Дата документу 29.11.2018 Справа № 336/7745/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/10/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/7745/16-кДоповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.186 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0005064, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11 квітня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, освіта неповна середня, непрацюючого, раніше судимого:
- вироком Шевченківського районного суду міста Запоріжжя від 12.03.2015 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Призначено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
В порядку ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.03.2015 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 згідно ст. 72 ч. 1, 5 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 16 грудня 2016 року.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 27 жовтня 2016 року приблизно о 23.00 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 11 по вул. Бочарова у м. Запоріжжя, діючи повторно, умисно з корисливих мотивів, штовхнув в спину потерпілого ОСОБА_9 , від чого той впав та з його руки на землю впав наручний годинник GT Grand touring в корпусі чорного кольору вартістю 200 гривень, який ОСОБА_7 відкрито викрав, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок незаконним та необґрунтованим, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та недоведеністю вини ОСОБА_7 . В обґрунтування своїх доводів зазначає, що у обвинуваченого був відсутній умисел на скоєння інкримінованого йому злочину. В показаннях свідків та потерпілого є неточності та розбіжності, які в цілому не дають можливості відтворення подій, що відбувалися за участю обвинуваченого та потерпілого. Інших доказів, котрі доводять вину ОСОБА_7 в матеріалах справи немає. Вважає, що суд дав неправильну оцінку добутим у справі доказам, внаслідок чого ухвалив вирок, що суперечить дійсним обставинам справи.

На підставі викладеного, просить вирок місцевого суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з вироком та просить його переглянути. Зазначає, що інкримінованого йому злочину він не вчиняв та його вина не була доведена. Зауважує, що суд відмовив йому у задоволенні клопотання про заміну захисника, що, на його думку, є порушенням права на захист. Крім того, звертає увагу, що суд не врахував пом`якшуючі обставини, а саме: що він є членом багатодітної сім`ї; має проблеми зі здоров`ям, що підтверджується медичними довідками; є добровільним волонтером.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 просив закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги; прокурора, яка заперечувала проти доводів апеляційних скарг, вважала вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вимог і положень зазначених законів дотримався.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_7 вину у скоєнні злочину не визнав, на початку судового слідства давати показання відмовився, натомість після дослідження інших доказів погодився надати суду показання, пояснивши, що 27.10.2016 року в училищі зранку зустрівся з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з якими приблизно о 14.00 годині того ж дня вирішили погуляти. Приблизно о 19.00 годині ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 біля зупинки громадського транспорту, де пили каву, після чого через деякий час попрямували до парку по вул. Бочарова у м. Запоріжжя. Дорогою ОСОБА_7 зустрів двох знайомих, з якими зупинився поспілкуватись, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 тим часом пішли далі. В ході спілкування зі своїми знайомими один з них віддав ОСОБА_7 свій годинник в обмін на мобільний телефон ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_7 наздогнав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з якими разом пішли до зупинки громадського транспорту, звідки ОСОБА_7 направився додому. Також ОСОБА_7 стверджував, що зранку 16.12.2016 року він був затриманий працівниками поліції, які вилучили у нього цей годинник, який потерпілому ОСОБА_9 не належав, а також телефон Самсунг дуос, який належав ОСОБА_7 і на момент 27.10.2016 року.

Не дивлячись на невизнання обвинуваченим своєї вини у скоєнні злочину, його вина повністю підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, які були досліджені та оцінені судом першої інстанції, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який показав суду, що ввечері 27.10.2016 року він, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 перебували у гаражі ОСОБА_12 , де грали у карти, алкогольних напоїв при цьому не вживали. Приблизно о 21.20-21.30 годині вирішили прогулятись та пішли в напрямку парку по вул. Бочарова у м. Запоріжжя. Коли вже підходили до парку, він почув свист, потім обернувся та відчув поштовх в спину, від якого впав вперед на коліна. Далі його почали бити ногами, наносячи удари в область голови та тулуба, при цьому били двоє або троє раніше не знайомих осіб, одним з яких був обвинувачений ОСОБА_7 . В ході нанесення ударів нападники запитували, чи є гроші. В ході подій його з руки впав наручний годинник GT Grand touring, за яким потерпілий потягнувся, натомість в цей момент обвинувачений ОСОБА_7 наступив ногою на руку потерпілого, взяв годинника, після чого нападники пішли. Потім, він піднявся, побачив поряд свого товариша ОСОБА_12 , у якого було закривавлене обличчя, після чого викликав з мобільного телефону працівників поліції, які під`їхали приблизно хвилин за 10, після чого усі разом їздили неподалік, розшукуючи нападників, натомість нікого не знайшли. Через деякий час його було викликано до поліції, де йому показали кілька фотографій, на одній з них він за рисами обличчя впізнав ОСОБА_7 як одного з нападників та особу, яка взяла його годинник. Також зазначив, що впевнений у тому, що ОСОБА_7 наносив йому удари та саме він забрав його годинник;

- показаннями ОСОБА_12 , допитаного в якості потерпілого (ухвалою суду від 21.03.2017 року кримінальне провадження за звинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України щодо ОСОБА_12 закрите у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення), який показав суду, що 27.10.2016 року він, ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 приблизно о 18-19 годині перебували у гаражі, розташованому по вул. Полякова у м. Запоріжжя. Приблизно о 21.30 годині вирішили прогулятись, для чого направились в бік парку по вул. Бочарова у м. Запоріжжя. Приблизно біля 10 або 11 будинку по вул. Бочарова у м. Запоріжжя він почув свист, крики та тупіт. Озирнувшись, побачив, як впав ОСОБА_9 , після чого йому також нанесли удар в область обличчя кулаком, але хто саме наніс цей удар не бачив. Впавши, він затулив обличчя, його продовжувати бити. Хто саме наносив йому удари він не бачив, оскільки закривав обличчя, однак, на його думку, удари наносились ногами та руками та била не одна особа. Також вказані особи запитували де гроші. Через нетривалий час його припинили бити, а ОСОБА_9 допоміг йому піднятися, після чого викликали працівників поліції. Надалі з працівниками поліції їздили по дворах з метою відшукування нападників, але нікого не знайшли;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який показав суду, що перебуває у дружніх стосунках з ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 27.10.2016 року вони вчотирьох приблизно о 18-19 годині сиділи в гаражі, а десь о 21.20-21.25 годині вирішили прогулятись в парк по вул. Бочарова. Проходячи по вул. Бочарова у м. Запоріжжя, він почув тупіт, потім побачив, що ОСОБА_9 збили з ніг. Він відбіг, сховався за гаражем та почав дзвонити до поліції, продовжуючи спостерігати за подіями. ОСОБА_9 , який лежав на землі, били двоє або троє осіб, серед яких був обвинувачений ОСОБА_7 , який наносив удари ногами. Також з ніг збили ОСОБА_12 та ОСОБА_14 . Спочатку було 5 або 6 осіб, потім підбігли ще двоє чи троє. ОСОБА_12 та ОСОБА_9 били по 2-3 особи, які мінялись між собою. Викликавши поліцію, він побіг додому, бо злякався. Потім йому повідомив ОСОБА_16 , що у них вкрали годинник та шапку, але він особисто цього не бачив, оскільки пішов. Через деякий час в поліції йому були пред`явлені кілька фотографій, на одній з яких він впізнав ОСОБА_7 за рисами обличчя;

- показаннями свідка ОСОБА_14 (до зміни прізвища ОСОБА_17 ), який показав суду, що перебуває у дружніх стосунках з ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 27.10.2016 року десь о 18.00-18.30 годині вони вчотирьох перебували у гаражі, алкогольних напоїв не вживали. Десь о 21.20-21.30 годині пішли через вул. Полякова на вул. Бочарова до парку. Неподалік від школи № 101 він почув свист, потім тупіт, потім почув крик ОСОБА_9 та, озирнувшись, побачив, що ОСОБА_9 б`ють двоє або троє осіб. Потім почали бити ОСОБА_12 . Далі його теж вдарили в область щелепи, від чого він впав, вдарився та його продовжили бити по ногам, запитуючи при цьому: «Где деньги? Где кенты?». Всього нападників було десь 8 або 9 осіб. Далі він почув, як ОСОБА_9 крикнув: «Часы отдай!». Потім нападники пішли, а він почав викликати поліцію. Нікого з нападників він не запам`ятав. Через деякий час в соціальній мережі він побачив фотографію ОСОБА_7 разом ще з одним хлопцем, якого він впізнав. Коли вони разом з працівниками поліції їздили шукати нападників, то під`їжджали до двох хлопців, однак ОСОБА_7 серед них не було;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , допитаного в присутності свого законного представника матері ОСОБА_18 , який показав суду, що з липня 2016 року знайомий з ОСОБА_7 , з яким навчається в училищі. Наприкінці осені десь о 20.00 годині разом з ОСОБА_10 свідок перебував на зупинці громадського транспорту «вул. Заводська», куди також підійшов ОСОБА_7 . Далі утрьох направились в бік парку по вул. Бочарова, де гуляли деякий час, а потім пішли у двори домів. Дорогою побачили трьох або чотирьох чоловік, яких ОСОБА_7 гукнув та пішов до них, а ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 тим часом пішли далі та зайшли за будинок. ОСОБА_7 залишився стояти з вказаними особами, відходячи він нічого не чув. Через декілька хвилин ОСОБА_7 їх наздогнав та показав годинник в металевому корпусі чорного кольору, ремінець виготовлений з матеріалу, схожого на гуму, також чорного кольору. При цьому, ОСОБА_7 повідомив йому та ОСОБА_10 , що забрав годинник. Далі вони попрямували на зупинку громадського транспорту та пішли по домам;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , допитаного в присутності свого законного представника матері ОСОБА_19 , який показав суду, що з вересня 2016 року знайомий з ОСОБА_7 , з яким разом навчається. 27.10.2016 року зранку перебували в училищі, потім ОСОБА_7 запропонував випити кави. Ввечері він зустрівся з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 та гуляли в районі вул. Заводської, а потім направились до парку по вул. Бочарова. Раптом ОСОБА_7 вийшов назустріч якимось трьом хлопцям, яких він не запам`ятав, а він та ОСОБА_11 пішли далі, зайшли за будинок, а потім зупинились, щоб дочекатись ОСОБА_7 . Приблизно за 10-15 хвилин підійшов ОСОБА_7 та похвалився годинником чорного кольору, який тримав в руках, повідомивши, що цей годинник він відібрав. ОСОБА_7 , на його переконання, сказав наступну фразу: «Отобрал часы». Вони запитали навіщо, на що ОСОБА_7 казав про якісь борги. Далі усі розійшлись по домівках;

- письмовою заявою ОСОБА_7 від 31.10.2016 року (Т.1, а.п.98), написаною ним власноруч, в якій зазначено, що ОСОБА_7 добровільно видав слідчому Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області наручний годинник «ЖТ» в корпусі чорного кольору, який в подальшому був визнаний речовим доказом та впізнаний потерпілим ОСОБА_9 як такий, що належить йому, в ході протоколу огляду предмету;
- протоколом огляду предмету від 01.11.2016 року, згідно якого ОСОБА_9 в присутності двох понятих оглянув наручний годинник GT Grand touring в корпусі чорного кольору з гумовим ремінцем чорного кольору та впізнав вказаний годинник як свій за зовнішнім виглядом та індивідуальними ознаками (Т.1, а.п.90);
- висновком товарознавчої експертизи, відповідно до якого ринкова вартість наручного годинника GT Grand touring станом на жовтень 2016 року становила 200 гривень (Т.1, а.п.97);
- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно яких потерпілий ОСОБА_9 (Т.1, а.п.105-107), свідок ОСОБА_20 (Т.1, а.п.108-109), ОСОБА_21 , перебуваючи у процесуальному статусі свідка (Т.1, а.п.110-112) та потерпілого (Т.1, а.п.116-118), та свідок ОСОБА_15 (Т.1, а.п.113-115) впізнали ОСОБА_7 як особу, яка нанесла ушкодження ОСОБА_9 та заволоділа його годинником;
- висновками судових медичних експертиз №4247 (Т.1, а.п.89-90), №4248 (Т.1, а.п.101-102), №4430д (Т.1, а.п.103-104).

Суд належним чином дослідив ці та інші докази у провадженні у їх сукупності з точки зору належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку.

Зазначені докази, наведені у вироку, всупереч доводам сторони захисту щодо відсутності доказів вини обвинуваченого у відкритому викраденні майна потерпілого ОСОБА_9 , узгоджуються між собою, доповнюють один одного, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достатності та достовірності, виключають сумніви у причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому правильно обґрунтував ними його обвинувачення.

Доводи обвинуваченого стосовно того, що районний суд відмовив йому у задоволенні клопотання про заміну захисника, що є порушенням його права на захист, є необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення з цього приводу. Колегією суддів під час апеляційного розгляду провадження також не встановлено будь-яких обставин, які б свідчили про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки весь час протягом досудового розслідування та судового розгляду захисник був присутній в усіх слідчих та процесуальних діях, не допускав неявок в судові засідання, захист здійснював сумлінно та професійно, що свідчить про здійснення адвокатом належного захисту обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 року № 8 згідно з п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України істотне порушення чинного законодавства, яке регламентує право на захист, у передбачених законом випадках тягне скасування судових рішень. Зокрема, вони підлягають обов`язковому скасуванню тоді, коли таке порушення позбавило чи обмежило підозрюваного, обвинуваченого, підсудного або їх захисників у здійсненні цього права і перешкодило чи могло перешкодити суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути справу і постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

При перевірці доводів апеляційної скарги обвинуваченого і матеріалів провадження колегія суддів виявила, що суд першої інстанції створив всі умови для реалізації обвинуваченим свого права на захист, при цьому таких порушень кримінального процесуального права, що призвели б до позбавлення чи обмеження обвинуваченого у здійсненні його права на захист не встановлено.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що у обвинуваченого не було умислу на скоєння інкримінованого йому злочину, є неспроможними, оскільки на наявність умислу вказує те, що обвинувачений, переслідуючи корисливі мотиви, штовхнув у спину потерпілого ОСОБА_9 , від чого останній впав на землю, внаслідок чого з руки потерпілого впав на землю наручний годинник, у зв`язку з чим, скориставшись безпорадним станом потерпілого, у обвинуваченого ОСОБА_7 раптово виник умисел на відкрите викрадення годинника потерпілого.

Суттєвих порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, як умисне відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, судом кваліфіковані правильно.

При визначенні виду й міри покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, обставини справи й особу обвинуваченого, який раніше судимий за скоєння злочинів проти власності, новий злочин скоїв в період випробувального терміну за попереднім вироком суду, на обліку у наркологічному чи психіатричному диспансері не перебуває, не одружений, не працює, є учнем ДНЗ «Запорізький професійний ліцей», відповідно до характеристик з місця проживання та місця навчання родина ОСОБА_7 є неблагонадійною, а сам ОСОБА_7 за місцем навчання характеризується вкрай негативно як неврівноважений, такий, що допускає багато пропусків занять без поважних причин, зневажливо ставиться до викладачів та учнів, провокує бійки, залякує молодших учнів, носить з собою ножі та травматичну зброю, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і у відповідності до ст. 71 КК України призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, у виді позбавлення волі терміном на шість років.

Таке покарання і на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно того, що районний суд не врахував в якості пом`якшуючих покарання обставин те, що він є членом багатодітної сім`ї, має проблеми зі здоров`ям та є добровільним волонтером, є необґрунтованими та не можуть бути враховані, як підстави для пом`якшення покарання. До того ж, обвинуваченим на підтвердження цих доводів не надано жодного доказу.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, скасування вироку повністю чи частково та ухвалення нового вироку, або скасування вироку повністю чи частково та закриття кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, оскільки судом у вироку не визначені терміни зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, керуючись ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 16.12.2016 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 29.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з огляду на таке.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченим ОСОБА_7 злочин, за який його було засуджено, вчинений в період дії положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 16.12.2016 року по 29.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати період перебування ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під вартою в строк відбуття покарання з 16 грудня 2016 року по 29 листопада 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4