Провадження №11-кп/4812/69/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 286 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000327 за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_6 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 11 січня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопетрівка Снігурівського району Миколаївської області, громадянина України, який має неповну середню освіту, одруженого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, військовозобов`язаного, працюючого кочегаром в дошкільному навчальному закладі, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого -

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 286 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_9 ,
представник потерпілого ОСОБА_10 .

Зміст вироку суду першої інстанції.
Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 11 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на 1 (один) рік.
На підставі статті 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням на нього обов`язків передбачених пунктами 1, 2 частини 1 та пунктом 2 частини 2 статті 76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь:
держави, в особі Міської лікарні швидкої медичної допомоги - витрати на лікування потерпілого від злочину ОСОБА_11 в розмірі 58224 грн 18 коп.;
держави - витрати, пов`язані з проведенням трьох судових експертиз, в розмірі 3958 грн. 40 коп.;
ОСОБА_11 :
завдану майнову шкоду на придбання ліків, в розмірі 45889 грн. 02 коп.;
середній заробіток на період втрати працездатності з 22 вересня 2017 року по 31 грудня 2017 року, в розмірі 10529 грн. 07 коп., а з 01 січня 2018 року до 22 вересня 2019 року по 3723 грн. щомісячно;
витрати на сторонній догляд з 22 вересня 2017 року по 31 грудня 2017 року, в розмірі 10529 грн. 07 коп, а з 01 січня 2018 року до 22 вересня 2019 року по 3723 грн. щомісячно;
завдану моральну шкоду, в розмірі 100 000 грн.
Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Снігурівського районного суду Миколаївської області від 12 червня 2017 року, а саме автомобіль марки «Volkswagen Transporter 5», реєстраційний № НОМЕР_1 .
Вирішено питання щодо речових доказів.
Судом першої інстанції визнано доведеним, що 7 червня 2017 року о 3 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно справним автомобілем марки «Volkswagen Transporter 5», реєстраційний № НОМЕР_1 , рухаючись по прямій насипній автодорозі Новопетрівка Калинівка Першотравневе Гуляй Городок в напрямку с. Калинівка Снігурівського району Миколаївської області, на смузі свого руху помітив яму, яку вирішив об`їхати, та в порушення пунктів 12.1., 12.3 Правил дорожнього руху, виконуючи маневр, перед зміною напрямку руху не переконався в тому, що він буде безпечним, при виборі швидкості руху транспортного засобу не врахував дорожню обстановку та дорожні умови, які мали місце на вказаній ділянці шляху, щоб мати змогу безпечно керувати ним, тобто не обрав швидкість, яка б забезпечувала постійну можливість контролювати рух автомобіля та застосовувати необхідні прийоми керування, при виявленні перешкоди у вигляді ями, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди, хоча мав таку можливість, допустив виїзд за межі проїзної частини праворуч відносно напрямку руху, внаслідок чого відбулося зіткнення передньою лівою, центральною правою і задньою правою частиною автомобіля з ґрунтовим насипом, який знаходився на узбіччі та пасажиру автомобіля ОСОБА_11 спричинено тяжкі тілесні ушкодження у вигляді переламу-вивиху 4-5 шийних хребців з пошкодженням спинного мозку, яке ускладнилося розвитком тетраплегії (параліч рук та ніг).

Зміст вимог апеляційної скарги представника потерпілого.
Просить вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 11 січня 2018 року в частині призначеного покарання, звільнення від відбування покарання, цивільного позову та заходів забезпечення кримінального провадження скасувати і ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання з реальним його відбуванням у місцях позбавлення волі, з довічним позбавленням права керувати транспортними засобами, залишити автомобіль марки «Volkswagen Тгапзропег 5», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під арештом, звернувши на нього стягнення за виконавчими документами та стягнути ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 :

відшкодування втрати працездатності з 1 січня 2018 року по 3 723 грн. на місяць, а у випадку підвищення мінімальної заробітної плати - новий підвищений розмір, до переосвідування - 22 вересня 2019 року;
відшкодування витрат на сторонній догляд з 1 січня 2018 року по 3 723 грн. на місяць, а у випадку підвищення мінімальної заробітної плати - новий підвищений розмір, до переосвідування 22 вересня 2019 року;
моральну шкоду у сумі 200 000 грн.
Вважає вирок в оскаржуваній частині незаконним та необґрунтованим з підстав неправильного застосування законодавства України про кримінальну та цивільну відповідальність.
Зазначає, що у результаті порушення ОСОБА_7 правил дорожнього руху потерпілому ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження у вигляді переламу-вивіху 4-5 шийних хребців з пошкодженням спинного мозку, яке ускладнилось розвитком тетраплегії (паралічем обох рук та обох ніг), які відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, в силу чого встановлена 1А група інвалідності на строк до 22 вересня 2019 року.
Вказує, що на даний час у потерпілого не рухаються ні руки, ні ноги, він став фактично живим трупом, надії на покращання стану здоров`я мінімальні.
На думку апелянта, судом першої інстанції не враховано у повному обсязі вчинення обвинуваченим злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Зазначає, що обвинувачений відмовився надавати потерпілому матеріальну допомогу пославшись на те, що вже надав її у достатньому, на його погляд, розмірі.
На переконання апелянта, призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Також на думку апелянта, є неприпустимим і звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Вважає, що з обвинуваченого ухвалено стягнути моральну шкоду у заниженому розмірі.

З точки зору апелянта, суд першої інстанції мав би ухвалити рішення про стягнення компенсації за втрату працездатності та на сторонній догляд відповідно до мінімальної заробітної плати, яка буде встановлюватися у майбутньому.
На переконання апелянта, суд першої інстанції безпідставно скасував арешт та повернув обвинуваченому автомобіль марки «Wolkswagen Transporter 5», реєстраційний номер НОМЕР_2 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі, пояснення представника потерпілого на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, які заперечували проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація за частиною 2 статті 286 КК України апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Відповідно до статті 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Згідно роз`яснень, викладених у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року (з наступними змінами та доповненнями), відповідно до правил частини 1 статті 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Призначаючи ОСОБА_7 основне покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії необережного тяжкого злочину, обставини його вчинення, дані про особу винного, зокрема, відсутність судимостей, позитивну характеристику за місцем проживання, не перебування на обліку у лікаря нарколога та психіатра, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно працевлаштування, частково та добровільно відшкодував потерпілому витрат на лікування, обставини, які пом`якшують покарання, а саме, щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Основне покарання за частиною 2 статті 286 КК України призначено у межах санкції цієї частини.
Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.

За наведеного, апеляційний суд вважає безпідставними твердження апелянта щодо призначення судом першої інстанції обвинуваченому несправедливого основного покарання через м`якість.
Разом з тим, призначаючи додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, зокрема, вчинення обвинуваченим тяжкого злочину у стані алкогольного сп`яніння.
За такого, посилання в апеляційній скарзі в цій частині є слушними.
На підставі частини 2 статті 409, частини 1 статті 414, пункту 2 частини 1 статті 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначення додаткового покарання підлягає скасуванню з ухваленням свого вироку з призначенням більш суворого додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на максимальний строк визначений санкцією частини 2 статті 286 КК України.
Згідно положенням частини 1 статті 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 пункту 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Мотивуючи можливість застосування до обвинуваченого положення статті 75 КК України, суд першої інстанції у вироку зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність обставин, що пом`якшують покарання, приймаючи до уваги винятково позитивні дані про особу обвинуваченого та інші обставини справи.
Проте, на думку суду апеляційної інстанції, таке рішення суд першої інстанції прийняв без достатніх підстав, з порушенням вимог статті 75 КК України та статті 374 КПК України, без урахуванням зазначених вище роз`яснень Верховного Суду України, оскільки у вироку належним чином не обґрунтовано можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, фактично не розмежовано підстав для призначення покарання у виді позбавлення волі та підстав для звільнення від його відбування, враховано однакові обставини й дані про особу обвинуваченого. Крім того, не зазначено, що саме свідчить про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, але в умовах контролю за його поведінкою.

Також фактично поза увагою суду першої інстанції залишилися ступінь тяжкості вчиненого злочину, характер злочинних дій та обставина, що обтяжує покарання.

Так, недостатньою мірою враховано, що злочин, передбачений частиною 2 статті 286 КК України, відповідно до положень статті 12 КК України є тяжким. Поза його увагою залишилося також те, що обвинувачений скоїв хоч і необережний злочин, але, виключно, внаслідок особистої злочинної недбалості, в силу грубих порушень Правил дорожнього руху. Також недостатньою мірою враховані наслідки, які настали в результаті вчиненого обвинуваченим злочину, а саме тяжкі тілесні ушкодження у вигляді переламу-вивиху 4-5 шийних хребців з пошкодженням спинного мозку, яке ускладнилось розвитком тетраплегії (параліч рук та ніг) та скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи викладене, апеляційний суд визнає помилковим висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбуття покарання, з застосуванням статті 75 КК України. Суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, а саме, застосував статтю 75 КК України щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, яка не підлягала застосуванню.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України, підставою для скасування судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

У зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції зазначеного кримінального закону, що потягло неправильне звільнення ОСОБА_7 від відбування основного покарання, вирок суду першої інстанції в цій частині відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку на підставі пункту 4 частини 1 статті 420 КПК України в бік погіршення становища обвинуваченого.

Також є слушними доводи апелянта стосовно ухвалення судом першої інстанції необгрунтованого рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема, скасування арешту майна, а саме арешту на автомобіль марки «Volkswagen Transporter 5», реєстраційний № НОМЕР_1 .
Згідно частини 4 статі 174 КПК України, суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, зазначені підстави для скасування арешту майна відсутні, а тому ухвалення судом першої інстанції рішення про скасування арешту майна є безпідставним.
Вимоги апелянта стосовно цивільного позову, апеляційний суд вважає такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, потерпілий разом з обвинуваченим вживали спиртні напої, потерпілий знав про стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого, коли той сідав за кермо автомобіля, та свідомо не виконав жодних дій для запобігання цьому, разом з обвинуваченим сів в автомобіль. Саме за ініціативою потерпілого обвинувачений сів за кермо автомобіля.
Визначаючи розмір грошового відшкодування моральної шкоди судом першої інстанції враховано характер кримінального правопорушення, глибину фізичних та душевних страждань потерпілого, погіршення здібностей останнього, ступень вини особи, яка завдала моральної шкоди, поведінку потерпілого, яка фактично спровокувала сісти обвинуваченого за кермо автомобіля. При визначенні розміру відшкодування враховано вимоги розумності і справедливості.
Відповідно до положень частини 2 статті 1208 Цивільного кодексу України, у разі збільшення розміру мінімальної заробітної плати розмір відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю, підлягає відповідному збільшенню на підставі рішення суду за заявою потерпілого.
Тобто, у разі підвищення розміру мінімальної заробітної плати у 2019 році, питання про перерахунок суми стягнення, про які порушує представник потерпілого в апеляційній скарзі, вирішуватиметься за заявою потерпілого у порядку цивільного судочинства на підставі рішення суду.
За таких обставин, підстав для задоволення апеляційної скарги представника потерпілого в частині вирішення цивільного позову, суд апеляційної інстанції, не вбачає.
Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга представника потерпілого підлягає частковому задоволенню, вирок суду в частині призначеного додаткового покарання, звільнення від відбування покарання та заходів забезпечення кримінального провадження, на підставі пункту 4 частини 1, частини 2 статті 409, пункту 2 частини 1 статті 413, частини 1 статті 414 КПК України, скасуванню, з ухваленням, на підставі пунктів 2, 4 частини 1 статті 420 КПК України, свого вироку.

Керуючись статтями 404, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 426, 532 КПК України,

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу представника потерпілого - задовольнити частково.
Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 11 січня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , в частині призначеного додаткового покарання, звільнення від відбування покарання та заходів забезпечення кримінального провадження, скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 2 статті 286 КК України, з призначеним основним покаранням у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Призначити ОСОБА_7 за частиною 2 статті 286 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки.
Строк основного покарання у виді позбавлення волі рахувати з часу його затримання після звернення вироку до виконання.
Строк додаткового покарання обчислювати з моменту відбуття основного покарання.
Автомобіль «Volkswagen Transporter 5», реєстраційний № НОМЕР_1 , - залишити під арештом.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий

Судді: