Справа № 748/113/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/387/19
Категорія - ч.3 ст.408 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000353 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 19 лютого 2019 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Миколаїв, мешканець АДРЕСА_1 , одружений, освіта середня, не працює, раніше судимий 12.11.2015 року Чернігівським районним судом за ч.4 ст.407 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці,

засуджений за ч.3 ст.408 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чернігівського районного суду від 12.11.2015 року і визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців 1 (один) день.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 04.01.2019 р.

У строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано час його затримання з 04.01.2019 року по 05.01.2019 року та відбуту частину покарання за вироком Чернігівського районного суду від 12.11.2015 року.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, грубо порушуючи встановлений у Збройних Силах України порядок проходження військової служби, будучи зобов`язаним бездоганно і неухильно дотримуватися порядку несення військової служби упродовж встановленого законом строку, виконувати службові обов`язки, завжди бути готовим до захисту держави і виконувати свій військовий обов`язок, 18 листопада 2015 року, близько 21.00 год., у порушення вимог ст.ст.17, 65 Конституції України, п.п.1, 2 ст.1, п.4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.11, 12, 16, 125, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ), діючи з прямим умислом, направленим на ухилення від військової служби, без наміру її проходження у майбутньому, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та самовільно залишив в/ч НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ), яка дислокується у АДРЕСА_2 .

04 січня 2019 року ОСОБА_8 був затриманий за місцем свого проживання службовими особами Національної поліції України та в той же день вибув до військової прокуратури Чернігівського гарнізону.

Таким чином, у період з 18.11.2015 року по 03.01.2019 року, ОСОБА_8 був незаконно відсутній у в/ч НОМЕР_1 , обов`язки військової служби не виконував, будь-яких заходів для повернення до військової частини не вживав, проводячи вільний час на власний розсуд за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 , займаючись господарством та тимчасовими підробітками.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого, просив скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, й ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.408 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04.01.2019 року по 05.01.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 1 день арешту. Зазначив, що місцевий суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 у виді арешту, перевищив максимальний строк, встановлений для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Крім того, на час подання апеляційної скарги, ОСОБА_8 відбув повністю покарання за попереднім вироком Чернігівського районного суду від 12.11.2015 року, що виключає можливість призначення йому покарання на підставі ст.71 КК України.

У судове засідання апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився, про час і місце судового розгляду був поінформований належним чином.

Відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України участь особи, яка подала скаргу, чи інших осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, в розгляді справи судом апеляційної інстанції, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених вище підстав; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів підстав вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 міру покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, місцевий суд урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; дані про його особу, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, одружений; відсутність обставин, які обтяжують покарання; обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, проходження військової служби за призовом під час мобілізації, відсутність негативних наслідків, які, на думку суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; та дійшов правильного висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді арешту, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання можливе лише під час тримання в умовах ізоляції, з чим погоджується і колегія суддів.

У той же час, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 , місцевий суд неправильно застосував кримінальний закон, а тому доводи апеляційної скарги прокурора частково заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Згідно ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Разом із тим, за змістом ч.1 ст.60 КК України, покарання у виді арешту полягає у триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

Отже, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому, місцевий суд вийшов за межі максимального строку для покарання у виді арешту, з чим погоджується і колегія суддів.

Крім того, за повідомленням прокурора, на час подання апеляційної скарги, ОСОБА_8 повністю відбув покарання за попереднім вироком Чернігівського районного суду від 12.11.2015 року, що виключає можливість призначення йому покарання на підставі ст.71 КК України.

Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду зміні в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 19 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити у частині призначеного йому покарання.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.408 КК України, та призначити йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 04.01.2019 року по 05.01.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4