ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 488/317/18
Номер провадження : 11-кп/819/41/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м.Херсоні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0002630, за апеляційною скаргою зі змінами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_7 захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 25 червня 2018 року, щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України,
встановила:

Цим вироком :

ОСОБА_10 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст.185 та ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на три роки; за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на чотири роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. Звільнено ОСОБА_10 відповідно до ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, іспитовий строк два роки, поклавши на нього у відповідності до ст. 76 КК України обов`язки на період цього строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. Обрану відносно ОСОБА_10 міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою скасовано і звільнено його з-під варти у залі суду; до набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу йому не обиралась.
ОСОБА_9 , визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на три роки і шість місяців; за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на чотири роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08 квітня 2016 року, яким йому було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді п`яти років позбавлення волі. До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_9 обраховувати з 03 листопада 2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з цієї дати в розрахунку день за день. Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 08 квітня 2016 року в період з 26 листопада до 24 грудня 2015 року в розрахунку день за день, а з 24 грудня 2015 року і по 08 квітня 2016 року в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.

Згідно вироку, в один із днів на початку жовтня 2017 року, точну дату під час слідства встановити не виявилося за можливе, у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які проходили по садівничому товариству «Зорька», розташованого по вул. Оранжерейній у м. Миколаєві, виник раптовий умисел на викрадення чужого майна із садівничого будинку ділянки АДРЕСА_1 . Тоді ж, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , переслідуючи корисний мотив, діючи за попередньою змовою, а ОСОБА_9 повторно, оскільки мав не зняту та непогашену судимість за вчинення іншого корисливого злочину проти власності, перелізли через паркан ділянки та через вікно проникли до садівничого будинку, звідки таємно, користуючись відсутністю власниці ОСОБА_11 , викрали її майно, а саме: два металевих підсвічника загальною вартістю 212 грн. 50 коп, дерев`яну шкатулку (ключницю) вартістю 163 грн. 33 коп. та деревну булаву вартістю 113 грн. 33 коп. З викраденим майном ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли, чим спричинили власниці майновий збиток на загальну сумі 489 грн. 16 коп.
Також, 30 жовтня 2017 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 проходили по садівничому товариству «Зорька», розташованого по вул. Оранжерейній в м. Миколаєві, де поблизу садівничої ділянки № 496 виник умисел на викрадення чужого майна із садівничого будинку цієї ділянки шляхом незаконного проникнення до нього. Тоді ж, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , переслідуючи корисний мотив, діючи за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_9 повторно, пройшли до ділянки, де зламали вхідні двері садівничого будинку, з якого таємно, користуючись відсутністю власниці ОСОБА_12 , викрали її майно у виді пневматичної гвинтівки марки «Kral 001», вартістю 3162 грн. З викраденим майном ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли, чим спричинили власниці майновий збиток на вказану суму.
За вчинення даних злочинів передбачена кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 185 КК України.
Крім того, 03 липня 2017 року. Приблизно о 20:30, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , проходячи в м. Миколаєві по вул. Океанівська, побачили поблизу буд. 30-А громадянина ОСОБА_13 , якого вони раніше не знали, і тоді у них виник умисел на відкрите викрадення його майна. Відразу, реалізуючи свій спільний злочинний умисел, діючи повторно, переслідуючи корисний мотив, за попередньою змовою, застосувавши до нього насилля, яке не було небезпечним для його життя чи здоров`я, відкрито викрали майно ОСОБА_13 , а саме: мобільний телефон марки «Fly», вартістю 3000 грн., мобільний телефон марки «Nokia» вартістю 300 грн., а також чорну сумку вартістю 100 грн із його паспортом громадянина України та пенсійним посвідченням. Заволодівши викраденим вони зникли з місця події, чим спричинили власнику майновий збиток на загальну сумі 3400 грн.
За вчинення даного злочину передбачена кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 186 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 25.06.2018 стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_14 скасувати з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що як видно з відеозапису слідчого експерименту від 04 листопада 2017 року потерпілий ОСОБА_13 , розповів про обставини відкритого викрадення його майна. Також додав, що територія на якій відносно нього було вчинено злочин, була освітлена. Однак на запитання слідчого: чи може він назвати ознаки за якими можна впізнати осіб які вчинили злочин. Останній відповів - ні. Однак під час пред`явлення ОСОБА_13 , чотирьох осіб для впізнання, він відразу впізнав ОСОБА_9 .

Вказана обставина свідчить про те, що потерпілому, перед проведенням вказаної слідчої дії показували підозрюваного, що суперечить ч. 1 ст. 228 КПК України.

В зв`язку з вищевказаним, протокол пред`явлення особи для впізнання від 06 листопада 2017 року - є недопустимим доказом.

Так, потерпілий ОСОБА_13 , був присутній лише під час підготовчого судового засідання, однак судом не допитувався. В подальшому потерпілий судом не викликався та зі слів прокурора залишив межі України. Сторона захисту наполягала на допиті потерпілого, однак суд відмовив посилаючись на те, що потерпілий не є стороною кримінального провадження.

Вказує, що в судовому засіданні була допитана потерпіла ОСОБА_12 , суду показала, що з її дачного будинку АДРЕСА_2 30 жовтня 2017 року було викрадено пневматичну рушницю якою користувався її чоловік. Самої крадіжки та хто її вчинив вона не бачила. Також додала, що переглядаючи відео з камер спостереження впізнала викрадену пневматичну рушницю за кольором прикладу. В судовому засіданні також була допитана потерпіла ОСОБА_11 , яка суду показала, що про крадіжку дізналася від свого чоловіка. Викрадені були речі, документи про вартість яких не збереглися. Також в ході допиту, потерпіла вказала номер своєї дачної ділянки, який різниться з номером зазначеним в обвинувальному акті. Як доказ винуватості ОСОБА_9 , судом у вироку зазначено заяву ОСОБА_15 , відповідно до якої він видав слідчому речі, які 03 жовтня 2017 року купив у двох не знайомих чоловіків, протокол огляду виданих ОСОБА_15 речей від 10 листопада 2017 року, протокол впізнання від 09 листопада 2017 року за фотознімками за участі свідка ОСОБА_15 , протокол перегляду відеозаписів камери спостереження, наданих головою СВТ «Зорька». Проте, свідок ОСОБА_15 , в судове засідання жодного разу не з`явився і сторона захисту була позбавлена можливості перевірити правдивість і достовірність доказів наданих даним свідком шляхом його усного допиту. Таким чином це призвело до порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 .

Щодо відеозапису з камер спостереження, то на вказаному відео ніхто обвинуваченого ОСОБА_9 , не впізнавав.

Як видно з оскаржуваного вироку в мотивувальній частині судового рішення суд зазначив письмові докази, але не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідних процесуальних рішень. У вказаній частині рішення документи тільки перераховані, але їх зміст належним чином не розкритий, не вказано якими ж доказами, що містять ці документи обґрунтовуються встановлені судом обставини причетності ОСОБА_9 , до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Тобто мотивувальна частина вироку містить формальний виклад доказів, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі прокурор зі змінами, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_14 скасувати з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує що дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення майна, із застосувавши до потерпілого насилля яке не було небезпечним для його життя чи здоров`я.

В той час, як органом досудового розслідування вони обвинувачуються у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаного з погрозою застосування насильства.

Так, суд хоча й визнав ОСОБА_10 та ОСОБА_9 винними за ч.3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, за якими висунуто органом досудового слідства обвинувачення, проте, у порушення приписів ст. 337 KПК України, вийшовши за межі того обвинувачення, що висунуте відповідно до обвинувального акту, сформулював своє. При цьому судом обвинувачення сформульоване таким чипом, що унеможливлює при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого статтею 345 КК України, дійти висновку про їх відповідність.

В обвинувачені, визнаному судом доведеним, не сформульовано (фактичні обставини щодо суб`єктивної та об`єктивної сторони, зокрема щодо мотивів та способу вчинення кримінального правопорушення.

Також, поза увагою суду залишилась необхідність формулювання обставин скоєного правопорушення у частині сприйняття потерпілим погрози скоєння насильства під час вчинення грабежу (психічне насильство), незважаючи на те, що оцінка небезпечності насильства, яка виявляється в погрозі, повинна проводитись не стільки на суб`єктивному сприйнятті небезпечності потерпілим, скільки на об`єктивних критеріях з урахуванням дійсності, реальності і характеру можливого насильства, не зважаючи, на те, що суб`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України є погроза застосування насильства під час вчинення грабежу.

Крім того, суд у мотивувальній частині обвинувального вироку невірно зазначив дату скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, в той час як за обставинами кримінального провадження дата скоєння кримінального правопорушення 03.11.2017, а судом зазначено - 03.07.2017.

Також суд у порушення вимог ст. 94 КПК України не надав оцінку кожному доказу.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, захисників, які підтримали апеляції, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року „Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993; № 12 від 03.12.1997; № 6 від 30.05.2008 - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Згідно вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна(грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України тобто у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаного з погрозою застосування насильства, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Під час судового розгляду прокурор обвинувачення не змінював і суд не обґрунтував у вироку висновок про зміну обвинувачення.

При цьому, КК України передбачено що кримінальним правопорушенням за ч. 2 ст. 186 КК України є відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб.

Тобто, ні в обвинувальному висновку ні у вироку суду належним чином обвинувачення не сформульовано.

Отже, висновки суду першої інстанції про зміну обвинувачення та перекваліфікацію дій обвинувачених вплинули на вирішення питання про їх винуватість, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, про що правильно зазначають сторони обвинувачення та захисту в апеляційних скаргах.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Між тим суд, не зважаючи на невизнання вини обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , мотивуюче своє рішення про доведеність обвинувачення, у порушення ст. 94 КПК України, не падав оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Крім того, суд не зважаючи на клопотання сторони захисту не допитав в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_13 і свідка ОСОБА_15 та у вироку невірно вказав дату скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України - 03.07.2017року, в той час як за обставинами кримінального провадження дата скоєння кримінального правопорушення є 03.11.2017року.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки, в апеляційних скаргах ставиться питання про скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції та судом під час судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та порушено загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України, а саме презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; законність; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості, які відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

На цей час ризики передбачені ст. 177 КПК України не зменшились, а тому необхідно залишити ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 409-415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції задовольнити, а апеляційну скаргу ОСОБА_7 захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 25 червня 2018 року, щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 , тримання під вартою, залишити без змін до 07 грудня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили негайно та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4