ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/340/19 Справа № 183/3810/16 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001964, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 07 грудня 2015 року вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та іспитовим строком тривалістю 3 роки;

- 30 березня 2016 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та іспитовим строком тривалістю 3 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного рішення та встановлені фактичні обставини.

За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2015 року та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 29 червня 2016 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено раніше обраний запобіжний захід тримання під вартою.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 29 червня 2016 року до 11 жовтня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Судом ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Новомосковську за обставин, викладених у вироку, крадіжок, вчинених повторно.

Як установив суд, 08 травня 2016 року приблизно о 12.26 годин ОСОБА_7 з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по вул. Гетьманській, 40-а в м. Новомосковську Дніпропетровської області, повторно, таємно викрав ваги кухонні надточні з круглою основою в кількості 3 штук вартістю 134 грн. 99 коп. кожні, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 404 грн. 97 коп.

10 травня 2016 року приблизно об 11.21 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Сьогодні Аврора», розташованого за вищевказаною адресою, повторно, таємно викрав ваги кухонні надточні з круглою основою в кількості 3 штук вартістю 134 грн. 99 коп. кожні, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 404 грн. 97 коп.
14 травня 2016 року приблизно об 11.56 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Сьогодні Аврора», розташованого за вищевказаною адресою, повторно, таємно викрав з прилавку магазину ваги кухонні надточні з круглою основою в кількості 2 штук вартістю 134 грн. 99 коп. кожні, кантер механічний до 25 кг +, рулетку в кількості 1 шт. вартістю 29 грн. 99 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 299 грн. 97 коп.
17 травня 2016 року приблизно о 09.47 годині ОСОБА_7 , знаходячись за вказаною адресою, повторно, таємно викрав з прилавку магазину ніж кухонний № 6 для оброблення м`яса з чорною ручкою 27 см в кількості 3 шт загальною вартістю 65 грн. 97 коп., ніж кухонний металевий 31 см в кількості 5 шт загальною вартістю 144 грн. 95 коп., ваги кухонні надточні з круглою основою в кількості 1 шт вартістю 134 грн. 99 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 345 грн. 91 коп.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які її подали.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України просить змінити вирок суду у зв`язку з тим, що судом першої інстанції не взято до уваги, що ОСОБА_7 в судовому засіданні висловив свою позицію щодо скоєних ним кримінальних правопорушень та щиро каявся. На його думку вирок суду підлягає зміні та уточненню мотивувальної частини вироку відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України із зазначенням обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - щирого каяття.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 посилаючись на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість просить змінити вирок суду в частині розміру призначеного покарання та вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 07 грудня 2015 року та Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2016 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Вважає, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 66 КК України не врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме його щире каяття, оскільки підзахисний повністю визнав свою провину в скоєних крадіжках по всім інкримінуємим епізодам. При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції у вироку не зазначив обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що останній позитивно характеризується за місцем проживання, фактично свою провину у вчинені злочину визнав, висловлював жаль з приводу вчиненого, відсутність обставин, які обтяжують покарання. Зазначає, що вищенаведені помякшуючі покарання обставини, позитивні дані щодо особи винного, а також фактичні обставини справи, позицію потерпілої, яка взагалі не з`явилась до суду та не наполягала на суворому покаранні обвинуваченого, покарання призначене ОСОБА_7 є надмірно суворим.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду змінити. Зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 66 КК України не врахував обставини, що помякшуть його покарання, а тому вирок суду не можна вважати справедливим. Вважає призначене покарання надмірно суворим.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , підтримали свої апеляційні вимоги, просили задовольнити їх в повному обсязі, вважали, що апеляційні вимоги прокурора також необхідно задовольнити.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, вважав, що апеляційні вимоги захисника необхідно задовольнити частково в частині неврахування судом обставиною, що помякшує покарання ОСОБА_7 - щирого каяття.

Мотиви суду.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим апеляційний суд виходить з фактичних даних, встановлених судом першої інстанції.
Усупереч тверджень обвинуваченого та захисника у скаргах призначене судом ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50,65 КК України і воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових правопорушень.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Як убачається з матеріалів провадження, при виборі обвинуваченому заходу примусу суд врахував усі обставини, які за законом мають правове значення.

Зокрема, при призначенні покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, обсяг суспільно небезпечних дій обвинуваченого, тяжкість наслідків.

Суд першої інстанції також зважив на дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став і знову вчинив чотири корисливі злочини середньої тяжкості в період іспитового строку за попередніми вироками. Обставин, що обтяжують та/або пом`якшуть покарання, судом не встановлено. Окрім того, судом першої інстанції при ухваленні вироку враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 не працює, осіб на утриманні не має, на обліку у лікарів не перебуває, а тому призначив йому покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, та вірно призначив обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі на певний строк, установленого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, що буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і запобігання вчинення ним нових злочинів.
Посилання прокурора та захисника в апеляційній скарзі на те, щосуд всупереч вимогам ст. 66 КК України не врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме його щире каяття, апеляційний суд вважає необгрунтованими і погоджується з висновком суду першої інстанції, який зважив на дані про особу ОСОБА_7 , який неодноразово судимий за корисливі злочини і не бажає стати на шлях виправлення. Крім того, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що засуджений ОСОБА_7 відшкодував збитки потерпілій ОСОБА_9 .
Згідно зі ст. 66 КК України щире каяття може бути визнано обставиною, що пом`якшує покарання винного, щирим каяття вважається тоді, коли воно грунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку ОСОБА_7 своїх дій у матеріалах провадження не має.
Доводи захисника в апеляційній скарзі на позицію потерпілої, яка начебто не наполягала на суворому покарання обвинуваченому, не відповідають матеріалам провадження, відповідно до яких потерпіла залишила вирішення питання про покарання обвинуваченого на розсуд суду.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на позитивну характеристику за місцем проживання обвинуваченого не є підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
З огляду на це наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про призначення більш м`якого покарання, про що наполягали в своїй апеляційних скаргах обвинувачений та захисник.

Враховуючи викладене, доводи апеляційних скарг і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни або скасування вироку, тому апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого, прокурора та захисника задоволенню не підлягають.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з ч. 6 ст. 368 КПК України обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Вирішуючи питання про застосування ст.ст. 4, 5, ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числа на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У таких випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у злочинах, вчинених 08, 10, 14, 17 травня 2016 року, затриманий - 29 червня 2016 року.

Враховуючи зазначені обставини, а також положення ч.ч. 1, 4 ст. 5 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про зарахування ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день позбавлення волі за два дня позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII).

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 29 червня 2016 року по 06 лютого 2019 року включно.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4