 КК України обов`язкок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів та питання про стягнення процесуальних витрат.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 14.12.2017 року о 11 годині 38 хвилин, ОСОБА_5 знаходячись в приміщені супермаркету «Варус-6», який розташований на першому поверсі ТРЦ «Терра» за адресою: м. Дніпро пр. Богдана Хмельницького 118-Д, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, взяв чуже майно, що належить ТОВ «ОМЕГА», а саме: Ферреро шоколадний крем Нуттела, артикул 308387, вагою 350 грамів, в кількості 1 шт., вартістю 94 гривні 52 копійки; Полтавочка молоко згущене з цукром 8,5 % ПЕТ, артикул 2563822, вагою 380 гр., в кількості 5 шт., вартістю 145 гривень 90 копійок; Первомайський М3 молоко згущене ГОСТ д/п 440 г., артикул 346793, в кількості 4 шт., вартістю 143 гривні 40 копійок, а всього на загальну суму 383 гривні 82 копійки, та поклав вказані продукти до своєї сумки. Після чого ОСОБА_5 утримуєчи про собі вказане майно пройшов повз касову зону супермаркету, не сплативши гроші за вказаний товар. ОСОБА_5 , виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його закінчити з незалежних від його волі причин, оскільки був затриманий з викраденим майном за касовою зоною супермаркету працівниками охорони супермаркету «Варус-6».
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст. 15 ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. На підставі п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну, місця проживання. В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор вважає, що вирок у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у неправильному тлумаченні вимог ст. 76 КК України. При цьому, звертає увагу, що зменшення судом обсягу обов`язків і призначення лише одного, з передбачених у ч.1 ст.76 КК України, не належить до повноважень суду першої інстанції і є незаконним. Прокурор вказує на те, що покладення на обвинуваченого відповідно до ст. 76 КК України лише обов`язку- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.
Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини провадження та вірно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України, що не оспорюється в апеляційній інстанції.
Разом із цим, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 75 КК України суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Тобто вказані обов`язки є обов`язковими для особи протягом іспитового строку.
Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного обов`язку з передбачених у ч.1 ст.76 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення.
Аналізуючи ч.2 ст. 76 КК України слід зазначити, що ця норма закону передбачає право суду покладання додаткових обов`язків на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням.
З вироку слідує, що при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не у повній мірі дотримався зазначених вимог.
Так, суд, застосувавши щодо ОСОБА_5 положення ст. 75 КК України, в порушення вимог кримінального закону поклав на обвинуваченого ОСОБА_5 обов`язки за п.2 ч.1 ст.76 КК України - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, й не застосував п.1 ч.1 ст.76 КК України, що є обов`язковим , та в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.
Колегія суддів вважає, що прокурор в апеляційній скарзі навів переконливі підстави про необхідність застосування у цьому провадженні вимог п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, тому скаргу слід задовольнити, вирок щодо ОСОБА_5 - скасувати в частині призначеного покарання, та визначити покарання у відповідності до вказаної норми закону, з ухваленням нового вироку суду апеляційної інстанції в цій частині.
Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено, тому в решті вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 420, 421 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2018 року, щодо ОСОБА_5 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_5 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено в кассаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Судді:
_________________ __________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4