ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 664/1128/8 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/272/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України
26 березня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 00010508 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинськ, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
30.09.2015 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, 19.12.2017 року умовно-достроково звільненого на невідбутий строк покарання 1 рік 5 місяців 10 днів,
засуджено:

за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавленні волі на строк 3 роки.
На підставі ст.ст.71, 81 КК України за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Запобіжний захід домашній арешт до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що наприкінці березня 2018 року близько 19:30 год., переслідуючи корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, через відчинену хвіртку проник на територію подвір`я житлового будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, повторно, здійснив крадіжку саморобної сталевої хвіртки розмірами 1,4 м на 1 м, на основі якої є каркас із сталевих кутників: два кутники довжиною 1,4 м, шириною 30 мм, товщина металу 5 мм, три кутники довжиною 1 м, шириною 30 мм, товщина металу 5 мм, в нижній частині хвіртки встановлено сталевий лист розмірами 1 м на 0,6 м, товщина металу 3 мм, у верхній частині хвіртки закріплено 7 декоративних сталевих смужок у вигляді прямокутників, три великих прямокутники на кожній смужці розмірами 180 мм на 30 мм, товщина металу 5 мм та три малих прямокутники на кожній смужці розмірами 15 мм на 50 мм, вартістю 452,74 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду в зазначеному розмірі.

Він же, 24 серпня 2018 року близько 12:00 год., переслідуючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом злому вхідних дверей проник до житлового будинку АДРЕСА_3 , звідки повторно намагався здійснити крадіжку телевізор марки «Samsung» моделі «CS-20R1R», вартістю 550 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в зазначеному розмірі, та який в подальшому виніс за територію подвір`я зазначеного житлового будинку. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, повернувся на територію подвір`я житлового будинку АДРЕСА_3 , де таємно від оточуючих, шляхом злому вхідних дверей, проник до господарського приміщення, розташованого за вказаною адресою, звідки повторно, таємно від оточуючих, намагався здійснити крадіжку б/в сталеві двері розмірами: висота 2,1 м, ширина 0,9 м, з сталевими кутниками по периметру 2 шт. по 2 м та 4 шт. по 0,72 м з товщиною металу 0,3 см та шириною полиці 4 см, а також б/в дверної рами, виготовленої зі сталевих кутників висотою 2,1 м, шириною 0,9 м, шириною полиці 4 см, товщиною металу 0,3 см, вартістю 951,34 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в зазначеному розмірі, та які останній переніс через паркан подвір`я, проте свій злочинний умисел він не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки дії ОСОБА_7 були припинені ОСОБА_10 ..

Крім того, 29 серпня 2018 року близько 08:00 год. ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з території подвір`я житлового будинку АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу, повторно, здійснив крадіжку б/в сталевої рейки довжиною 3,9 м, шириною підошви 9,2 см, висотою 10,8 см, шириною голівки 5,1 см, вартістю 1133,27 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду в зазначеному розмірі.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які не тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого. В обґрунтування доводів указує, що суд при призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України (сукупністю вироків) безпідставно вказав про принцип часткового поглинення призначеного покарання за даним вироком з невідбутою частиною покарання, призначеного за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 30.09.2015 року. При цьому фактично суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Просить змінити вирок в частині призначення покарання шляхом уточнення принципу призначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України та вказати, що на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 30.09.2015 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь засудженого в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора про необхідність задоволення апеляційних вимог прокурора про зміну вироку в частині призначення покарання, у дебатах прокурор залишився на своїй попередній позиції, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КК України.

Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржено з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Згідно із ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, доведеності вини, правильності кваліфікації дій, які ніким не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних

обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які не тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, та є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.
Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.

Як убачається зі змісту резолютивної частини вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання за правилами ст. 71 КК України (сукупністю вироків), суд помилково вказав про принцип «часткового поглинення призначеного покарання» за даним вироком з невідбутою частиною покарання, призначеного за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 30.09.2015 року. Тоді як суд фактично призначив ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за сукупністю вироків не можна визнати законним, тому його належить змінити шляхом призначення покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України.

У зв`язку із чим, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 27 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю вироків змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
за ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні волі на строк 3 роки.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 30.09.2015 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Урешті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно.
Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2