Номер провадження: 11-кп/813/107/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 26.10.2017 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році»,-
встановив:
оскаржуваною ухвалою суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше неодноразово судимому, а останній раз засудженого та відбуваючого покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 08.12.2016 року за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, до 6 років позбавлення волі,-

відмовлено в задоволенні клопотання про застосування відносно нього Закону України «Про амністію у 2016 році», у зв`язку із тим, що ОСОБА_8 раніше неодноразове був засуджений, у тому числі за вчинення умисних тяжких злочинів, та відповідно до п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» до нього не може бути застосована амністія.
Не погоджуючись з ухвалою суду, засуджений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду, як незаконну та застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році», посилаючись на порушення його прав, у зв`язку з тим що суд не прийняв до уваги стан його здоров`я, а також розглянув справу за відсутністю його захисника.
Заслухавши суддю-доповідача; засудженого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили ухвалу суду скасувати та задовольнити клопотання засудженого; прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу суду першої інстанції скасувати, а клопотання засудженого направити на новий судовий розгляд; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, судові рішення суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як зазначено у п. п. 1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: 1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; 2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного перегляду ухвали районного суду були встановлені неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування ухвали суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши ухвалу, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи засудженого про неповноту судового розгляду є обґрунтованими, з огляду на таке.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, як на підставу відмови в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про застосування відносно нього дії Закону України «Про амністію у 2016 році», послався на те, що ОСОБА_8 раніше неодноразове був засуджений, у тому числі за вчинення умисних тяжких злочинів, та відповідно до п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких злочинів.
Проте, засуджений ОСОБА_8 звернувся до суду першої інстанції із клопотанням про застосування до нього Закон України «Про амністію у 2016 році» на підставі наявності у нього хвороби, що підтверджується його клопотанням та поясненнями наданими ним у суді першої інстанції.
Однак, судом не було зроблено жодного запиту до медичної частини ДУ «ОВК (№14)» щодо стану здоров`я ОСОБА_8 та його хвороби.
Крім того, суд першої інстанції не витребував з ДУ «ОВК (№14)» особисту справу засудженого ОСОБА_8 , а при розгляді клопотання останнього, обмежився лише довідкою про його судимості та формально послався на особисту справу засудженого ОСОБА_8 , яку взагалі не витребував та не вивчав.

Зазначені обставини також підтвердив прокурор у судовому засіданні апеляційного суду.

Таким чином, вищевказані обставини залишились поза увагою суду, клопотання засудженого ОСОБА_8 було розглянуто неповно та однобічно, внаслідок чого суд дійшов передчасного висновку щодо відмови в задоволенні клопотання засудженого про застосування відносно нього Закону України «Про амністію у 2016 році», в ухвалі не зазначив обставин та доводів, на підставі яких ОСОБА_8 звернувся з зазначеним клопотанням, та жодним чином не мотивував вказане у своєму рішенні.

Зазначені порушення є безумовною підставою для скасування ухвали суду першої інстанції.

За відсутністю особистої справи засудженого ОСОБА_8 та даних з медичної частини ДУ «ОВК (№14)» щодо стану його здоров`я суд взагалі не мав можливості повно, всебічно та об`єктивно розглянути клопотання засудженого ОСОБА_8 , у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що висновок суду про відмову у задоволенні клопотання, враховуючи вищезазначені порушення, допущені під час розгляду клопотання, є передчасним і не узгоджується з підставами, зазначеними у клопотанні.

На переконання апеляційного суду, суди першої інстанції не повинні формально підходити до розгляду таких клопотань та приймати рішення без наявності повних та відповідних відомостей щодо засуджених.

Відповідно до положень ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст. 59, 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.

Крім того, однією із основних засад кримінального провадження, згідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, є забезпечення права на захист. Значення цієї засади відображено у ч.2 ст.20 цього Кодексу, яка передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст. 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997року.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006року, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011року та №5463-V1 від 16.10.2012року, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Кожен обвинувачений має право використовувати ефективну юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Відповідно до ч. 3 ст. 43 КПК України, виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.

Згідно ч. 2 ст. 345 КПК України, після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Однак, всупереч зазначеним вимогам, судом першої інстанції засудженому ОСОБА_8 не були повідомлені та роз`яснені його права та обов`язки, а головуючим не була з`ясована думка останнього щодо зрозумілості ним його прав та обов`язків, що підтверджується журналом судового засідання від 26.10.2017 року (а.с. 5-6).

Таким чином, судом першої інстанції не були виконанні вимоги ст. 345 КПК України, чим були суттєво порушені права засудженого ОСОБА_8 на захист, оскільки останньому взагалі не було роз`яснено, що він має право мати захисника, що на думку апеляційного суду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.

Таким чином, апеляційним судом беззаперечно встановлено, що районний суд не забезпечив в повній мірі права засудженого на справедливий розгляд справи щодо нього, яке є найважливішим принципом міжнародного права та КПК України.

Такі дії районного суду не відповідають вимогам кримінального процесуального кодексу України та суперечать практиці Європейського суду з прав людини, яка підлягає обов`язковому застосуванню під час судового провадження.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, повага до людської гідності та забезпечення права на захист.

З огляду на вимоги ст.ст. 2, 7, 9 КПК України, з урахуванням невиконання вимог кримінального процесу в частині забезпечення обвинуваченого права на захист при розгляді справи, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Встановлені апеляційним судом порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав засудженого та недотримання визначеної законом процедури судочинства, свідчать про неналежний розгляд клопотання засудженого ОСОБА_8 по суті, що унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ч.1 ст.412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними та такими, що тягнуть за собою скасування ухвали.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлені й інші порушення кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового оскарженого рішення суду.

Так, відповідно до п. 5 ст. 539 КПК України, у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що судом першої інстанції про час та місце розгляду клопотання засудженого, взагалі не була повідомлена установа виконання покарань, де засуджений ОСОБА_8 відбуває покарання за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 08.12.2016 року, зокрема ДУ «ОВК (№14)», у зв`язку з чим представник установи виконання покарань не був присутній у судовому засіданні суду першої інстанції.
Зазначені порушення також свідчать про неналежний розгляд районним судом клопотання засудженого ОСОБА_9 по суті, що унеможливлювало ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ч. 1 ст. 412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними та такими, що тягнуть за собою скасування ухвали.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України, що регламентовано положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
З огляду на вищенаведене та практику Європейського суду з прав людини, враховуючи те, що встановлені апеляційним судом порушення не можуть бути усунені в порядку апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу районного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки в матеріалах справи відсутні необхідні відомості, які б давали можливість суду апеляційної інстанції прийняти рішення по суті клопотання засудженого.
За таких обставин, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України, належним чином перевірити доводи клопотання, дати на них вичерпні відповіді, та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду засуджений ОСОБА_8 заявив, що відбуваючи покарання у ДУ «ОВК (№14)» страждає невиліковною хворобою, однак медичною частиною зазначеного виправної колонії, йому не надається належна медична допомога, що призводить до незадовільного стану його здоров`я.

Враховуючи обставини зазначеної справи та пояснення засудженого ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає необхідним довести до відома начальника ДУ «ОВК (№14)» про необхідність перевірки зазначеної заяви засудженого та вжиття заходів реагування.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 410, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 26.10.2017 року про відмову в задоволенні клопотання про застосування до засудженого ОСОБА_8 Закону України «Про амністію у 2016 році»- скасувати та призначити новий судовий розгляд клопотання засудженого ОСОБА_8 про застосування відносно нього Закону України «Про амністію у 2016 році»в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Довести до відома начальника ДУ «ОВК (№14)» про необхідність перевірки заяви засудженого ОСОБА_8 про його незадовільний стан здоров`я та відсутність надання йому належної медичної допомоги і необхідність вжиття заходів реагування.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4