Постанова

іменем України
06 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 341/918/17

провадження № 51-3494км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 01 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідуваньза №0000094, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхньої Ендеми Чушського району Іркутської області Російської Федерації, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Галицького районного суду Івано-Франківської області від 31 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК із застосуванням ст. 69 КК на 1 рік 1 місяць обмеження волі.

Суд постановив зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 03 квітня 2017 року (з моменту затримання) по 21 червня 2017 року відповідно до вимог ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року (далі Закон № 838-VІІІ) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та строк перебування під вартою з 21 червня 2017 року по 31 липня 2017 року (день проголошення вироку) відповідно до вимог ст. 72 КК в редакції ЗаконуУкраїни № 2046-VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у зв`язку з чим постановив вважати призначене засудженому покарання відбутим.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою змінено на запобіжний захід у виді особистого зобов`язання та звільнено засудженого з-під варти з зали суду.
За вироком суду ОСОБА_6 під час конфлікту, що розпочався ввечері 02 квітня 2017 року в приміщенні кафе «Океан», що на вул. Галицькій в с. Маріямполі Галицького району Івано-Франківської області, та продовжився на вулиці, умисно з неприязні завдав ОСОБА_8 одного удару предметом, схожим на ніж, у ліву нижню ділянку живота, чим заподіяв останньому тяжке тілесне ушкодження у вигляді колото-різаної рани живота з ушкодженням м`язів живота, сальника, серозної оболонки тонкої кишки та з утворенням гематоми брижі тонкої кишки.

Апеляційний суд Івано-Франківської області 01 листопада 2017 року скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ухвалив новий вирок, яким призначив засудженому 5 років позбавлення волі.
У строк покарання ОСОБА_6 апеляційний суд постановив зарахувати термін перебування його під вартою: з 03 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року відповідно до вимог ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VІІІ з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а термін перебування його під вартою з 21 червня по 31 липня 2017 року відповідно до вимог ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
У решті вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 31 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 апеляційний суд залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узгоджені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 01 листопада 2017 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Не оспорюючи доведеності своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, вказує, що призначене йому судом апеляційної інстанції покарання є явно несправедливим через його суворість. Стверджує, що суд першої інстанції належним чином урахував дані про його особу, ступінь тяжкості вчиненого, а також думку потерпілого та обґрунтовано застосував до нього правила ст. 69 КК. Проте апеляційний суд дійшов висновку про відсутність будь-яких передбачених законом обставин для застосування до нього вказаної норми матеріального права і скасував вирок суду першої інстанції. Вважає вирок суду апеляційної інстанції незаконним і необґрунтованим. Звертає увагу, що суд апеляційної інстанції не дав належної оцінки тим фактам, що він визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно й повністю відшкодував потерпілому заподіяну шкоду, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину, і що потерпілий просив суд не позбавляти його волі.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу, просив задовольнити її, скасувавши вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 01 листопада 2017 року та призначивши новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник адвокат ОСОБА_7 у режимі відеоконференції підтримала касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , просила задовольнити її, скасувати вирок апеляційного суду щодо останнього і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, і просив вирок апеляційного суду щодо останнього залишити без змін.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За змістом касаційної скарги незаконність вироку суду апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_6 убачає в неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванніст. 69 КК і невідповідності призначеного йому судом апеляційної інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі.

Згідно з положенням ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, що мало б бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 407 і ч. 1 ст. 421 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ч. 1 і ч. 2 ст. 409 КПК).

Вирок суду апеляційної інстанції згідно із ч. 2 ст. 420 КПК повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК покарання через його м`якість та ухвалити новий вирок, дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції про застосування до засудженого положень ст. 69 КК скасуванню.
Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд вказав, що відповідно до положень ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно зі ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
За правилами ст. 69 КК суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише з урахуванням особи винного та за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Таке своє рішення суд має належним чином умотивувати.
Як рекомендовано в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Апеляційний суд звернув увагу на те, що суд першої інстанції визнав і зазначив у вироку обставинами, які пом`якшують ОСОБА_6 покарання, його щире каяття, сприяння розкриттю скоєного злочину, добровільне та повне відшкодування заподіяної шкоди, те, що він позитивно характеризується за місцем проживання і має на утриманні неповнолітню дитину, а обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції не встановив.
Водночас, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК, суд першої інстанції не вказав взагалі, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та впливають на пом`якшення покарання.

Крім того, суд першої інстанції при постановленні вироку не врахував ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який згідно зі ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких, особи винуватого, його ставлення до вчиненого діяння, обставин, за яких вчинено злочин, а також того, що ОСОБА_6 вчинив злочин із застосуванням предмета, схожого на ніж, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку скоєного.
Апеляційний суд дійшов висновку, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_6 як до, так і після вчинення ним злочину свідчить про його злочинну спрямованість, а тому застосування до нього ст. 69 КК і призначення покарання, не зазначеного в санкції ч. 1 ст. 121 КК , є явно несправедливим і таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.

Зважаючи на наведене, апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції через неправильне застосування до засудженого правил ст. 69 КК і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості й ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах, установлених у санкції ч. 1 ст. 121 КК. Саме такі вид і міру покарання ОСОБА_6 апеляційний суд визнав необхідними й достатніми для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Вважати призначене ОСОБА_9 апеляційним судом покарання таким, що за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його суворість, колегія суддів підстав не має.

Водночас Суд вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне правозастосування при зарахуванні засудженому строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК. Апеляційний суд не звернув уваги на зазначену помилку суду першої інстанції і, ухвалюючи новий вирок щодо ОСОБА_6 , фактично продублював її в своєму рішенні.

З питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, який впливає на становище особи за ст. 5 КК (поліпшує або погіршує його). Закон № 838-VIII, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з висновком, викладеним у п. 106 зазначеної постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія цього Закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК, 02квітня 2017 року. Його було затримано 03 квітня 2017 року, і до проголошення вироку (31 липня 2017 року) він тримався під вартою, тобто строк його попереднього ув`язнення тривав з 03 квітня до 31 липня 2017 року включно.

Апеляційний суд Івано-Франківської області 01 листопада 2017 року, ухвалюючи новий вирок щодо ОСОБА_6 про засудження його за ч. 1 ст. 121 КК на строк 5 років позбавлення волі, постановив зарахувати йому у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 03 квітня 2017 року (з дня затримання) до 20 червня 2017 року включно (тобто до набрання чинності Законом № 2046-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а термін перебування його під вартою з 21 червня по 31 липня 2017 року (день проголошення вироку суду першої інстанції) відповідно до вимог ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Водночас, з огляду на вищезазначений висновок Великої Палати при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строку попереднього ув`язнення підлягають застосуванню правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього ув`язнення з 03 квітня 2017 року (з моменту затримання) по 31 липня 2017 року (до проголошення вироку суду першої інстанції) включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року

№ 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Таким чином, враховуючи висновок Великої Палати Верховного Суду, з огляду на положення ч. 1 ст. 36 Закону № 1402-VIII вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 01 листопада 2017 року та вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 31 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 підлягають зміні, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 частковому задоволенню.

Будь-яких інших підстав для зміни або скасування постановлених у справі судових рішень Суд не вбачає.

Ураховуючи викладене, керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 01 листопада 2017 року та вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 31 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з

03 квітня 2017 року до 31 липня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3