ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/1090/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/20/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Наруга над могилою, іншим місцем
поховання або над тілом померлого
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

за участю захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Джанкой, АРК, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимий, -
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі, за ч.3 ст. 297 КК України п?ять років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено у виді п?яти років.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на три роки із покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

Стягнено з ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення товарознавчої експертизи №1372 від 22.03.2017 на користь держави у розмірі 351,84 гривень.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка с. Вербське Юріївського району Дніпропетровської області, громадянка України, з середньою освітою, не заміжня, не працює, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима, -
визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 297 КК України та їй призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на два роки із покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 29 вересня 2016 року близько 14.00 години ОСОБА_8 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до свого знайомого ОСОБА_10 , який мешкає в буд. АДРЕСА_2 , щоб разом вжити спиртні напої. Зайшовши на територію вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 , будучи впевненим в тому, що ОСОБА_10 знаходиться вдома, через відчинені двері зайшов до приміщення будинку, і знаходячись в приміщенні будинку побачив, що господаря вдома немає, після чого, побачивши в коридорі електроінструменти, у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, шляхом вільного доступу, таємно викрав джинси чоловічі марки «LS», дриль ТМ «Ворскла», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1372 від 22.03.2017 року 833,33 грн., деревообробний електроінструмент (рубанок) ТМ «Hyundai», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1372 від 22.03.2017 року 1033,33 грн., електроінструмент для розпилювання матеріалів (лобзик) ТМ «Stern», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1372 від 22.03.2017 року 383,33 грн., ріжучий інструмент (циркулярну пилу) ТМ «Уралсталь», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1372 від 22.03.2017 року 716,33 грн., ударну машинку (перфоратор) ТМ «Sturm», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1372 від 22.03.2017 року 656,67 грн. Після скоєння даного правопорушення ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 3622 грн. 99 коп.
Крім того, 21 лютого 2017 року в денний час у ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 виник умисел на наругу над могилою, поєднану з таємним викраденням предметів, які знаходяться в місці захоронення. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, у вигляді грубого порушення суспільних відносин, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прийшли на кладовище, розташоване по вул. Декабристів в смт. Панютине м. Лозова Харківської області. Діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, заволоділи металевою частиною огорожі з могили померлого, особу якого встановити не виявилося можливим, після чого з викраденим з місця пригоди зникли і розпорядилися ним, отримавши матеріальну винагороду.
Крім цього, після раніше скоєного злочину, за наведених вище обставин, передбаченого ч.3 ст. 297 КК України, 22 лютого 2017 року в денний час у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник умисел на наругу над могилою, поєднану з таємним викраденням предметів, які знаходяться в місці захоронення. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, у вигляді грубого порушення суспільних відносин, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи, вони прийшли на кладовище, розташоване по АДРЕСА_2 , де в хащах знайшли занедбану безіменну могилу з металевою огорожею. Діючи з корисливого мотиву, повторно, з метою наживи, шляхом прикладання фізичних зусиль, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 викрали 2 секції металевої огорожі безіменної могили, після чого з викраденим з місця пригоди зникли і розпорядилися ним, отримавши матеріальну винагороду.
Крім цього, після раніше скоєних злочинів, за наведених вище обставин, передбачених ч.3 ст. 297 КК України, 23.02.2017 року в денний час у ОСОБА_8 виник умисел на наругу над могилою, поєднану з таємним викраденням предметів, які знаходяться в місці захоронення. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, у вигляді грубого порушення суспільних відносин, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи, ОСОБА_8 прийшов на кладовище, розташоване за адресою: вул. Декабристів, смт. Панютине м. Лозова Харківської області де знайшов занедбану могилу з металевою огорожею. Діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, шляхом прикладання фізичних зусиль, він заволодів двома металевими частинами огорожі безіменної могили, після чого з викраденим з місця пригоди зник і розпорядився ним, отримавши матеріальну винагороду
Крім цього, після раніше скоєного злочину, за наведених вище обставин, передбаченого ч.3 ст. 297 КК України, наприкінці лютого 2017 року в денний час у ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 виник умисел на наругу над могилою, поєднану з таємним викраденням предметів, які знаходяться в місці захоронення. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, у вигляді грубого порушення суспільних відносин, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи, вони прийшли на кладовище, розташоване по АДРЕСА_2 , де знайшли занедбану могилу з металевою огорожею. Діючи з корисливого мотиву, повторно, з метою наживи, шляхом прикладання фізичних зусиль, ОСОБА_8 витяг частину металевої огорожі безіменної могили, після чого з викраденим з місця пригоди зникли і розпорядилися ним, отримавши матеріальну винагороду.
Крім цього, після раніше скоєного злочину, за наведених вище обставин, передбаченого ч.3 ст. 297 КК України, 05 березня 2017 року в денний час доби у ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 виник умисел на наругу над могилою, поєднану з таємним викраденням предметів, які знаходяться в місці захоронення. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, у вигляді грубого порушення суспільних відносин, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи, вони прийшли на кладовище, розташоване по АДРЕСА_2 , де знайшли занедбану могилу із металевою огорожею. Діючи з корисливого мотиву, з метою наживи, шляхом прикладання фізичних зусиль, викрав частину металевої огорожі та витягнув два металевих кутники з безіменної могили, після чого з викраденим з місця пригоди зникли і розпорядилися ним, отримавши матеріальну винагороду.
Крім цього, після раніше скоєного злочину, за наведених вище обставин, передбаченого ч.3 ст. 297 КК України, 08 березня 2017 року в денний час у ОСОБА_8 виник умисел на наругу над могилою, поєднану з таємним викраденням предметів, які знаходяться в місці захоронення. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, у вигляді грубого порушення суспільних відносин, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи, він прийшов на кладовище, яке знаходиться по АДРЕСА_2 , де знайшов занедбану могилу. Діючи з корисливого мотиву, повторно, з метою наживи, шляхом прикладання фізичних зусиль, витяг з однієї могили металевий кутник та секцію металевої огорожі, після чого з викраденим з місця пригоди зник і розпорядився ними, отримавши матеріальну винагороду.

Крім цього, після раніше скоєного злочину, за наведених вище обставин, передбаченого ч.3 ст. 297 КК України, 10 березня 2017 року в денний час у ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 , виник умисел на наругу над могилою, поєднану з таємним викраденням предметів, які знаходяться в місці захоронення. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, у вигляді грубого порушення суспільних відносин, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи, вони прийшли на кладовище, розташоване по АДРЕСА_2 , де знайшли занедбану могилу з металевою огорожею. Діючи з корисливого мотиву, повторно, з метою наживи, шляхом прикладання фізичних зусиль, ОСОБА_8 витяг дві частини металевої огорожі занедбаної могили, після чого з викраденим з місця пригоди зникли і розпорядилися ним, отримавши матеріальну винагороду.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду у відношенні ОСОБА_8 скасувати, у зв?язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, внаслідок м`якості.
Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 297 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі, за ч.3 ст. 297 КК України у виді п?яти років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді п?яти років позбавлення волі. Крім того, просить визнати винною ОСОБА_9 за ч.3 ст.297 КК України та призначити їй покарання у виді п?яти років позбавлення волі.

Вказує на те, що суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо обґрунтованості звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного засудженими кримінального правопорушення, конкретні обставини їх вчинення, особи обвинуваченого та дійшов безпідставного висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 та без реального відбування покарання.
Крім того, просить вирок суду у відношенні ОСОБА_9 скасувати та закрити кримінальне провадження щодо неї у зв`язку з її смертю, про що стало відомо в ході виконання ухвали Харківського апеляційного суду в порядку ст. 333 КПК України та підтверджено відповідними даними, отриманими в ході її виконання..

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
За загальними положеннями призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Судом першої інстанції зазначені вимоги дотримані.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 встановлено, що що він громадянин України, в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, не одружений, дітей не має, за місцем проживання характеризується формально позитивно, не працює.
У досудовій доповіді, яка також обґрунтовано взята судом першої інстанції до уваги зазначено, що, ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення є середньою. Небезпека може виникати в залежності від посилення впливу криміногенних факторів ризику. Великий вплив на статичні фактори (повторність злочинів, умисність та корисливий мотив злочину, раніше судимий). Загальний рівень ризику для суспільства є середнім, який може зростати за умови зміни обставин, таких як відсутність роботи або стабільного джерела доходів, загострення потреби в додаткових коштах.
Відповідно до ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , визнано щире каяття, з`явлення із зізнанням.
Обставини, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Крім того, колегія суддів наголошує на тому, що саме покарання ОСОБА_8 за більш тяжкий злочин (ч.3 ст. 297 КК України) призначено не у мінімальних межах санкції цієї статті, яка передбачає також і обмеження волі, а обрано більш суворий вид покарання.
Крім того, судом у відповідності до ч.4 ст. 75 КК України встановлено ОСОБА_8 максимальний іспитовий строк три роки, що на думку колегії суддів є додатково обмежуючим фактором для обвинуваченого не вчиняти нові злочини.
Отже, висновок суду першої інстанціїї щодо підстав звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання є належним чином мотивованим, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.
В той же час доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності скасувати вирок суду щодо ОСОБА_9 є цілком обґрунтованими.
Відповідно до п. 5 ч.1ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.
Апеляційних скарг та будь-яких заяв про необхідність перегляду вироку з метою реабілітації обвинуваченої ОСОБА_9 не надходило.
Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Згідно з інформацією Лозівського міськрайонного відділу державної реєстрації актів цивільного стану у Державному реєстрі актів цивільного стану громадян є актовий запис про смерть № 07 від 01.02.2018 року, складений Юр*євським районним відділом державної реєстрації актів цивільного стану на ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Враховуючи що обвинувачена ОСОБА_9 померла, що було встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду в порядку ст. 333 КПК України вирок суду першої інстанції щодо неї підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закриттю.
Керуючись п.5 ч.1 ст.284, ст.ст., 404, 405, 407 ,417, 418, 419 КПК України,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Цей же вирок у відношенні ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження щодо неї за ч.3 ст. 297 КК України закрити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Повний текст ухвали оголосити о 16-00 годині 11 грудня 2018 року.

Головуючий -

Судді -