Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

28 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0003923 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Пасічна Надвірнянського району Івано-Франківської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

згідно ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 1 червня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 01.06.2018 року ОСОБА_9 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.115 КК України і виправданий на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат, які віднесено на рахунок держави.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати _____________________________________

Справа № 11-кп/824/355/2019
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_11
Доповідач: ОСОБА_1
і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначає про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і містять істотні суперечності.

Так, суд, не врахував показання обвинуваченого в ході перехресного допиту зі свідком ОСОБА_12 про те, що він намагався надати допомогу чоловіку, який лежав на кладовищі обличчям до землі, і тому на його одязі могла залишитися кров цього чоловіка. Між тим, ОСОБА_9 був знайомий з потерпілим ОСОБА_13 , і в день вбивства вони спільно вживали алкогольні напої на кладовищі, де і було знайдено тіло ОСОБА_13 , а вірогідний проміжок часу настання смерті частково збігається зі встановленим часом перебування обвинуваченого на місці вчинення злочину. При цьому жоден зі свідків не зазначив, що ОСОБА_9 , дійсно, намагався надати допомогу незнайомому чоловіку. Суд не дав належну оцінку факту перебування обвинуваченого безпосередньо на місці події відповідно до даних, які містяться у висновках молекулярно-генетичних експертиз, не взяв до уваги експертний висновок психофізіологічного дослідження достовірності показань ОСОБА_9 , згідно з яким обвинувачений володіє інформацією по факту даного кримінального правопорушення, і необґрунтовано не визнав достатнім доказом показання свідка ОСОБА_12 з тих підстав, що вони не підтверджують вину ОСОБА_9 , що суперечить матеріалам кримінального провадження.

Крім того, прокурор стверджує, що суд у вироку підмінив поняття, вказавши, що протокол огляду місця події від 24.04.2015, під час якого у ОСОБА_9 було вилучено шапку та зрізи нігтьових пластин, фактично, є іншою слідчою дією освідуванням особи, яке проведено всупереч вимогам ст.241 КПК України без відповідної постанови прокурора, без повідомлення про підозру та за відсутності захисника. Однак підміна понять та подальше визнання доказу недопустимим є безпідставними, оскільки про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, згідно з ч.5 ст.208 КПК України складається протокол, в якому, серед іншого, зазначаються результати особистого обшуку.

Також прокурор зазначає про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки всупереч вимогам п.5 ч.3 ст.56 КПК України суд позбавив потерпілого ОСОБА_14 , який був відсутній під час судових дебатів, права на висловлення думки щодо призначення покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого і захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у межах, визначених судом апеляційної інстанції за наслідками розгляду клопотання прокурора; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить залишити без задоволення, з таких підстав.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 було висунуто обвинувачення в умисному вбивстві ОСОБА_13 , вчиненому за наступних обставин.

У невстановлений досудовим розслідуванням час з 21 по 22 квітня 2015 року ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території кладовища Байкове, що розташоване на вул. Байковій, 6-в в м. Києві, в ході конфлікту, який виник між ним та ОСОБА_13 на ґрунті особистих неприязних відносин під час розпивання алкогольних напоїв, реалізовуючи умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_13 , наніс йому не менше восьми ударів руками та ногами в різні частини тіла і три удари невстановленим гострим предметом по типу клинка ножа в область живота, спричинивши три проникаючих колото-різаних поранення живота, від яких останній помер. В подальшому ОСОБА_9 з метою приховати злочин намагався сховати тіло ОСОБА_13 на території кладовища, протягнувши його близько 20 метрів, однак, злякавшись, що його можуть побачити, залишив його на алеї між могилами та з місця вчинення злочину зник.

Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Виправдуючи ОСОБА_9 по пред`явленому обвинуваченню, суд, пославшись на положення кримінального процесуального закону та Конституції України, встановив істотні порушення прав і свобод людини, а також вимог КПК України, якими регламентовано порядок проведення слідчих дій, і на підставі ст.ст.86, 87 КПК України визнав недопустимими доказами протоколи огляду місця події від 24.04.2015, висновок молекулярно-генетичної експертизи № 940 мб від 12.05.2015, протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12.05.2015 (т.1 а.с.26-30, 39-45, 196-204, т.2 а.с.58-60). Що стосується інших доказів у справі, зокрема, показань свідків, документів та висновків експертів, то, як зазначено у вироку, вони ані прямо, ані опосередковано вину обвинуваченого не підтверджують.

Також суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_12 , оскільки за відсутності інших доказів винуватості обвинуваченого і не спростованої версії ОСОБА_9 про обставини, за яких кров потерпілого могла опинитися на рукавах його одягу, вони не можуть свідчити про вчинення особою особливо тяжкого кримінального правопорушення.

Судом було встановлено і те, що слідчі та прокурори не мали процесуальних повноважень у цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції відповідає і доводи в апеляційній скарзі прокурора цього не спростовують.

Обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні злочину не визнав та показав, що перебуває в м. Києві з 2005 року, не має постійного місця проживання та офіційно не працевлаштований. До затримання проживав у під`їздах та благодійному центрі Стефанія за адресою: м. Київ, пров. Феодосійський, 8. 21 квітня 2015 року близько 10 години він прийшов на кладовище Байкове, де збирав цукерки та алкогольні напої. Ввечері, вже будучи в стані сп`яніння, зустрів на кладовищі ОСОБА_13 , з яким познайомився на центральному автовокзалі за 1,5-2 місяці до цього і який також не мав постійного місця проживання. ОСОБА_13 також був у стані алкогольного сп`яніння, і вони продовжили спільно вживати алкогольні напої з пластикових стаканчиків. Надалі він залишив ОСОБА_13 і близько 21 години прийшов до автовокзалу, де чекала його дівчина ОСОБА_12 . Разом з ОСОБА_12 та наглядно знайомим чоловіком вживав алкогольні напої поблизу магазину ЕКО Маркет, а потім він та ОСОБА_12 пішли до благодійного центру ночувати.

24 квітня 2015 року його затримали працівники міліції за підозрою у вбивстві, яке сталося на кладовищі. Проте ОСОБА_13 він не вбивав, і хто може бути причетним до цього, не знає. Працівники міліції грубо порушили його права, починаючи з моменту затримання. Протокол затримання було складено лише через чотири дні після затримання, і весь цей час його утримували працівники міліції, застосовуючи до нього фізичне та моральне насильство, з метою дачі ним показань про те, що саме він вбив ОСОБА_13 . Крім того, 24 квітня 2015 року працівники міліції вилучили у нього одяг, на якому було виявлено кров потерпілого. Коли він залишив ОСОБА_13 та прямував до автовокзалу, то зустрів незнайомого чоловіка поблизу кладовища, який сказав, що людині стало погано, і він дійсно побачив чоловіка, який лежав обличчям до землі. З метою надання допомоги підійшов до чоловіка, почав його будити, і в цей час побачив, що це труп людини. Після цього він не пам`ятає, що відбувалось, тобто кров на рукавах його верхнього одягу могла з`явитись, коли він намагався надати допомогу незнайомому чоловіку, який лежав на кладовищі.

На спростування цих показань і, відповідно, на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення сторона обвинувачення посилалася на дані, що містяться в показаннях свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які стосуються встановлення особи потерпілого та способу його життя як особи без визначеного місця проживання, свідка ОСОБА_17 , який виявив труп, перебуваючи на кладовищі.

Свідок ОСОБА_12 показала, що у 2015 році перебувала в м. Києві, постійного місця проживання у неї не було. Навесні приблизно 3 місяці вона проживала спільно з обвинуваченим у різних місцях на автовокзалі, у під`їздах, а також у благодійному центрі Стефанія. ОСОБА_9 характеризує негативно, оскільки він агресивний, зловживав спиртними напоями та бив її. В кінці квітня 2015 року вона домовилась з обвинуваченим про зустріч на автовокзалі у вечірній час. Він спізнився та прийшов близько 23 години. ОСОБА_9 перебував у стані алкогольного сп`яніння, його руки та рукава куртки були у крові, хоча ран на руках не було. На її запитання він повідомив, що порізався, при цьому був знервований і причин такої поведінки не пояснював. В подальшому вона, ОСОБА_9 та наглядно знайомий чоловік вжили спиртні напої поблизу магазину ЕКО Маркет. У обвинуваченого при собі був невеликий розкладний ніж, проте крові на ньому не було. Після цього вона та ОСОБА_9 пішли до одного з під`їздів по пров. Червоноармійському в м. Києві, щоб переночувати, наступного дня вранці перебували у благодійному центрі Стефанія, а в подальшому їх затримали працівники міліції.

Також стороною обвинувачення було надано документи та висновки експертів, а саме:

- протокол огляду місця події від 22.04.2015, згідно з яким на території Байкового кладовища, розташованого на вул. Байковій, 6 в м. Києві, на відстані 20-ти метрів від центральної алеї на стежці було виявлено тіло невідомого чоловіка без ознак життя з тілесними ушкодженнями, в тому числі трьома колото-різаними ранами на передній стінці живота. Від ніг чоловіка виявлено сліди волочіння, які тягнуться по ґрунтовій доріжці, на якій знаходяться плями бурого кольору. З місця події було вилучено шапку коричневого кольору, станок для гоління, куртку чорного кольору, недопалок цигарки Прима, фрагмент паперу з одягу трупа, сумку, змиви з пляшки з-під горілки, фрагмент паперу з надписом, речовину бурого кольору, мікронашарування з рук трупу, зрізи нігтьових пластин з правої та лівої рук трупу, змив речовини бурого кольору з трупа, чотири сліди папілярних узорів, змив речовини бурого кольору біля входу до огорожі, шкарпетку, п`ять пластикових стаканчиків, два зліпки сліду взуття (т.1 а.с.10-19);

- протокол огляду місця події від 22.04.2015, згідно з яким у приміщенні Київського клінічного бюро судово-медичної експертизи було оглянуто труп чоловіка з тілесними ушкодженнями та вилучено його одяг (т.1 а.с.20-21);

- протокол огляду місця події від 22.04.2015, згідно з яким оглянуто приміщення двоповерхової капітальної споруди за адресою: м. Київ, пр-т Червонозоряний, 14, в якій виявлено та вилучено камінь білого кольору зі слідами бурого кольору, дерев`яну палку зі слідами бурого кольору (т.1 а.с.22-25);

- протокол огляду місця події від 24.04.2015 за участю підозрюваного ОСОБА_9 , якого було оглянуто в кабінеті № 511 в Голосіївському РУ ГУ МВС України в м. Києві та вилучено у нього водолазку чорного кольору з малюнками сірого та помаранчевого кольору зі слідами бурого кольору на лівому рукаві, шапку в`язану з чорними смугами та зрізи нігтів з лівої та правої рук (т.1 а.с.26-30);

- протокол огляду місця події від 27.04.2015, згідно з яким за батареєю на 15-му поверсі сходів у будинку № 8 на вул. Феодосійській в м. Києві виявлено шматок картону сірого кольору розмірами 1 х 1,5 м (т.1 а.с.31-32);

- протокол огляду місця події від 25.04.2015, згідно з яким на столі у службовому кабінеті № 345 в Голосіївському РУ ГУ МВС України в м. Києві виявлено та вилучено мобільний телефон Samsung X820 з sim-карткою, який належить ОСОБА_18 (т.1 а.с.33-38);

- протокол огляду місця події від 24.04.2015, згідно з яким у приміщенні благодійного центру Стефанія за адресою: м. Київ, пров. Лобачевського, 8-а, на стелажі для зберігання особистих речей на третій полиці знизу під № 6 виявлено поліетиленовий пакет, в якому знаходились чоловіча сорочка білого кольору з плямами бурого кольору, неправильної форми та різного розміру, чоловічі кросівки шкіряні коричневого кольору з плямами бурого кольору, шкарпетки чорного кольору, які вилучено (т.1 а.с.39-45);

- висновок судово-медичної експертизи № 1133 від 04.08.2015 року, згідно з яким при експертизі трупу ОСОБА_13 виявлено:

три проникаючі колото-різані поранення живота перше поранення у виді колото-різаної рани на передній стінці живота справа (рана № 1) з рановим каналом, що відходить від неї та йде спереду назад, знизу вверх, справа наліво, по ходу якого ушкоджені м`які тканини живота, очеревина, проникає в черевну порожнину, ушкоджує праву частку печінки та сліпо закінчується в печінці, глибина ранового каналу становить близько 10,5 см; друге поранення у виді колото-різаної рани на передній стінці живота справа (рана № 2) з рановим каналом, що відходить від неї та йде спереду назад, знизу вверх, справа наліво, по ходу якого ушкоджені м`які тканини живота, очеревина, проникає в черевну порожнину, де закінчується, глибина ранового каналу близько 8 см; третє поранення у виді колото-різаної рани на передній стінці живота зліва (рана № 3) з рановим каналом, що відходить від неї та йде спереду назад, зверху вниз та справа наліво, по ходу якого ушкоджені м`які тканини живота, очеревина, проникає в черевну порожнину, де ушкоджує брижу тонкої кишки та закінчується, довжина ранового каналу близько 11,5 см;

чотири забійні рани на обличчі, садна та синці на обличчі, дрібні крововиливи в та під м`які оболонки головного мозку;

різану рану на статевому члені;

садна та подряпини на спині.

Проникаючі поранення живота виникли від дії гострого предмету, по типу клинка ножа, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень (по критерію небезпеки для життя) та знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті. Різана рана на статевому члені виникла від дії гострого предмету, має ознаки легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, та не знаходиться в причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті. Решта ушкоджень виникла від дії тупого (тупих) предмету (предметів) по механізму удару по голові та тертя по спині. Всі виявлені ушкодження є прижиттєвими та виникли незадовго до настання смерті в короткий проміжок часу, який становить 1-2 години. Ступінь тяжкості черепно-мозкової травми оцінити неможливо у зв`язку з неясністю клінічного перебігу та наслідків. Решта ушкоджень мають ознаки легких тілесних ушкоджень та не знаходяться в причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті. Смерть ОСОБА_19 настала від проникаючих колото-різаних поранень живота з ушкодженням печінки та брижі тонкої кишки та розвитком шоку ймовірно за 12-18 годин до дослідження в морзі 22.04.2015 о 14 годині 20 хвилин. Після отримання вищеописаних тілесних ушкоджень ОСОБА_13 міг скоювати активні дії в повному обсязі короткий проміжок часу. При судово-токсикологічному дослідженні крові ОСОБА_19 виявлено етиловий спирт в концентрації 4,89 проміле, що за життя могло відповідати сильному алкогольному сп`янінню. Встановити кількість та за який проміжок часу ОСОБА_19 вживав спиртні напої не є можливим у зв`язку з відсутністю сечі при розтині трупу. Всі вищеописані ушкодження не могли бути спричинені під час падіння з висоти власного зросту, ОСОБА_19 заподіяно не менше восьми травмуючих впливів на тіло (т.1 а.с.49-55);

- акти судово-медичного дослідження № 584 від 03.06.2015, № 334 від 07.05.2015, № 882 від 30.04.2015, № 150-МК від 11.06.2015 шматочків внутрішніх органів, крові та клаптя шкіри трупа ОСОБА_20 ( ОСОБА_13 ) (т.1 а.с.56-57, 58, 59-60, 61-64);

- висновки трасологічної експертизи № 32/тр від 28.04.2015, № 50/тр від 20.07.2015, у відповідності з якими один слід взуття, вилучений під час огляду місця події території Байкового кладовища поблизу трупа, не придатний для ототожнення, а другий залишений не взуттям, вилученим під час огляду місця події 24.04.2015 року на території благодійного центру Стефанія, що належить ОСОБА_9 (т.1 а.с.68-72, 77-80);

- висновки молекулярно-генетичної експертизи № 916 мб від 17.07.2015, № 917 мб від 17.07.2015, № 923 мб від 26.05.2015, № 914 мб від 05.05.2015, № 928 мб від 31.07.2015, № 927 мб від 31.07.2015, у відповідності з якими при дослідженні зрізів нігтьових пластин з правої та лівої рук трупа ОСОБА_20 ( ОСОБА_13 ), леза станка для гоління, шапки, зіскобів речовини бурого кольору, в тому числі схожої на ґрунт, які були вилучені під час огляду місця події території Байкового кладовища поблизу трупа, виявлені клітини з ядрами та кров людини, генетичні ознаки яких належать особі чоловічої генетичної статі та збігаються з генетичними ознаками зразка крові трупа (т.1 а.с.86-92, 98-105, 111-117, 182-190, 218-225, 231-238);

- висновки молекулярно-генетичної експертизи № 924 мб від 03.08.2015, №1001 мб від 30.07.2015, у відповідності з якими встановлено генетичні ознаки зразка слини ОСОБА_9 і при дослідженні недопалку цигарки Прима виявлено клітини з ядрами, генетичні ознаки яких належать особі чоловічої генетичної статі та збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_9 (т.1 а.с.123-130, 174-179);

- висновки молекулярно-генетичної експертизи № 931 мб від 06.05.2015, № 940 мб від 12.05.2015, у відповідності з якими при дослідженні шапки та кофти, вилучених під час огляду місця події у ОСОБА_9 , та кросівок, вилучених під час огляду місця події на території благодійного центру Стефанія, виявлено кров людини, генетичні ознаки якої збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка крові трупа ОСОБА_20 ( ОСОБА_13 ) (т.1 а.с.136-144, 196-204);

- висновки дактилоскопічної експертизи № 80/д від 27.04.2015, № 357 від 24.04.2015, у відповідності з якими на поверхні одного з наданих на дослідження п`яти пластикових стаканчиків та пляшці з-під горілки виявлено сліди папілярних узорів, що придатні для ідентифікації, які залишені не ОСОБА_21 ( ОСОБА_13 ), а іншою особою (т.1 а.с.149-159, 244-247);

- висновок молекулярно-генетичної експертизи № 925 мб від 31.07.2015, у відповідності з яким при дослідженні стаканчиків №№ 1, 4 виявлено клітини з ядрами. Генетичні ознаки клітин з ядрами на стаканчику № 1 змішані та містять генетичні ознаки, встановлені у зразку крові ОСОБА_20 ( ОСОБА_13 ) та зразку слини ОСОБА_9 . Генетичні ознаки клітин з ядрами на стаканчику № 4 належать невстановленій особі жіночої генетичної статі (т.1 а.с.162-168);

- висновок судово-хімічної експертизи № 292хс від 24.04.2015, у відповідності з яким на наданому на дослідження клейкому аркуші, на якому містяться мікрочастки з лівої та правої рук трупа ОСОБА_21 ( ОСОБА_13 ), виявлені нашарування волокон, які придатні для ідентифікаційного дослідження на рівні родової належності у разі надання зразків для порівняння (т.1 а.с.210-212);

- протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.04.2015, згідно з якими свідок ОСОБА_18 не впізнав нікого осіб, пред`явлених йому на фотознімках (т.2 а.с.46-47, 48-49);

- протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12.05.2015 аудіоконтролю за ОСОБА_9 в Ізоляторі тимчасового тримання ГУ МВС України в м. Києві, в ході якого зафіксовано розмови з особою на ім`я ОСОБА_22 , якому ОСОБА_9 розповідає про: обставини вживання алкогольних напоїв з чоловіком та ще двома особами, після чого він залишив чоловіка і в подальшому дві інші особи показали йому вже труп цього чоловіка; вилучення працівниками міліції пластикових стаканчиків з відбитками пальців рук, серед яких відбитків ОСОБА_9 немає, оскільки коли він залишив чоловіка, той вживав алкогольні напої з іншими особами. Крім того, ОСОБА_9 повідомляє, що погано пам`ятає обставини того вечора, однак він був у крові, і зазначає, що ОСОБА_23 зарізали (т.2 а.с.58-60);

- висновок судово-психіатричної експертизи № 583 від 09.07.2015, у відповідності з яким ОСОБА_9 будь-яким стійким хронічним психічним розладом не страждає і не страждав на період часу, до якого відноситься правопорушення, в якому він обвинувачується, і за своїм психічним станом тоді і на час проведення дослідження міг та може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру, за своїм психічним станом може правильно сприймати обставини, які мають значення у кримінальному провадженні, та надавати щодо них свідчення (т.2 а.с.100-101);

- експертний висновок психофізіологічного дослідження достовірності показань ОСОБА_9 від 16.07.2015, згідно з яким обвинувачений володіє прихованою винною інформацією про обставини вбивства ОСОБА_13 21.04.2015, і в момент вбивства він знаходився на місці вбивства. В процесі дослідження були зафіксовані реакції, які свідчать про те, що ОСОБА_9 був присутнім на початку конфлікту з потерпілим, йому відомий час вбивства, куди було нанесено перший удар і як виглядає знаряддя вбивства, і з достатнім ступенем вірогідності дозволяють припустити, що при конфлікті була присутня третя особа, відома обвинуваченому. У той же час, враховуючи, що на момент проведення дослідження ОСОБА_9 було повідомлено про підозру і він детально ознайомився з матеріалами кримінального провадження, зробити однозначний висновок про його безпосередні дії на місці злочину неможливо (т.2 а.с.103-108).

Крім того, в ході судового розгляду був допитаний експерт ОСОБА_24 , який підтвердив складений ним акт судово-медичного дослідження № 584 від 03.06.2015, уточнивши, що він проводив судово-медичне дослідження шматочків внутрішніх органів трупа ОСОБА_20 , однак слідчим було встановлено, що це був труп ОСОБА_13 .

Під час повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, судом апеляційної інстанції був допитаний обвинувачений та досліджувалися вказані раніше документи і висновки експертів.

Обвинувачений ОСОБА_9 повідомив аналогічні обставини перебігу подій, які відбувалися 21 квітня 2015 року та після його затримання. Крім того, показав, що коли йому показали фото потерпілого, він впізнав його як людину, з якою разом вживав алкогольні напої, і підозрював, що саме потерпілий скоїв вбивство і його розшукують. Коли він прямував до ОСОБА_12 , то один чоловік з компанії, яка була неподалік, повідомив, що його товаришу погано. Він побачив лежачу людину на відстані 15-20 метрів від місця, де попрощався з ОСОБА_13 , і поштовхами намагався її розбудити, а потім пішов, подумавши, що сам прокинеться. В тій особі нікого не впізнав, бо вже стемніло, і крові не бачив. Після затримання і проведення з ним слідчих дій захисника до нього допустили лише 30 квітня 2015 року. До цього часу його утримували в Голосіївському РУ ГУ МВС України в м. Києві та били, вимагаючи, щоб він визнав вину.

Згідно з ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Оцінюючи показання свідка ОСОБА_12 , суд у вироку зазначив, що лише її показання про те, що обвинувачений у день, коли було вчинено кримінальне правопорушення, спізнився на зустріч, його руки та одяг були у крові, а поведінка знервована, за відсутності інших доказів винуватості не можна приймати до уваги на підтвердження вчинення ним умисного вбивства ОСОБА_13 . Тобто суд дійшов висновку, що дані у показаннях свідка за відсутності інших доказів його винуватості не є достатніми, і з цим погоджується колегія суддів.

Будь-яких обставин, які б свідчили про причетність ОСОБА_9 до вбивства ОСОБА_13 , свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 не повідомили.

З приводу доводів прокурора про те, що жодним зі свідків не зазначено, що ОСОБА_9 , дійсно, намагався надати допомогу незнайомому йому чоловіку, внаслідок чого могла з`явитися кров на рукавах його верхнього одягу, як і не було знайдено тіла вказаного чоловіка, колегія суддів зауважує наступне.

Органом досудового розслідування і не було встановлено свідків, які б бачили обвинуваченого на кладовищі в період з 21 по 22 квітня 2015 року, тож відсутність свідків не можна ставити в провину ОСОБА_9 . Те, що обвинувачений не впізнав у лежачому чоловікові ОСОБА_13 , він пояснив тим, що вже стемніло.

До того ж, в цей час ОСОБА_9 перебував у стані сп`яніння, оскільки ще з ранку вживав алкогольні напої, що взяв до уваги і прокурор, адже відповідно до формулювання висунутого обвинувачення ОСОБА_9 вчинив умисне вбивство в стані алкогольного сп`яніння.

Протоколи огляду місця події від 22.04.2015 року, висновок судово-медичної експертизи № 1133 від 04.08.2015 року, акти судово-медичного дослідження № 584 від 03.06.2015, № 334 від 07.05.2015, № 882 від 30.04.2015, № 150-МК від 11.06.2015 (т.1 а.с.10-19, 20-21, 49-55, 56-57, 58, 59-60, 61-64) підтверджують факт вбивства ОСОБА_13 , однак не доводять причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, як і вилучення на місці, де було виявлено труп, недопалку цигарки Прима та стаканчику, генетичні ознаки клітин з ядрами на яких згідно з висновками молекулярно-генетичної експертизи № 924 мб від 03.08.2015, № 925 мб від 31.07.2015 збігаються з генетичними ознаками зразку слини ОСОБА_9 (т.1 а.с.123-130, 162-168), оскільки факт перебування на вказаному місці та вживання алкогольних напоїв спільно з потерпілим обвинувачений не оспорює.

Протоколи огляду місця події від 22.04.2015, 25.04.2015, 27.04.2015 споруди за адресою: м. Київ, пр-т Червонозоряний, 14, сходів у будинку № 8 на вул. Феодосійській в м. Києві, мобільного телефону ОСОБА_18 (т.1 а.с.22-25, 31-32, 33-38) суд першої інстанції також не взяв до уваги, і, на переконання колегії суддів, вони є неналежними доказами, оскільки, взагалі, не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

З цих же підстав суд першої інстанції правильно не взяв до уваги протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 25.04.2015 (т.2 а.с.46-47, 48-49).

Обґрунтовано суд визнав такими, що не доводять винуватість обвинуваченого, висновки молекулярно-генетичної експертизи № 914 мб від 05.05.2015, № 916 мб від 17.07.2015, № 917 мб від 17.07.2015, № 923 мб від 26.05.2015, № 927 мб від 31.07.2015, № 928 мб від 31.07.2015, № 1001 мб від 30.07.2015, дактилоскопічної експертизи № 80/д від 27.04.2015, № 357 від 24.04.2015, судово-хімічної експертизи № 292 хс від 24.04.2015, трасологічної експертизи № 32/тр від 28.04.2015, № 50/тр від 20.07.2015, експертний висновок психофізіологічного дослідження достовірності показань ОСОБА_9 від 16.07.2015 (т.1 а.с.86-92, 98-105, 111-117, 149-159, 174-179, 182-190, 210-212, 218-225, 231-238, 244-247, т.2 а.с.68-72, 77-80, 103-108).

Слушними, на думку колегії суддів, є і висновки суду про істотні порушення вимог закону при вилученні одягу ОСОБА_9 та зрізів нігтів у кабінеті № 511 в Голосіївському РУ ГУ МВС України в м. Києві, що оформлено протоколом огляду місця події від 24.04.2015 (т.1 а.с.26-30).

Згідно з ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Кабінет слідчого не є місцем події, і, фактично, проводився обшук затриманого ОСОБА_9 , під час якого було вилучено одяг з слідами бурого кольору та отримано біологічні зразки для експертизи.

За змістом ч.3 ст.208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною 7 статті 223 КПК України, тобто в присутності понятих, і правил, передбачених статтею 236 цього Кодексу, якою регламентовано виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи.

Крім того, за правилами ст.236 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження, що здійснюється під час виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи.

За змістом ч.3 ст.245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється на правилами передбаченими ст.241 КПК України, тобто за правилами освідування особи, на підставі постанови прокурора, а у разі відмови особи добровільно їх надати на підставі ухвали слідчого судді, суду за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому ст.ст.160-166 КПК України, про відбирання біологічних зразків примусово.

Згідно з ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний має право бути чітко і своєчасно повідомлений про свої права, а також отримати їх роз`яснення, на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій.

Цих вимог закону слідчим дотримано не було, оскільки на момент проведення слідчої дії ОСОБА_9 , фактично, був затриманий, тобто набув статусу підозрюваного. На користь цього свідчать дані у протоколі, в якому зазначено про участь підозрюваного ОСОБА_9 , і показання свідка ОСОБА_12 про те, що їх обох затримали. Однак всупереч вимогам ч.3 ст.42, ч.1 ст.52 КПК України про свої права він повідомлений не був, і участь захисника, яка є обов`язковою у кримінальному провадженні з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, і який мав право бути присутнім при проведенні слідчої дії, слідчим забезпечена не була.

У протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, зазначено про нібито затримання ОСОБА_9 о 0 годин 45 хвилин 29.04.2015, підстава затримання якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин (т.2 а.с.61-63). Вказані обставини щодо дати, часу і підстав спростовуються показаннями обвинуваченого, свідка, даними у протоколі огляду місця події від 24.04.2015 і свідчать про те, що ОСОБА_9 незаконно був затриманий і утримувався працівниками міліції з 24.04.2015 по 29.04.2015.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У відповідності до положень ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; порушення права особи на захист.

Враховуючи те, що обшук ОСОБА_9 було проведено з порушенням його права на захист, а біологічні зразки відібрано всупереч вимогам ст.ст.241, 245 КПК України без постанови прокурора або ухвали слідчого судді, суд першої інстанції правильно визнав це істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод і, як наслідок, визнав протокол недопустимим доказом.

Як зазначено у вироку, згідно з протоколом огляду місця події від 24.04.2015 у приміщенні на території благодійного центру у конструкції для зберігання одягу було виявлено та вилучено, серед іншого, кросівки з плямами речовини бурого кольору, на яких згідно з висновком молекулярно-генетичної експертизи № 940 мб від 12.05.2015 виявлено кров, генетичні ознаки якої збігаються з генетичними ознаками зразка крові трупа ОСОБА_13 (т.1 а.с.39-45, 196-204).

Згідно з ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно з ч.ч.1, 3 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст.234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Даючи оцінку цим доказам, суд першої інстанції зазначив, що ані в ході досудового розслідування, ані в ході судового розгляду, не встановлено належність кросівок обвинуваченому ОСОБА_9 , і визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події, розцінивши вказану слідчу дію як обшук, проведений всупереч вимогам ч.2 ст.237 КПК України без ухвали слідчого судді, що у відповідності до вимог ст.87 КПК України є істотним порушенням прав та свобод людини,

Враховуючи викладені обставини, вірним є висновок суду про недопустимість, як наслідок, і висновку молекулярно-генетичної експертизи № 940 мб від 12.05.2015, об`єктом дослідження якого були речі, вилучені з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом. А також недопустимим доказом суд апеляційної інстанції визнає висновок молекулярно-генетичної експертизи № 931 мб від 06.05.2015, об`єктом дослідження якої були речі, вилучені під час огляду місця події у ОСОБА_9 (т.1 а.с.136-144, 196-204).

У відповідності з вимогами ч.2 ст.246, ст.258, ст.260 КПК України негласна слідча (розшукова) дія у виді аудіоконтролю особи, яка є різновидом втручання у приватне спілкування, проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Згідно з ч.2 ст.92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

У відповідності з вимогами ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Тобто для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Цих вимог закону стороною обвинувачення дотримано не було, оскільки під час відкриття стороною обвинувачення матеріалів досудового розслідування процесуальні документи, які стали підставою для постановлення ухвали Апеляційного суду міста Києва від 29.04.2015 № 01-4564т/НСД, а також вказане рішення, не відкривалися.

Таким чином прокурор не виконав свій обов`язок доказування допустимості доказів, отриманих внаслідок втручання у приватне спілкування, зокрема, даних у протоколі проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 12.05.2015 аудіоконтролі за ОСОБА_9 в умовах ІТТ ГУ МВС України в м. Києві (т.2 а.с.58-60).

Встановивши, що сторона обвинувачення не здійснила відкриття стороні захисту матеріалів, які стали підставою для проведення відповідної негласної слідчої (розшукової) дії, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість допустити відомості, що містяться в протоколі, як докази, що узгоджується з висновком про застосування норми права, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15-к.

Згідно з ст.25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом такої загальної засади кримінального провадження, як законність, що закріплена у ст.9 КПК України, під час кримінального провадження прокурор, слідчий зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

До повноважень керівника органу досудового розслідування у відповідності до вимог ст.39 КПК України відноситься визначення слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

Згідно з ч.1 ст.37 КПК України, прокурор який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Згідно з ч.ч.1, 3, 6 ст.110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.

Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також, коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Як встановив суд першої інстанції, у справі відсутні документи, які б мали юридичну силу і наділяли слідчих та прокурорів у кримінальному провадженні № 0003923 щодо ОСОБА_9 повноваженнями на здійснення досудового розслідування та процесуального керівництва.

Це підтверджується наявними в справі дорученням на проведення досудового розслідування від 22.04.2015, яким слідчому СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_25 доручалося проведення досудового розслідування, постановою про призначення групи слідчих від 22.04.2015, якою призначено групу слідчих, до складу якої входили слідчі ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , постановою про призначення групи прокурорів від 22.04.2015, якою у вказаному кримінальному провадження призначено групу прокурорів, до складу якої входили прокурори ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 (т.1 а.с.2, 5, 6).

Всі вказані процесуальні документи не підписані ані начальником СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_37 , ані прокурором Голосіївського району м. Києва ОСОБА_38 .

Зі змісту п.п.1, 3 Глави 2, п.1 Глави 3 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17.08.2012, випливає, що внесення відомостей до ЄРДР відбувається на підставі відповідних процесуальних рішень, оформлених відповідно до вимог законодавства. Унесення відомостей до Реєстру про призначення слідчого, процесуального керівника, прийняття до провадження вносяться невідкладно.

При цьому Реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у п.1 Глави 2 Розділу І Положення, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру. Реєстр утворено та ведеться з метою забезпечення єдиного обліку, оперативного контролю та аналізу процесів досудового розслідування. Отже, сам факт внесення відповідних відомостей до Реєстру не робить ці відомості юридично значимими. Юридичну значимість відповідним відомостям надають належним чином оформлені процесуальні рішення, які і є підставою внесення цих відомостей до Реєстру.

Оскільки обов`язковим реквізитом процесуального рішення є підпис особи, яка його прийняла, колегія суддів вважає правильними висновки суду про порушення під час досудового розслідування загальної засади кримінального провадження законності, оскільки жоден з слідчих та прокурорів у цьому кримінальному провадженні не був наділений процесуальними повноваженнями.

І вказані обставини є додатковою підставою для визнання недопустимими всіх доказів, зібраних внаслідок проведення слідчих дій, крім невідкладних, проведених 22.04.2015, і висновків експертів, які залучалися слідчими ОСОБА_29 , ОСОБА_25 , ОСОБА_30 , ОСОБА_26 , оскільки вони були отримані після початку кримінального провадження слідчими за процесуального керівництва прокурорів, які не мали повноважень у цьому кримінальному провадженні.

Отже, визнаючи неналежними та недопустимими надані стороною обвинувачення докази, суд у вироку навів докладні мотиви, з яких їх відкидає, а тому доводи в апеляційній скарзі про невідповідність вироку вимогам п.1 ч.3 ст.374 КПК України є надуманими.

Додатково колегія суддів зауважує, що протоколи огляду місця події від 24.04.2015 року, під час яких у кабінеті № 511 в Голосіївському РУ ГУ МВС України в м. Києві у ОСОБА_9 було вилучено одяг та зрізи нігтів, а в приміщенні благодійного центру Стефанія кросівки з слідами крові та інші речі, складені слідчими СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_39 та ОСОБА_40 , які не зазначені навіть у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань та непідписаній постанові про призначення групи слідчих.

За таких обставин ОСОБА_9 в порядку, визначеному ст.290 КПК України, надано доступ до матеріалів досудового розслідування слідчим ОСОБА_25 за дорученням прокурора ОСОБА_41 , які не мали відповідних повноважень (т.2 а.с.159, 165).

У відповідності з вимогами ч.ч.1, 2 ст.290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні.

Згідно з ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Оскільки доступ до матеріалів досудового розслідування було здійснено слідчим, який не був у передбаченому законом порядку наділений повноваженнями, всі докази, надані стороною обвинувачення, а також показання свідків, враховуючи, що наявні в них відомості були отримані під час досудового розслідування, є недопустимими.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

З викладених раніше підстав, враховуючи, що повідомлення про підозру ОСОБА_9 від 29.04.2015, від 23.06.2015 складено слідчим ОСОБА_25 за погодженням з прокурором ОСОБА_42 , тобто особами, які не мали повноважень у кримінальному провадженні, повідомлення про підозру не було здійснено з дотриманням порядку, передбаченого КПК України, у зв`язку з чим на час висунення обвинувачення ОСОБА_9 не перебував у статусі підозрюваного, а відтак, і обвинувачення висунуто без дотримання встановленої кримінальним процесуальним законом процедури (т.2 а.с.67-70, 76-77, 166-169).

Таким чином всі докази сторони обвинувачення є недопустимими, а тому суд і не міг покладати їх в обґрунтування прийнятого рішення.

Не вбачає колегія суддів й істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, про що вказує прокурор.

Дійсно, згідно з п.5 ч.3 ст.56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Потерпілий ОСОБА_14 брав участь в підготовчому судовому засіданні 22.10.2015. Після заміни головуючого судді на суддю ОСОБА_11 , коли судовий розгляд було розпочато з початку, потерпілий неодноразово викликався в судові засідання за вказаною прокурором в обвинувальному акті адресою (т.4 а.с.75, 132, 189 т.5 а.с.38, т.7 а.с.6, 27, 46, 78, 87, 92, 201, 228, т.8 а.с.4), однак всі судові повістки повернулися з відмітками за закінченням терміну зберігання, що свідчить про неможливість вручити їх ОСОБА_14 , або неповна адреса (т.4 а.с.123, 155, т.5 а.с.75, 76, т.7 а.с.8, 75, 91, 209, 233).

Вжитими судом апеляційної інстанції передбаченими законом заходами також не вдалося забезпечити прибуття потерпілого в судові засідання, оскільки за вказаною ним адресою ОСОБА_14 відсутній (т.8 а.с.168, 175).

Оскільки потерпілий перестав з`являтися в судові засідання, не цікавився судовим розглядом кримінального провадження та змінив адресу, не повідомивши про це ні прокурора, ні слідчого, ні суд, колегія суддів вважає, що таким чином він не забажав скористатися своїми правами.

Те, що права потерпілого порушено не було, а відтак судом першої інстанції не було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, підтверджують і апеляційні вимоги прокурора, який не порушує питання про скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора.

Згідно з ч.ч.2, 4 ст.17 КПК України, положення яких кореспондуються з ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, відповідно до вимог ст.94 КПК України дав оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості і достовірності, що спростовує доводи в апеляційній скарзі про протилежне, і, встановивши, що їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення не доводить те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.115 КК України, вчинив ОСОБА_9 , ухвалив правильне рішення про його виправдання.

А тому вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 1 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3