Справа № 150/110/18
Провадження №11-кп/801/63/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000018 від 16.02.2018 року, за апеляційною скаргою зі змінами прокурора у кримінальному провадженні на вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 06.06.2018р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
- 13.11.1998 Чернівецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 81 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 08.12.2004 Чернівецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;
- 12.05.2008 Чернівецьким районним судом Вінницької області за ст. 395 КК України до покарання у вигляді арешту на 3 місяці;
- 26.07.2012 Чернівецьким районним судом Вінницької області за ст. 395 КК України до покарання у вигляді арешту на 4 місяці;
- 25.12.2013 Чернівецьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України о позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
- 07.04.2016 Чернівецьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки,
- 28.02.2018 Апеляційним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді 1 року позбавлення волі до покарання призначеного за новим вироком, визначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Апеляційного суду Вінницької області від 28 лютого 2018 року - у вигляді 5 років позбавлення волі.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 16 лютого 2018 року близько 12 години 40 хвилин ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна таємно проник через не замкнені двері до тимчасової споруди охоронників (автопричепу), пристосованого під приміщення для охоронників фруктового саду, що знаходиться між населеними пунктами с. Скалопіль та с. Коси Чернівецького району Вінницької області, звідки викрав грошові кошти в сумі 300,00 грн., що належать ОСОБА_8 та каністру зі вмістом 12 літрів дизельного палива, вартістю 332,76 грн., відповідно до висновку експерта №1327/18-21, що належить ОСОБА_9 . Після чого з місця події зник, викрадене привласнив та обернув на власну користь.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить змінити вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вказавши у резолютивній частині про засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання визначити шляхом часткового складання призначеного покарання та невідбутого покарання за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 28 лютого 2018 року у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що вирок підлягає зміні в частині призначення покарання, оскільки судом не враховано, що кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджено, вчинене ним 16.02.2018р. до ухвалення попереднього вироку, а тому слід застосувати ч. 4 ст. 70 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 на неодноразові виклики в судові засідання не з`являвся, будучи повідомленим завчасно 28.12.2018 року про апеляційний розгляд 22.01.2019 року, що підтверджується розпискою, не з`явився та не повідомив про причину неявки, а навпаки залишив місце проживання, у зв`язку з чим не був виконаний привід, у зв`язку з чим прокурор просив про відкладення розгляду для звернення з клопотанням.

До початку апеляційного розгляду прокурором подані зміни до апеляційної скарги, які не погіршують становище обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав зміни до апеляційної скарги та просить про розгляд у відсутність обвинуваченого і змінити резолютивну частину вироку, зазначивши про визначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України, як це зробив суд, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення у провадженні не встановлено.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги про неправильне застосування при призначенні покарання ст. 71 КК України є обґрунтованими.

Судом першої інстанції не враховано, що кримінальне провадження за яке ОСОБА_6 засуджено, вчинене ним 16.02.2018 року, а вирок Апеляційним судом Вінницької області ухвалено 28.02.2018 року, тобто злочин за ч. 3 ст. 185 КК України, вчинено ОСОБА_6 до ухвалення попереднього вироку.

Зважаючи на викладене, необхідно при визначенні остаточного покарання ОСОБА_6 застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання.

Оскільки дані про відбуте покарання за попереднім вироком в матеріалах справи відсутні, то суд і не застосовує принцип зарахування за правилами ст. 72 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора задовільнити.

Вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 06.06.2018р. щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання визначити за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Апеляційного суду Вінницької області від 28.02.2018р. у виді 5 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: