Постанова
Іменем України
14 листопада 2018 року

м. Київ
провадження № 51-475км17
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
виправданої ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 11 вересня 2017 року у кримінальному провадженні № 0005906 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кіровограда, громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 липня 2016 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 11 вересня 2017 року, ОСОБА_6 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 4 ст. 191 КК України виправдано за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.
Ухвалено залишити без розгляду цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної вчиненим злочином, у розмірі 183 448,60 грн.
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 , працюючи торговим представником СПД ФО ОСОБА_7 , у силу своїх посадових обов`язків, будучи матеріально відповідальною особою, якій ввірено грошові кошти, керуючись єдиним умислом, спрямованим на привласнення грошей СПД ФО ОСОБА_7 , з метою особистого збагачення у період із 16 березня по 27 серпня 2010 року отримала від контрагента ФОП ОСОБА_8 кошти за поставлений СПД ФО ОСОБА_7 товар на загальну суму 149 216,91 грн, але, порушивши вимоги своєї посадової інструкції, внесла до каси СПД ФО ОСОБА_7 лише 58 467,78 грн, таким чином привласнивши 90 749,13 грн та розпорядившись ними на власний розсуд.
З цією ж метою ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді супервайзера, вирішила скористатися наданими їй повноваженнями, а саме можливістю вимагати від підлеглих їй торгових представників виконувати її вказівки, у тому числі й щодо порядку організації внесення коштів до каси СПД ФО ОСОБА_7 . Діючи всупереч своїм посадовим обов`язкам та інтересам служби, ОСОБА_6 незаконно наказала своїм підлеглим передати їй грошові кошти, отримані від ФОП ОСОБА_8 як оплату за товар, поставлений СПД ФО ОСОБА_7 , для подальшого внесення їх ОСОБА_6 до каси СПД ФО ОСОБА_7 .
Так, у період із 31 серпня по 21 жовтня 2010 року ОСОБА_6 отримала від ФОП ОСОБА_8 кошти як оплату за поставлений СПД ФО ОСОБА_7 товар на загальну суму 65 732,69 грн, однак, діючи умисно та цілеспрямовано, будучи службовою особою, порушуючи вимоги посадової інструкції, до каси СПД ФО ОСОБА_7 внесла лише 39 156,87 грн, тим самим привласнивши 26 575,82 грн, якими розпорядилася на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_6 , використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, віддала незаконний наказ своєму підлеглому працівнику торговому представнику ОСОБА_9 передавати їй кошти, отримані ним від ФОП ОСОБА_8 як оплату за поставлений СПД ФО ОСОБА_7 товар, у період із 13 вересня по 09 грудня 2010 року отримала від зазначеного працівника 204 904,60 грн, а до каси СПД ФО ОСОБА_7 внесла лише 92 074,69 грн, привласнивши таким чином 112 829,91 грн, якими розпорядилася на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_6 привласнила кошти СПД ФО ОСОБА_7 на загальну суму 230 154,86 грн, тим самим вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 191 КК України.
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 191 КК України визнано невинуватою та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаного кримінального правопорушення. Виправдовуючи обвинувачену, суд першої інстанції виходив з того, що зібрані у справі докази не є належними та допустимими, обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях, докази вчинення обвинуваченою об`єктивної сторони інкримінованого злочину відсутні, а тому немає підстав для визнання ОСОБА_6 винною в зазначеному злочині.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в цьому суді. Зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ч. 3 ст. 404, ст. 419 КПК України повторно не допитав свідків у цьому кримінальному провадженні, не провів судового слідства в повному обсязі, як про це просив прокурор у клопотанні, свою ухвалу не мотивував, залишив поза увагою те, що вирок місцевого суду є суперечливим. Також указує, що суд апеляційної інстанції в судовому засіданні від 14 грудня 2016 року не оголосив про заміну секретаря та не роз`яснив права на його відвід, при постановленні ухвали не врахував усіх письмових доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу і просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Ухвала апеляційного суду це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку чи ухвали, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою, як це передбачено ст. 370 КПК України.
Зважаючи на вимоги ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Так, з огляду на передбачені ст. 2 КПК України завдання кримінального провадження апеляційний суд, виконуючи обов`язок щодо ретельної перевірки аргументів апелянта, повинен використати всі процесуальні можливості, в тому числі допитати свідків, дослідити письмові докази в необхідному обсязі згідно з правилами ст. 404 цього Кодексу.
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду не виконав зазначених вимог закону.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, не погодившись із виправдувальним вироком, подав на нього апеляційну скаргу. У ній, наводячи конкретні доводи, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, він зазначив, що суд безпідставно не взяв до уваги доказів, зібраних відповідно до КПК України 1960 року, чинного на час проведення слідчих дій, а також послався на порушення вимог статей 89, 94 КПК України, оскільки місцевий суд у своєму рішенні жоден доказ не визнав неналежним, недопустимим чи недостовірним, дійшов необґрунтованої думки про наявність у висновку експерта суперечностей та, порушуючи ст. 358 КПК України, не допитав експерта за власною ініціативою, не зазначив, чому суд врахував одні докази та відкинув інші, помилково не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , які вказували на вчинення злочину саме ОСОБА_6 , не зазначив показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , яких було допитано в судовому засіданні.
Також на виправдувальний вирок апеляційну скаргу подав потерпілий ОСОБА_7 , який, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просив вирок місцевого суду скасувати та ухвалити вирок апеляційним судом. Вказав, що суд безпідставно поставив під сумнів висновки експертів.
Проте суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_7 без задоволення, ретельно не перевірив усіх доводів прокурора та потерпілого і не дав на ці доводи вичерпних відповідей. У своїй ухвалі апеляційний суд замість ґрунтовного спростування тверджень скаржників шляхом аналізу всіх доказів у розумінні статей 84 86, 90 КПК України й правильності їх оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, як це передбачено ст. 94 КПК України, по суті виклав зміст вироку, наведені в ньому докази та висновки місцевого суду попри те, що вони оспорювалися. При цьому апеляційний суд, погоджуючись із позицією місцевого суду, так само на обґрунтування невинуватості ОСОБА_6 послався на показання, надані нею як в суді першої, так і апеляційної інстанції, вказавши, що місцевий суд правильно зазначив, що ці докази свідчать про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.
Однак, погоджуючись із рішенням місцевого суду про відсутність у діяннях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, апеляційний суд не з`ясував суті всього обсягу пред`явленого обвинувачення та обставин, які належать до предмета доказування в юридичному розумінні, з урахуванням усіх зазначених в обвинувальному акті кваліфікуючих ознак злочину, належно не перевірив правильності встановлених у вироку фактичних обставин кримінального провадження. Умотивованої правової позиції з цього питання на спростування аргументів прокурора та потерпілого в ухвалі не міститься. Таким чином, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Крім того, на стадії апеляційного розгляду провадження прокурор заявляв у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України клопотання про допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та про дослідження в повному обсязі письмових матеріалів кримінального провадження. З технічного носія інформації з аудіозаписом судового засідання від 15 листопада 2016 року вбачається, що суд ухвалив частково задовольнити клопотання прокурора, а саме допитати ОСОБА_6 , дослідити докази, а потім вирішити питання стосовно допиту інших свідків. Однак у подальшому питання щодо допиту інших свідків вирішено не було.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційний суд розгляд апеляційних скарг прокурора та потерпілого здійснив формально, порушив вимоги ст. 2 КПК України.
За таких обставин ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, оскільки її було постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. За наявності істотного порушення вимог кримінального процесуального закону Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги в іншій частині, оскільки їх оцінка можлива після усунення вказаного істотного порушення. З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, встановити всі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 11 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3