ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/229/19 Справа № 202/2928/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 серпня 2018 року, у кримінальному провадженні внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000123 від 22 січня 2018 року, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Запобіжий захід у вигляді домашнього арешту ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили залишено без змін. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 20 січня 2018 року приблизно о 05:30 год. разом з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, знаходячись біля буд. 123 по Донецькому шосе в м. Дніпро, побачили закриту телефону каналізацію, у якій перебували телефонні кабелі, що належать ПАТ «Укртелеком». В цей час у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме телефонних кабелів.
Реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 20 січня 2018 року приблизно в 05:30 год., ОСОБА_7 запропонував невстановленій особі викрасти із вищевказаної телефонної каналізації кабельну продукцію, обернувши її на свою користь, на що останній дав свою добровільну згоду, таким чином вступив із невстановленою особою у злочинну змову.
Так, 20 січня 2018 року приблизно в 05:40 год. ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою зі співучасником злочину, невстановленою особою, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, відкрили металеву кришку телекомунікаційного колодязя та спустились у телефонну каналізацію, розташовану за адресою: м. Дніпро, Донецьке Шосе, 123. Знаходячись в той же час та в тому ж місці, доводячи свій злочинний умисел до кінця, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_7 та невстановлена особа вирізали кухонним ножем телефонний кабель типу ТПП 50x2x04 загальною довжиною 19 м 20 см, вартість якого за 1 м складає 59,23 грн., загальною вартістю 1 137 грн. 21 коп., що належить ПАТ «Укртелеком». Після чого ОСОБА_7 разом з невстановленою особою із викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.
Тим самим ОСОБА_7 разом з невстановленою в ході проведення досудового розслідування особою своїми злочинними діями спричинили ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду у сумі 1 137,21 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, строком 2 роки та покласти обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що рішення суду ухвалено з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.3 ст. 185 КК України, а не за ч.2 ст. 185 КК України, так як доступ до колодязів телефонних кабелів не є вільним, тому що воно закривається кришками, а також телефоні кабелі облаштовуються охоронною сигналізацією, тобто обвинувачений здійснив крадіжку з місця спеціально відведеного для зберігання матеріальних цінностей, що підтверджує наявність в діях останнього кваліфікуючої ознаки у вигляді проникнення у сховище. Крім того прокурор зазначає, що невірно кваліфікувавши дії ОСОБА_7 , суд призначив більш м`яке покарання, тому вважає, що й покарання необхідно призначити обвинуваченому за ч.3 ст. 185 КК України.

Позиція учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційному суді просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали кримінального провадження, а також законність, обґрунтованість та вмотивованість рішення суду, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, вирок суду скасувати і призначити новий розгляді у суді І інстанції.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначених вище вимог кримінального процесуального закону суд І інстанції при ухваленні вироку не дотримався, а навпаки істотно їх порушив.
Судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу. (ч.1 ст.319 КПК України)
З матеріалів провадження видно, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України надійшло до суду І інстанції 25 травня 2018 року та було розподілено на суддю ОСОБА_9 , що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями(а.с.14). 25 липня 2018 року за розпорядженням №59 в.о. керівника апарату Індустріального районного суду м. Дніпропетровська було призначено повторний автоматичний розподіл справи (а.с.116), та кримінальне провадження розподілено на суддю ОСОБА_10 (а.с.117)
В той же час суд першої інстанції в новому складі суду не дотримуючись положень ч.1 ст. 319 КПК України, належним чином не повідомив про підготовче судове засідання призначене на 13 серпня 2018 року представника потерпілого Дніпропетровської обласної філії ПАТ Укртелеком - ОСОБА_11 , оскільки в матеріалах провадження відсутнє підтвердження про отримання повістки, тобто було порушено п.5 ст. 412 КПК України, та того ж дня провів судовий розгляд стосовно ОСОБА_7 , у скороченому порядку на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, і в порушення даних вимог закону провів судовий розгляд без участі представника потерпілого, що підтверджується журналами судових засідань за 13 серпня 2018 року (а.с.120-121, 124-126), тим самим не з`ясувавши думку всіх учасників процесу про визнання ними недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, чим порушив їх права надавати показання, висловлювати свою думку та інші.
За таких обставин вирок суду стосовно ОСОБА_7 в будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді І інстанції, оскільки апеляційним судом встановлено порушення п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильну кваліфікацію, судом першої інстанції, дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, то апеляційний суд вважає їх обґрунтованими та зазначає, що відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності випливає, що судам, вирішуючи питання про наявність в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення у сховище слід розуміти незаконне вторгнення до нього будь-яким способом, який дає змогу винній особі викрасти майно. Обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність в особи права перебувати у місцях, де знаходиться майно. В абзаці 7 зазначено, що під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізації тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.
За таких обставин доступ до колодязів телефонних комунікацій не є вільним, так як вони закриваються кришками, крім того телефонні кабелі облаштовані охоронною сигналізацією, що підтверджує наявність засобів охорони від доступу до них сторонніх осіб. При цьому, з рішення суду видно, що обвинувачений здійснив крадіжку кабелю з колодязю телефонних комунікацій, тобто з місця спеціально відведеного для постійного зберігання матеріальних цінностей, а саме: телефонних кабелів. Вказане підтверджує у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки крадіжки у вигляді проникнення у сховище, відповідальність за, що передбачена ч.3 ст. 185 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 показання, то апеляційний суд вважає, що вони не підлягають перевірці, так як дане питання вирішуватиметься судом І інстанції під час нового судового розгляду, де суд повинен буде ухвалите законне рішення на підставі з`ясування всіх обставин, які мають значення при призначенні покарання.
За таких обставин апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді І інстанції.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4