Дата документу 19.11.2018 Справа № 314/7151/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 314/7151/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/348/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 19 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 25 травня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
03.03.2006 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.121 КК України до 3-х років позбавлення волі, звільнений 17.04.2008 року умовно-достроково на 11 місяців;
23.03.2009 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.121, ст.71 КК України до 5-ти років 6-ти місяців позбавлення волі;
20.05.2010 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, чч.1, 4 ст.70 КК України до 6-ти років 6-ти місяців позбавлення волі; звільнений 12.12.2014 року по відбуттю строку покарання;
19.03.2015 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185, ст.69 КК України до 1-го року 6-ти місяців позбавлення волі; звільнений 07.04.2016 року по відбуттю строку покарання;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком Вільнянського районного суду Запорізької області
від 25 травня 2018 року обставини:
В середині вересня 2016 року, в обідній час, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, проник, видавивши двері за допомогою сапи, у дачний будинок по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_9 , а саме:
3 металеві дугоподібні труби, діаметром 50 мм і діаметром 1 м кожна, вартістю по 200 гривень кожна;
металевий мангал діаметром 110х35х50 см, вартістю 200 гривень;
4 металеві плоскі батареї для обігріву, вартістю по 50 гривень кожна,
а всього викрав майна ОСОБА_9 загальною вартістю 1000 гривень, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
В середині вересня 2016 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, прийшов на двір житлового будинку АДРЕСА_4 , де шляхом пошкодження пластикового віконного отвору проник у будинок, звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_10 , а саме:
мобільний телефон "Nokia-130", вартістю 400 гривень;
мобільний телефон "Nokia-105", вартістю 150 гривень;
2 бронзових крани, вартістю 150 гривень кожен;
2 бронзові американки, вартістю 150 гривень кожна;
бронзовий кран, вартістю 150 гривень.
Після цього, продовжуючи вчинення злочину, ОСОБА_7 , перебуваючи у дворі зазначеного будинку, за допомогою сили рук відкрив багажник автомобілю "Mitsubishi", звідки таємно викрав належні ОСОБА_10 :
2 подовжувача, довжиною 30 метрів кожен, вартістю 500 гривень кожен;
2 спінінги, довжиною 150 см кожен, вартістю 200 гривень кожен;
спінінг довжиною 180 см, вартістю 300 гривень,
а всього викрав майна ОСОБА_10 загальною вартістю 1000 гривень, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
01 жовтня 2016 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, прийшов на двір житлового будинку АДРЕСА_2 , де, відкрутивши за допомогою викрутки навісний замок на вхідних дверях, проник у будинок, звідки таємно викрав належні ОСОБА_11 30 столових ложок у пакеті, які не являють матеріальної цінності. Продовжуючи вчинення злочину, ОСОБА_7 , відкривши за допомогою раніше викраденого ключа замок на дверях, проник у господарську будівлю, звідки таємно викрав належний ОСОБА_11 автомобільний акумулятор "Іста" потужністю 60 А, вартістю 200 гривень, а також сокиру і розвідний ключ, які не мають матеріальної цінності. Далі ОСОБА_7 , продовжуючи вчинення злочину, розбивши каменем віконне скло, проник в іншу господарську будівлю, звідки таємно викрав належні ОСОБА_11 :
конвектор "Atlantic REF 513 020", вартістю 1500 гривень;
гітару "Hohner HW300G" у чохлі, вартістю 2000 гривень;
електричний обігрівач "Scarlet", вартістю 200 гривень;
електрочайник "Scarlet", вартістю 200 гривень,
а всього викрав майна ОСОБА_11 загальною вартістю 4200 гривень, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
28 жовтня 2016 року, в денний час, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, прийшов на двір житлового будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_12 майно, а саме:
двожильний мідний провод довжиною 30 м, вартістю 600 гривень;
алюмінієву каструлю на 10 л з кришкою, вартістю 323 гривні;
алюмінієвий бідон на 20 л з кришкою, вартістю 370 гривень,
а всього викрав майна ОСОБА_12 загальною вартістю 1293 гривні, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
29 жовтня 2016 року, у вечірній час, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи біля 1-го під?їзду житлового будинку АДРЕСА_2 , таємно викрав належний ОСОБА_13 велосипед "Аіст" вартістю 1550 гривень.

Вироком Вільнянського районного суду Запорізької області
від 25 травня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді 2-х років позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України у виді 3-х років позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1-3 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3-х (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі постановлено обчислювати з моменту затримання, тобто з 10 липня 2017 року.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на відшкодування шкоди, завданої злочином: на користь Степаненка О.В. 500 (п?ятсот) гривень; на користь ОСОБА_10 3000 (три тисячі) гривень; на користь ОСОБА_9 1000 (одну тисячу) гривень; на користь ОСОБА_12 950 (дев`ятсот п`ятдесят) гривень; на користь ОСОБА_13 1500 (одну тисячу п`ятсот) гривень.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вироком, вказує, що всім потерпілим даного кримінального все вкрадене майно ним частково повернуто, хоча про це не зазначено у вироку, та зазначає про безпідставне задоволення позовів. Крім того, вважає, що суд першої інстанції залишив поза увагою, що всі його попередні покарання відбутті повністю. Також вважає, що через упереджене ставлення співробітників поліції суд не застосував до нього положення ст. 75 КК України. Просить провадження направити до дорозслідування для виправлення помилок.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та наполягали на застосуванні до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, думку прокурора, який висловив заперечення вимогам апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до вимог ч.2 ст. 394, ч.1 ст. 404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.
Виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин провадження, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та, оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється кваліфікація дій обвинуваченого, ці обставини апеляційним судом не перевіряються.
Стосовно вимог апеляційної скарги щодо звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.
Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже, ці дані підлягають обов`язковому врахуванню.

Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Також суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання, ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не має постійного місця проживання та роботи, характеризується негативно.
З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства.
Колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.
Наявність обставин щодо незнятих та непогашених судимостей у сукупності із епізодами злочинної діяльності, що скоєні невдовзі після звільнення із місць позбавлення волі за попереднім вироком, на думку судової колегії, засвідчує системний характер протиправної поведінкиОСОБА_7 , а також беручи до уваги вище наведені відомості відносно особистості останнього, який не має постійного місця проживання, суспільно-корисною працею не займається, відбував покарання реально, але відповідних висновків для себе не зробив, давали суду підстави для призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Стосовно обставин, на які посилається обвинувачений, зокрема відбуття попереднього покарання, як на підстави для звільнення його від призначеного покарання з випробуванням, з урахуванням призначеного місцевим судом покарання з застосуванням ст. 70 КК України у вигляді менш обтяжливого принципу поглинання покарання та призначення остаточного покарання у мінімальному розмірі за санкцією ч.3 ст. 185 КК України, то їх колегія суддів поряд із іншими відомостями стосовно особистості обвинуваченого, вважає їх безпідставними.
Щодо доводів апелянта про упереджене ставлення співробітників поліції, яке призвело до призначення судом реального покарання, то судова колегія розцінює їх як надумані. Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд достатньо мотивував власні висновки.
Виключних підстав для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, судовою колегією не вбачається.
З урахуванням сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає, що призначенеОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є домірним скоєному.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що місцевим судом покарання призначене з дотриманням вимог вищевказаних норм закону і відповідає засадам кримінального судочинства та меті призначення покарання.
Підстав вважати покарання явно несправедливим через його суворість, про що фактично зазначається в апеляційній скарзі, не вбачається.

Разом з тим, доводи апелянта в частині вирішених цивільних позовів щодо стягнення матеріальної шкоди є обґрунтованими.
Відповідно до ч.5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та цивільних позовів ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 (кримінального провадження №0001374 а.п. 11-13, кримінального провадження №0000797 а.п. 8-9) підставою для звернення потерпілих із позовом стало заподіяння останнім матеріальної шкоди, яка виникла внаслідок крадіжок, які стали предметом перевірки у даному кримінальному провадженні.

Так оскаржуваним вироком, позовні вимоги потерпілих про стягнення матеріальної шкоди задоволено та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь Степаненка О.В. 500 (п?ятсот) гривень; на користь ОСОБА_10 3000 (три тисячі) гривень; на користь ОСОБА_9 1000 (одну тисячу) гривень; на користь ОСОБА_12 950 (дев`ятсот п`ятдесят) гривень; на користь ОСОБА_13 1500 (одну тисячу п`ятсот) гривень.

Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 року № 3 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» при розгляді кримінальної справи суд зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з підсудних в її заподіянні, а також, чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи, і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.

Вищенаведені вимоги судом дотримані не були, оскільки у оскаржуваному вироку взагалі відсутнє обґрунтування стягнутої матеріальної шкоди з обвинуваченого на користь потерпілих, та судом не надана оцінка тому факту, що певне викрадене майно повернуто потерпілим.
Отже, без належного аргументування стягнутих сум на користь потерпілих, вирок суду у даній частині носить формальний характер, що суперечить положенню ст. 370 КПК України як обов`язкових вимог обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку в цій частині, колегія суддів виходить із положень ч.6 ст. 9 КПК України, якою встановлено, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, якими в даному випадку є передбачені п.п. 2, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України - законність, забезпечення змагальності сторін.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються кримінальним процесуальним законом України, оскаржуваний вирок в частині вирішення цивільних позовів усіх потерпілих про стягнення матеріальної шкоди підлягає скасуванню з призначенням в цій частині нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Крім того судова колегія відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, звертає увагу, що згідно з ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.
Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.
Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Так, за матеріалами кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення в вересні 2016 року та жовтні 2016 року, що передбачає застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
З урахуванням наведеного вище, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого підлягають часткову задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 25 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185 КК України в частині вирішення цивільних позовів скасувати, призначити новий розгляд провадження в цій частині в порядку цивільного судочинства.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 10 липня 2017 року по 19 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4