КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 квітня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_5
ОСОБА_6
ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження матеріали кримінального провадження № 0000702, за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 березня 2017 року яким,
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Оргеєв Республіки Молдова, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судима,
визнана невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 1 ст. 172 КК України та виправдана, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_10
потерпілої ОСОБА_11
захисника ОСОБА_12
обвинуваченої ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що ФОП ОСОБА_13 , здійснюючи господарську діяльність в оздоровчому центрі «Золотий Хаммам» за адресою: АДРЕСА_2 , діючи на підставі свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи серії НОМЕР_1 , виданого Солом`янською районною у м. Києві державною адміністрацією від 20 червня 2006 року, на котру покладено адміністративно-господарські функції в частині укладання договорів та виконання зобов`язань, дотримання інших норм, що регламентують порядок ведення господарської діяльності, а також організаційно-розпорядчі функції при працевлаштуванні громадян, використовуючи працю найманих працівників в господарській діяльності, грубо порушила законодавство про працю за наступних обставин.
Відповідно до ст. ст. 24, 241 Кодексу законів про працю України, у разі укладання трудового договору між працівником і фізичною особою, фізична особа повинна у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи зареєструвати укладений у письмовій формі трудовий договір у державній службі зайнятості за місцем свого проживання.
Так, ОСОБА_9 , будучи фізичною особою - підприємцем, порушуючи законодавство про працю, діючи всупереч ст. ст. 21, 24, 24-1, 29, 48, 50, 66, 70, 88, 94, 95, 110, 115, Кодексу законів про працю України, Наказу Міністерства праці та соціальної політики України № 3260 від 8 червня 2001 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 27 червня 2001 року за № 554/5745 «Про затвердження Форми трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, та Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю», у період з 1 листопада 2010 року по 3 серпня 2012 року фактично допустила до виконання роботи ОСОБА_11 на посаді адміністратора в оздоровчому центрі «Золотий Хаммам» за адресою: м. Київ, вул. Боженка, 83,умисно не уклавши з нею письмового трудового договору та реєстрації такого в Державній службі зайнятості у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи, без видачі відповідного наказу про зарахування на роботу працівника, без оформлення трудової книжки, без проходження нею попереднього медичного огляду, без складання табелю робочого часу, встановлення норми тривалості робочого часу, відпочинку та визначення умов праці, та, не маючи наміру сплачувати податок з доходів фізичної особи до місцевого бюджету, в порушення вимог ст. 189 Кодексу законів про працю України, не зробила запис у відповідному журналі реєстрації трудових договорів щодо працівника.
Продовжуючи злочинний умисел на порушення трудових прав ОСОБА_11 , ФОП ОСОБА_9 , діючи всупереч ст. ст. 4, 8 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», у період з 1 листопада 2010 року по 3 серпня 2012 року, не сплачувала Єдиний соціальний внесок та інші обов`язкові платежі за найманого працівника, а також за період реєстрації в УПФУ в Солом`янському районі м. Києва, звіти за останню не подавала.
Одночасно, ФОП ОСОБА_9 , в порушення вимог п. 164.6. ст. 164, ст. 167, п.п. 168.1.1 п. 168 ст. 169 Податкового кодексу України, не сплатила податок з доходу найманого працівника ОСОБА_11 за місцем обліку до ДПІ у Солом`янському районі ГУ Міндоходів у м. Києві, чим також грубо порушила трудові права останньої.
В порушення ст. 241 КЗпП України, ФОП ОСОБА_9 не подала будь-які реєстраційні дані до державної служби зайнятості, а саме: Солом`янського центру зайнятості у м. Києві, відносно ОСОБА_11 , чим грубо порушила її право на державну підтримку та допомогу на випадок безробіття.
Таким чином, своїми умисними протиправними діями, ФОП ОСОБА_9 , не укладаючи трудовий договір у належній формі, не сплачуючи Єдиного соціального внеску, страхових внесків та інших обов`язкових платежів до Пенсійного фонду України, не здійснюючи відрахування до ДПІ у Солом`янському районі ГУ Міндоходів у м. Києві щодо найманого працівника, обмежила право потерпілої ОСОБА_11 на соціальний захист, належне пенсійне забезпечення, а також державну допомогу у разі тимчасової втрати працездатності, гарантованої положеннями ст. ст. 4, 35 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування у зв`язку із тимчасовою втратою працездатності та витратами зумовленими похованням» від 18 січня 2001 року № 2240-ІІІ, грубо порушила законодавство про працю, вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172 КК України

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 1 ст. 172 КК України як грубе порушення законодавства про працю.

Суд першої інстанції за наслідками судового розгляду встановив, що діяння, яке ставилося у вину обвинуваченій, нею вчинене, але з урахуванням змін, внесених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» відповідальність за такі дії настає за нормами Кодексу України про адміністративні правопорушення, що свідчить про відсутність у діях обвинуваченої складу інкримінованого їй злочину. Окрім того, як зазначив суд у вироку, використання найманої праці без укладення з працівником трудового договору у письмовій формі, а також невиконання фізичною особою - підприємцем вимог ст. 241 КЗпП , хоча і є порушенням вимог законодавства про працю, однак не впливає на можливість реалізації працівником його конституційного права на працю і не завдає істотної шкоди трудовим відносинам, а тому «грубим порушенням» вважатися не може. Указані дії за наявністю до того інших підстав слід розглядати як адміністративний делікт, передбачений в ч. 1 ст. 41 КУпАП.
За викладених обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_9 слід виправдати за відсутністю у її діянні складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, визнав її невинуватою у пред`явленому обвинувачені за ч. 1 ст. 172 КК України та виправдав, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду, ОСОБА_9 подала апеляційну скарг, в якій просить у разі недоведеності, що ОСОБА_14 , як сторона договору з ОСОБА_15 , була в статусі фізичної особи, а не ФОП, змінити вирок в частині підстави виправдання за відсутністю в діяннях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення на відсутність події кримінального правопорушення; у разі доведення, що між ОСОБА_11 та ОСОБА_15 був укладений цивільно-правовий договір, в якому ОСОБА_11 виступала як фізична особа, змінити вирок в частині виправдання мотивів , виключивши з мотивувальної частини вироку встановленого факту використання праці потерпілої ОСОБА_11 без юридичного оформлення у взаємозв`язку з порушенням ОСОБА_9 законодавства про працю; - змін законодавства України з 1 січня 2015 року, відповідно до яких за діяння, вчинене ОСОБА_9 , наступає відповідальність, передбачена КУпАП.

Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_9 обґрунтовує тим, що мотиви, з яких виходив суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, є помилковими, а висновки суду - суперечливими.
Так, як зазначає апелянт, з обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_9 ставилося у вину допуск до роботи в оздоровчому центрі «Золотий Хаммам» найманого працівника ОСОБА_11 без оформлення у передбачений законодавством спосіб трудових відносин з цією особою. Проте, виходячи з мотивувальної частини вироку, відсутність в діянні ОСОБА_9 складу злочину пов`язується судом із змінами законодавства України, згідно з якими, з урахуванням вимог ст. 58 Конституції України про дію законів в часі, за вчинене обвинуваченою діяння встановлена не кримінальна, а адміністративна відповідальність. При цьому суд встановив, що діяння, яке ставилося у вину ОСОБА_9 , а саме допуск до роботи потерпілої ОСОБА_11 без укладання трудового договору та його реєстрації, обвинуваченою було вчинено.
Однак, апелянт вважає, що наявні у справі докази судом було оцінено упереджено та з обвинувальним ухилом; показання свідків викладені не повністю, при цьому не наведено їх вагому для справи частину; частину доказів, а саме покази свідка ОСОБА_15 протиправно не взято до уваги з безпідставним посиланням на вимоги ч.12 ст. 290 КПК України; в той же час взято до уваги акт фактичної податкової перевірки без жодного спростування наведених стороною захисту доводів про їх недопустимість.
Так, апелянт наголошує, що в ході судового розгляду було встановлено, що потерпіла ОСОБА_11 працювала в оздоровчому центі «Золотий Хаммам». Зазначена обставина не заперечувалася жодною з сторін кримінального провадження, в т.ч. стороною захисту. При цьому, суд, аналізуючи досліджені показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , дійшов висновку, що вказані покази «жодним чином не доводять вини ОСОБА_9 , а зводяться лише до того, що потерпіла ОСОБА_18 працювала в оздоровчому центрі». При цьому, суд зазначив, що потерпіла працювала без оформлення за своїм бажанням і це її влаштовувало, права свої не вважає порушеними і претензій до обвинуваченої не має». Однак, на думку апелянта, такий висновок суду щодо показань потерпілої є неповним, оскільки не враховує інші повідомлені нею обставини, зазначені судом в описовій частині свого вироку, згідно яких ОСОБА_11 офіційно на посаду адміністратора влаштована не була, заробітну плату отримувала від ОСОБА_15 , яка взяла її на роботу і була фактичним власником цього центру. Питання щодо роботи ОСОБА_11 вирішувала виключно з ОСОБА_15 , а, окрім того, протягом 2005 -2015 років ОСОБА_11 була оформлена як приватний підприємець. За таких обставин апелянт вважає, що у вироку не знайшли свого відображення повідомлені потерпілою обставини про те, що між нею та ОСОБА_15 укладався договір, яким зокрема було врегульовано її питання роботи в оздоровчому центрі; що ОСОБА_9 фактично теж працювала на посаді адміністратора, тобто, здійснювала роботу аналогічну тій, що здійснювала і потерпіла. При цьому з листопада 2010 року ОСОБА_19 взагалі перестала відвідувати « ОСОБА_20 », а до того часу перебувала там вкрай рідко; що довідка № 01/07 від 1 липня 2011 року про розмір заробітної плати ОСОБА_11 видавалася їй ОСОБА_15 , з метою пред`явлення в посольство для отримання візи. Необхідність отримання цієї довідки з ОСОБА_9 не обговорювалася, довідка підписана ОСОБА_15 , печатка Фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 постійно знаходилася в приміщенні « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та була в розпорядженні ОСОБА_15 ; що під час перевірок дотримання санітарного законодавства ОСОБА_9 присутня не була, підпис на вказаних актах не належить ОСОБА_9 .
Також ОСОБА_9 в апеляційній скарзі зазначає, що показання потерпілої в частині того, що вона ( ОСОБА_19 ) була лише номінальним власником оздоровчого центру, підтверджені й свідком ОСОБА_17 , який також зазначив що фактично господарську діяльність в цьому центрі вела ОСОБА_15 та її чоловік. Вказані обставини співпадають з показаннями свідка ОСОБА_15 , які не були взяті до уваги судом
Наявні докази, на думку апелянта, свідчать про суперечливість висновків суду, оскільки з наявних у справі доказів не вбачається, що прийом на роботу потерпілої здійснювався особисто ОСОБА_9 та/або погоджувався нею або з нею попередньо або по факту такого прийому. Крім того, досліджені судом докази не підтверджують того, що ОСОБА_9 мала можливість впливати на прийняття рішення ОСОБА_15 про приймання найманих співробітників, обговорення та визначення з ними умов співробітництва тощо.
Судом не надано жодної оцінки та висновку тому факту, що між ОСОБА_11 та ОСОБА_15 укладалися якісь договори, предметом яких була саме діяльність ОСОБА_21 в оздоровчому центрі « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Про це повідомила безпосередньо потерпіла, яка також зазначила і те, що в період, коли вона працювала в оздоровчому центрі, була зареєстрована приватним підприємцем.
На думку апелянта, наявність у ОСОБА_11 статусу приватного підприємця в сукупності з інформацією про те, що між нею та ОСОБА_15 укладалися певні договори, взагалі ставлять під сумнів встановлення стороною обвинувачення події злочину, оскільки вимога про реєстрацію трудових договорів між ФОП і фізичними особами не розповсюджувалася на випадки, коли такі фізичні особи також мали статус суб`єкта підприємницької діяльності, і саме в такому статусі були стороною укладеного договору. Наявність зазначеної обставини, яка не була встановлена під час досудового розслідування, однак, з`ясувалася під час судового слідства, судом була проігнорована, хоча стороною захисту зверталася увага і суду, і сторони обвинувачення.
Щодо помилковості дій суду про визнання недопустимим доказом у справі показань свідка захисту ОСОБА_15 , апелянт акцентує увагу на тому, що суд дійшов висновку що ОСОБА_15 не допитувалася під час досудового розслідування, а сторона захисту не повідомила про наявність такого свідка сторону обвинувачення при відкритті матеріалів відповідно до вимог ст. 290 КПК України. Такий висновок суду, на думку апелянта, є нелогічним з огляду на те що клопотання про виклик цього свідка було задоволено саме судом. Крім того, обов`язок сторони захисту здійснити відкриття матеріалів, які вона має намір використати як докази у суді, встановлений вимогами ч. 6 ст. 290 КПК. Цією ж нормою Закону встановлено обсяг та види доказів, до яких має бути надано доступ: «речові докази або їх частини, документи або копії з них, доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту». Згідно з ч.2 ст. 84 КПК України показання є окремим процесуальним джерелом доказів, а відтак, оскільки у вищезазначеному імперативно визначеному та виключному переліку доказів, до яких має бути надано доступ стороні обвинувачення, показання відсутні вбачається, що вимоги ч.12 ст. 290 КПК України судом першої інстанції були застосовані неправомірно, а показання свідка ОСОБА_15 мали б бути також досліджені та взяті до уваги при вирішенні справи.
За обставин, встановлених під час розгляду справи судом першої інстанції, ОСОБА_22 вважає, що посилання суду на декриміналізацію діяння, яке ставилося їй у вину та було вчинено на думку суду, нею, не ґрунтується на сукупності наявних у справі доказах.
Окрім того, апелянт вказує на те, що висновки, яких дійшов суд, є необ`єктивними та не відповідають обставинам, які були встановлені в судовому засіданні, а також свідчать про неповноту судового розгляду, яка полягає у нез`ясуванні обставин, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 172 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд першої інстанції не в повній мірі здійснив аналіз та надав оцінку доказам, не врахував обставини справи, ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння.
Так прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, є трудові права людини, передбачені законодавством про працю, що право на працю закріплено в ст. 44 Конституції України, яке працівники реалізують шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, форма якого затверджена Наказом Міністерства Соціальної політики України № 260 від 8 червня 2001 року.
Прокурор наголошує, що в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_9 , здійснюючи господарську діяльність в оздоровчому центрі «Золотий Хаммам», будучі особою, на котру покладено адміністративно-господарські функції, в частині укладення договорів та виконання зобов`язань не виконала вимоги закону, чим порушила право ОСОБА_11 на працю, закріплене в ст. 43 Конституції України, як наслідок в її діях наявний склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 172 КК України.
Також прокурор звертає увагу на надану стороною захисту довідку № 01/07 від 1 липня 2011 року про розмір заробітної плати потерпілої ОСОБА_11 , за підписом ОСОБА_9 та печаткою ФОП ОСОБА_9 . Однак, судом відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про витребування оригіналу вказаної довідки для проведення почеркознавчої експертизи, що, на думку прокурора, потягло за собою винесення судового рішення без повного дослідження всіх фактичних обставин.
Окрім того, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 172 КК України, судом у порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України в мотивувальній частині виправдувального вироку не здійснено аналіз та оцінку доказів наданих свідками, достатньою мірою не враховано всі обставини справи, ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння. Вважає, що вина ОСОБА_9 доведена повністю, підтверджується матеріалами, які містяться у кримінальному провадженні, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_9 та її захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги ОСОБА_9 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, позицію прокурора, яка заперечувала проти апеляційної скарги ОСОБА_9 та підтримала в повному обсязі апеляційну скаргу прокурора, дослідивши за клопотанням сторін наявні у справі докази, допитавши за клопотанням сторін свідків, провівши судові дебати, надавши ОСОБА_9 останнє слово, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

Згідно ст.. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 374 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:
1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;
2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;
3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Згідно з п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо:
1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення;
2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 , не в повній мірі дотримався вище вказаних вимог закону.

Так, в мотивувальній частині вироку суд вказав про те, що дійшов висновку про відсутність у діянні ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України. Проте, в резолютивній частині вироку суд визнав ОСОБА_9 невинуватою у пред`явленому обвинувачені за ч. 1 ст. 172 КК України та виправдав, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, тим самим вказавши різні підстави для виправдання ОСОБА_9 .

Колегія суддів вважає необхідним змінити підстави виправдання ОСОБА_9 , вказані в резолютивній частині вироку, оскільки, як вбачається з наявних у справі та досліджених як судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду доказів в діянні ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України.

В суді першої інстанції ОСОБА_9 винною себе не визнала та не підтвердила фактів, викладених в обвинувальному акті. При цьому ОСОБА_9 пояснила, що вона та ОСОБА_23 спільно із частками по 50% відкрили оздоровчий центр «Золотий Хаммам» приблизно у 2006-2007 році. В подальшому, ОСОБА_23 переуступив свою частку ОСОБА_15 , яка фактично і здійснювала керівництво центром. Вона ( ОСОБА_19 ) при цьому працювала на посаді адміністратора, а з кінця 2010 року взагалі не з`являлась в центрі через сімейні обставини. Потерпілу ОСОБА_11 фактично приймала на роботу ОСОБА_15 для того, щоб ОСОБА_11 підміняла ОСОБА_15 на роботі. Рішення про допуск до роботи потерпілої так само було прийнято ОСОБА_15 . Її ( ОСОБА_19 ) думку при цьому не питали, а потерпілу представили, як нового адміністратора. Вона ( ОСОБА_19 ) запитувала потерпілу про офіційне працевлаштування, але ОСОБА_11 їй сказала, що не потребує цього і такі умови її влаштовують, а ОСОБА_15 повідомила, що допуск потерпілої до роботи - це в порядку виключення. Також ОСОБА_9 звернула увагу, що трудове законодавство, яке діяло на той час дозволяло допускати до роботи не оформлених працівників.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 вказала, що вона з листопада 2010 року до серпня 2012 року не працювала в центрі за сімейними обставинами. Фактично бізнесом володіла ОСОБА_15 , вона ( ОСОБА_19 ) була формально юридично засновником. Бухгалтерську документацію на час її роботи підписували і вона, і ОСОБА_15 за довіреністю. Підприємство було зареєстроване на неї ( ОСОБА_19 ). На той час, коли вона працювала, у неї було укладено договір з посередницькою фірмою, яка направляла до них людей для роботи в якості адміністратора. Цій фірмі вони перераховували грошові кошти за надані послуги, і ця фірма сама сплачувала податки за працевлаштованих людей. Це не було обов`язком оздоровчого центру «Золотий Хаммам». Після того, як вона ( ОСОБА_19 ) перестала працювати в центрі, ОСОБА_15 фактично керувала центром. Перевірки оздоровчого центру «Золотий Хаммам» в її присутності не проводилися, будь-які акти перевірок вона не підписувала.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд у вироку зазначив про те, що в обґрунтування винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй злочину, сторона обвинувачення посилається на докази, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні судом першої інстанції, а саме:
- показання потерпілої ОСОБА_11 , яка повідомила у судовому засіданні, що працювала в оздоровчому центрі «Золотий Хаммам» адміністратором, але офіційно на посаду влаштована не була. При цьому заробітну плату отримувала готівкою від ОСОБА_15 , яка взяла її на цю роботу і була власником цього центру. Питання щодо роботи вирішувала виключно із ОСОБА_15 . Будь-яких претензій до обвинуваченої вона не має, ті умови, при яких вона працювала її влаштовували і не позбавляло можливості офіційно працевлаштуватись у будь-яке інше місце чи у «Золотому Хаммамі», проте вона цього не бажала. Більше того, вона була оформлена як приватний підприємець з 2005 по 2015 роки;
- показання свідка ОСОБА_16 , яка повідомила, що вона на той час працювала на посаді лікаря Державної санітарної епідеміологічної служби Голосіївського району м. Києва та проводила перевірку оздоровчого центру «Золотий Хаммам», про що склала відповідний акт, а відомості, викладені у ньому, підтверджує в повному обсязі. Одночасно повідомила, що питання працевлаштування співробітників вона не перевіряла, оскільки це не віднесено до її компетенції;
- показання свідка ОСОБА_17 , який повідомив, що він є головою ОСББ «Янтар» та одночасно проживає в тому будинку, де розташований « ОСОБА_20 ». ОСОБА_9 у вказаному центрі була лише номінально, а все керівництво здійснювалось ОСОБА_15 . Йому також було відомо, що потерпіла там працює, проте, на якій посаді не знав, але коли він дізнався, що працює вона не офіційно, він звернувся у податкову інспекцію, для перевірки цього факту. Також додав, що потерпілу брала на роботу і платила їй заробітну плату саме ОСОБА_15 , яка і здійснювала там господарську діяльність із своїм чоловіком.
Окрім показань свідків, стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_9 серед іншого, надано наступні документи:
- рапорт прокурора прокуратури Голосіївського району м. Києва від 20 листопада 2013 року про дозвіл на внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172 КК України;
- супровідний лист ДПІ у Голосіївському районі м. Києва ГУ Міндоходів від 11 жовтня 2013 року № 1657/26-50-17-01-09;
- копію акту фактичної перевірки №16/1701/ від 7 жовтня 2013 року з додатком № 1 до акту фактичної перевірки СПД-фізичної особи ОСОБА_9 ;
- копію довідки № 01/07 від 1 липня 2011 року про розмір заробітної плати ОСОБА_11 ;
- копію особової медичної книжки ОСОБА_11 ;
- копію актів перевірки дотримання санітарного законодавства від 9 листопада 2010 року, 16 липня 2012 року та від 30 березня 2011 року;
- копію припису ОСББ «Янтар» від 7 квітня 2011 року.

При цьому, судом першої інстанції визнано, що показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 жодним чином не доводять вини ОСОБА_9 , а зводяться лише до підтвердження факту того, що потерпіла ОСОБА_11 працювала в оздоровчому центрі, і цей факт ніким зі сторін не заперечувався.
Щодо показань потерпілої, суд вказав, що потерпіла зазначила, що працювала без оформлення за своїм бажанням, і це її влаштовувало. Більше того, вказала що не вважає свої права порушеними і претензій до обвинуваченої не має.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, як і з тим, що надані стороною обвинувачення документи не доводять вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, оскільки містять в собі відомості, в яких зафіксований факт роботи ОСОБА_11 в приміщенні оздоровчого центру «Золотий Хаммам» без юридичного оформлення саме ОСОБА_9 , як ФОП, і вказані обставини не заперечувалися жодним з учасників кримінального провадження. Разом з тим, стороною обвинувачення не були встановлені підстави та обставини роботи ОСОБА_11 в даному закладі.

Судом першої інстанції інші надані прокурором та захисником документи (дані, які характеризують особу ОСОБА_9 , копію особової медичної книжки на ОСОБА_11 ) визнані неналежними доказами, оскільки вони жодним чином не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. І в цій частині вироку колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції.

Разом з тим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції помилково не взяті до уваги показання свідка ОСОБА_15 під час судового розгляду в суді першої інстанції з посиланням на те, що захисником не надано підтверджень факту того, що вказаний свідок допитувався під час досудового розслідування, і показання цього свідка в порядку ч. 12 ст. 290 КПК України стороні обвинувачення не відкривались.
Як вбачається з журналу судового засідання від 25 жовтня 2016 року та з технічного запису судового засідання, за клопотанням сторони захисту про допит свідків, в тому числі і ОСОБА_15 , прокурор вказав, що свідок ОСОБА_15 допитувалась під час досудового слідства, і судом вказане клопотання було задоволено (ас. 45-48 т.1).
Окрім того, відповідно до положень ч. 1 ст. 134 КПК України суд під час судового провадження має право за власною ініціативою або за клопотанням прокурора, обвинуваченого, його захисника, потерпілого, його представника здійснити судовий виклик певної особи, якщо суд встановить наявність достатніх підстав вважати, що така особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження, або її участь у процесуальній дії є обов`язковою.
Як з показань осіб, допитаних під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанцій, так і з наявних доказів вбачається, що для допиту свідка ОСОБА_15 були наявні достатні підстави вважати, що вона може дати показання, які мають значення для кримінального провадження.

Також колегія суддів не погоджується з висновком суду про те, що діяння, яке ставилося у вину обвинуваченій, нею вчинене.

Так, під час апеляційного розгляду 14 грудня 2018 року потерпіла ОСОБА_11 показала, що вона не вважає себе потерпілою у справі, що увесь час її допитували, як свідка. Вона не зовсім розуміє українську мову, і не може зрозуміти, коли вона стала потерпілою. Можливо, коли прокурор їй давав підписувати якісь папери, вона і підписала, що потерпіла, хоча себе такою не вважає. У вказаний центр вона прийшла по об`яві. Приймала її на роботу ОСОБА_15 , з якою вони підписували якісь короткострокові договори на момент стажування. Будь-які господарські договори вона не укладала. До її приходу до центру ОСОБА_15 працювала також адміністратором в цьому центрі. Було таке, щоб вона ( ОСОБА_24 ) працювала замість ОСОБА_15 . Запис в трудовій книжці про роботу в центрі не робився. Які саме, на даний час не пам`ятає. ОСОБА_9 до її ( ОСОБА_24 ) прийому на роботу не мала жодного відношення. У ОСОБА_9 вона проходила перше стажування, декілька змін. Після цього ОСОБА_9 вже не працювала. Заробітну плату вона ( ОСОБА_24 ) отримувала від ОСОБА_15 . Більш того, у ОСОБА_15 з ОСББ були якісь судові справи, і вона ( ОСОБА_24 ) також підписувала там якісь папери. Який час вона працювала у центрі, вже не пам`ятає. Працювала вона у центрі, як адміністратор. В неї була санітарна книжка. Довідку про заробітну плату їй надавала ОСОБА_15 . ОСОБА_22 на той час вже тривалий час не працювала і, як їй здається, ОСОБА_9 та ОСОБА_15 навіть не спілкувалися. Чи відповідають відомості в довідці про заробітну плату дійсності, вона не пам`ятає, але вважає, що так. Заробітну плату вона отримала у ОСОБА_15 . Був ще один свідок ОСОБА_25 , яку також приймала ОСОБА_15 та виплачувала їй заробітну плату. Під час перевірки санітарного стану приміщення ОСОБА_9 не була, ОСОБА_15 її на той час вже звільнила, ОСОБА_9 на той час вже не працювала. Печатка залишилася у ОСОБА_15 , яка всім заправляла у центрі. Про те, що оздоровчій центр був оформлений на ОСОБА_9 , вона ( ОСОБА_24 ) дізналася вже тоді, коли розпочалися суди. Вона не вважає, що її права порушені, тим більше ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_17 голова ОСББ «Янтар» в суді апеляційної інстанції показав, що заклад « ОСОБА_20 » знаходився в будинку ОСББ. На даний час такого закладу немає. В 2006-2007 році був оформлений договір оренди приміщення спочатку з ФОП ОСОБА_9 та ФОП ОСОБА_26 . Керувала офіційно закладом спочатку ФОП ОСОБА_26 та ФОП ОСОБА_9 .. Потім стало відомо, що відбувся якийсь договір купівлі-продажу права оренди вказаного приміщення, на підставі якого ввійшла в це приміщення фізична особа ОСОБА_15 .. Це було приблизно у 2007-2008 році. З цього часу ОСОБА_15 фактично і вела діяльність цього закладу разом із своїм чоловіком, який в порушення положення про ОСББ передав своїй дружині вказане приміщення в довгострокову оренду на 15 років, внаслідок чого в судовому порядку тривалий час їм прийшлося звільняти вказане приміщення, та угода з ОСОБА_15 була визнана нікчемною. Ні для кого в будинку не було секретом, що вказаним закладом керує саме ОСОБА_15 . Більшість мешканців будинку, навіть, і не знали ОСОБА_9 . В 2012 році закінчилися справи по розірванню договору по оренді приміщення, і коли прийшов судовий виконавець виконувати рішення суду, ОСОБА_9 на акті написала, що вона не здійснює ніякої діяльності у вказаному приміщенні, а ОСОБА_15 в акті написала, що саме вона здійснює господарську діяльність у даному закладі. Спочатку позов подавався до ОСОБА_9 , як до особи, яка офіційно підписувала первинний договір. Про те, що є інша особа - ОСОБА_15 , на час подачі позову вони не знали, це було з`ясовано під час судового розгляду. Прізвище ОСОБА_24 йому відомо, вона працювала адміністратором в цьому закладі. Познайомився з нею, коли вперше приніс припис про усунення порушень. Він цікавився, хто така ОСОБА_11 , яка підписувалась у приписах, як адміністратор. На яких умовах ОСОБА_11 працювала, він не знає. Всі проблемні питання, пов`язані з роботою цього закладу, вирішувалися з ОСОБА_15 . Остання, як і її чоловік, діяли на підставі нотаріально посвідчених довіреностей від імені ОСОБА_9 .

Допитана в суді апеляційної інстанції в якості свідка ОСОБА_16 показала, що ОСОБА_9 вона згадала, стосунків з нею ніяких. Прізвище « ОСОБА_24 » їй відомо. Вона ( ОСОБА_27 ) працювала спочатку на посаді заввіділення Державної санітарної епідеміологічної служби Голосіївського району м. Києва, а потім лікарем в Управлінні санепідслужби, та проводила перевірки, в т.ч. оздоровчого центру « ІНФОРМАЦІЯ_2 », про що складала акти.
При надання для ознайомлення в суді апеляційної інстанції вказаних актів, свідок вказала, що дійсно вона складала дані акти, але під час останньої перевірки оздоровчого комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_9 точно не була присутня, спілкування було по телефону. Питання, де ОСОБА_9 , не виникало. Достатньо було, що їх допустили до перевірки. Тоді була присутня адміністратор. Перевіркою наявності оформлених трудових відносин у працівників перевіряємого підприємства вони не займалися. Прізвище « ОСОБА_28 » вона не пам`ятає. ОСОБА_9 , мабуть, не була під час перевірок, скоріше, що під час перевірок була уповноважена особа. В акті зазначалось тільки те, що проведено перевірку ФОП ОСОБА_9 . Головне, що їх допустили до перевірки.

З показань свідка ОСОБА_15 в суді апеляційної інстанції вбачається, що з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в неї були ділові стосунки. З 2010 року вона для ведення господарської діяльності орендувала приміщення « ОСОБА_20 », у неї був договір оренди на вказане приміщення з цього часу. До цього часу орендувала юридично приміщення ФОП ОСОБА_9 , а з 2010 року і вона разом з ОСОБА_9 орендувала приміщення. Робітників на « ІНФОРМАЦІЯ_2 » не приймали на роботу, оскільки ФОП ОСОБА_9 було укладено договір на отримання адміністративних послуг від приватного підприємства «Ві Ай Пі Бізнес-Студіо», і їй не потрібно було здійснювати найм персоналу, який надавався окремим підприємством. Вона (Каранда) працювала на цьому підприємстві офіційно, отримувала там зарплату. Одночасно поточними справами з 2010 року в « ІНФОРМАЦІЯ_3 » займалась вона і, коли в 2010 році вона захворіла, вона підшукала ОСОБА_11 собі на заміну. ОСОБА_9 було все рівно, хто працює адміністратором, оскільки на цю посаду фірма надавала людей. Так було дуже зручно щодо найму робочої сили. Декілька людей прийшли на співбесіду, і вона відібрала ОСОБА_11 на заміну особисто собі. ОСОБА_11 це підходило також. . В 2011 році заклад майже не працював. В 2012 році вона дізналась, що ОСОБА_11 робила не дуже гарні речі, і після цього вони із ОСОБА_11 розсталися. ОСОБА_11 вона виплачувала заробітну плату з особистих коштів. Нею був укладений письмовий договір із ОСОБА_11 , в якому були прописані права та обов`язки останньої. Це був особистий договір. Довідку про зарплату ОСОБА_11 видала вона (Каранда), оскільки ОСОБА_11 необхідно було поїхати в Чехію і треба була довідка про зарплату в посольство. Вона (Каранда) та ОСОБА_11 зробили таку довідку. ОСОБА_9 про це не знала, а, якби знала, то вона (Каранда) вважає, що не погодилась би на видачу такої довідки. Роботу фактично ОСОБА_9 перестала виконувати десь з 2010 року. Як ФОП, ОСОБА_9 , як їй (Каранді) здається, протягом цього часу спілкувалась з податковою шляхом надання документів. ОСОБА_9 функцію найму працівників не виконувала, оскільки ця функція була покладена на інше підприємство. У ОСОБА_9 не було найманих працівників, і вона не повинна була подавати ніяких звітів з цього питання. Одночасно ОСОБА_9 та ОСОБА_11 ніколи не працювали, по черзі, можливо. Питання роботи закладу з ОСОБА_9 було вирішено письмово про спільну оренду приміщення, про розподіл обов`язків. ОСОБА_11 нікуди на роботу не була прийнята. Між нею (Карандою) та ОСОБА_11 були особисті стосунки, ОСОБА_11 виконувала її (Каранди) роботу, за яку вона (Каранда) зі своєї заробітної плати особисто платила ОСОБА_11 кошти. ОСОБА_11 підходив такий стан речей. Передача грошових коштів ОСОБА_11 ніяким чином не фіксувалось.

При цьому, як з показань потерпілої, так і з показань ОСОБА_15 , встановлено, що ОСОБА_11 за домовленістю та письмовою угодою саме з ОСОБА_15 , від якої і отримувала заробітну плату, виконувала обов`язки адміністратора в приміщенні оздоровчого центру «Золотий Хаммам».

Окрім того, під час апеляційного розгляду стороною захисту надані отриманні за запитом копії договорів про надання послуг між ФОП ОСОБА_9 (замовник) та ПП «Ві Ай Пі Бізнес-Студія» в особі директора ОСОБА_29 (виконавець) від 1 січня 2010 року, 1 січня 2011 року, 1січня 2012 року, 1 січня 2013 року, відповідно до яких Виконавець зобов`язується за замовленням Замовника протягом визначеного в Договорі строку надавати за плату наступні послуги: прийом та запис телефонних дзвінків, прийом та консультаційне обслуговування відвідувачів, прибирання оздоровчого комплексу «Золотий Хаммам», а Замовник зобов`язується оплачувати такі послуги, та зазначені умови оплати за чоловіко-добу та інші істотні умови.

Вказані докази колегія суддів не може визнати допустимими доказами, оскільки стороною захисту не виконані положення ч.ч. 11, 12 ст. 290 КПК України. Разом з тим, наявні в цих договорах відомості підтверджують показання як потерпілої ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_15 , так і показання ОСОБА_9 про те, що остання прийом на роботу працівників не здійснювала, і вказані обставини стороною обвинувачення не спростовані.

Диспозицією ч. 1 ст. 172 КК України (в редакції від 2 серпня 2012 року) передбачена кримінальна відповідальність за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих

мотивів, а також інше грубе порушення законодавства про працю.

Об`єктивна сторона злочину полягає у вчиненні наступних суспільно небезпечних діянь:
незаконного звільнення працівника з роботи;

іншого грубого порушення законодавства про працю.

Відповідно до висновку Верховного Суду України, викладеному в ухвалі від 1 жовтня 2015 року № 5-105кс15, визнання порушення законодавства про працю грубим залежить від оцінки таких критеріїв, кожний з яких має самостійне значення: 1) характеру порушуваних трудових прав людини; 2) категорії працівника, права якого порушуються; 3) об`єктивних ознак здійснюваного порушення (тривалість, систематичність, тяжкість можливих наслідків, кількість потерпілих тощо); 4) суб`єктивних ознак здійснюваного порушення (злісність мотивів, особисті неприязні стосунки тощо).
Отже, вирішуючи питання про те, чи є порушення законодавства про працю грубим, суд у кожному окремому випадку має виходити з характеру порушених трудових прав людини, обставин, за яких вчинено це порушення, яку ним завдано (могло бути завдано) шкоду.

Суб`єктивна сторона незаконного звільнення та іншого грубого порушення законодавства про працю характеризується виною у вигляді прямого умислу. При реалізації злочинного наміру винна особа повинна усвідомлювати суспільно небезпечний характер свого діяння. Усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння означає розуміння нею як фактичних ознак, так і соціальної значущості вчиненого, а тому при вирішенні питання про відповідальність за посягання на трудові права людини необхідно встановлювати не тільки сам факт порушення конкретних правил, але й усвідомлення особою того, що вона порушує вимоги чинного законодавства.

Під час апеляційного розгляду встановлено та не спростовано стороною обвинувачення, що між ФОП ОСОБА_9 та ПП «Ві Ай Пі Бізнес-Студія» укладались договори, відповідно до яких ПП «Ві Ай Пі Бізнес-Студія» надавала за плату послуги по прийому та запису телефонних дзвінків, прийому та консультаційне обслуговування відвідувачів, прибирання оздоровчого комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а ФОП ОСОБА_9 оплачувала такі послуги з розрахунку оплати за чоловіко-добу; що потерпіла ОСОБА_11 працювала в оздоровчому центрі «Золотий Хаммам» на підставі договору з ОСОБА_15 , яка оплачувала ОСОБА_11 грошові кошти за виконану роботу; що довідку про заробітну плату ОСОБА_11 готувала та видавала саме ОСОБА_15 без відома ОСОБА_9 , що було підтверджено і потерпілою, і свідком в суді апеляційної інстанції.
Окрім того, колегія суддів враховує, що потерпіла в суді першої інстанції і в суді апеляційної інстанції, вказувала про те, що вона не вважає, що її права порушені, тим більше ОСОБА_9 , що вона була оформлена як приватний підприємець з 2005 по 2015 роки.
Вказані обставини спростовують як доводи апеляційної скарги прокурора, так і висновок суду про те, що діяння, яке ставилося у вину обвинуваченій, нею вчинене, а, навпаки, свідчать про те, що сукупністю доказів у кримінальному провадженні не підтверджується наявність в діях ОСОБА_9 як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, а, відтак, в діях ОСОБА_9 відсутній склад вказаного кримінального правопорушення.

За таких обставинвирок суду підлягає зміні в частині підстави виправдання ОСОБА_9 , а саме, ОСОБА_9 слід вважати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 172 КК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга ОСОБА_9 підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у провадженні залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині підстави виправдання.
Вважати ОСОБА_9 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 172 КК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________________ ____________________________ ___________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3