Справа № 145/125/16-к
Провадження №11-кп/801/451/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 травня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 15.01.2019 року про закриття кримінального провадження № 0000006 від 26.05.2015 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, депутата Довгополівської сільської ради Тиврівського району Вінницької області, одруженого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_8

потерпілого: ОСОБА_11

представник потерпілого-захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:
Захисник ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу на ухвалу Жмеринського міськрайонного суду від 15.01.2019 року, просив скасувати ухвалу суду про закриття кримінального провадження, що внесене 26.05.2015 року до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0000006 за фактом вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, на підставі п.4 ч. 1 ст. 284 КПК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвалою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 15.01.2019 року кримінальне провадження, що внесене 26.05.2015 року до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0000006 за фактом вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, закрито на підставі п.4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

З ухвали суду першої інстанції вбачається, що згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні наступного.
ОСОБА_8 , обіймаючи посаду державного реєстратора реєстраційної служби Тиврівського районного управління юстиції Вінницької області та будучи державним службовцем тринадцятого рангу сьомої категорії посад, 13.05.2015 року у період часу з 08 год. 28 хв. до 08 год. 38 хв. у смт. Тиврів Вінницької області, з метою одержання ОСОБА_12 неправомірної вигоди від своїх протиправних дій, умисно, всупереч інтересам служби використав своє службове становище, провівши незаконні реєстраційні дії щодо юридичної особи - СТОВ «Поділля» (код ЄДРПОУ - 32192534, місцезнаходження - вул. 50 річчя Жовтня, 8 в с. Строїнці Тиврівського району Вінницької області), внаслідок чого завдав істотної шкоди охоронюваним законом правам ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що потягли тяжкі наслідки у вигляді заподіяння вказаним особам матеріальної шкоди в особливо великих розмірах, за наступних обставин.
Відповідно до наказу начальника реєстраційної служби Головного управління юстиції у Вінницькій області від 04.02.2014 № 127/6 ОСОБА_8 призначений на посаду державного реєстратора реєстраційної служби Тиврівського районного управління юстиції Вінницької області, а наказом від 12.12.2014 № 1969/6 присвоєно черговий тринадцятий ранг державного службовця сьомої категорії посад з 15 грудня 2014 року.
Згідно з посадовою інструкцією, затвердженою 06.02.2014 року, ОСОБА_8 у своїй роботі повинен керуватися Конституцією України, Кодексами та законами України, у тому числі Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців».
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» ОСОБА_8 був суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення та представником влади, який наділений правом у межах своєї компетенції пред`являти вимоги, а також приймати рішення у сфері державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців обов`язкові для виконання фізичними і юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.
ОСОБА_8 , здійснюючи свої повноваження, 31.03.2015 року, отримав від засновників СТОВ «Поділля» ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 письмові заяви, згідно яких останні інформували ОСОБА_8 про відкликання своїх заяв від 25.03.2015 про вихід із складу засновників СТОВ «Поділля» та передачі своїх часток у статутному капіталі вказаного товариства на користь ОСОБА_12 , звертаючись із проханням не здійснювати будь-які дії стосовно державної реєстрації змін до установчих документів СТОВ «Поділля» щодо набуття права власності на частки у статутному капіталі товариства ОСОБА_12 .
У подальшому, ОСОБА_8 02.04.2015 отримав від директора СТОВ «Поділля» ОСОБА_11 пакет документів, на підставі яких цього ж числа провів реєстраційну дію, якою були внесені зміни до установчих документів (статуту) СТОВ «Поділля», про що внесено запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців за номером 9000200. При цьому ОСОБА_8 рішень про залишення поданих ОСОБА_11 документів без розгляду або відмови у проведенні реєстраційної дії відповідно до Закону не приймав.
Згідно з проведеними змінами до статуту СТОВ «Поділля» в новій редакції від 02.04.2015, засновниками вказаного товариства є ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 із рівними частками у розмірі 12,5% кожен та СТОВ «Поділля» у розмірі 50%.
Достовірно знаючи про вказані зміни, ОСОБА_8 , знаходячись на робочому місці за адресою: Вінницька область Тиврійський район, смт. Тиврів, вул. Леніна, 47, всупереч встановленого ст. 31 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» (в редакції, чинній на час вчинення дії) порядку скасування реєстраційних дій та за відсутності будь-якого судового рішення про це, діючи з метою одержання ОСОБА_12 неправомірної вигоди, 13.05.2015 о 08 год. 28 хв. умисно, всупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем, провів незаконну реєстраційну дію за номером 0200 «Скасування реєстраційної дії (для виправлення помилок)» по відношенню до дії «Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи» за номером 9000207 від 02.04.2015 щодо юридичної особи СТОВ «Поділля».
Одночасно з цим до ОСОБА_8 звернулася фізична особа ОСОБА_12 , яка не була наділена повноваженнями діяти від імені СТОВ «Поділля», та яка надала йому пакет документів за відсутності оригіналу установчих документів (статуту) СТОВ «Поділля» з відміткою про його державну реєстрацію з усіма змінами, чинними на дату подачі документів, а також не надала інформації про оприлюднення повідомлення про втрату всіх або частини зазначених оригіналів установчих документів (статуту).
При цьому ОСОБА_8 , знаходячись на робочому місці за адресою: АДРЕСА_2 , всупереч вимогам абзацу 4 частини 11 ст. 29 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» (в редакції, чинній на час вчинення дії) щодо обов`язковості подання йому зазначених вище документів, маючи реальну можливість та обов`язок прийняти рішення про залишення без розгляду поданих ОСОБА_12 документів не у повному обсязі, з метою отримання ОСОБА_12 неправомірної вигоди у формі набуття нею права власності на корпоративні права СТОВ «Поділля», умисно, всупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем, 13.05.2015, о 08 год. 38 хв. провів незаконну реєстраційну дію за номером 1000207 «Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи» щодо юридичної особи СТОВ «Поділля».
Внаслідок проведених ОСОБА_8 вищевказаних реєстраційних дії, до установчих документів (статуту) СТОВ «Поділля» внесені зміни, згідно з якими новим власником (засновником) вказаного товариства із часткою в мірі 100% статутного капіталу зареєстровано ОСОБА_12 .
Вказаними діями ОСОБА_8 попередні співвласники (співзасновники) СТОВ «Поділля» ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 позбулися права власності на частки у статутному капіталі даного товариства розміром 12,5 % балансовою вартістю 3228937,0 грн., чим спричинено потерпілим матеріальної шкоди на загальну суму 9686811,0 грн.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 мотивовано тим, що на думку захисту, злочин передбачений ст. 364 КК України зловживання владою або службовим становищем не є загальною нормою по відношенню до злочину , передбаченого ст. 365-2 КК України зловживання повноваженнями, які надають публічні послуги, об`єктивні сторони цих злочинів різняться, а ОСОБА_8 на день вчинення злочину діяв як представник влади, тобто вчинив злочин використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби.
В обвинувальному акті чітко викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає, встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, кваліфікація дій ОСОБА_8 визначена правильно за ч.2 ст. 364 КК України.
В даному випадку суд першої інстанції порушив вимоги ст. 284 КПК України та постановив ухвалу, якою закрив провадження на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України, однак мав призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акту.
Таким чином, ухвала Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 15.01.2019 року порушує право потерпілого ОСОБА_11 на справедливий суд, є безпідставною та незаконною, що підлягає скасуванню.
Оскаржуваною ухвалою суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який заперечував проти апеляційної скарги представника потерпілого-захисника ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги, просили відмовити, потерпілого ОСОБА_11 , представника потерпілого-захисника ОСОБА_6 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, просили задоволити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ч.2 ст. 364 КК України - зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки.
Суд першої інстанції, постановляючи ухвалу про закриття на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , посилаючись на норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державної реєстрації прав на нерухоме майно та захисту прав власності» від 06.10.2016 року дійшов висновку , що діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 перестало бути караним .
Однак рішення суду суперечить вимогам кримінального процесуального закону, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державної реєстрації прав на нерухоме майно та захисту прав власності» від 06.10.2016 року ( який набрав чинності 02.11.2016року ) внесено зміни до ст. 365 -2 КК України (зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги), а саме в абзаці першому частини першої статті 365-2 КК України слова « третейського судді ( під час виконання цих функцій), з метою отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб» замінено словами «третейського судді (під час виконання цих функцій), або державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації, державним виконавцем, приватним виконавцем з метою отримання неправомірної вигоди».
Тобто КК України з 02.11.2016 року передбачена спеціальна норма закону, яка визначає державного реєстратора як спеціального суб`єкта злочину, який полягає у зловживанні повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих юридичних осіб, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (ч.1 ст. 365-2 КК України). Ці ж дії, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, кваліфікуються за ч.3 ст. 365 -2 КК України.
Оскільки з чинним кримінальним законодавством кримінально-правовій оцінці одного суспільно небезпечного діяння на застосування претендують дві норми - загальна ( ст. 364 КК України) та спеціальна, яка спеціалізує кримінально-правове регулювання (ст. 365-2 КК України), застосуванню підлягає спеціальна норма закону.
Однак, суд не взяв до уваги, що злочин передбачений ст. 364 КК України зловживання владою або службовим становищем не є загальною нормою по відношенню до злочину передбаченого ст. 365- 2 КК України-зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги.
Об`єктивні сторони цих злочинів різняться ст. 364 КК України діяння, яке полягає у використанні особою влади або своїх службових повноважень в той час як ст. 365-2 КК України діяння, яке полягає у зловживанні особою своїми повноваженнями , які їй надані зі здійсненням професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг.
Обвинувачений ОСОБА_8 на день вчинення злочину діяв як представник влади, обіймаючи посаду державного реєстратора реєстраційної служби Тиврівського районного управління юстиції Вінницької області та був державним службовцем тринадцятого рангу сьомої категорії, тобто, згідно примітки 1 до ст. 364 КК України є службовою особою вчинив злочин, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби.
Слушними є доводи апеляційної скарги представника потерпілого захисника ОСОБА_6 стосовно того, що в обвинувальному акті чітко викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає доведеними, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 364 КК України.
Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, не прийняв до уваги заперечення прокурора, потерпілого ОСОБА_11 , його представника ОСОБА_6 , які просили призначити обвинувальний акт до розгляду.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що, закриваючи кримінальне провадження, суд першої інстанції зазначив, що після внесення змін згідно Закону України « Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державної реєстрації прав на нерухоме майно та захисту прав власності» від 06.10.2016 року ( який набрав чинності 02.11.2016року ), зловживання повноваженнями, що допущені особами, які надають публічні послуги, в тому числі державними реєстраторами, можуть бути кваліфіковані не за статтею 364 КК України, а за статтею 365-2 КК України, суб`єктивна сторона якої характеризується метою винної особи на отримання неправомірної вигоди в своїх інтересах, а не в інтересах третіх осіб.
При цьому суд першої інстанції не надав належної оцінки вимогам ст. 284 КПК України, якою передбачено підстави закриття провадження, а саме частиною 7 передбачено, що якщо обставини, передбачені пунктами 1,2 частини першої цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок., якщо обставини, передбачені пунктами 5,6,7,8,9,10 частини першої цієї статті, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому пунктами 2,3 частини другої цієї статті, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження. У даній нормі чітко визначено випадки постановлення судом ухвали про закриття провадження.
Суд першої інстанції закрив провадження на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України, чим порушив вимоги ст. 284 КПК України та право потерпілого на справедливий суд, передбачене ст. 6 Конвенції «Про захист прав і основоположних свобод» , згідно якої, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, оскільки мав би призначити судовий розгляд.
Зазначені порушення відповідно до ст.412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції, так як апеляційний суд не має права перебирати на себе функції суду першої інстанції, тобто підміняти суд першої інстанції, який не перевірив всіх обставин кримінального провадження, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Враховуючи те, що в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, визначених КПК України та підстав відповідно до ст. 415 КПК України для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, порушення встановлені під час апеляційного розгляду не входять, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2 ст. 7 КПК України та ст.9 КПК України, щодо законності суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що ухвала Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 15.01.2019 року про закриття провадження підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, оскільки апеляційний суд не має можливості усунути зазначені порушення.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції слід усунути допущені порушення з урахуванням доводів, викладених у апеляційній скарзі представника потерпілого.
Керуючись ст.404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,
П о с т а н о в и в :
Задоволити апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_6 .
Ухвалу Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 15.01.2019 року про закриття кримінального провадження № 0000006 за фактом вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно оригіналу: Суддя: