ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/283/18 Справа № 209/1436/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002390 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 червня 2018 року, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має базову загальну середню освіту, не працює, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 20.09.2016 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст.ст. 186 ч. 2, ст. 190 ч. 1, 70 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України до відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном строком на 3 роки;
- 27.04.2017 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, ст. 190 ч. 2, ст. 186 ч. 2, ст.70 ч. 1, ст. 71 ч. 1 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 червня 2018 року, ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, поглинуто призначене за даним вироком покарання покаранням за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 27 квітня 2017 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання час його тримання під вартою, а саме: в період з 01 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, до набрання чинності Закону України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року і до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_6 на користь держави 351,84 грн. процесуальних витрат на залучення експертів .
Стягнуто із засудженого ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1788,75 грн.
Вирішено питання речових доказів згідно ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
Під час судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 , діючи повторно, 07 листопада 2016 року, приблизно о 18.10год., знаходився в квартирі АДРЕСА_2 разом із потерпілою ОСОБА_9 . В ході бесіди з потерпілою, обвинувачений ОСОБА_6 побачив у неї мобільний телефон марки "Huawei Lua- U22-Y311", що належить їй на праві власності, після чого у нього виник прямий умисел, направлений на відкрите викрадення вказаного майна.
Далі, обвинувачений ОСОБА_6 , приблизно о 18.30 годині, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, з корисливих мотивів, побачивши, що потерпіла ОСОБА_9 поклала вказаний мобільний телефон до кишені своєї куртки, в яку в той час була одягнена, відкрито, шляхом ривку, дістав з кишені куртки потерпілої ОСОБА_9 мобільний телефон "Huawei Lua- U22-Y311", що належить їй на праві власності. Після цього, обвинувачений ОСОБА_6 , заволодівши вказаним мобільним телефоном, вартість якого згідно судової -товарознавчої експертизи № 6/12.1.2348 від 07.12.2016 року складає 1788,75 грн., ніяк не реагуючи на вимогу потерпілої ОСОБА_9 повернути їй мобільний телефон, з місця скоєння злочину втік, маючи можливість вільно розпоряджатися викраденим майном.
У подальшому обвинувачений ОСОБА_6 майном потерпілої ОСОБА_9 , а саме вищевказаним мобільним телефоном, яким заволодів відкрито, шляхом ривку, розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними діями, ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 1788 грн. 75 коп.
Не погоджуючись з вказаним вироком, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить перерахувати строк відбуття покарання із застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які просили перерахувати строк відбуття покарання із застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України по день розгляду апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КК України переглядається судове рішення щодо ОСОБА_6 в межах поданої апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується.
Згідно вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, ступінь негативних наслідків, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем реєстрації характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставин, що пом`якшують покарання, до яких суд першої інстанції правильно відніс щире каяття.
Таким чином, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та рівень суспільної небезпеки, колегія суддів враховує, що вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, відноситься до тяжких злочинів, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 6 років.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції частини статті у виді позбавлення волі. Саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даним про особу обвинуваченого, встановленим судом обставинам, що пом`якшують покарання останньому.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Недотримання вимог щодо змісту вироку, визначених ст. 374, 420 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення 07 листопада 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11.06.2018 року, запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою - залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Таким чином, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 №838-VIII), колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 26 листопада 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 червня 2018 року від 17 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 .
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 26 листопада 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4