У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0003065

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 січня 2018 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Янгіюль Ташкентської області Узбекистан, Миколаєва, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7

законний представник ОСОБА_9

захисник ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 місяців.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України.

На підставі ст. 105 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання та застосовано відносно нього примусові заходи виховного характеру.

Зроблено застереження про необхідність дослухатись батьків та неприпустимість вчинення злочинів або інших порушень громадського порядку. Обмежено дозвілля ОСОБА_7 , а саме: заборонено йому перебувати поза межами місця проживання у період з 22:00 години до 07:00 години наступного дня без догляду батьків або осіб, що відповідають за його виховання та навчання відповідно до покладених на них обов`язків протягом 1 року. Передано ОСОБА_7 під нагляд матері ОСОБА_9 строком на 1 рік.

Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі та змінах до неї просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню в частині кваліфікації дій обвинувачених.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК У країни, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабежі) вчиненому за попередньою змовою групою осіб та, з урахуванням ст. 69, 102 КК України, призначити йому покарання у виді 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 104 звільнити останнього від покарання з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_6 обов`язки: періодично з являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Просить визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК У країни, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабежі) вчиненому за попередньою змовою групою осіб та, з урахуванням ст.ст. 69, 100 КК України, призначити йому покарання у вигляді 100 годин громадських робіт.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, оскільки судом не враховано кваліфікуючу ознаку грабежу вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, що в даному випадку впливає на кваліфікацію дій обвинувачених.

Вказує, що з доказів, досліджених під час судового розгляду, вбачається, що змова про вчинення таємного викрадення чужого майна між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відбулася до моменту вчинення злочину, який не вдалося одразу завершити, оскільки дії обвинувачених були виявлені свідком. Проте, в подальшому, незважаючи на відкритість, спільні дії обвинувачених були продовжені, з метою заволодіння майном. На спільність дій обвинувачених вказує те, що вони разом прибули до магазину, маючи гроші тільки на придбання цигарок, спільно розпочали таємне викрадення чужого майна ( 4 банки напою «Рево») та отримавши від продавця, ще пачку цигарок, спільно, домовившись між собою способом мовчазної згоди, відкрито викрали майно, розподіливши його між собою та після зникнення із місця злочину спільно обернули викрадене на власну користь.

Зазначає, що судом не застосовано кваліфікуючу ознаку злочину у вигляді попередньої змови групою осіб, безпідставно перекваліфіковано дії обвинувачених із ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України, у зв`язку з чим вирок стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягає скасуванню.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним:

11 липня 2017 року близько 02:50 години ОСОБА_6 та ОСОБА_7 перебували разом в магазині Заході", розташованому у будинку АДРЕСА_3 .

Перебуваючи в магазині, вони забажали отримати 4 банки напою "Рево" за ціною по 21,36 грн. за кожну загальною вартістю 85,44 грн. та пачку цигарок "Вінстон" за ціною 17,82 грн. В зв`язку з цим ОСОБА_6 вирішив протиправно відкрито заволодіти цим майном.

Реалізуючи цей намір, що виник раптово, він, діючи у присутності продавця ОСОБА_11 та усвідомлюючи, що його дії є очевидними для неї, схопив з прилавку магазину 2 банки напою "Рево" та пачку цигарок "Вінстон" й побіг з приміщення магазину.

Внаслідок цих дій ОСОБА_6 вирішив приєднатись до вчинюваного тим злочину та, діючи у присутності продавця ОСОБА_11 й усвідомлюючи, що його дії є очевидними для оточуючих, в свою чергу схопив з прилавку магазину 2 банки напою "Рево" та також побіг з приміщення магазину.

В подальшому з місця вчинення злочину обвинувачені зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, завдавши власнику викраденого майна ОСОБА_12 матеріальну шкоду у загальному розмірі 103 грн. 26 коп.

Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожного, кваліфіковані за частиною 1 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Між тим, органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожного, кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції не погодився з наявністю в діях обвинувачених кваліфікуючої ознаки грабежу вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. В обґрунтування цього висновку зазначив, що, за версією органів досудового розслідування та державного обвинувачення, обвинувачені прийшли до магазину з метою протиправно вилучити чуже майно. Проте, ця обставина жодним доказом не підтверджується, та спростовується показаннями обвинувачених, які стверджували, що зайшли до магазину з метою придбати цигарки та мали на таке гроші, а умисел на заволодіння напоєм "Рево" в них виник пізніше. Доказів на спростування цих показань матеріали справи не містять.

На думку суду, обвинувачені домовилися про таємне заволодіння чужим майном, а, усвідомивши, що їх дії виявлені продавцем, припинили їх вчинення. Коли ОСОБА_6 почав вчиняти дії щодо відкритого заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 приєднався до дій ОСОБА_6 після початку, але до його закінчення.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_8 , яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила призначити новий розгляд в суді першої інстанції, заперечення обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , законного представника ОСОБА_9 та їх захисника ОСОБА_10 , які просили залишити вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, визнавши невірною кваліфікацію дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 органом досудового розслідування за ч.2 ст. 186 КК України, та визнавши їх винними за ч.1 ст. 186 КК України, суд першої інстанції взагалі не виклав формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним.

В матеріалах кримінального провадження міститься ухвала суду першої інстанції від 03.04.2018 р., в якій зазначено про допущену неточність у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним через відсутність у ньому посилання на дії ОСОБА_7 , та своєю ухвалою суд сформулював обвинувачення, зазначивши про злочинні дії ОСОБА_7 .

Вказаною ухвалою суд першої інстанції фактично змінив обвинувачення, визнане у вироку судом доведеним, де відсутня вказівка про злочинні дії ОСОБА_7 . Підстави вважати, що це є описка, відсутні.

Відсутність належного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, унеможливлює якісний і повний захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимогам п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Як передбачено ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, як законність, забезпечення права на захист, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду, з урахуванням доводів апеляційної скарги, необхідно ретельно перевірити зібрані у кримінальному провадженні докази та інші докази, які можуть бути подані під час нового судового розгляду, дати їм належну оцінку.

З огляду на наведене, подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки містить вимогу про скасування вироку.

Інші доводи апелянта апеляційний суд не обговорює, оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 січня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3