ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/276/19 Справа № 207/2546/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000068 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Долю речових доказів вирішити на підставі ст. 96-1, п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України та ст. 100 КПК України.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведенні експертизи в сумі - 4158,56 грн.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що з`ясувавши обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не дійшов обгрунтованих висновків про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні вказаного правопорушення.
Суд першої інстанції, вибірково беручи до уваги відомості, які містяться в протоколах слідчих дій, висновках експертів та в показаннях свідків щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, використав їх як суперечливі докази на підтвердження встановлених судом обставин, що потягли зміну правової кваліфікації правопорушення на ч.1 ст. 309 КК України.
Також вказує на те, що наркотичний засіб, який був одержаний внаслідок вчинення злочину, є майном, що відповідає критеріям визначеним ст.96-2 КК України для предметів спеціальної конфіскації, а тому питання про речові докази слід було вирішувати на підставі ст. 96-1, п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України та ст. 100 КПК України.
Крім цього, зазначає, що суд, в порушення вимог ст. 65 КК України, визнавши ОСОБА_8 винним за ч. 1 ст. 309 КК України, призначив йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 вересня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, у невстановленому слідстві місці та часі у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», обіг якого заборонено.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», обіг якого заборонено, без мети збуту ОСОБА_8 , діючи умисно, у невстановленому слідством місці та час, в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22 грудня 2006 року та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року, придбав у невстановленої слідством особи одноразовий медичний шприц ємністю 20 мл з 6,5282 г кількості рідини, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», обіг якого заборонено, який став незаконно зберігати за місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 .
Працівниками СУ ГУНП в Дніпропетровській області та УПН ГУНП в Дніпропетровській області 25 липня 2017 року в період часу з 21.11 години до 21.57 години на підставі ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 18 липня 2017 року було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 .
Під час проведення обшуку на кухні квартири АДРЕСА_2 , на другій полиці бокової дверці холодильника марки «Весна» працівниками СУ ГУНП в Дніпропетровській області та УПН ГУНП в Дніпропетровській області виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 20 мл із речовиною коричневого кольору, заповненою до відмітки 8 мл. масою 6,5282 г, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований». Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,2559 г, який ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вимогами пунктів 1, 2 частини 3 статті 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд; у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Згідно із п. п. 1, 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у резолютивній частині вироку зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання; рішення про закриття провадження щодо юридичної особи; рішення про поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; рішення щодо речових доказів і документів; рішення щодо процесуальних витрат; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості; у разі визнання особи винуватою - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Згідно із пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
У вироку суду суд визнав доведеною вину ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, проте не звернув уваги, що ОСОБА_8 обвинувачується за ч. 2 ст. 307 КК України, ще і у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, однак ні у мотивувальній, ні у резолютивній частинах не вказав, яких висновків дійшов суд з приводу цього епізоду, не виконав наведені вимоги ст. 374 КПК України щодо змісту вироку.
Враховуючи викладене, обвинувальний вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим.
Відповідно до п. п. 1 - 3 ч. 1 ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення норм кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.
Пунктом 1 частини 1 статті 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно із вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення у цьому кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України суд першої інстанції не розглянув пред`явленого обвинувачення у повному обсязі.
Без усунення зазначених істотних порушень вимог КПК України апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора.
Доводи прокурора про вирішення долі речових доказів на підставі ст. 96-1, п. 3 ч. 1 ст.96-2 КК України та ст. 100 КПК України, підлягають також перевірці під час нового судового розгляду.
При цьому, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370, 416 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 вересня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4