ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 536/1959/17 Номер провадження 11-кп/814/246/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000769 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 29 травня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук. Полтавської обл., який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 9.11.2015 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки , на підставі cт. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 1 рік;

- 9.02.2016 Автозаводським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 3 ст.ст. 185, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; на підставі cт. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 1 рік 6 місяців;

- 14.11.2017 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 22.12.2017 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч.2,3 ст.185, ч.1,4 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 24.01.2018 Автозаводським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч.2,3 ст.185, ч.1,4 ст.70 КК України на 3 роки 8 місяців позбавлення волі;

- 6.03.2018 Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.1,4 ст.70, ч.1 ст.304, ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 6 березня 2018 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, негайно, в залі суду.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 8 листопада 2017 року по 29 травня 2018 року.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що, він 15.08.2017 приблизно о 13 годині поруч магазину «Оптовичок», що розташований по вул. Київська в с. Піщане, Кременчуцького р-ну Полтавської обл., повторно шляхом вільного доступу викрав велосипед марки «WINNER Twister» червоно-чорного кольору, який стояв біля магазину, належний ОСОБА_9 , вартістю 2700 гривень. З місця вчинення злочину зник, викраденим велосипедом розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, 26.10.2017 приблизно о 15 години ОСОБА_7 поруч з б. АДРЕСА_2 , під парканом на вулиці, повторно,шляхом вільного доступу викрав велосипед марки «Україна» коричневого кольору, належний ОСОБА_10 - вартістю 435 гривень. З місця вчинення злочину зник, викраденим велосипедом розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений, посилаючись на суворість призначеного покарання, просить змінити вирок суду та пом`якшити призначене покарання, шляхом застосування при призначенні покарання ст. 69 КК України чи ст.75 КК України. Крім цього вважає, що судом безпідставно не зараховано йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення відповідно за правилами ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Як вбачається з журналу судового засідання та аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за обставин встановлених судом кваліфіковано правильно за ч. 2 ст. 185 КК України , як повторне таємне викрадення чужого майна.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченого,який має судимості, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, у вчиненому розкаявся та критично ставиться до вчиненого, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Обговорюючи призначене ОСОБА_7 покарання колегія суддів окрім визнаного судом, враховує всі обставини по провадженню в їх сукупності, відсутність претензій у потерпілих до обвинуваченого, потерпілому ОСОБА_10 повернуто викрадене майно через працівників поліції,останні вилучили викрадене майно у обвинуваченого,після чого передали потерпілому, що підтверджується розпискою (а.п. 58), тому це не є добровільним відшкодуванням шкоди потерпілому і не може бути обставиною,яка пом`якшує покарання, те, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, нові злочини вчиняв у період іспитового строку за попереднім вироком через невеликий проміжок часу, що в цілому характеризує особу обвинуваченого як таку, що веде злочинний спосіб життя та схильна до продовження злочинної діяльності, системний характер його протиправної поведінки, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення та підвищену суспільну небезпеку його особи.

Що стосується доводів обвинуваченого про застосування ст. 69 КК України, то вони є безпідставними, оскільки згідно зі ст. 69 КК України призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винуватого.

Однак, в даному випадку, з урахуванням особи винуватого, у зв`язку з наявністю лише однієї обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття, та відсутністю інших обставин, які пом`якшують покарання, що істотно знижували б ступінь тяжкості вчинених злочинів відсутні, колегія суддів не вбачає законних підстав застосувати ст. 69 КК України.

Згідно приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням вказаних вище даних про особу обвинуваченого, на думку колегії, застосування щодо ОСОБА_7 положень ст.75 КК України не сприятиме меті покарання та буде недостатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Таким чином призначене ОСОБА_7 покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, яке не є максимальним відповідно до санкції ч. 2 ст. 185 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Щодо вимог апеляційної скарги про застосування до обвинуваченого положень ч.5 ст. 72 КК України, а саме зарахування обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,то колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню.

Так, Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017, редакція ч. 5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Отже, якщо особа вчинила злочин після 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017.

Так, за матеріалами даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин 15.08.2017 та 26.10.2017, що не передбачає застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Наведене вище узгоджується з правовим висновком Великої Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

З огляду на викладене вище апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Разом з тим в порядку ст. 404 КПК України колегія суддів вважає, що при призначенні покарання неправильно застосовано приписи ч.4 ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_7 6.03.2018 Кременчуцьким районним судом Полтавської області засуджено за ч. 1 ст.304,ч. 3 ст. 185,ч.1ст.70,ч.4ст.70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення (а.п. 67-68)за вчинення злочинів вчинених 30.09.2017, а злочини за оскаржуваним вироком обвинувачений вчинив 15.08.2017 та 26.10.2017 (а.п. 70-71), через це на підставі ч.4 ст. 70 КК України необхідно остаточно визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 6.03.2018.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
В порядку ст. 404 КПК України на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 6.03.2018 остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
У іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4