Провадження № 11-кп/4820/226/18
Категорія: ухвала Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференцзв`язку кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2018 року, -

в с т а н о в и л а:
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2018 року кримінальне провадження за клопотанням засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання закрито.

Засуджений ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням про зарахування йому до покарання, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII), періоду з 21.06.2017 по 03.10.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд закриваючи кримінальне провадження за клопотанням засудженого ОСОБА_7 , мотивував своє рішення тим, що вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, а тим більше перегляд рішень суду першої чи апеляційної інстанції в цій частині, судом першої інстанції під час виконання вироку чинним кримінальним процесуальним законодавством України (ст.ст. 537- 540 КПК України) не передбачено.

В поданій апеляційній скарзі, засуджений ОСОБА_8 просить ухвалу скасувати, як незаконну та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд першої інстанції в ході розгляду клопотання не дослідив, належним чином, суті питання та обставини справи, що вказує, на однобічність та неповноту судового розгляду, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Звертає увагу на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що він відбуває покарання, а тому звернувся з клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, до суду в межах територіальної юрисдикції якого відбуває покарання. Зауважує, що йому не було роз`яснено судом першої інстанції його право мати захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_7 в підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора який вважає, що клопотання засудженого підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України с удове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 засуджений вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 03.10.2017 року, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 389 КК України до 4 (чотирьох) місяці арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів - 3 (три) роки позбавлення волі.

Цим вироком, на підставі ч.5 ст. 72 КК України було зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 06 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та за період з 21 червня 2017 року по 03 жовтня 2017 року зараховано попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирок стосовно ОСОБА_7 набрав законної сили 03 жовтня 2017 року.
Колегія суддів апеляційного суду дослідивши матеріали кримінального провадження враховує наступне.
Під час вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання при його призначенні, а також під час приведення судових рішень у відповідність до положень Закону суди зобов`язані забезпечувати точне й неухильне дотримання законодавства, своєчасний та якісний розгляд відповідних клопотань, керуватися Конституцією України, Кримінальним кодексом України, Кримінальним процесуальним кодексом України, законами України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та «Про попередні ув`язнення», міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати положення ст. 72 КК України (в редакції Закону) та зараховувати строк попереднього о ув`язнення, вираховуючи його до моменту постановлення вироку. Наступне зарахування, зокрема у випадку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили, здійснюється місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, або апеляційним судом в разі оскарження вироку та ухваленні нового чи залишення вироку суду першої інстанції без зміни, або у випадку його зміни.

Отже, суд розглядаючи клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, після набрання вироком законної сили, керується статтею 539 КПК України, норма якої розміщена в розділі VIIІ «Виконання судових рішень».

Однак, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Так, колегія суддів апеляційної інстанції під час перевірки рішення суду першої інстанції встановила, що суд керуючись ст.ст. 537, 539 КПК України при розгляді клопотання засудженого про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, не дотримався вимог вказаних норм, які передбачають порядок вирішення питань, пов`язаних із виконанням вироку.

Порушення, що встановленні під час судового розгляду, вказують на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, що тягне за собою безумовне скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У висновку Великої Палати Верховного Суду, який викладений у справі № 663/537/17 від 29.08.2018 зазначено що, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив злочин до 20 червня 2017 року і до нього продовжувалися застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII викладено у редакції ч.5 ст.72 КК України, зокрема, зазначено, що строк попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, зараховується судом із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Прикінцевих положень цього Закону, його положення застосовуються до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Положеннями ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» №3352-XII від 30 червня 1993 року передбачено що, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Враховуючи позицію Великої палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 29.08.2018 року по справі №663/537/17, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню, а строк попереднього ув`язнення зарахуванню у строк покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задоволити.

Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2018 року, якою кримінальне провадження за клопотанням засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання закрито, скасувати і ухвалити нову ухвалу.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 06 червня 2017 року по 03 жовтня 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: