Дата документу 19.12.2018 Справа № 324/358/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/645/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №324/358/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.297 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 14 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Тернівка Якимівського району Запорізької області, не маючого реєстрації місця проживання та фактичного місця мешкання,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.297 КК України та виправдано за епізодом наруги над могилою ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

У вечірній час у перших числах березня 2016 року (точну дату та час вчинення злочину не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись на території «Центрального» кладовища, розташованого по вул. Магістральній, 225-а, у м. Пологи Запорізької області, маючи раптово виниклий корисливий умисел, направлений на незаконне заволодіння металевими виробами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, демонструючи зверхнє ставлення до принципів суспільної моралі та до місця поховання тіл померлих, умисно, з корисливих мотивів здійснив наругу над могилою померлого ОСОБА_9 , яка виразилася у самовільному пошкодженні надмогильної споруди, а саме демонтажу за допомогою фізичної сили рук металевих швелерів у кількості 2шт., довжиною близько 1,5м, шириною близько 120 мм. Після цього викрадені з могили предмети він обернув на свою користь, реалізувавши їх та отримавши таким чином матеріальну вигоду, чим осквернив пам`ять померлого та спричинив моральні страждання близьким.

Крім того, 11.06.2016 року близько 10 години 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на території «Деповського» кладовища по вул. Магістральній, 16, що в м. Пологи Запорізької області, маючи раптово виниклий корисливий умисел, направлений на незаконне заволодіння металевими виробами, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, демонструючи зверхнє ставлення до принципів суспільної моралі та до місця поховання тіл померлих, умисно, діючи повторно, з корисливих мотивів здійснив наругу над могилами померлих ОСОБА_10 , 1910 року народження, ОСОБА_11 , 1911 року народження, ОСОБА_12 , 1914 року народження, та ОСОБА_13 , 1888 року народження, а також близьких родичів останніх, анкетні дані яких через сплив часу не встановлено, яка виразилась у самовільному пошкодженні та руйнуванні надмогильних споруд та демонтажу за допомогою фізичної сили рук металевих виробів з-під пам`ятників померлих. Після цього викрадені з могил предмети ОСОБА_7 обернув на свою користь, реалізувавши їх та отримавши таким чином матеріальну вигоду, чим осквернив пам`ять померлих та спричинив моральні страждання близьким.

Цього ж дня ОСОБА_7 , знаходячись на вищевказаному кладовищі, маючи раптово виниклий корисливий умисел, направлений на незаконне заволодіння металевими виробами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, демонструючи зверхнє ставлення до принципів суспільної моралі та до місця поховання тіл померлих, умисно, діючи повторно, з корисливих мотивів, здійснив наругу над могилою померлої ОСОБА_14 , 1918 року народження, яка виразилась у самовільному пошкодженні надмогильної споруди, а саме демонтажу за допомогою фізичної сили рук металевої труби довжиною близько 1,5м, діаметром близько 70мм. Після цього викрадений з могили предмет він обернув на свою користь, реалізувавши його та отримавши таким чином матеріальну вигоду, чим осквернив пам`ять померлої та спричинив моральні страждання близьким.

Крім того, 13.06.2016 року близько 10 години 00 хвилин ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою незаконного заволодіння металевими виробами, прийшов на територію «Деповського» кладовища по вул. Магістральній, 16, що в м. Пологи Запорізької області, і усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, демонструючи зверхнє ставлення до принципів суспільної моралі та до місця поховання тіл померлих, умисно, діючи повторно, з корисливих мотивів, здійснив наругу над могилою померлого ОСОБА_15 , яка виразилась у самовільному демонтажі за допомогою металевого лому, який він приніс із собою, та фізичної сили рук з-під надгробку одного металевого кутника довжиною 2,7м, розміром сторін 3 см х 3 см. Після цього ОСОБА_7 викрадений із могили ОСОБА_15 предмет обернув на свою користь, реалізувавши його та отримавши таким чином матеріальну вигоду, чим осквернив пам`ять померлого та спричинив моральні страждання близьким.

Того ж дня, а саме 13.06.2016 року близько 10 години 40 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на «Деповському» кладовищі по вул. Магістральній, 16, у м. Пологи, проходячи повз могилу ОСОБА_16 , маючи раптово виниклий корисливий умисел, направлений на незаконне заволодіння металевими виробами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, демонструючи зверхнє ставлення до принципів суспільної моралі та до місця поховання тіл померлих, умисно, діючи повторно, з корисливих мотивів здійснив наругу над могилою ОСОБА_16 , яка виразилась у самовільному демонтажі за допомогою металевого лому, який він приніс із собою, та фізичної сили рук з-під надгробку двох металевих труб довжиною 1,7м та 1,5м. Після цього ОСОБА_7 викрадені з могили ОСОБА_16 предмети обернув на свою користь, реалізувавши їх та отримавши таким чином матеріальну вигоду, чим осквернив пам`ять померлої та спричинив моральні страждання близьким.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.297 КК, як наруга над могилою з корисливих мотивів та наруга над могилою з корисливих мотивів, вчинена повторно.

Йому призначено покарання за епізодами наруги над могилами ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також близьких родичів останніх, анкетні дані яких через сплив часу не встановлено, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 у виді 5 років обмеження волі.

На підставі ст.71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання, призначеного за вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 23.02.2016 року, остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжний захід, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення та речові докази.

Крім того, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 13.06.2016 року близько 11 години 00 хвилин, знаходячись на «Деповському» кладовищі по АДРЕСА_1 , проходив повз могилу ОСОБА_8 і, маючи раптово виниклий корисливий умисел, направлений на незаконне заволодіння металевими виробами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, демонструючи зверхнє ставлення до принципів суспільної моралі та до місця поховання тіл померлих, умисно, діючи повторно, з корисливих мотивів здійснив наругу над могилою ОСОБА_8 , яка виразилась у самовільному демонтажі за допомогою металевого лому, який він приніс із собою, та фізичної сили рук трьох металевих швелерів довжиною близько 1м. Після цього ОСОБА_7 викрадені з могили ОСОБА_8 предмети обернув на свою користь, реалізувавши їх та отримавши таким чином матеріальну вигоду, чим осквернив пам`ять померлого та спричинив моральні страждання близьким.

Такі дії ОСОБА_7 були кваліфіковані прокурором за ч.3 ст.297 КК, повторне вчинення наруги над могилою з корисливих мотивів.

Вироком суду ОСОБА_7 виправдано за даним епізодом за недоведеністю його вини у вчиненні даного злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не згоден з вироком суду, оскільки судове засідання проводилось однобічно, справа у відношенні нього сфабрикована. Звертає увагу на покази співробітників поліції, які були на місці події. Свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , вони не були присутні при його затриманні, їх покази містять великі розбіжності, не тільки в скоєному а в часі його затримання. Свідок ОСОБА_20 , яка працює на прийомі металобрухту, пояснила, що ніяких документів немає , з цього пункту не вилучено жодного фрагменту, які проходять по справі. Ці покази підтверджують, що він дійсно приносив та здавав металобрухт, і в цьому треба розбиратися. Зауважує, що покази свідка ОСОБА_21 суд не взяв до уваги. Це все підтверджує, що справу проти нього сфабриковано. Як вбачається з показів свідка ОСОБА_22 , на місці злочину вона не була, нічого не бачила, в покази давала зі слів батька, якої причини вона є в якості потерпілої йому не зрозуміло, він не рахує її покази доказом своєї вини. Також непричетність його до цих крадіжок доводить той факт, що він під тиском міг підписати що завгодно, тобто підписав епізод по ОСОБА_8 , де нічого не вкрали. Є ще важливий свідок по справі ОСОБА_23 , який не з`являвся на засідання з невідомих причин. Те, що він не крав він говорив прокурору ОСОБА_24 , але він нічого не зробив. Просить скасувати вирок, розібратися в його справі.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, яка заперечила проти скарги та просила застосувати до обвинуваченого ч. 5 ст. 72 КК України; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про недоведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_25 про те, що вона є донькою померлої ОСОБА_14 , яка похована на «Деповському» кладовищі по вул. Магістральній. Про викрадення з могили її матері металевої труби, яка слугувала опорою пам`ятника, вона дізналася від співробітників поліції. Коли вона поїхала на кладовище і побачила пошкоджений пам`ятник матері, вона дуже розхвилювалася, їй було боляче, що пошкодили пам`ятник матері, тим самим осквернивши її пам`ять;
- показаннями у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_22 про те, що вона є онукою ОСОБА_16 . Оскільки її батько, який є сином ОСОБА_16 , за станом здоров`я не має можливості брати участь у процесуальних діях, у тому числі і під час розгляду справи у суді, її було визнано потерпілою. Пам`ятник ОСОБА_16 встановлював батько потерпілої і він виїздив разом із поліцейськими на могилу бабусі на «Деповське» кладовище, яке знаходиться по вул. Магістральній у м. Пологи, коли на початку червня 2016 року поліцейські повідомили про вчинення наруги над могилою бабусі та викрадення металевих опор з-під пам`ятника. Зі слів батька потерпілій відомо, що пам`ятник був встановлений на 2 металевих трубах, які були викрадені, внаслідок чого пам`ятник похилився. Вона особисто після пошкодження пам`ятника на могилі бабусі не була. Також батько їй розповідав, що на даний час він відновив пам`ятник бабусі;
- показаннями у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_26 про те, що приблизно у березні чи у квітні 2016 року до неї зателефонував брат ОСОБА_27 та повідомив її, що пошкоджено пам`ятник на могилі її чоловіка ОСОБА_9 . Коли вона приїхала на кладовище. То побачила, що пам`ятник був дещо у стороні від могили, а також не було двох металевих швелерів довжиною приблизно по 22,5 м кожен, на яких цей пам`ятник стояв. Побачене її дуже розхвилювало і їй довелося витрачати додаткові кошти на відновлення пам`ятника чоловікові;
- показаннями у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_28 про те, що вона особисто за станом здоров`я приблизно 4 роки не відвідувала могилу свого чоловіка ОСОБА_15 на кладовищі біля Депо у м. Пологи. Вона наймає людей, щоб доглядали могилу її чоловіка. Про те, що було пошкоджено пам`ятник на могилі її чоловіка, вона дізналася від знайомої, родичі якої поховані неподалік. Пам`ятник на могилі було встановлено на металевому кутнику, який було викрадено невідомим. Вона витрачала кошти на відновлення пам`ятника чоловікові;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_18 про те, що, будучи співробітником поліції, приблизно усередині червня 2016 року виїздив за повідомленням чергового на цвинтар у м. Пологи, де побачив біля могили невідомого хлопця, яким пізніше виявився ОСОБА_7 . ОСОБА_7 стояв біля пам`ятника із ломом чи якимось іншим металевим предметом, при цьому нижня частина пам`ятника була зсунута з місця, а верхня частина була похилена набік. Біля могили на землі були свіжі сліди витягування металевих швелерів, а приблизно за 3-4 м від цієї могили були складені залізні предмети (швелер, труба і т. п.). Побачивши співробітників поліції ОСОБА_7 почав тікати, але співробітники поліції його наздогнали. Після цього обвинувачений повідомив про те, що він протягом кількох днів крав металеві вироби з могил, а також показав близько 10 могил, з яких він вчиняв крадіжки;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_19 , про те, що, будучи співробітником поліції, приблизно 14.06.2016 року у першій половині дня від чергового отримав повідомлення про вчинення на «Деповському» кладовищі у м. Пологи по вул. Магістральній (Карла Маркса) злочину. Коли він приїхав на місце події, його на вході у кладовище зустрів чоловік, ім`я якого він не пам`ятає. Цей чоловік провів його до місця вчинення злочину. На території кладовища, куди привів його чоловік, він побачив іншого невідомого чоловіка, який стояв біля пам`ятника з ломом у руках, при цьому, пам`ятник був зрушений з місця. Побачивши поліцейського, невідомий, яким у подальшому виявився ОСОБА_7 , почав втікати, але його наздогнали співробітники поліції. Потім ОСОБА_7 пояснив, що він шукав металобрухт під могилами, і показав сховані у кущах швелер, труби та арматуру, а також велосипед, на якому він приїхав;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_17 про те, що у червні 2016 року за повідомленням чергового він, будучи співробітником поліції, виїздив на кладовище по вул. Магістральній у м. Пологи. На території кладовища біля могили, надгробна плита з якої лежала на землі, він побачив ОСОБА_7 з ломом. Руки у нього були у землі. Побачивши поліцейських, ОСОБА_7 почав втікати, але його наздогнали співробітники поліції. Під час розмови з поліцейськими ОСОБА_7 показав велосипед, на якому він приїхав, а також показав під кущем бузку викрадені ним з могил швелери та кутники;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_20 про те, що на початку червня 2016 року вона, заміняючи свого чоловіка ОСОБА_29 , який працював приймальником-заготівником у ТОВ «Іріда», протягом тижня щодня приймала від обвинуваченого металеві вироби труби, кутники, арматуру, які були зі слідами іржі та землі. ОСОБА_7 привозив ці речі на велосипеді і у невеликій кількості. Як пояснював їй ОСОБА_7 , він вдома викопував ці металеві предмети. Свідок вже не пам`ятає, скільки коштів вона платила обвинуваченому за металобрухт. У подальшому ці металеві предмети вивозилися у м. Запоріжжя на завод;
- показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_30 про те, що приблизно наприкінці 2016 року у передобідній час (точної дати та часу він не пам`ятає, але пам`ятає, що було холодно і на землі лежав сніг) його запросили співробітники поліції як понятого під час проведення слідчого експерименту із обвинуваченим ОСОБА_7 . Під час проведення вказаної слідчої дії був також присутній ще один понятий ОСОБА_31 . ОСОБА_30 пояснив, що слідча дія проводилася на кладовищі поблизу бензозаправної станції у м. Пологи та на кладовищі у м. Пологи по вул. Магістральній біля так званого «Колгоспного» ринку. Обвинувачений добровільно показав дорогу на вказані кладовища і без жодного примусу чи погроз провів учасників слідчої дії по території кладовищ, показуючи на могили, звідки він, з його слів, викрадав металеві предмети. Могили, на які вказував обвинувачений, були сфотографовані співробітниками поліції. За наслідками проведення слідчої дії було складено протокол, який підписали присутні, у тому числі й ОСОБА_7 . Жодних скарг і заяв від учасників слідчої дії не надходило;
протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 12.03.2016 року, за повідомленням ОСОБА_26 у період часу з 20.09.2015 року до 12.03.2016 року невідома особа з-під пам`ятника чоловіка заявниці ОСОБА_9 на території Центрального кладовища у м. Пологи вчинила крадіжку 2 металевих швелерів;
- протоколом огляду місця події від 12.03.2016 року вбачається, що на території Центрального кладовища у м. Пологи по вул. Магістральній над могилою знаходиться бетонний пам`ятник ОСОБА_9 . Вказаний пам`ятник складається із двох частин стели та гробнички. На стелі з лицьового боку розміщена табличка з написом « ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Зі зворотного боку сказана стела підперта металевим хрестом. В гробниці вказаного пам`ятника земля майже відсутня, зі зворотного боку гробничка стоїть на цеглі. Навколо гробнички земля зрушена, а у місці, де стела з`єднується з гробничкою, є заглиблення;
- рапортом Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області, 14.06.2016 року о 10 год. 50 хв. до Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області надійшло повідомлення зі служби «102» від ОСОБА_23 про те, що 14.06.2016 року о 10 год. 40 хв. по вул. Магістральній у м. Пологи на території кладовища ходять невідомі. СОГ прибула об 11 год. 00 хв. По прибутті на місце події співробітниками поліції ОСОБА_32 , ОСОБА_19 та ОСОБА_33 на території кладовища «Деповське» по вул. Магістральній у м. Пологи був виявлений ОСОБА_7 , який намагався скоїти крадіжку металевих виробів, які слугували опорою від просідання пам`ятника. З місця події було вилучено велосипед і фрагменти металевих труб;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 15.06.2016 року, в період часу з 08.05.2016 року по 15.06.2016 року невідома особа шляхом вільного доступу на кладовищі «Деповське», яке знаходиться по вул. Магістральній у м. Пологи, вчинила наругу над могилою ОСОБА_14 , з-під пам`ятника якої здійснила крадіжку металевої труби;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 22.06.2016 року встановлено, що невідома особа на кладовищі «Деповське», яке знаходиться по вул. Магістральній у м. Пологи, шляхом вільного доступу здійснила крадіжку металевого кутника з-під могили ОСОБА_15 ;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 22.06.2016 року вбачається, що 14.06.2016 року було встановлено, що невідома особа на кладовищі «Деповське», яке знаходиться по вул. Магістральній у м. Пологи, шляхом вільного доступу здійснила крадіжку 2 металевих труб з-під пам`ятника ОСОБА_16 , чим здійснила наругу над могилою;
- протоколом огляду місця події від 14.06.2016 року вбачається, що місцем огляду є «Деповське» кладовище, розташоване по вул. Магістральній у м. Пологи. Об`єктами огляду є могила ОСОБА_10 , з якої було звалено на землю обеліск і під якою були відсутні опори, а також покинута могила невстановленої особи, де поблизу огорожі під деревом було виявлено два вертикально розташовані швелери. Також під час огляду було виявлено велосипед з рамою червоно-оранжевого кольору, багажником синього кольору, рухомою підніжкою та заднім крилом білого кольору, з відсутнім переднім крилом, який стояв біля обеліску могили ОСОБА_34 . Також на відстані приблизно 5 м на північ від могили ОСОБА_10 було виявлено лом, металевий прут та швелер. Також було виявлено відсутність поперечних опор під двома пам`ятниками над могилою ОСОБА_11 , поглиблення в землі під надгробком над могилою ОСОБА_14 , вздовж могили ОСОБА_15 . Також було виявлено лежачий на землі надгробок з обеліском, який знаходився над безіменною могилою, під яким було виявлено у землі заглиблення лінійної форми і були відсутні опори. Також було виявлено заглиблення у землі та сліди зрушення грунту під обелісками на могилах ОСОБА_13 , ОСОБА_35 та ОСОБА_36 . З місця події було вилучено велосипед, 3 швелери, металевий прут та лом. Вказані велосипед, 3 швелери, металевий прут та лом були визнані речовими доказами відповідно до постанови про приєднання до провадження речового доказу від 15.06.2016 року, а також на них ухвалою слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 17.06.2016 року накладено арешт;
- із листа Пологівського районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Запорізькій області, свідоцтво про смерть ОСОБА_11 отримав ОСОБА_37 , свідоцтво про смерть ОСОБА_13 отримала ОСОБА_38 , а свідоцтва про смерть ОСОБА_35 та ОСОБА_39 отримав ОСОБА_40 . При цьому, актового запису про смерть ОСОБА_10 виявлено не було;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.06.2016 року вбачається, що свідок ОСОБА_20 впізнала ОСОБА_7 як хлопця, який приносив та здавав їй на пункт прийому металобрухту металеві вироби;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 22.12.2016 року та додатків до нього, ОСОБА_7 добровільно вказав на могилу ОСОБА_9 , яка знаходиться на «Центральному» кладовищі, з-під якої у перших числах березня 2016 року він витягнув металеві швелери, які у подальшому він здав на пункт прийому металобрухту. Після цього ОСОБА_7 на «Деповському» кладовищі вказав шлях, яким він заходив на кладовище, а також вказав на місце, де за його словами, знаходився старий пам`ятник невстановленій особі, з-під якого він викрав металевий швелер, і який внаслідок цього впав. Також він вказав на могили ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_41 , ОСОБА_8 , з-під яких він викрадав металеві предмети, які слугували опорами. Окрім того, він вказав на могили ОСОБА_35 та ОСОБА_39 , між якими стояв металевий стіл, яким він незаконно заволодів. На запитання про те, як він розпоряджався викраденим, ОСОБА_7 повідомив, що всі викрадені металеві предмети він здавав на пункт прийому металобрухту.

Колегія суддів вважає, що показання потерпілих ОСОБА_22 ОСОБА_25 , ОСОБА_28 і ОСОБА_26 , а також свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 та ОСОБА_42 ,протоколи слідчих дій, є належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи апелянта про те, що висновки суду про вчинення ним цих злочинів не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки ця справа проти нього сфальсифікована, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час відтворення дій, обстановки та обставин події злочинів (слідчого експерименту) обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, яким чином він вчинив наругу над могилами з корисливих мотивів та показання свідка ОСОБА_20 про те, що вона приймала від обвинуваченого металеві вироби труби, кутники, арматуру, які були зі слідами іржі та землі, свідчить про те, що ці фактичні дані є несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема, протоколів пред`явлення особи для впізнання, із яких вбачається, що свідок ОСОБА_20 впізнала ОСОБА_7 як хлопця, який приносив та здавав їй на пункт прийому металобрухту металеві вироби, є достатніми для прийняття процесуального рішення про те, що саме обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, яким чином він вчинив наругу над могилами з корисливих мотивів.
Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними і наступні доводи апелянта зокрема про те, що:
- покази співробітників поліції, які були на місці події. Свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , вони не були присутні при його затриманні, їх покази містять великі розбіжності, не тільки в скоєному а в часі його затримання;
- свідок ОСОБА_20 , яка працює на прийомі металобрухту, пояснила, що ніяких документів немає, з цього пункту не вилучено жодного фрагменту, які проходять по справі. Ці покази підтверджують, що він дійсно приносив та здавав металобрухт, і в цьому треба розбиратися;
- покази свідка ОСОБА_21 суд не взяв до уваги. Це все підтверджує, що справу проти нього сфабриковано;
- з показів свідка ОСОБА_22 вбачається, що на місці злочину вона не була, нічого не бачила, в покази давала зі слів батька, якої причини вона є в якості потерпілої йому не зрозуміло, він не рахує її покази доказом своєї вини;
- непричетність його до цих крадіжок доводить той факт, що він під тиском міг підписати що завгодно, тобто підписав епізод по ОСОБА_8 , де нічого не вкрали;
- важливий свідок по справі ОСОБА_23 , який не з`являвся на засідання з невідомих причин;
- він не крав він говорив прокурору ОСОБА_24 , але той ніяк не реагував.

Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про недоведеність його вини у вчиненні цих кримінальних правопорушень, є необґрунтованими, а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 297 КК України.

Покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно не застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII, після 21.06.2017 року, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно зі змінами, внесеними в ч. 5 ст. 72 КК Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цей закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
При цьому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зі змінами, внесеними Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII"Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення", що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК.
Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання 25.02.2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак судом не взято до уваги вимоги ст. 5 КК, відповідно до яких закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. При цьому закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Колегія суддів вважає, що, не зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в період із 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку 1 день за 2 дні, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 було затримано 25.02.2017 року з наступним обранням йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає, що йому підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 25.02.2017 року по 19.12.2018 року, керуючись ч.5 ст.72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII) з розрахунку «день за два».

Враховуючи вищевказане, а також те, що день набрання вироком законної сили обвинувачений ОСОБА_7 відбув призначене судом першої інстанції покарання, а саме відбув 3 роки 7 місяців 18 днів позбавлення волі (2 х ( 19.12.2018 року - 25.02.2017 року), колегія суддів вважає необхідним звільнити останнього із під варти в залі суду, як від бувшого покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 14 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , змінити.

Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 р.) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 25.02.2017 року по 19.12.2018 року включно, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 із під варти в залі суду, як відбувшого, призначене судом першої інстанції покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді: