ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/916/19 Справа № 180/2463/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши 06 березня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали провадження № 0000385 від 15 червня 2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_7 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11.12.2006 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області по ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 13.12.2010року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області по ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 05.04.2011року Марганецьки міським судом Дніпропетровської області по ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, 69, 70 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 13.02.2015 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області по ч. 1 ст. 263 - 1 КК України до 4 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 15.05.2015 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області по ч. 2 ст. 190, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі.
- 22.07.2015року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області по ч. 2 ст. 186, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
- 11.09.2015року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області по ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 19, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
- 16.11.2018 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області по ч. 1 ст. 263, 71 КК України до 4 років позбавлення волі.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, і призначено покарання по ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, по ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком і за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2018 року шляхом часткового складання покарань остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта на проведення судово-товарознавчих експертиз №11/12.1/779 від 26 жовтня 2018 року, №18/12.1/163 від 24 липня 2018 року, №18/12.1/198 від 06 листопада 2018 року в розмірі 2288 гривень.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, кваліфікація вчиненого ОСОБА_8 по ч. 2 ст. 185 КК України правильна за ознакою таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та по ч.2 ст.190 КК України правильна за ознакою заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно та останнього визнано винним за наступних обставин.
13.06.2018 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_8 маючи вільний доступ, знаходився у квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 , де в нього в цей же час виник злочинний умисел на крадіжку майна, яке належить ОСОБА_9 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, 13.06.2018 року, приблизно о 17 год. 00 хв. ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно - небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, скориставшись тим, що ОСОБА_9 не було вдома і його дій ніхто зі сторонніх осіб не бачить, таємно, повторно, умисно, з корисливих мотивів, викрав ноутбук марки «Samsung», моделі «RV508» (NP - RV508- A0UA), вартістю 3033 грн. 33 коп., сумку для ноутбуку марки «Dicota Base», вартістю 250 грн. 00 коп., фрезер для манікюру марки «JSDA» моделі -GD5500 . вартістю 2366 грн. 67 коп., ультрафіолетову лампу для манікюру «Y.R.E» моделі «818», вартістю 190 грн. 00 коп., настільну лампу BUKO ВК069, вартістю 236 грн. 68 коп., спортивну сумку MagDa, вартістю 253 грн. 33 коп., належні ОСОБА_9 , після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 6330 грн. 01 коп. (шість тисяч триста тридцять гривень 01 коп.)
Крім того, під час досудового розслідування встановлено що 18.10.2018 року, приблизно о 10 год. 00 хв. ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_10 та потерпілим ОСОБА_11 знаходились поряд з торговим павільйоном розташованим біля будинку № 10 по вулиці Лермонтова в місті Марганець Дніпропетровської області та розпивали спиртні напої. Під час спілкування ОСОБА_11 почав телефонувати по мобільному телефону марки «Samsung», моделі «GT- E 1150і». В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на заволодіння вказаним телефоном.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, ОСОБА_8 18.10.2018 року приблизно о 10 год 10 хв., ввівши в оману ОСОБА_11 під приводом необхідності зателефонувати, отримав від потерпілого, який надав добровільну згоду на це, телефон марки «Samsung», моделі «GT- E 1150і», належний останньому та створивши видимість розмови, скориставшись тим, що останній відвернувся, побіг з ним та зник з місця пригоди, заволодівши таким чином вказаним мобільним телефоном та спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 300 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, посилається на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, яке виразилось в тому, що суд у вироку не виклав обвинувачення, яке визнав доведеним, а лише навів обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_8 обвинувачується органом досудового розслідування.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 та просив її задовольнити в повному обсязі, вирок суду вважав таким, що ухвалений з істотними порушеннями вимог КПК України і просив його скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 3 КПК України суд першої інстанції - районний, районний у місті, міський та міськрайонний суд, який має право ухвалити вирок або постановити ухвалу про закриття кримінального провадження;
Відповідно до ч. 1 ст. 30 КПК України у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.
За змістом ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: 1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; 2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; 3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; 4) чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші питання.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Так, апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним по епізоду незаконного заволодіння мобільного телефону марки «Samsung», моделі «GT- E 1150і», який належить потерпілому ОСОБА_11 із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Судом першої інстанції зазначено у вироку формулювання «під час досудового розслідування встановлено…», що слід розцінювати, як викладення у вироку лише обставин кримінального правопорушення у вчиненні якого ОСОБА_8 обвинувачувався органом досудового розслідування по епізоду незаконного заволодіння майном, яке належить потерпілому ОСОБА_11 .
Вищезазначене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, що перешкодило суду ухвалити законне рішення, і є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з огляду на положення ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказані порушення процесуального закону та ухвалити рішення по суті справи.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Виходячи з наведеного, колегія суддів доходить висновку про необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені недоліки та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення,з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4