ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/372/18 Справа № 208/476/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні № 0002589 стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 16 серпня 2016 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 жовтня 2018 року: ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;
за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки;
за ч. 2 ст. 187 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточну міру покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2016 року за сукупністю злочинів, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 26.12.2015 р. до 20.06.2017 року включно, із розрахунку передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 - одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 до дня набрання вироком законної сили із розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК в редакції закону від 18.05.2017 року - одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно; за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно; у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій, за наступних обставин.
Повторно, 18 грудня 2015 року, в денний час доби (більш точний час в ході проведення досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_6 , який перебував за місцем свого тимчасового мешкання, в орендованій у ОСОБА_9 , квартирі АДРЕСА_3 , реалізовуючи свій раптовий протиправний умисел, спрямований на таємне, шляхом вільного доступу, із корисливого мотиву викрадення чужого майна, а саме бойлеру "Ariston SG-80" діючи умисно, цілеспрямовано, цілковито усвідомлюючи протиправний та таємний характер свого діяння та розуміючи при цьому, що своїми діями здійснює незаконне, безоплатне вилучення майна поза волею власника, взяв зазначений бойлер з місця його знаходження та виніс його з цієї квартири, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму в розмірі 1 899 грн.
Крім того, повторно, 18 грудня 2015 року приблизно о 21 годині 15 хвилин (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_6 , перебуваючи на перехресті провулка Залізничного та вулиці Горького в місті Дніпродзержинську, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , який прямував по АДРЕСА_4 , та при цьому у руці тримав належний йому мобільний телефон "Samsung GT-E1150i" ІMEI НОМЕР_1 вартістю 137 гривень. В цей момент у ОСОБА_6 виник раптовий протиправний умисел, спрямований на відкрите, із корисливого мотиву, викрадення у ОСОБА_10 зазначеного мобільного телефону. Реалізовуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_6 , підійшов ззаду до ОСОБА_10 та гукнув останнього, від чого він розвернувся обличчям до ОСОБА_6 , який діючи умисно, цілеспрямовано, цілковито усвідомлюючи протиправний та відкритий характер свого діяння, застосовуючи до ОСОБА_10 насилля, що не є небезпечним для його життя та здоров`я, наніс один удар лівою рукою по руці ОСОБА_10 , в якій він тримав мобільний телефон, внаслідок чого останній впустив його на землю. Після чого, ОСОБА_6 схопив зазначений мобільний телефон з землі, та побіг по провулку Залізничному в напрямку вулиці Кіма в місті Дніпродзержинську, зникнувши таким чином з місця скоєння кримінального правопорушення, а незаконно отриманим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 137 грн.
26 грудня 2015 року приблизно о 10 годині 30 хвилин (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_6 перебуваючи біля приміщення СЗШ №35 міста Дніпродзержинська, що розташована за адресою: місто Дніпродзержинськ, вулиця Куйбишева, 162, побачив ОСОБА_11 , який в руках ніс належну йому сосну. В цей момент у ОСОБА_6 виник раптовий протиправний умисел, направлений на вчинення нападу, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_11 з метою заволодіння зазначеною вище сосною. ОСОБА_6 , тримаючи у руках ніж, направився до ОСОБА_11 , який держав в руках зазначену сосну, та погрожуючи застосуванням зазначеного ножа, став вимагати від останнього передати йому зазначену сосну. Сприймаючи погрозу ножем як реальну, ОСОБА_11 , побоюючись за своє життя та здоров`я, кинув сосну та відійшов від неї приблизно на 5 метрів, а ОСОБА_6 , взявши її у руки та разом із нею пішов на територію СЗШ №35 міста Дніпродзержинська, де з поля зору потерпілого зник, залишивши таким чином місце вчинення кримінального правопорушення, спринивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 35 гривень.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що вирок незаконний, оскільки призначений йому перекладач не був присутнім в судовому засіданні під час його винесення, що є порушенням ст. 52 КПК України. Не взято до уваги той факт, що потерпілий ОСОБА_12 при допиті від 20.10.2016 року заявив, що він бачив обвинуваченого в кайданках до моменту його впізнання, що суперечить вимогам ст. 228 КПК України. Крім того, у вироку не зазначено, що ОСОБА_12 при допиті заявив, що обвинувачений останньому не погрожував і нічого не вимагав. Вважає, що судом не досліджено в повному обсязі кримінальне провадження та не усунуті всі порушення, допущені під час досудового слідства, про які обвинувачений неодноразово заявляв в клопотаннях та скаргах.
Також просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з 26 грудня 2015 року до набрання вироку законної сили. Аналогічні вимоги обвинувачений ставить в доповненнях до апеляційної скарги. Крім того, вважає, що конфіскація його майна є недоцільною.
В останніх доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений частково не погоджується з винесеним вироком, а саме в частині зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання. Просить зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 26 грудня 2015 року до набрання вироку законної сили. Також не погоджується з вироком в частині конфіскації його майна.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого в частині зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, а від інших доводів та вимог апеляційної скарги відмовилися та просили зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 26 грудня 2015 року до набрання вироку законної сили.
В судовому засіданні прокурор вважав вирок законним та обґрунтованим, а щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в частині зарахування строку його попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання просив розглянути у відповідності до вимог закону.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги лише в частині зарахування строку його попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання, висновки суду першої інстанції про доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, вид та міра покарання в апеляційному порядку не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Згідно ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином з огляду на наступне.
Згідно ст. 72 ч. 5 (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, який набув чинності 24 грудня 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення, крім іншого, включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінальної справи.
Відповідно до Закону України № 2046- VIII від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», ст.72 ч.5 КК України викладена у новій редакції, яка діяла на момент ухвалення Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області вироку та чинна на даний час.
Вимогами вказаного Закону, що набрав чинності 21.06.2017 року, передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Згідно вироку, судом першої інстанції ОСОБА_6 зараховано у строк покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 26.12.2015 року до 20.06.2017 року включно із розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 18.05.2017 року як один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Водночас, відповідно до правових висновків, які містяться в Постанові Великої Палати Верховного Суду в справі № 663/537/17 від 29.08.2018 року «п. 103. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII ».
У п. 105 даних правових висновків зазначено, що « Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст 72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі».
З матеріалів кримінального провадження слідує, що злочини обвинуваченим ОСОБА_6 вчинено 18 грудня 2015 року, а 26 грудня 2015 року його було затримано в порядку ст. 208 КПК України, та відповідно до ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 28 грудня 2015 року стосовно останнього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Враховуючи вищенаведене та з огляду на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги обґрунтованими, а тому до обвинуваченого під час зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання слід застосовувати ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 слід задовольнити, а вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року змінити та у відповідності до вимог ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення у строк покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_6 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 грудня 2015 року по 08 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти негайно в залі суду у зв`язку з повним відбуттям покарання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

___________________ ___________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4