Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

29 січня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

з участю прокурора: ОСОБА_5 ,

підсудного: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

потерпілого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляції підсудного ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 04 липня 2018 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, одруженого, має малолітню дитину, не працюючого, не судимого

за ч.2 ст. 121 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Морочне, Зарічненського району, Рівненської області, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, із середньою освітою, одруженого, має малолітню дитину, не працюючого, не судимого

за ч.2 ст. 121 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України і призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_6 в строк покарання попереднє ув`язнення з 18 квітня 2011 року по 12 лютого 2013 року, з 23 травня 2016 року по 18 серпня 2016 року на підставі ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_6 змінено з підписки про невиїзд на тримання під вартою в СІЗО-24 м. Рівне, взявши під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту затримання.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України і призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_9 в строк покарання попереднє ув`язнення з 18 квітня 2011 року по 28 вересня 2014 року, з 01 квітня 2015 року по 24 квітня 2015 року, з 23 травня 2016 року по 18 серпня 2016 року на підставі ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та ухвалено вважати таким, що повністю відбув покарання.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_9 у виді підписки про невиїзд скасовано.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 8551 грн. на відшкодування майнової шкоди та 150000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

За вироком суду 17 квітня 2011 року, приблизно о 23 год. поблизу клубу в с. Дубчиці Зарічненського району Рівненської області ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вступив у сварку з ОСОБА_10 , під час якої наніс останньому удар кулаком в голову. ОСОБА_6 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, побачивши бійку, приєднався до неї на стороні ОСОБА_9 та наніс ОСОБА_10 удар кулаком правої руки в голову, після чого останній впав на землю, опинившись між нападниками. ОСОБА_9 та ОСОБА_6 продовжили одночасно бити ОСОБА_10 , нанісши кілька ударів ногами в голову та тулуб, чим спричинили тілесні ушкодження, небезпечні для життя момент їх заподіяння, від яких ОСОБА_10 помер на місці події.

В поданій апеляції ОСОБА_6 вказує, що свою вину у вчиненому визнає частково, зазначаючи про нанесення ним потерпілому ОСОБА_10 одного удару в обличчя та двох ударів в область грудної клітки під час конфлікту останнього з ОСОБА_9 з метою припинити бійку між ними.

Вказує, що являється єдиним годувальником в сім`ї, має на утриманні малолітню дитину, яка є інвалідом.

Просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 121 КК України на ч.1 ст. 122 КК України, застосувавши ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті.

Захисник ОСОБА_7 в апеляції вказує на недотримання судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального закону, передбачених ст.ст. 257, 323 КПК України, внаслідок чого ухвалив у справі неправосудне судове рішення щодо засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 121 КК України.

Зазначає, що за наявними у справі доказами, з урахуванням послідовних показань підсудного ОСОБА_6 , наданих під час досудового і судового слідства, у судді місцевого суду були законні і обґрунтовані підстави кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.1 ст. 122 КК України та призначити покарання в межах санкції даної статті.

Покликається, що у вироку суду не наведено форму вини та мотив злочину, за яким засуджено ОСОБА_6 , характер дій підсудного ОСОБА_6 , ступінь його участі у вчиненні інкримінованого йому злочину. Судом першої інстанції не прийнято до уваги і не відображено у вироку послідовні показання, надані ОСОБА_6 на досудовому слідстві, які повністю узгоджуються з його показаннями, наданими у суді першої інстанції щодо нанесення ним ОСОБА_10 лише одного удару рукою в обличчя та двох ударів ногою у грудну клітку. В порушення ч.1 ст. 334 КПК України суд у вироку не зазначив, чому він відкидає як докази показання підсудного ОСОБА_6 .

Посилаючись на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , суд помилково зазначає у вироку, що дані свідки прямо вказували на підсудних, як на осіб, що кулаками рук та ногами наносили удари потерпілому ОСОБА_10 по тулубу та голові. За наявності суттєвих розбіжностей у показаннях даних свідків, у їхніх показаннях відсутні твердження про нанесення ОСОБА_6 ударів по голові ОСОБА_10 . Окрім того, показання зазначених свідків суперечать і показанням самого підсудного ОСОБА_6 . Водночас, суд не усунув у судовому засіданні суттєві розбіжності у показаннях, а на власний розсуд, з однобічною оцінкою доказів, необгрунтовано виклав у вироку обставини справи.

Просить апеляцію задовольнити. Вирок суду змінити. Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та призначити покарання відповідно до санкції даної статті. Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання попереднє ув`язнення з 18 квітня 2011 року по 12 лютого 2013 року, з 23 травня 2016 року по 18 серпня 2016 року на підставі ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вважати його таким, що повністю відбув покарання.

Заслухавши головуючого, підсудного ОСОБА_6 , захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляції, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляцій, потерпілого ОСОБА_8 , який просив відмовити у задоволенні апеляцій підсудного та захисника, перевіривши вирок суду в межах доводів апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підсудного ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 365 КПК України (в ред. 1960 року) вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 в умисному заподіянні ОСОБА_10 тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, вчиненого групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, грунтується на сукупності зібраних у справі та досліджених у судовому засіданні достатніх та достовірних доказів, яким судом дана правильна юридична оцінка.

Такий висновок суду детально проаналізований і належним чином вмотивований у вироку, з чим погоджується і апеляційна інстанція.
Так, допитаний в судовому засіданні під час розгляду справи судом першої інстанції підсудний ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину визнав частково та дав показання з приводу події, яка мала місце 17 квітня 2011 року, що втрутившись у бійку між ОСОБА_9 і ОСОБА_10 вдарив останнього правим кулаком в обличчя (щелепу). ОСОБА_9 та ОСОБА_10 лежачи продовжували битися, ОСОБА_9 встав на ноги і вони ( ОСОБА_9 та ОСОБА_6 ) нанесли лежачому потерпілому ОСОБА_10 удари ногами по тілу, від отримання яких ОСОБА_10 вже не підвівся.
З оскаржуваного вироку суду вбачається, що обоє підсудних ОСОБА_9 та ОСОБА_6 дали показання один проти одного про нанесення не менше 5-6 ударів ногами потерпілому ОСОБА_10 в різні ділянки тіла, в тому числі по голові.
Під час перегляду вироку суду в апеляційній інстанції підсудний ОСОБА_6 з приводу подій 17 квітня 2011 року пояснив, що втрутившись в бійку між ОСОБА_9 і ОСОБА_10 наніс останньому один удар в обличчя та два удари в область грудної клітки.
Однак такі пояснення підсудного, надані в апеляційній інстанції, спростовуються оціненими належним чином доказами, наявними в матеріалах справи, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.
Так, свій висновок про доведеність вини ОСОБА_6 суд першої інстанції обгрунтував на показаннях свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_21 , якими підтверджується, що тілесні ушкодження нанесли потерпілому ОСОБА_10 саме підсудні ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , крім того, свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 вказували на підсудних, як на осіб, що кулаками рук та ногами наносили удари потерпілому ОСОБА_10 по тулубу та голові.
Ці показання та показання підсудного ОСОБА_6 , надані в судовому слідстві під час розгляду справи судом першої інстанції, узгоджуються і з іншими наведеними у вироку об`єктивними доказами, а саме: даними протоколу огляду місця події від 18 квітня 2011 року, під час якого оглянуто територію, яка прилягає до клубу с. Дубчиці, Зарічненського району, положення трупа ОСОБА_10 , ушкодження на трупі, виявлені речі; даними висновку судово-медичної експертизи № 61 трупа ОСОБА_10 , проведеної 18 квітня 2011 року-11 червня 2011 року про характер, кількість, локалізацію тілесних ушкоджень та тяжкість заподіяних ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, від яких він помер; даними висновку комісійної судово-медичної експертизи № 99, проведеної 27 червня 2011 року-11 липня 2011 року, які повністю підтверджують дані висновку судово-медичної експертизи № 61, проведеної 18 квітня 2011 року-11 червня 2011 року щодо ушкоджень і причин смерті ОСОБА_10 ; даними протоколу відтворення обстановки та обставин події від 22 квітня 2011 року за участю підсудного ОСОБА_6 , який продемонстрував нанесення ударів потерпілому ОСОБА_10 кулаком в праву сторону обличчя та ногою в грудну клітку; даними висновку імунологічної експертизи № 93 від 28 травня 2011 року щодо можливості походження крові від ОСОБА_10 , виявленої на штанах із джинсової тканини ОСОБА_6 , вилучених у останнього відповідно до протоколу особистого обшуку затриманого від 18 квітня 2011 року.
За наведеного, виходячи з фактичних обставин справи, суд першої інстанції правильно встановив, що дії ОСОБА_6 підлягають кваліфікації за ч.2 ст. 121 КК України як співвиконавця, оскільки розмежування дій щодо того, яке конкретно і хто заподіяв ушкодження не вимагається, так як кожен із співвиконавців передбачає усвідомлення того, що він спільно з іншою особою вчиняє один і той же злочин, переслідуючи одну спільну мету, при цьому ставлення винного до смерті потерпілого є необережним.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо порушень судом першої інстанції вимог ст.ст. 257, 323 КПК України та ухвалення неправосудного судового рішення, оскільки були наявні, на думку сторони захисту, законні та обґрунтовані підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч.1 ст. 122 КК України (умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження), колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються об`єктивно з`ясованими обставинами, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду і належно оціненими судом першої інстанції.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції, з висновками якого погодився і апеляційний суд, повною мірою дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, обставини, які пом`якшують покарання, а саме, з`явлення із зізнанням, щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини, обставини, які обтяжують покарання вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння та призначив покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

В судовому засіданні апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_8 ствердив, що йому не відшкодована ні матеріальна, ні моральна шкода.

Доказів на спростування висновків місцевого суду в апеляціях не наведено, матеріалами справи не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.
Вирок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є законнним та обгрунтованим, а тому підстав для його зміни не вбачається.

На виконання вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст. 5 КК України ) вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, зокрема, період з 04 липня 2018 року по 29 січня 2019 року.

Керуючись ст.ст. 323, 324, 365, 366, 377 КПК України (в ред.1960 року), п.п.11, 15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів, ?

УХВАЛИЛА:

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 04 липня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 121 КК України, ОСОБА_9 за ч.2 ст. 121 КК України залишити без зміни, а апеляції ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 , ? без задоволення.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання попереднє ув`язнення з 04 липня 2018 року по 29 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала Рівненського апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скаргибезпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, ? в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3