Номер провадження: 11-кп/813/784/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції під час трансляції з ДУ «Південна виправна колонія № 51» клопотання захисника ОСОБА_8 , в інтересах засудженого ОСОБА_9 , про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали Суворовського районного суду м. Одеси від 04.10.2017 року, якою приведений у відповідність до законодавства України вирок Ленінського районного суду м. Костроми Російської Федерації від 11.04.2016 року, стосовно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Відповідно до оскарженої ухвали суду, вирок Ленінського районного суду м. Костроми від 11.04.2016 року, яким ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.229.1 та ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ, із застосуванням ст.64 КК РФ, та на підставі ч. 3 ст. 69 КК РФ за сукупністю злочинів шляхом часткового складання злочинів остаточно призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі в виправній колонії суворого режиму, був приведений у відповідність до законодавства України.
Оскарженою ухвалою було задоволено клопотання Міністерства Юстиції України та визначено вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна та за ч. 1 с. 15, ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9 остаточне покарання, шляхом часткового складання злочинів у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 14.10.2015 року з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VIII від 26.11.2015 року) відповідно до яких зараховано ОСОБА_9 в строк відбування основного покарання час його попереднього ув`язнення та перебування під вартою з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Прийняте рішення суд обґрунтував тим, що ОСОБА_9 є громадянином України, останнє відоме місце проживання останнього на території України, вирок суду Російської Федерації, яким він був засуджений набрав законної сили, а сам засуджений виявив бажання та згоду на передачу його для подальшого відбування покарання на території України.
Крім того, судом встановлено, що діяння, передбачене ч. 3 ст. 229.1 КК РФ за вчинення якого засуджено ОСОБА_9 , згідно кримінального законодавства України є злочином, передбаченим ч.2 ст.305 КК України за кваліфікуючими ознаками контрабанда наркотичних засобів, тобто їх переміщення через митний кордон України поза митним контролем, вчинене за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах, за яке українським законодавством передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від восьми до десяти років з конфіскацією майна.
Також, діяння, передбачене ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 КК РФ, за вчинення якого засуджено ОСОБА_9 , згідно кримінального законодавства України є злочином, передбаченим ч.1 ст.15, ч.2 ст.307 КК України за кваліфікуючими ознаками замах на вчинення злочину, а саме незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах, за яке передбачене покарання у вигляді позбавленням волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На зазначену ухвалу суду, захисником ОСОБА_8 , в інтересах засудженого ОСОБА_9 , була подана апеляційна скарга, в якій він стверджує, що ухвала суду винесена з порушенням норм матеріального права, а саме в частині призначеного розміру покарання з таких підстав.
В апеляційній скарзі зазначено, що:
- суд РФ при визначенні ОСОБА_9 розміру покарання керувався ст. 64 КК РФ, що відповідає нормам ст. 69 КК України, які суд України не врахував і не призначив ОСОБА_9 остаточно основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті), зокрема у даному випадку 6 років.
На підставі наведеного, захисник просить змінити ухвалу суду та вирок Ленінського районного суду м. Костроми РФ відносно ОСОБА_9 привести у відповідність із законодавством України про кримінальну відповідальність з урахуванням вимог ст. 69 КК України і призначити ОСОБА_9 остаточне покарання, нижче від найнижчої межі, 6 років, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Крім того, захисник просить поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали суду, оскільки судове засідання відбулося без участі засудженого ОСОБА_9 , судове рішення йому було вручено під підпис лише 22.02.2019 року, а інформацію з даного питання йому було повідомлено усно установою відбування покарання під час його етапування до України, у зв`язку з чим ОСОБА_9 не мав можливості своєчасно подати апеляційну скаргу.

Позиції учасників судового розгляду.

В судовому засіданні захисник та засуджений підтримали клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, та просили його поновити, зазначивши що засуджений ОСОБА_9 не був присутній у судовому засіданні суду першої інстанції, а тому строк апеляційного оскарження ухвали районного суду був пропущений з поважних причин.
Прокурори заперечували проти задоволення клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції та наголосили, що згідно вимогам ч. 7 ст. 610 КПК України зазначена ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку органом, що подав клопотання, особою, щодо якої вирішено питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, та прокурором. Одночасно прокури вважали, що захисник не вправі подати апеляційну скаргу на вказану ухвалу суду в інтересах засудженого.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Частина 1 статті 117 КПК України передбачає, що пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.
Відповідно до ст.24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим кодексом.
Статтею 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» гарантується право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
При цьому, пунктом 2 ч.2 ст.395 КПК України передбачено, що апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на інші ухвали суду першої інстанції - протягом семи днів з дня її оголошення.
Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому ст.382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Оскаржувана ухвала Суворовського районного суду м. Одеси була постановлена 04.10.2017 року, при цьому засуджений ОСОБА_9 та його захисник не були присутніми в судовому засіданні в суді першої інстанції.
В матеріалах провадження відсутні будь-які відомості про те коли саме засуджений ОСОБА_9 отримав копію повного тексту оскаржуваної ухвали від 04.10.2017 року.
Разом з тим, апеляційним судом не можуть прийняті до уваги заперечення прокурорів щодо задоволення клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції з посиланням на ч. 7 ст. 610 КПК України з огляду на таке.
Згідно п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право: на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.
Відповідно до ч. 3 ст. 43 КПК України, виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження, що відповідає також вимогам ст. 46 КПК України.
Таким чином, викладені обставини свідчать про те, що засуджений ОСОБА_9 ніяким чином не може бути позбавлений права на захист, зокрема отримувати правову допомогу захисника.За таких обставин, з метою забезпечення права засудженого ОСОБА_9 на доступ до суду, яке випливає з п.1 ст.6 Європейської конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» і є невід`ємною частиною права на справедливий судовий розгляд, апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали Суворовського районного суду м. Одеси від 04.10.2017 року захисником був пропущений з поважних причин та підлягає поновленню.
Керуючись ст.ст. 117, 350, 376, 395, 401, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Клопотання захисника ОСОБА_8 , в інтересах засудженого ОСОБА_9 , про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали Суворовського районного суду м. Одеси від 04.10.2017 року, якою приведений у відповідність до законодавства України вирок Ленінського районного суду м. Костроми Російської Федерації від 11.04.2016 року, стосовно ОСОБА_9 - задовольнити.
Відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , в інтересах засудженого ОСОБА_9 , на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 04.10.2017 року, якою приведений у відповідність до законодавства України вирок Ленінського районного суду м. Костроми Російської Федерації від 11.04.2016 року, стосовно ОСОБА_9 .
У відповідності до вимог ст.401 КПК України провести підготовку до апеляційного розгляду: надати прокурору копію ухвали про відкриття апеляційного провадження, копію апеляційної скарги, інформацію про права та обов`язки.
Призначити судовий розгляд апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , в інтересах засудженого ОСОБА_9 , на 12 год. 00 хв. 02 квітня 2019 року в залі №12 Одеського апеляційного суду за адресою: м. Одеси, вул. Івана та Юрія Лип, 24-а.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4