ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/70/18 Справа № 202/7516/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2018 року у кримінальному провадженні № 0002018 стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, громадянин України, має повну загальну середню освіту, не працює, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Драбівці, Золотоніського району Черкаської області, має середньо-технічну освіту, не працює, одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_10
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисника ОСОБА_7
представника потерпіла ОСОБА_11

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожного окремо, визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на шість місяців.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим за незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб; ОСОБА_9 за незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
27 вересня 2017 року близько 03 год. 00 хв. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 , перебуваючи на ж/м Лівобережний-3 в м. Дніпро поблизу буд. № 1 по пров. Вільному де ОСОБА_9 помітив колодязь кабельної каналізації, котрий був зачинений металевою кришкою, після чого у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_8 зняти металеву кришку колодязя кабельної каналізації, спуститися до нього та вирізати кабельну продукцію та обернути її на свою користь, на що ОСОБА_8 погодився.
27 вересня 2017 року близько 03 год. 15 хв., ОСОБА_9 , знаходячись поряд з колодязем кабельної каналізації, розташованого біля буд. №1 по пров. Вільний в м. Дніпро, реалізуючи єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_8 , діючи відповідно до розподілених ролей, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, відчинили металеву кришку колодязю, спустилися у нього та побачили кабельно-провідникову продукцію ПрАТ «Фарлеп-Інвест», за допомогою заздалегідь підготовлених знарядь, а саме секатору та невстановленого предмету, перерізали телефонні кабелі ТПП 400х2х0,4 загальною довжиною 33 метри 82 сантиметри, склали перерізані фрагменти телефонних кабелів ТПП 400х2х0,4 до купи, та з викраденим майном намагались зникнути, однак довести злочин до кінця та розпорядитися викраденим майном не змогли, з причини, що не залежали від їх волі, так як були затримані на місці вчинення злочину працівниками муніципальної варти при міській раді м. Дніпро.
В результаті злочинних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , було завдано матеріальну шкоду ПАТ «Фарлеп-Інвест» на суму 15 246 грн. 39 коп.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватими за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки кожному.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії обвинувачених, виключивши ознаку проникнення у сховище. На думку прокурора, суд першої інстанції не правильно розтлумачив роз`яснення, що містяться у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду країни № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» та не дав належної правової оцінки фактичним обставина справи, а саме, що доступ до колодязів телефонних комунікацій не є вільним, вони закриваються кришками, крім того, телефонні кабелі облаштовані охоронною сигналізацією, що підтверджує наявність засобів охорони від доступу до них сторонніх осіб. Таким чином, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначив обвинуваченим покарання у виді арешту. Крім того, зазначає про неправильно стягнутий з обвинувачених розмір судових витрат.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити обвинуваченим покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що обвинувачені свою вину визнали повністю, щиро розкаялися, надали суду пояснення, що на скоєння цього злочину їх підштовхнуло скрутне матеріальне становище. Судом не обґрунтовано неможливість виправлення обвинувачених без реального покарання у виді арешту.
Вказує, що висновки суду щодо способу вчинення правопорушення не відповідають реальним обставинам справи, оскільки знаряддя злочину секатор, було знайдено в іншому колодязі, що підтверджено показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Тому обґрунтованими є доводи обвинувачених, що вони побачили відкритий люк, в якому вже були нарізані кабелі, після чого вирішили їх вкрасти, залізли у відкритий люк, де і були затримані. Цей факт не впливає на кваліфікацію злочину, однак свідчить про намір заволодіти вже пошкодженого майна і пом`якшує провину обвинувачених. Представник потерпілого ОСОБА_11 підтвердив, що кабель був пошкоджений раніше, колодязь не знаходився під сигналізацією і до нього був вільний доступ.
Також судом не було враховано, що обвинувачені раніше не судимі, мають постійне місце проживання, позитивно характеризуються, працюють, на обліку і лікарів психіатра та нарколога не перебувають, ОСОБА_9 має на утриманні неповнолітню дитину, у вчиненому розкаялися. Діями обвинувачених не спричинені тяжкі наслідки, цивільний позов по справі не заявлений.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисник та обвинувачені підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених в скарзі просили її задовольнити, звільнивши їх від відбування покарання з випробуванням.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і просив ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії обвинувачених за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання кожному окремо у виді позбавлення волі строком на три роки.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою: статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Перевіривши доводи апеляційних скарг прокурора та захисника апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вище вимог кримінального процесуального закону.
Апеляційний суд погоджується з фактичними обставинами, встановленими судом першої інстанції і вважає їх обґрунтованими відносно способу вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 злочину, а саме, що вони, діючи таємно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, відчинили металеву кришку колодязю, спустилися у нього та побачили кабельно-провідникову продукцію ПрАТ «Фарлеп-Інвест», за допомогою заздалегідь підготовлених секатору та невстановленого предмету, перерізали телефонні кабелі.
Кваліфікуючи дії обвинувачених суд першої інстанції прийшов до висновку, що колодязь кабельної каналізації, звідки був вирізаний обвинуваченими кабель, не є місцем зберігання матеріальних цінностей, а передбачений для обслуговування мережі лінії зв`язку, тому суд з огляду на ці обставини зробить висновок про відсутність в діях обвинувачених кваліфікуючої ознаки крадіжки, поєднаної з проникненням у сховище.
Проте з такими висновками апеляційний суд не може погодитись виходячи з наступного.
За ч. 3 ст. 185 КК України відповідальність настає, зокрема, за вчинення крадіжки, поєднана з проникненням у сховище.
Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.
Відповідно до правового висновку, викладеного в пунктах 65, 66 постанови Великої Палати Верховного Суду у від 18 квітня 2018 року у справі № 569/1111/16-к, проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила в житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де міститься майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.
При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час учинення розбою та наявність в особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.
Так, висновок Верховного Суду сформульований щодо застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України (розбою), однак на думку апеляційного суду за своїм змістом кваліфікуюча ознака «проникнення у сховище» за ч. 3 ст. 187 КК України є тотожною із передбаченою в ч. 3 ст. 185 КК України, тому вказаний правовий висновок, відповідно до ч. 6 ст. 368 КПК України враховується апеляційним судом при розгляді даного кримінального провадження.
При оцінці ознаки законності перебування ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в колодязі кабельної каналізації, апеляційний суд зважає на положення Закону України Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж від 07 лютого 2017 року № 1834-VIII (Далі - Закон) та на Правила надання доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 4 квітня 2018 р. № 253, з яких випливає, що доступ до інфраструктури кабельної каналізації електрозв`язку має право замовник на користування такою інфраструктурою на підставі відповідного договору з доступу з власником інфраструктури кабельної каналізації електрозв`язку.
Відповідно до абз. 7 ч. 1 ст. 1 Закону замовник доступу до інфраструктури об`єкта доступу - суб`єкт господарювання (оператор, провайдер телекомунікацій або уповноважена ним особа), який звернувся чи має намір звернутися до власника інфраструктури об`єкта доступу із запитом про надання доступу до конкретного елемента інфраструктури об`єкта доступу або який уклав договір з доступу.
Отже, у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були відсутні, визначені законом підстави перебувати в місці де містилось вказане майно (кабельно-провідникова продукція ПрАТ «Фарлеп-Інвест»).
Судом першої інстанції встановлено, що режим доступу до вказаного колодязя кабельної каналізації був обмежений, оскільки кришка люку була зачинена.
Повторно допитаний в суді апеляційної інстанції представник потерпілого ОСОБА_11 , пояснив, що напередодні кабель було пошкоджено і лінія не працювала, у зв`язку з чим вона не ставилась на сигналізацію. На місце пошкодження кабелю виїжджали співробітники, оглядали вказаний колодязь та закривали його кришкою. Також пояснив, що такі колодязі кабельної каналізації знаходяться під охороною та стоять на сигналізації.
Разом з тим, апеляційний суд враховує, що до моменту потрапляння ОСОБА_9 та ОСОБА_8 до вказаного колодязя, згідно матеріалів провадження, їм не могло бути відомо, що кабель пошкоджений, у зв`язку з чим даний конкретний колодязь не був на сигналізації.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про наявність у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 умислу на проникнення до вказаного колодязя з метою заволодіння кабельно-провідниковою продукцією.
Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції, що колодязь кабельної каналізації не є сховищем, оскільки як встановлено в суді першої та апеляційної інстанціях, такі колодязі є місцем з обмеженим доступом, якими можуть користуватись виключне коло осіб, визначені в Законі, вони відведені для зберігання матеріальних цінностей, а саме призначені для прокладання, монтажу та експлуатаційного обслуговування кабелів телекомунікацій, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (накриваються кришками, охороняються відповідними юридичними особами, мають сигналізації), що дає підстави апеляційному суду дійти висновку, що колодязь кабельної каналізації підпадає під ознаку сховище в розумінні ч. 3 ст. 185 КК України.
За таких обставин, апеляційний суд кваліфікує дії ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням сховище.
Дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням сховище.
Враховуючи вище викладене, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме кваліфікацію дій обвинувачених є обґрунтованими, що в даному випадку відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для часткового скасування вироку.
Вирішуючи питання про призначення виду і міри покарання обвинуваченим апеляційний суд виходить з наступного.
Доводи захисника про призначення обвинуваченим покарання у виді обмеження волі не ґрунтуються на вимогах процесуального закону, а саме ст. ст. 420, 421 КПК України, оскільки такий вид покарання є більш тяжким ніж арешт, який був призначений судом першої інстанції, у зв`язку з чим розцінюються як неприйнятні.
При призначенні покарання обвинуваченим апеляційний суд повторно дослідивши матеріали кримінального провадження в частині відомостей, що характеризують обвинувачених, а також відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, позицію обвинувачених, які частково визнали вину, дані про особу ОСОБА_8 , який раніше не судимий, малолітніх або неповнолітніх дітей на утриманні на має, на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання. Дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який статусу судимості не має, однак притягується до кримінальної відповідальності в іншому кримінальному провадженні, одружений, має неповнолітню дитину, під диспансерно-динамічним наглядом у лікаря нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання.
Обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 апеляційним судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин кримінального провадження, даних про осіб обвинувачених, апеляційний суд вважає, що необхідним та достатнім покаранням для їх виправлення буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті.
Разом з тим, враховуючи, що обвинувачені вчинили незакінчений злочин вперше, частково визнали вину, вчинили злочин більше року тому і протягом цього часу інших правопорушень не вчиняли, а також враховуючи кару як другорядну мету покарання апеляційний суд вважає за можливе їх виправлення без відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України, але в умовах контролю за їх поведінкою відповідними державними органами.
Відповідно до ст. 122 КПК України, з обвинувачених на користь держави слід стягнути витрати за проведення судово-трасологічної експертизи та судово-товарознавчої експертизи у сумі 960 грн. 96 коп.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає апеляційну скаргу прокурора та захисника частково обґрунтованими і такими, що підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перекваліфікувати з ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України і визнати винуватими за даною статтею та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, кожному.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки.
Відповідно до ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 та ОСОБА_9 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз в розмірі 960 гривень 96 копійок, по 480 гривень 48 копійок з кожного.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4