ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 526/14/18 Номер провадження 11-кп/814/285/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000340 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гадяч Полтавської області, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, раніше судимого

та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Гадяч, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , освіта середня, не працюючої, не заміжньої,

за апеляційними скаргами скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 26.07.2018 року

з участю
прокурора ОСОБА_10
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_11
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи
Цим вироком, визнано винними та засуджено:

- ОСОБА_6 :
за ч.2 ст.307 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна;
за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;
за ч.1 ст.311 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі;
за ч.2 ст.313 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;
за ч.2 ст.317 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна;
Згідно ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
- ОСОБА_7 :
за ч.1 ст.307 КК України з застосуванням ст.69 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;
за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 (трьох) років з конфіскацією всього належного майна.
Згідно ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
Вироком суду встановлено таке.
Маючи не зняту та непогашену судимість (за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 10.02.2011 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України), у червні 2017 року (точної дати слідством не встановлено) ОСОБА_6 придбав скляні колби, пробки, піпетки та інші деталі, які перебувають у вільному обігу та не потребують спеціального дозволу, та у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 виготовив обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин, яке до 09.11.2017 року зберігав у вказаному підвальному приміщенні.
Саморобні конструкції, вилучені під час санкціонованого обшуку 09.11.2017 року з підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 , яким постійно користувався ОСОБА_6 , згідно висновку судово-хімічної експертизи №3942 від 06.12.2017 року являють собою скляні флакони з гумовими пробками, в які вмонтовані піпетки, за їх допомогою можливе виготовлення метамфетаміну кустарного виробництва за наступною технологічною схемою: псевдоефедрин, разом з кристалічним йодом та червоним фосфором, у відповідній пропорції, поміщають до скляного флакону і нагрівають. Під час кипіння додають воду у визначеному співвідношенні до повного випаровування йоду. Після цього, за допомогою ін`єкційної голки з ватним тампоном, відбирають рідину, в якій міститься метамфетамін.
Також, маючи не зняту та непогашену судимість (за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 10.02.2011 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України)у червні 2017 року (точної дати слідством не встановлено) ОСОБА_6 з дотриманням заходів конспірації та з метою не бути викритим працівниками поліції, діючи повторно, організував місце для незаконного виготовлення психотропної речовини - метамфетаміну, пристосувавши для цього підвальне приміщення будинку АДРЕСА_3 , розташувавши там обладнання для виготовлення психотропної речовини. У подальшому до 09.11.2017 року ОСОБА_6 , діючи повторно, утримував місце для незаконного виготовлення психотропної речовини у вказаному підвальному приміщенні, підтримуючи його функціонування та періодично виготовляючи там психотропну речовину - метамфетамін.
Крім того, 27.06.2017 року близько 10 години 00 хвилин ОСОБА_6 маючи не зняту та непогашену судимість (за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 10.02.2011 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України), знаходячись поблизу будинку 74-А по вулиці Гагаріна в м. Гадяч Полтавської області, діючи повторно, незаконно збув за 120 грн ОСОБА_12 (біографічні дані змінено) 1,2 мл речовини світло-жовтого кольору, яка знаходилась у медичному шприці об`ємом 5 мл та яка згідно з висновком експерта №1978 від 14.07.2017 року містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса метамфетаміну становить 0,0008 г. Вказану психотропну речовину ОСОБА_6 раніше у невстановлені слідством час повторно незаконно виготовив у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 та незаконно зберігав з метою збуту.
Крім того, 25.07.2017 року близько 14 години 00 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись поблизу будинку 74-А по вулиці Гагаріна в м. Гадяч Полтавської області, діючи повторно, незаконно збув за 120 грн ОСОБА_13 (біографічні дані змінено) 1 мл речовини світло-жовтого кольору, яка знаходилась у медичному шприці об`ємом 5 мл та яка згідно з висновком експерта №2283 від 07.08.2017 року містить метамфетамін. який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса метамфетаміну становить 0,001 г. Вказану психотропну речовину ОСОБА_6 раніше у невстановлений слідством час повторно незаконно виготовив у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 та незаконно зберігав з метою збуту.
Крім того, 03.10.2017 року близько 12 години 10 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно та за попередньою змовою з ОСОБА_6 , незаконно збула за 300 гривень ОСОБА_14 (біографічні дані змінено) 2 мл речовини жовтого кольору, яка знаходилась у медичному шприці об`ємом 5 мл та яка згідно з висновком експерта №3317 від 27.10.2017 року містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса метамфетаміну становить 0,0056 г. Вказану психотропну речовину ОСОБА_6 раніше у невстановлені слідством час повторно та за попередньою змовою з ОСОБА_7 незаконно виготовив у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 та незаконно зберігав з метою збуту.
Також, 09.11.2017 року близько 11 години 55 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно та за попередньою змовою з ОСОБА_6 , незаконно збула за 300 гривень ОСОБА_14 (біографічні дані змінено) 2,1 мл речовини жовтого кольору, яка знаходилась у медичному шприці об`ємом 5 мл та яка згідно з висновком експерта №3939 від 21.11.2017 року містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса метамфетаміну (в перерахунку на метамфетамін основу) становить 0.018 г. Вказану психотропну речовину ОСОБА_6 раніше у невстановлені слідством час повторно та за попередньою змовою з ОСОБА_7 незаконно виготовив у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 та незаконно зберігав з метою збуту.
Восени 2017 року (точної дати слідством не встановлено) ОСОБА_6 маючи не зняту та непогашену судимість (за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 10.02.2011 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України) незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, зірвавши на смітнику у м. Гадяч рослину коноплі, після чого висушив і подрібнив, таким чином виготовивши наркотичний засіб, та зберігав вказаний наркотичний засіб загальною масою 53,617 г для власного вживання без мети збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та у підвальному приміщенні того ж будинку.
Зокрема, 09.11.2017 року у ході проведення санкціонованого обшуку підвального приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , яким постійно користувався ОСОБА_6 , були виявлені та вилучені: паперовий згорток з речовиною зеленого кольору рослинного походження у подрібненому стані, поліетиленовий пакет синього кольору з речовиною рослинного походження в подрібненому стані. 5 паперових згортків з речовиною зеленого кольору у подрібненому стані, металева банка з написом «Nivеа» з речовиною рослинного походження у подрібненому стані, пластикова пляшка з речовиною зеленого кольору у подрібненому стані. Згідно висновку експерта №3941 від 28.11.2017 року надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору мають ботанічні ознаки рослини коноплі, містять тетрагідроканнабінол і є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу у висушеному стані становить 5,357 г, 29,841 г та 13,029 г., тобто загальною масою 48,227 г. Того ж дня у ході санкціонованого обшуку квартири АДРЕСА_4 виявлено та вилучено 3 паперові згортки з речовиною зеленого кольору рослинного походження в подрібненому стані, що згідно висновку експерта №3940 від 20.11.2017 року є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса висушеного канабісу 2,504 г, 2,242 г та 0,644 г, тобто загальною масою 5,39 г.
Також, у жовтні-листопаді 2017 року (точної дати слідством не встановлено) ОСОБА_6 у невстановленої особи у мережі Інтернет незаконно придбав та у подальшому незаконно зберігав у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 з метою подальшого використання для виготовлення психотропної речовини два блістери з написом «Ефіна» з десятьма пігулками у кожному, два блістери з написом «Ефіна» з п`ятьма пігулками у кожному; п`ять відрізків блістера з написом «Ефіна» з однією пігулкою у кожному, які згідно висновку судово-хімічної експертизи №3942 від 06.12.2017 року містять прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - псевдоефедрин, маса псевдоефедрину у перерахунку на тридцять п`ять таблеток становить 2,0475 г.
Вказаний прекурсор виявлений та вилучений 09.11.2017 року у ході проведення санкціонованого обшуку підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 , яким постійно користувався ОСОБА_6
19.09.2017 року приблизно о 13 год 00 хв ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку №18 по вулиці Тельмана в м. Гадяч Полтавської області незаконно збула за 300 гривень ОСОБА_14 (біографічні дані змінено) 1 мл речовини жовтого кольору, яка знаходилась у медичному шприці об`ємом 5 мл та яка згідно з висновком експерта №3186 від 18.10.2017 року містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса метамфетаміну в рідині 0,987 г становить 0,0055 г. Вказану психотропну речовину ОСОБА_7 раніше у невстановлений слідством час та місці незаконно придбала та незаконно зберігала з метою збуту.
Крім цього, 03.10.2017 року близько 12 год 10 хв ОСОБА_6 , знаходячись поблизу будинку 74-А по вулиці Гагаріна в м. Гадяч Полтавської області, діючи повторно та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , незаконно збув за 300 гривень ОСОБА_14 (біографічні дані змінено) 2 мл речовини жовтого кольору, яка знаходилась у медичному шприці об`ємом 5 мл та яка згідно з висновком експерта №3317 від 27.10.2017 року у своєму складі містить психотропну речовину - метамфетамін, маса метамфетаміну у складі наданої на дослідження рідини становить 0,0056 г (у перерахунку на метамфетамін основу). Вказану психотропну речовину ОСОБА_6 раніше у невстановлений слідством час повторно та за попередньою змовою з ОСОБА_7 незаконно виготовив у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 та незаконно зберігав з метою збуту.
У подальшому, 09.11.2017 року приблизно об 11 год 55 хв ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку №74-А по вулиці Гагаріна у м. Гадяч Полтавської області, діючи повторно та за попередньою змовою з ОСОБА_6 , незаконно збула за 300 гривень ОСОБА_14 (біографічні дані змінено) 2,1 мл речовини жовтого кольору, що знаходилась у медичному шприці об`ємом 5 мл та яка згідно висновку експерта №3939 від 21.11.2017 року містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежений, маса метамфетаміну (в перерахунку на суху основу) становить 0,018 г. Вказану психотропну речовину ОСОБА_7 раніше у невстановлений слідством час повторно та за попередньою змовою з ОСОБА_6 незаконно виготовила у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 та незаконно зберігала з метою збуту.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочинів, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості у інкримінованих злочинах, просить вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити та пом`якшити останньому покарання застосувавши до нього положення ст. 69 КК України. При цьому просить врахувати як пом`якшуючі його вину обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, позитивні характеристики і те що обвинувачений має молодий вік. Наведені обставини вважає, такими що дають можливість суду застосувати до обвинуваченого положення ст. 69 КК України.
Під час апеляційного перегляду підтримав свою апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочинів, кваліфікацію дій та доведеність її винуватості у інкримінованих злочинах, просить вирок суду щодо неї змінити, пом`якшивши призначене покарання та звільнити її від реального його відбування. Просить врахувати стан її здоров`я та сукупність тяжких обставин, які спонукали на вчинення злочинів.
Під час апеляційного перегляду підтримала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного Лісокобилці та Сахно покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених й просить постановити новий вирок, яким засудити :
- ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна; за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 311 КК України на 3 роки обмеженні волі; за ч.2 ст. 313 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 317 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; за сукупністю злочинів, у відповідності із ч.1 ст. 70 КК України визначити остаточно до відбування 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
- ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна; за сукупністю злочинів, у відповідності до ч.1 ст. 70 КК України остаточно визначити до відбування 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
При цьому просить врахувати, що ОСОБА_6 раніше 6 разів судимий, з яких 5 разів за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів і жодне із призначених раніше покарань не призвело до його виправлення . Вказане на думку прокурора свідчить про неможливість виправлення засудженого у разі відбування ним покарання за вироком суду, яке є занадто м`яким.
Вказує, що у вироку взагалі не зазначено пом`якшуючі вину ОСОБА_7 обставини, а також на підставі чого суд дійшов висновку про можливість застосування до останньої положень ст. 69 КК України за ч.2 ст. 307 КК України. Вказує, що місцевий суд в резолютивній частині вироку безпідставно послався на застосування до ОСОБА_7 ст.69 КК України і за ч.1 ст. 307 КК України, не зазначивши про це в мотивувальній частині вироку.
Позиції інших учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу останнього та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 . Разом з тим, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_15 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 . Разом з тим, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_10 підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 .

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду в частині доведеності вини у вчиненні інкримінованих злочинів та кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ч.2 ст.313, ч.2 ст.317 КК України та ОСОБА_7 за ч.1, ч.2 ст. 307 КК України ніким з апелянтів не оскаржується та відповідно, судом апеляційної інстанції не переглядається.
Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як видно із матеріалів провадження, саме вказаними нормами закону керувався суд першої інстанції, при постановлені вироку та призначенні покарання обвинуваченим.

Зокрема, при обранні покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених кожним із них злочинів, даних, що характеризують особи обвинувачених, пом`якшуючі покарання обставини, зокрема й ті на які посилаються апелянти в своїх апеляційних скаргах та обтяжуючу покарання ОСОБА_6 обставину рецидив злочину.

При цьому, як вбачається зі змісту вироку, з врахуванням даних про особу ОСОБА_6 , а саме: його стану здоров`я, позитивної характеристики за постійним місцем проживання обвинуваченого, щирого каяття та ставлення до вчиненого, суд першої інстанції належним чином обґрунтувавши своє рішення дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 основного покарання у виді позбавлення волі в межах санкції найтяжчої статті обвинувачення ( ч.2 ст. 307 КК України), яке за своїм розміром є мінімальним, яке встановлено санкцією ч.2 ст. 307 КК України.

Одночасно, із врахуванням особи ОСОБА_7 , яка має хронічні захворювання, перебуває на обліку у лікаря нарколога з синдромом залежності, на даний час знаходиться під клінічним наглядом в умовах замісної терапії, має постійне місце проживання, позитивну характеристику її особи, щирого каяття і ставлення до вчиненого, суд також, належним чином обґрунтувавши своє рішення дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі встановленої санкціями частин 1 та 2 ст. 307 КК України.

Зі змісту вироку вбачається, що суд, враховуючи вище зазначені характеризуючі ОСОБА_7 обставини, фактично застосував положення ст. 69 КК України при призначенні основного покарання за всіма інкримінованими їй злочинами, проте допустив редакційну помилку в мотивувальній частині вироку щодо обґрунтування призначення покарання за ч.1 ст. 307 КК України.

Знайшовши мотивовані підстави для застосування до обвинуваченої положень ст. 69 КК України, суд правомірно вказав, що виправлення обвинуваченої можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та не знайшов підстав для застосування ст. 75 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду, що саме покарання у призначеному судом розмірі є необхідним та достатнім для виправлення, як ОСОБА_6 , так і ОСОБА_7 і попередження вчинення ними нових злочинів.

Оскільки призначаючи основне покарання, суд врахував всі обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , в тому числі й ті, на які посилається захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає підстав для задоволення його апеляційної скарги та пом`якшення призначеного судом покарання. Одночасно не вбачається підстав і для задоволення апеляційної скарги прокурора та посилення призначеного обвинуваченому покарання.

На думку колегії суддів, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо безпідставного застосування судом положень ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 є непереконливими. Крім того, погоджуючись з вироком суду в частині призначеного судом обвинуваченій ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, колегія суддів тим самим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора. Також колегія суддів не вбачає підстав для звільнення обвинуваченої від реального відбування покарання та застосування до неї положень ст. 75 КК України.

Під час апеляційного перегляду вироку не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 26.07.2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4