Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

13 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000064 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки с. Великополовецьке Сквирського району Київської області,

громадянки України, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.3 ст.191КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 грудня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18.12.2018 року ОСОБА_7 визнана винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.190, ч.3 ст.191 КК України і їй призначено покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

________________________________

Справа № 11-кп/824/1176/2019
Категорія: ч.1 ст.190, ч.3 ст.191 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1

- за ч.3 ст.191 КК України 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями, на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями, на строк 2 роки та штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який виконувати окремо.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнена від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями, на строк 2 роки, з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, і на неї покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування завданих матеріальних збитків на користь ОСОБА_9 3 326 гривень 60 копійок, на користь ОСОБА_10 5 116 гривень.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.3 ст.191 КК України, і призначити їй покарання: за ч.1 ст.190 КК України штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень; за ч.3 ст.191 КК України 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями, на строк 2 роки; на підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями, на строк 2 роки та штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який виконувати окремо. Також прокурор просить на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на підставі ст.76 КК України покласти на неї такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченої та правильність кваліфікації її дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, звільнивши обвинувачену від відбування з випробуванням як основного, так і додаткового покарання, що за змістом цієї норми не допускається. З наведених підстав також вважає, що призначене ОСОБА_12 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченої і захисника, які поклалися на розсуд суду; провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 заволоділа чужим майном шляхом зловживання довірою, а також повторно привласнила чуже майно, яке було їй ввірено, за наступних обставин.
30 грудня 2014 року близько 13 години ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_3 , з метою отримання інформації про строки видачі грошового кредиту зателефонувала ОСОБА_7 , з якою від імені ПП Фінвесткор 9 жовтня 2014 року уклала договір № 070766 про отримання грошового кредиту в розмірі 15 000 гривень.
ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що станом на 30 грудня 2014 року вона вже не являється працівником ПП Фінвесткор, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , яка звернулась до неї як до працівника вказаного підприємства, шляхом зловживання довірою повідомила неправдиву інформацію про те, що для отримання кредиту необхідно заплатити страховий внесок в розмірі 1 320 гривень на картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ ПриватБанк на ім`я ОСОБА_7
ОСОБА_9 , добросовісно помиляючись у правдивості слів та дій ОСОБА_7 , того ж дня о 13 годині 56 хвилин, перебуваючи в Узинському відділенні Київського ГРУ за адресою: Київська область, Білоцерківський район, м. Узин, вул. Поповича, 2/23, внесла на картковий рахунок № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 1 326 гривень 60 копійок (6 гривень 60 копійок комісії банку). Після цього ОСОБА_7 заволоділа коштами ОСОБА_9 в сумі 1 320 гривень, якими розпорядилася на власний розсуд, заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на суму 1 326 гривень 60 копійок.
Крім того, відповідно до наказу № 11к від 23.02.2015 ПП ІНКОМ-Б.С. ОСОБА_7 з 23 лютого 2015 року була призначена на посаду менеджера з адміністративної діяльності вказаного підприємства.
Згідно з посадовою інструкцією менеджера з адміністративної діяльності ПП ІНКОМ-Б.С. ОСОБА_7 зобов`язана:
- надавати інформаційно-консультаційні роз`яснення щодо умов договору та додатків до нього про приділення сертифікатів для відділу програми ІНКОМ-Б.С. фізичним та юридичним особам, які в цьому зацікавлені, та особам, які вже набули статусу замовника відділу програми ІНКОМ-Б.С.;
- підписувати договір та додатки до нього на підставі доручення, виданого директором, попередньо пересвідчившись в особі та повноваженнях контрагента при підписанні угоди;
- надавати консультацію по оформленню договору та додатків до нього, розміру оплати за юридичний супровід та застави згідно графіків розрахунку та комісійних;
- добросовісно, своєчасно та якісно виконувати всі покладені на нього обов`язки;
- нести відповідальність за матеріальні цінності, що знаходяться на підприємстві, зокрема, в консультативному центрі.
ОСОБА_13 , виконуючи обов`язки відповідно до займаної посади, 31 березня 2015 року близько 12 години, перебуваючи в приміщенні консультативного центру ПП ІНКОМ-Б.С. за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Гагаріна, 5, оф. 2, повторно, шляхом обману, скориставшись перевагами своєї посади, вирішила заволодіти коштами ОСОБА_14 , який прийшов до зазначеної установи дізнатися про строки отримання кредиту за договором № 1073 про надання послуг з оформлення договору та включення до фінансового проекту Доступний кредит від 23.03.2015. ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_15 неправдиву інформацію про те, що йому необхідно сплатити кошти в розмірі 1 250 гривень у податкову інспекцію, так як кредитні кошти ОСОБА_14 без сплати цієї суми не можуть бути перераховані на його рахунок. При цьому вказану суму ОСОБА_7 запропонувала передати їй, так як вона самостійно їх сплатить на певний рахунок. ОСОБА_16 , добросовісно помиляючись у правдивості слів та дій ОСОБА_13 , довіряючи тій посаді, що вона займала, передав грошові кошти в сумі 1 250 гривень, які вона привласнила та використала на власні потреби.
Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи злочинну діяльність, перебуваючи на посаді менеджера з адміністративної діяльності та виконуючи обов`язки відповідно до займаної посади, 10 квітня 2015 року близько 16 години, знаходячись в приміщенні консультативного центру ПП ІНКОМ-Б.С., повторно, шляхом обману, скориставшись перевагами своєї посади, вирішила заволодіти коштами ОСОБА_9 , яка прийшла до зазначеної установи отримати кредит в розмірі 20 000 гривень. ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_9 неправдиву інформацію про те, що для оформлення кредиту необхідно сплатити кошти в розмірі 3 000 гривень, і запропонувала вказану суму передати їй, так як вона сама внесе їх на відповідний рахунок. ОСОБА_9 , добросовісно помиляючись у правдивості слів та дій ОСОБА_7 , довіряючи тій посаді, що вона займала, передала їй грошові кошти в сумі 2 000 гривень. Наступного дня близько 10 години ОСОБА_9 передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1 000 гривень, які вона привласнила та використала на власні потреби, заподіявши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 3 000 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи злочинну діяльність, перебуваючи на посаді менеджера з адміністративної діяльності та виконуючи обов`язки відповідно до займаної посади, 24 квітня 2015 року близько 10 години, знаходячись в приміщенні консультативного центру ПП ІНКОМ-Б.С., повторно, шляхом обману, скориставшись перевагами своєї посади, вирішила заволодіти коштами ОСОБА_14 , який прийшов до зазначеної установи дізнатися про строки отримання кредиту за договором № 1073 про надання послуг з оформлення договору та включення до фінансового проекту Доступний кредит від 23.03.2015. ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_15 неправдиву інформацію про те, що йому необхідно сплатити кошти в розмірі 600 гривень як страховий внесок. При цьому вказану суму ОСОБА_7 запропонувала передати їй, так як вона самостійно їх сплатить на певний рахунок. ОСОБА_16 , добросовісно помиляючись у правдивості слів та дій ОСОБА_13 , довіряючи тій посаді, що вона займала, передав грошові кошти в сумі 600 гривень, які вона привласнила та використала на власні потреби, заподіявши ОСОБА_15 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи злочинну діяльність, перебуваючи на посаді менеджера з адміністративної діяльності та виконуючи обов`язки відповідно до займаної посади, 28 квітня 2015 року, повторно, шляхом обману, скориставшись перевагами своєї посади, вирішила заволодіти коштами ОСОБА_10 , з якою ПП ІНКОМ-Б.С. уклало договір № 1331 про надання послуг з оформлення договору та включення до фінансового проекту Доступний кредит від 22.04.2015. ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_10 неправдиву інформацію про те, що для отримання кредиту необхідно сплатити комісію в розмірі 2 000 гривень, які перерахувати на картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ ПриватБанк на ім`я ОСОБА_7 . ОСОБА_10 , добросовісно помиляючись у правдивості слів та дій ОСОБА_7 , довіряючи тій посаді, що вона займала, того ж дня о 12 годині 15 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Біла Церква, вул. Таращанська, 161, через термінал самообслуговування перевела кошти в розмірі 1 998 гривень на вказаний рахунок, після чого ОСОБА_7 їх привласнила та використала власні потреби.
Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи злочинну діяльність і перебуваючи на посаді менеджера з адміністративної діяльності та виконуючи обов`язки у відповідності до займаної посади, 30 квітня 2015 року близько 10 години, перебуваючи в приміщенні консультативного центру ПП ІНКОМ-Б.С., повторно шляхом обману, скориставшись перевагами своєї посади, вирішила заволодіти коштами ОСОБА_17 , яка прийшла до зазначеної установи отримати в кредит в розмірі 10 000 гривень. ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_17 неправдиву інформацію про те, що центральне відділення ПП ІНКОМ-Б.С. дозволило оформити документи на отримання кредиту ОСОБА_17 в розмірі 10 000 гривень за умови відкриття останньою депозиту на 1 000 гривень. При цьому вказану суму ОСОБА_7 запропонувала передати їй, так як вона нібито зможе сама відкрити депозитний рахунок у ПАТ ПриватБанк і внесе на нього кошти. ОСОБА_17 , добросовісно помиляючись у правдивості слів та дій ОСОБА_7 , довіряючи тій посаді, що вона займала, передала грошові кошти в сумі 1 000 гривень, які вона привласнила та використала на власні потреби, заподіявши ОСОБА_17 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи злочинну діяльність і перебуваючи на посаді менеджера з адміністративної діяльності та виконуючи обов`язки у відповідності до займаної посади, 15 травня 2015 року близько 11 години, перебуваючи в приміщенні консультативного центру ПП ІНКОМ-Б.С., повторно шляхом обману, скориставшись перевагами своєї посади, вирішила заволодіти коштами ОСОБА_10 , яка прийшла до зазначеної установи дізнатися про строки отримання кредиту за договором № 1331 про надання послуг з оформлення договору та включення до фінансового проекту Доступний кредит від 22.04.2015. ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_10 неправдиву інформацію про те, що для отримання кредиту необхідно сплатити кошти в розмірі 3 600 гривень на картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ ПриватБанк на ім`я ОСОБА_18 . ОСОБА_10 , добросовісно помиляючись у правдивості слів та дій ОСОБА_7 , довіряючи тій посаді, що вона займала, того ж дня об 11 годині 39 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Біла Церква, пров. Гоголя, 23-а, через термінал самообслуговування перевела кошти в розмірі 3 618 гривень (18 гривень 82 копійки комісії банку) на вказаний рахунок, після чого ОСОБА_7 кошти в сумі 3 599 гривень 18 копійок привласнила та використала на власні потреби, заподіявши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 3 618 гривень.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.1 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство); та за ч.3 ст.191 КК України привласнення чужого майна, яке було ввірено особі, вчинене повторно.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

У відповідності з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, яким відповідно до положень п.24 ч.1 ст.3 КПК України є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що, розглядаючи кримінальне провадження, суд першої інстанції не забезпечив його фіксування за допомогою технічних засобів.

У справі містяться два технічних носія інформації із зафіксованим підготовчим судовим засіданням 11.01.2018, яке було відкладено, та судовим засіданням 18.12.2018 року, коли була допитана обвинувачена, суд прийняв рішення про розгляд кримінального провадження і застосуванням положень ч.3 ст.349 КПК України, відбулися судові дебати і обвинуваченій було надано останнє слово.

Інші судові засідання, які відбувалися 29.01.2018, 02.02.2018, 22.02.2018, 02.04.2018, 11.05.2018, 25.06.2018, 18.07.2018, 07.08.2018, 31.10.2018, в тому числі підготовче судове засідання, початок судового розгляду, допит потерпілих, а також оголошення вироку 18.12.2018 року на технічному носії інформації не зафіксовані.

Крім того, як зазначено у вироку, кримінальне провадження у суді першої інстанції розглядалося із застосуванням положень ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що після оголошення обвинувачення, роз`яснення його суті та з`ясування, чи визнає ОСОБА_7 себе винною і чи визнає цивільні позови, судом було прийнято рішення про визначення обсягу доказів, які підлягають дослідженню, та встановлено порядок їх дослідження. Більш конкретна інформація у кримінальному провадженні відсутня, оскільки вона не знайшла своє відображення в журналі судового засідання, а технічний носій інформації, як вказано раніше, відсутній. Між тим, під час судового провадження допитувалися потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , свідок ОСОБА_19 , що свідчить про те, що підстави для визнання недоцільним обставин кримінального провадження були відсутні.

Після дослідження цих доказів обвинувачена подала заяву, в якій зазначила, що вину визнає повністю, і після її допиту суд за пропозицією прокурора змінив порядок дослідження доказів і застосував положення ч.3 ст.349 КПК України, не роз`яснивши ОСОБА_20 правові наслідки їх застосування.

До того ж, визнання недоцільним дослідження доказів щодо обставин кримінального провадження не узгоджується з попередніми процесуальними рішеннями та діями суду, який вже дослідив певний обсяг доказів, а тому мав викласти їх у вироку та дати їм відповідну оцінку.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження, які виразилися у незабезпеченні фіксування судового провадження технічними засобами та недотриманні вимог закону при застосуванні положень ч.3 ст.349 КПК України, що перешкодило ухвалити законний та обґрунтований вирок, відповідно до вимог ст.ст.411, 412, 415 КПК України є підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

При цьому колегія суддів зауважує, що, викладаючи в обвинувальному акті формулювання обвинувачення за ч.3 ст.191 КК України, прокурор зазначив про привласнення ОСОБА_7 чужого майна, яке було їй ввірено, яким може бути лише майно, що знаходилося у винної особи на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання, даних про що висунуте обвинувачення не містить. Одночасно з цим у формулюванні обвинувачення йдеться про те, що ОСОБА_7 заволодівала коштами потерпілих шляхом обману, повідомляючи їм неправдиву інформацію, і що потерпілі добросовісно помилялись у правдивості її слів і довіряли її посаді. З огляду на такі дії обвинуваченої, формулювання висунутого обвинувачення не узгоджується з правовою кваліфікацією, що також залишилося поза увагою суду першої інстанції.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, враховуючи те, що суд звільнив її від відбування додаткового покарання з випробуванням, то згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим, при новому судовому розгляді, за умови підтвердження обсягу обвинувачення, за наявності таких саме даних про особу винної, а також інших обставин, які мають враховуватися при призначенні покарання, у разі, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання, суду належить врахувати положення ч.1 ст.75 КК України. Вказана норма містить вичерпний перелік покарань, від відбування яких особа може бути звільнена з випробуванням, в якому покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю відсутнє, на що прокурор слушно вказує в апеляційній скарзі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3