УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/15334/18

Провадження №: 1-кс/755/6143/18

"12" листопада 2018 р.

м. Київ

слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , секретар судових засідань ОСОБА_2 , за участю слідчого ОСОБА_3 , розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні клопотання клопотання слідчого Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві ОСОБА_3 про арешт майна у рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006397 від 04.07.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, встановив:

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

До слідчого судді даного місцевого суду надійшло зазначене клопотання слідчого, яке погоджене з прокурором у кримінальному провадженні - прокурора Київської місцевої прокуратури № ОСОБА_4 про накладення арешту на майно, у рамках цього провадження, у зв`язку з здійсненням досудового розслідування у ньому та необхідністю встановлення обставин визначених ст.ст. 2, 91 КПК України при наявності на передумов визначених ст.ст. 132, 170 того ж Кодексу.

Встановлені обставини у ході розслідування цього кримінального провадження органом досудового розслідування та наведені заявником у клопотанні відомості на їх підтвердження щодо доцільності застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження
СВ Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві проводиться досудове розслідування у указаному кримінальному провадженні.

В ході проведення досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_5 є власником Товариства з обмеженою відповідальністю «Камчатська губернія», між яким і Публічними акціонерним товариством «Банк «Український капітал» було укладено кредитний договір №17к-16 від 26 лютого 2016 року та забезпечувальний договір іпотеки (від 26 лютого 2016 року укладений між Публічним акціонерним товариством «Банк «Український капітал» і фізичною особою ОСОБА_6 , посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 і зареєстрованим в реєстрі за №468) квартири, що належить ОСОБА_5 та ОСОБА_8 з дружиною на праві спільної приватної власності. Початкова сума кредиту у 2012 році складала 1 600 000 грн., а на дата перекредитування 26.02.2016р. тіло кредиту складало 815 000 грн. (екв. 30000 дол. США). До 26.05.2017р. суму боргу з врахуванням відсотків та пені склала 1 119000грн. (екв. 43000 дол. США). Між тим ринкова вартість квартири дорівнює не менше ніж сто тисячам доларів США (ріелтори оцінювали у 115000 дол. США). ОСОБА_5 здійснювались заходи щодо продажу зазначеної квартири з метою погашення боргу перед банком, проте внаслідок дій ОСОБА_9 ( НОМЕР_1 , ) та ОСОБА_10 ( НОМЕР_2 ), продаж квартир не відбувався внаслідок безпідставного накладення на неї арешту. 28 березня 2017 року зазначеним нотаріусом ОСОБА_11 було посвідчено і зареєстровано в реєстрі за №674 договір відступлення права вимоги, укладений між Публічним акціонерним товариством «Банк «Український капітал» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті фінанс груп», за умовами якого названа юридична особа набула за плату в сумі 780 000 грн. 00 коп. права вимоги виконання зобов`язань за кредитним договором № 17к-16 від 26 лютого 2016 р., а також за забезпечувальними щодо виконання встановлених ним зобов`язань іпотечним договором від 26 лютого 2016 р., укладеним між Публічним акціонерним товариством «Банк «Український капітал» і фізичною особою ОСОБА_8 (посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 і зареєстрованим в реєстрі за № 468), та договором поруки № 28 від 30 березня 2016 р., укладеним між Публічним акціонерним товариством «Банк «Український капітал» і громадянином України ОСОБА_5 . Того ж дня, 28 березня 2017 р., вказаним приватним нотаріусом ОСОБА_11 було посвідчено і зареєстровано в реєстрі за № 675 договір про відступлення права вимоги, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті фінанс груп» і ОСОБА_12 , за умовами якого названа фізична особа набула за плату в сумі 1 119 202 грн. 41 коп. права вимоги виконання зобов`язань за вже названими кредитним договором № 17к-16 від 26 лютого 2016 р., укладеним між Публічним акціонерним товариством «Банк «Український капітал» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Камчатська губернія», а також за забезпечувальними щодо виконання встановлених ним зобов`язань іпотечним договором від 26 лютого 2016 р., укладеним між Публічним акціонерним товариством «Банк «Український капітал» і фізичною особою ОСОБА_8 (посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_7 і зареєстрованим в реєстрі за № 468), і договором поруки № 28 від 30 березня 2016 р., укладеним між Публічним акціонерним товариством «Банк «Український капітал» і громадянином України ОСОБА_5 . Із змісту посвідчувальних написів, зроблених приватним нотаріусом ОСОБА_11 на названих договорах про відступлення права вимоги від 28 березня 2017 р. з`ясовується, що ним перевірено дієздатність та правоздатність осіб, які підписали ці правочини, зокрема: юридичної особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті фінанс груп» і фізичної особи - ОСОБА_12 . Проте, в цій частині зазначені посвідчувальні написи не відповідають дійсності, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті фінанс груп» не включене до державного реєстру фінансових установ і не має відповідного реєстраційного свідоцтва, а відтак і будь-якої ліцензії на проведення операцій на ринках фінансових послуг.Таким же чином, фізична особа ОСОБА_12 взагалі не є фізичною особою підприємцем, що має законне право на здійснення операцій з надання фінансових послуг. Отже, при вчиненні цих нотаріальних дій приватний нотаріус ОСОБА_11 не дотримався правил їх вчинення, встановлених вимогами норм ст. ст. 5, 7, ч. 4 ст. 44, ст. ст. 46-1, 46 та 49 Закону України « Про нотаріат», а також пункту 1 глави 5 розділу І Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5. Окрім цього, вказані договори про відступлення права вимоги від 28 березня 2017 р., оформлені з порушенням вимог законодавства, було використано приватним нотаріусом ОСОБА_11 для зміни особи іпотекодержателя за іпотечним договором від 26 лютого 2016 р., укладеним між Публічним акціонерним товариством «Банк «Український капітал» і фізичною особою ОСОБА_8 , спочатку на іпотекодержателя в особі Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Сіті фінанс груп», а потім на іпотекодержателя в особі фізичної особи ОСОБА_12 , про що ним було внесено відповідні зміни до державного реєстру прав.У подальшому, порушуючи норму ч. 1 ст. 22 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», приватний нотаріус на основі зазначених, неправомірно оформлених правочинів, здійснив державну реєстрацію права власності на предмет іпотеки на підставі вказаного договору іпотеки, що містив застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Цей факт засвідчують рішення приватного нотаріуса ОСОБА_11 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 35537357 від 06.06.2017 р., на підставі якого ним 26.05.2017 р. до реєстру внесено запис про державну реєстрацію, номер запису про право власності: 20768307, права приватної власності ОСОБА_12 на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 .Таким чином, в результаті зазначених дій і при безпосередній участі приватного нотаріуса ОСОБА_11 громадянином ОСОБА_12 у незаконний спосіб було привласнено нерухоме майно, що на праві приватної власності належить спільно власнику - ОСОБА_8 , ОСОБА_5 . 27 лютого 2018 р., після опівдня, приблизно о 13 годині 30 хвилин за київським часом, група невідомих осіб, напевно діючи за попередньою змовою, шляхом зламу замка вхідної двері проникла до зазначеного житла, в якому на той час мешкали і перебували ОСОБА_5 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та неповнолітня дочка громадянка України ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .Ніяких судових рішень, постанов державних виконавців, які були відсутні при цих подіях, ОСОБА_5 та членів родини не було надано.Враховуючи зазначене, є всі підстави вважати, що в діях невстановлених досудовим розслідуванням осіб присутній склад кримінального правопорушення передбачений ст. 190 КК України.

Позиція сторін
Слідчий групи слідчих слідчий Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_3 у судовому засіданні заявлене клопотання підтримав, просив задовольнити з підстав викладених у його мотивувальній частині.

В свою чергу, ураховуючи норми ч. 2 ст. 172 КПК України, яка регламентує, що клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна, слідчим суддею, з огляду на фактичні обставини на доводи наведені автором звернення у цьому з даного питання, визнано за можливе провести судовий розгляд клопотання без участі власника майна, та у ракурсі норм частини 1 тієї ж статті, статей 22, 26 зазначеного Кодексу у відсутність прокурора.

Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався у ракурсі встановлених обставин із даного питання

Слідчий суддя, перевіривши клопотання заявника на дотримання вимог Кримінального процесуального Кодексу України (далі КПК), приходить до наступного.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ч. 2 ст. 1 КПК України).

Відповідно ж до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт на майно накладається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Речовими доказами згідно ч. 1 ст. 98 КПК України є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

З урахуванням того, що необхідність арешту майна з ціллю досягнення тієї чи іншої мети з переліку визначених ч. 2 ст. 170 КПК України є можливим лише у разі наявності обставин визначних абз. 2 ч. 1 ст. 170 того ж Кодексу, яка передбачає, що завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

У цій ситуації, реальну можливість приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження грошових коштів у разі не застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження доведено не було.

Говорити проте, що дії учинені у рамках певних правочинів, тобто цивільно-правових відносин, сторонами цих правочинів, у певного нотаріуса без установлення, для прикладу у рамках правових процедур, у КАСУ про визнання дії нотаріуса щодо реєстрації в реєстрі певних даних неправомірними, передумов не має, бо вся структура законодавства України лежить на загальному припущенні, що державні органи, у тому числі нотаріуси, діють сумлінно. Дійсно, будь-яка державна політика або окремі заходи можуть мати «приховані цілі», і презумпція сумлінності є спростовною. Однак, заявники, стверджуючи, що їх права і свободи були обмежені з неправильною метою повинні переконливо довести, що реальною метою було не те ж саме, що проголошено (чи яку можна логічно вивести з контексту її дій). Простої підозри, що влада чи певна посадова особа використала свої повноваження для деяких інших цілей, окрім тих, які визначені законодавством, не достатньо, щоб довести протилежне.

До звернення додано тільки дійсно матеріали, які указують, що нотаріусом були учинені певні дії, але він їх має право вчиняти у ракурсі норм Закону України «Про нотаріат». Звернення не містить жодних доказів протиправності дій.

Також слід відмітити, що ст. 204 ЦК України передбачає презумпцію правомірності правочину, яка зводиться до того, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Як наслідок говорити про неправомірність правочину, у світлі фактичних обставин справи та матеріалів доданих до клопотання, у руслі указаних норм ЦК України некоректно.

Статтею 219 ЦК України визначені правові наслідки недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину та вони (наслідки) передбачають, що у разі недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину такий правочин є нікчемним. Суд може визнати такий правочин дійсним, якщо буде встановлено, що він відповідав справжній волі особи, яка його вчинила, а нотаріальному посвідченню правочину перешкоджала обставина, яка не залежала від її волі.

Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється (ст. 236 ЦК України).

У Постанові Пленуму Верховного суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" від 06.11.2009 N 10, яка вказує на те, що шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання (п.п. 17-19 ППВСУ).

Усе це, в своїй сукупності указує на те, що не є грунтовними за своєю суттю і фактичні обставини справи відображені у клопотанні, як «виклад фактичних обставин кримінального правопорушення», так як не указують на те, що таке правопорушення було реально учинено. При цьому слідчий суддя формуючи такий висновок обмежений лише матеріалами доданими до клопотання, і все, та саме така сукупність цих матеріалів, дає підстави для таких висновків саме у цей момент. Інакше кажучи це не указує про те, що подія кримінального правопорушення беззаперечно відсутня узагалі.

Сам по собі факт наявності постанови про визнання квартири речовим доказом не є ключовим фактором, адже якщо виходити з структурного змісту норми ч. 3 ст. 170 КПК України, то слідує, що при вирішенні питання про накладення арешту на майно з даних підстав, слідчий суддя самостійно перевіряє відповідність ознак майна критеріям, передбаченим ст. 98 указаного Кодексу, при цьому висновки слідчого судді не залежать від наявності у кримінальному провадженні постанови про визнання вказаного майна речовим доказом.

Тотожного висновку дійшов і апеляційний суд м. Києва в ухвалі від 30.05.2017 у справі № 752/4897/17 указавши, що при арешті майна з підстави визначеної п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України «висновки слідчого судді не залежать від наявності у кримінальному провадженні постанови про визнання вказаного майна речовим доказом» та у справі № 757/54015/17-к (ухвала від 11.10.2017), а саме зауваживши, що «наявність постанови про визнання майна, на яке орган досудового розслідування просить накласти арешт, речовими доказами у кримінальному провадженні, не встановлює обов`язок слідчого судді або суду у накладенні арешту на вказане майно. При накладенні арешту на майно з даних підстав, слідчий суддя самостійно перевіряє відповідність ознак майна критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, при цьому висновки слідчого судді не залежать від наявності у кримінальному провадженні постанови про визнання вказаного майна речовим доказом».

За таких обставин, слідчий суддя враховуючи правову підставу для арешту майна; наслідки арешту майна для інших осіб; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження приходить до висновку, що клопотання не підлягає задоволенню, оскільки відсутнє обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти з дотриманням відповідних положень національного законодавства та принципів верховенства права.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1-29, 131-132, 170-173, 309, 369-372, 376, 534 КПК України, слідчий суддя постановив:

у задоволенні клопотання слідчого Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві ОСОБА_3 про арешт майна у рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006397 від 04.07.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, відмовити.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя: ОСОБА_1