Постанова
Іменем України

11 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 712/7368/13-к
провадження № 51-6626 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
цивільного позивача ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні спільну касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 14 травня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000066, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Івано-Франківська, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 382 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 09 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 3 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 364 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 382 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Задоволено цивільний позов ПВКП «Огрант» та стягнуто з ОСОБА_6 310425, 17 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 14 травня 2018 року вирок суду першої інстанції змінено.
Доповнено резолютивну та мотивувальну частину вироку редакцією статті, чинної на момент скоєння злочину.
Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч. 3 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 364 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 382 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від основного та додаткового покарання, призначеного за ч. 2 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від основного та додаткового покарання, призначеного за ч. 2 ст. 382 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.
Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання на класифікацію злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України за ступенем тяжкості, як злочину середньої тяжкості.
Цивільний позов ПВКП «Огрант» задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_6 31037 грн. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди, 57500 грн. витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги адвоката. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за: заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене у великих розмірах; службове підроблення, тобто внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки; зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло шкоди інтересам юридичної особи та спричинило тяжкі наслідки; умисне невиконання службовою особою постанови суду, що набрала законної сили.
Так ОСОБА_6 , перебуваючи в період часу з 07 липня 2007 року по 18 листопада 2009 року на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», будучи службовою особою, виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, зловживаючи своїм службовим становищем, переслідуючи намір шахрайським способом заволодіти грошовими коштами ПВКП «Огрант», при укладенні договору оренди № 34 від 01 липня 2008 року, не повідомив про те, що орендовані нежилі приміщення на вул. Сумгаїтська, 8, в м. Черкаси, знаходяться під обтяженням та, зловживаючи своїм службовим становищем і довірою директора ПВКП «Огрант» ОСОБА_7 , вніс в офіційний документ частково неправдиві відомості про предмет договору та отримав від останнього кошти в сумі 65704, 44 грн., незаконно заволодівши ними, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Крім того, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді директора ПП «Елтеко-Україна-Рось», будучи службовою особою, достовірно знаючи про те, що Господарський суд Черкаської області виніс наказ про примусове виконання рішення від 13 вересня 2010 року на виконання постанови Київського міжобласного апеляційного господарського суду 02 серпня 2010 року про стягнення з ПП «Елтеко-Україна-Рось» на користь ПВКП «Огрант» 34667,44 грн. безпідставно набутих грошових коштів, 520 грн. витрат на сплату державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, умисно не виконав постанови суду, що набрала законної сили.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У спільній касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 ставлять питання про скасування оскаржуваних судових рішень та закриття кримінального провадження в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складів кримінальних правопорушень, за які його засуджено. Вказують, що суд першої інстанції не дотримався принципу безпосередності дослідження доказів та послався у вироку на докази, які не були предметом дослідження в судових засіданнях. Зазначають про те, що досудове розслідування по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 190 КК України здійснювалося без внесення відомостей в ЄРДР, в зв`язку з чим порушено вимоги ч. 2 ст. 214 КПК України, а також стверджують про наявність в матеріалах провадження не скасованої постанови слідчого про закриття кримінального переслідування відносно окремої особи.
Наводять доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вважають, що ОСОБА_6 не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України. Вважають, що договір оренди не є офіційним документом, а тому відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України. Крім того, вказують на відсутність кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 366 КК України тяжкі наслідки. Стверджують про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, адже у останнього не було умислу на вчинення будь-яких шахрайських дій відносно ОСОБА_7 . Також вказують про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визнанні ОСОБА_6 винуватим за ч. 2 ст. 382 КК України, оскільки останній діяв як директор підприємства та кошти, стягнуті рішенням господарського суду не були ним сплачені в зв`язку з їх відсутністю на рахунку саме підприємства.
Не погоджуються з вирішенням цивільного позову та зазначають про безпідставність стягнення витрат на правову допомогу на користь ОСОБА_7 . Зазначають про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України, в зв`язку з відсутністю в ній обґрунтованих відповідей на всі доводи апеляційної скарги сторони захисту.
В запереченнях на касаційну скаргу засудженого і захисника, ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність наведених у ній доводів, просив відмовити в її задоволенні.
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 підтримав подану ним та його захисником касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
Цивільний позивач директор ПВКП «Огрант» ОСОБА_7 під час касаційного розгляду відмовився від поданої ним раніше касаційної скарги, в якій він не погоджувався з ухвалою апеляційного суду в частині вирішення цивільного позову і просив її не розглядати. Також вважав безпідставними наведені в касаційній скарзі сторони захисту доводи та просив її залишити без задоволення.
Прокурор під час касаційного розгляду підтримала касаційну скаргу сторони захисту частково та вважала, що оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають зміні в частині кваліфікації дій останнього за ч. 2 ст. 366 КК України в зв`язку з необхідністю їх перекваліфікації на ч. 1 зазначеної статті та, враховуючи положення ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, зазначала про наявність підстав для звільнення засудженого від покарання за вказаний злочин. В решті вважала судові рішення такими, що слід залишити без зміни.
Мотиви Суду
З огляду на те, що цивільний позивач - директор ПВКП «Огрант» ОСОБА_7 до початку розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції відмовився від поданої ним раніше касаційної скарги, вона, відповідно до положень статей 432, 403 КПК України, не розглядається.
Згідно з вимогами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
За вимогами ст. 419 КПК України, в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких її визнано необґрунтованою.
Зважаючи на законодавчі приписи, а також положення ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави за яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Колегія суддів вважає, що при перегляді вироку щодо ОСОБА_6 , апеляційний суд не дотримався зазначених вимог.
Так, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , усупереч вимогам ст. 419 КПК України, апеляційний суд належним чином не мотивував своєї ухвали, не навів обґрунтованого аналізу доводів, викладених у поданій скарзі, не співставив наявних у провадженні доказів, не надав відповідей на доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження та стосовно неповноти судового розгляду, а також неповного з`ясування обставин, які мали істотне значення для ухвалення законного рішення і могли вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено.
Зміст ухвали апеляційного суду свідчить про залишення вказаним судом без обґрунтованих відповідей доводів апеляційної скарги захисника щодо відсутності у вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.
Крім того, в ухвалі апеляційний суд не виклав належного мотивування власних висновків про доведеність обвинувачення, які би ґрунтувалися на аналізі доводів апеляційної скарги захисника, їх співставленні з висновками районного суду та зібраними у кримінальному провадженні доказами.
Так, статтею 190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.
Як випливає зі змісту зазначеної норми кримінального закону та правозастосовної практики, отримання майна за умови виконання якого-небудь зобов`язання належить кваліфікувати як шахрайство в тому разі, коли винна особа в момент заволодіння цим майном мала на меті його присвоїти, а зобов`язання не виконувати. Як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою, слід розглядати укладення договорів кредиту, позики, попередньої оплати за виконання певної роботи тощо без наміру повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати належно обумовлену роботу чи повернути борг. Із суб`єктивної сторони шахрайство характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Відсутність хоча б одного зі складових елементів шахрайства, у тому числі об`єктивної чи суб`єктивної сторони, означає, що дії осіб, поведінка яких оцінюється, можуть знаходитись в іншій юридичній площині, ніж кримінальна, а саме: свідчити про наявність цивільного або господарського спору.
Суд першої інстанції у своєму вироку, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, послався на показання свідків, дані протоколів слідчих дій, висновок судово-почеркознавчої експертизи та наказ про примусове виконання рішення господарського суду. Водночас, належної оцінки цим доказам, при вирішенні питання наявності в діях засудженого складу інкримінованого йому правопорушення, не надав.
Крім того, визнаючи законність вироку суду першої інстанції в частині доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364 КК України, які одночасно кваліфіковано і за ч. 3 ст. 190 КК України, апеляційний суд допустив суперечність та залишив поза своєю увагою, що суб`єктом злочину, передбаченого ст. 190 КК України є особа, яка досягла 16 років, а суб`єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України є службова особа. Тобто, залишивши вирок районного суду, яким ОСОБА_6 за одні і ті ж самі дії засуджено і за ч. 2 ст. 364 і за ч. 3 ст. 190 КК України, апеляційний суд не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги захисника про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при наведеній кваліфікації дій останнього.
При перевірці законності та обґрунтованості вироку суду в частині засудження ОСОБА_6 і правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 366 КК України, апеляційний суд залишив поза увагою викладений Верховним Судом України в постановах від 19 грудня 2011 року №5-18кс11, від 7 лютого 2012 року № 5-31кс12, від 21 березня 2013 року №5-2кс13 правовий висновок, відповідно до якого якщо підроблення документу було способом приховання вчинення іншого злочину, а наслідки, що проявилися, настали не в результаті службового підроблення, то дії винного повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки кваліфікуюча ознака спричинення тяжких наслідків у такому випадку відсутня.

Залишаючи апеляційну скаргу захисника в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при засудженні ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 382 КК України без задоволення, апеляційний суд у своєму рішенні достатніх підстав, через які визнав необґрунтованими ці доводи, також не вказав і не надав оцінки наявним у справі постановам про повернення виконавчого документа стягувачеві в зв`язку з відсутністю у ПП «Елтеко-Україна-Рось» майна, на яке може бути звернено стягнення, що ставить під сумнів наявність суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 здійснено формально, без належної перевірки наведених у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 доводів та надання обґрунтованих відповідей на них. Апеляційний суд у своєму рішенні обмежився загальними фразами про безпідставність доводів захисника, без посилань на відповідні вимоги кримінального та кримінального процесуального закону, мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали, в зв`язку з чим рішення апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому, відповідно до ст. 438 цього Кодексу, воно підлягає скасуванню, провадження призначенню новому розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга сторони захисту, з огляду на викладене в ній прохання щодо скасування вироку суду першої інстанції частковому задоволенню.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , дати їм належну оцінку та, з урахуванням усіх встановлених обставин, прийняти законне й обґрунтоване рішення.
При цьому, апеляційному суду також слід звернути увагу на правильність встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення в частині визначення суми матеріальної шкоди заподіяної ПВКП «Огрант», з огляду на те, що постановою Київського міжобласного апеляційного господарського суду від 02 серпня 2010 року з ПП «ЕлтекоУкраїна-Рось» на користь ПВКП «Огрант» вже стягнуто 34667, 44 грн. безпідставно набутих грошових коштів, оскільки зазначене впливає на визначення правильності кваліфікації дій за ч. 2 ст. 364 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року, яка діяла на час інкримінованих ОСОБА_6 діянь.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Спільну касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , а також касаційну скаргу цивільного позивача ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 14 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3