Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/223/19 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.121 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2019 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 січня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 жовтня 2013 року, яким його засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_8 звернувся до Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 жовтня 2013 року, яким його засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
Заява мотивована тим, що ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 серпня 2017 року задоволено скаргу ОСОБА_8 та скасовано постанову слідчого СВ Олександрійського РВ УМВС України ОСОБА_9 від 23 лютого 2007 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за статтями 115, 121, 296, 396 КК України та матеріали направлено до слідчого відділу Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області для проведення додаткової перевірки. Також ОСОБА_8 послався на те, що у вироку суд посилається на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , але зазначені особи були підозрюваними та відносно них було застосовано запобіжний захід. Також під час досудового розслідування слідчий Бабич, окрім порушень встановлених зазначеною ухвалою суду, неправомірно всупереч ст.114 КПК (у редакції 1960 року) за відсутністю обов`язкової вказівки начальника СВ прийняв справу до свого провадження і тому не мав право проводити досудове розслідування. Крім того, ОСОБА_8 посилається на ухвалу Олександрійського міськрайонного суду від 15 січня 2018 року, якою частково задоволено скаргу ОСОБА_8 та зобов`язано керівника Олександрійської місцевої прокуратури внести до ЄРДР відомості про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , передбачене ч.2 ст.121 КК України. Також ОСОБА_8 посилається на те, що слідчий Бабіч при розслідуванні справи допустив зловживання своїми повноваженнями та численні порушення норм КПК, вчинивши таким чином злочини, передбачені статтями 366, 396, 382 КК України. В уточнюючих заявах від 5 і 26 лютого 2018 року окрім зазначених вище обставин, ОСОБА_8 вказав на те, що під час винесення вироку були допущені процесуальні порушення та дана неправильна оцінка доказам у справі.

Ухвалою суду першої інстанції відмовлено у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 жовтня 2013 року, яким його засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. Ухвала мотивована тим, що обставини, на які посилається засуджений ОСОБА_8 не є нововиявленими, оскільки не мають усіх передбачених ст.459 КПК ознак. Так, скасування постановою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 серпня 2017 року постанови слідчого від 23 лютого 2007 року не є нововиявленою обставиною. Скасована постанова слідчого була досліджена судом під час постановлення вироку. Це підтверджується протоколом судового засідання (том 3, а с. 53). Тобто суду під час розгляду справи і винесення вироку було відомо про наявність цієї постанови слідчого. Однак, незважаючи на дослідження і оголошення судом цієї постанови у судовому засіданні, за наслідками якого був встановлений вирок, ця постанова, як вбачається з тексту вироку, не була зазначена судом як доказ, що підтверджує вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину. Натомість доведеність вини ОСОБА_8 у вироку обґрунтована сукупністю інших доказів. Тобто скасування цієї постанови після постановлення вироку не може вважатися обставиною, яка сама по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводить неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути. Таким чином відсутні ознаки ново виявленої обставини, передбачені п.4 ч.2 ст.459 КПК України. Окрім цього, скасування постанови слідчого від 23 лютого 2007 також не є ново виявленою обставиною відповідно до п.1 ч.2 ст.459 КПК України та виключною обставиною, передбаченою п.3 ч.3 ст.459 КПК України. Заяви ОСОБА_8 про вчинення слідчим ОСОБА_9 злочину під час розслідування відповідної справи не є ні нововиявленими, ні виключними обставинами, оскільки вина слідчого у вчиненні злочину або інші зловживання слідчого під час проведення досудового розслідування не встановлені вироком суду, що набрав законної сили, постановою або ухвалою про закриття кримінального провадження, ухвалою про застосування примусових заходів медичного характеру. Із цих же підстав не можна вважати нововиявленими обставинами зазначені вище ухвали Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 вересня 2018 року та 15 січня 2018 року. Ці ухвали винесені за наслідками оскарження проміжних рішень, прийнятих під час досудового розслідування справ за заявами ОСОБА_8 , і розслідування цих справ не завершено. Також, як вбачається із зазначеного протоколу судового засідання і вироку суду, предметом дослідження під час судового розгляду справи у суді першої інстанції були усі докази та інші письмові матеріали кримінального провадження, зокрема і ті, на які посилається ОСОБА_8 у заяві про перегляд вироку за нововиявленими обставинами. Отже усі ці обставини, зокрема щодо обрання запобіжних заходів, наявність у слідчого повноважень на ведення справи, проведення та не проведення слідчим окремих слідчих дій, стверджувальних ОСОБА_8 прогалин і неповноти слідства, процесуального статусу та оцінки показань свідків, були відомі суду під час розгляду справи. Тому ці обставини не можуть бути визнані нововиявленими відповідно до вимог ст. 459 КПК України. Засуджений фактично оскаржує докази, які вже були досліджені та оцінені судом при постановлені вироку. Разом з тим, вирок у справі набрав законної сили та був залишений без змін після перегляду в апеляційному і касаційному порядку. Надання іншої оцінки наявним у справі матеріалам і доказам, які були відому суду під час постановлення вироку у порядку перегляду вироку за нововиявленими або виключними обставинами суперечить нормам національного законодавства, закріпленим у главі 34 КПК України, а також не відповідає Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, 1950 року, яка відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною законодавства України. Окрім цього суд відхилив доводи ОСОБА_8 та його захисника про те, що винесення судом ухвали про відкриття кримінального провадження за заявою ОСОБА_8 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами вказує на визнання судом зазначених у цій заяві фактів нововиявленими і зобов`язує суд повторно дослідити докази у справі. Відповідно до ст. 464 КПК України суд відкрив провадження за заявою ОСОБА_8 , оскільки дійшов висновку про те, що ця заява відповідає формальним вимогам щодо її форми і змісту, які передбачені ст.462 КПК України. Водночас, питання про те чи можна вважати зазначені у заяві засудженого обставини нововиявленими є предметом розгляду справи по суті.

В апеляційній скарзі із доповненням ОСОБА_8 просив скасувати ухвалу суду першої інстанції та скасувати вирок Олександрійського міськрайонного суду від 04.10.2013 року та спрямувати справу за належністю посилаючись на те, що 18.01.2019 року його не було викликано до суду для участі під час оголошення ухвали суду від 14.01.2019 року. 29.01.2019 року йому було вручено копію ухвали від 14.01.2019 року. Також зазначив, що він не погоджувався в рішенням суду першої інстанції, подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи для можливості написання апеляційної скарги, однак він не був викликаний для ознайомлення зі справою а тому повторно подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Вважає ухвалу суду незаконною, необґрунтованою та невмотивованою, оскільки прийнявши до свого розгляду заяву ОСОБА_8 судом в ухвалі зазначено, що є всі підстави для відкриття по ній кримінального провадження за нововиявленими обставинами та провів у даній справі три судові засідання. 15.08.2018 року в судовому засіданні ОСОБА_8 прочитав та вручив декілька клопотань, в другому судовому засіданні 17.09.2018 року судом відмовлено в розгляді клопотання та в наданні ухвали. Зваживши позицію судді як упереджену, ОСОБА_8 виказав йому відвід, у задоволенні якого відмовлено. В четвертому судовому засіданні 14.01.2019 року суд вислухавши його пояснення та думки учасників процесу, без дослідження доказів, не надавши їм оцінку в супереч вимог закону виніс ухвалу. Вказав, що 22.08.2017 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області скасовано постанову слідчого ОСОБА_9 від 23.02.2007 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 17.10.2017 року Апеляційний суд Кіровоградської області залишив без задоволення апеляційну скаргу, а постанову Олександрійського суду Кіровоградської області без зміни. При дослідженні матеріалів справи встановлено, що прокурором Олександрійського району 04.12.2006 року порушена кримінальна справа по факту спричинення тілесних ушкоджень встановленими особами. Слідчий ОСОБА_16 , який прийняв першим справу до свого провадження порушує кримінальну справу відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_14 і ОСОБА_17 . Слідчим ОСОБА_18 вказаним особам винесена підозра та обрано запобіжні заходи. Винісши постанову про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 слідчий ОСОБА_19 вже наступні слідчі процесуальні дії проводить з вказаними особами в статусі свідків не скасувавши запобіжний захід, що не було перевірено суддею ОСОБА_1 . Вказав, що оскільки постанова слідчого про відмову в порушенні кримінальної справи є незаконною та скасована, а представлені у вироку як доказ його вини показаннями свідків з не скасованим статусом підозрюваних і не скасованим запобіжним заходом. Крім того, про існування даної постанови слідчого не було відомо нікому з учасників кримінальної справи, що підтверджує її відсутність у довідках про рух справи від 23.02.2007 року та 28.11.2012 року і твердженнями адвокатів ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , оскільки якщо б постанова слідчого існувала, вона обов`язково була б оскаржена як незаконна. Твердження суду, що постанова слідчого була досліджена судом під час постановлення вироку і потребує перевірки, тому що в день 23.02.2007 року винесено декілька постанов. Крім того, нікому із 12 зацікавлених осіб дана постанова не вручалася і відповідно не оскаржувалась, Однак, судом зроблено висновок, що дана постанова не є нововиявленою обставиною. Суд не прийняв як аргумент і позицію судді ОСОБА_22 , який проводив дослідження справи та зазначив, що скасування постанови слідчого про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 впливає на кінцевий розгляд справи. Ще однією обставиною, яка не досліджувалася в суді є відсутність в матеріалах справи порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_8 . Також ново виявленою обставиною є висновок СМЕ в якому вказані обставини, які не враховані у вироку, а саме те, що потерпілому ОСОБА_23 нанесені тяжкі, середні та легкі тілесні ушкодження, що пропущено судом. Також ново виявленою обставиною є відсутність повноважень у слідчого ОСОБА_19 , оскільки він прийняв справу без письмової вказівки начальника.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_8 який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, потерпілу та прокурора, які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обґрунтування заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Згідно ч.ч.4.5 ст.462 КПК України, передбачено вимоги до заяви про перегляд судового рішення за ново виявленими обставинами і, зокрема, в заяві повинно бути зазначено обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду. Обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог особи , яка подає заяву до суду.

Відповідно до вимог ч.3 ст.464 КПК України до заяви про перегляд судового рішення за ново виявленими обставинами, яка оформлена згідно з вимогами, передбаченими статтею 462 цього Кодексу, застосовуються правила частини третьої статті 429 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 жовтня 2013 року засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України до 8 років позбавлення волі. Даний вирок залишений без змін після перегляду в апеляційному і касаційному порядку ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 17 грудня 2013 року та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 червня 2015 року.
Засуджений ОСОБА_8 звернувся до Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області із заявою про перегляд вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 жовтня 2013 року відносно нього за нововиявленими обставинами.

Разом із тим, в своїй заяві засуджений ОСОБА_8 посилається на обставини, які на думку суду першої інстанції не є нововиявленими, оскільки не мають усіх передбачених ст.459 КПК ознак з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Так, як вбачається з матеріалів справи, в першому томі кримінальної справи відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК, у якій було винесено зазначений вище вирок, зберігається постанова слідчого СВ Олександрійського РВ УМВС ОСОБА_9 від 23 лютого 2007 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ст. ст. 115, 121, 296, 396 КК України за відсутністю у їх діях складу злочину.
Постановою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 серпня 2017 року задоволено скаргу ОСОБА_8 та скасовано постанову слідчого СВ Олександрійського РВ УМВС ОСОБА_9 від 23 лютого 2007 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ст. ст. 115, 121, 296, 396 КК України, матеріали направлено до слідчого відділу Олександрійського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області для проведення додаткової перевірки.
Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 вересня 2018 року задоволено скаргу ОСОБА_8 та скасовано постанову слідчого Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_24 від 31.05.2018 року про закриття кримінального провадження № 0001428, а матеріали кримінального провадження направлено до Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області для організації досудового розслідування.
Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 січня 2018 року частково задоволено скаргу ОСОБА_8 та зобов`язано керівника Олександрійської місцевої прокуратури внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_8 від 30.10.2017 року відомості про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ч. 2 ст.121 КК України та повідомити заявника про вказані процесуальні дії в порядку, передбаченому КПК України.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що скасування постанови слідчого від 23 лютого 2007 року не є нововиявленою обставиною. Скасована постанова слідчого була досліджена судом під час постановлення вироку. Це підтверджується протоколом судового засідання (Том 3, а. с. 53). Тобто суду під час розгляду справи і винесення вироку було відомо про наявність цієї постанови слідчого. Однак, незважаючи на дослідження і оголошення судом цієї постанови у судовому засіданні, за наслідками якого був встановлений вирок, ця постанова, як вбачається з тексту вироку, не була зазначена судом як доказ, що підтверджує вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину. Натомість доведеність вини ОСОБА_8 у вироку обґрунтована сукупністю інших доказів. Тобто скасування цієї постанови після постановлення вироку не може вважатися обставиною, яка сама по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводить неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути. Таким чином відсутні ознаки нововиявленої обставини, передбачені п.4 ч.2 ст.459 КПК України.

Крім того, суд першої інстанції правильно зазначив в своїй ухвалі, що скасування постанови слідчого від 23 лютого 2007 року також не є нововиявленою обставиною відповідно до п.1 ч.2 ст.459 КПК України та виключною обставиною, передбаченою п.3 ч.3 ст.459 КПК України. Заяви ОСОБА_8 про вчинення слідчим ОСОБА_9 злочину під час розслідування відповідної справи не є ні нововиявленими, ні виключними обставинами, оскільки вина слідчого у вчиненні злочину або інші зловживання слідчого під час проведення досудового розслідування не встановлені вироком суду, що набрав законної сили, постановою або ухвалою про закриття кримінального провадження, ухвалою про застосування примусових заходів медичного характеру. Із цих же підстав не можна вважати нововиявленими обставинами зазначені вище ухвали Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 вересня 2018 року та 15 січня 2018 року. Ці ухвали винесені за наслідками оскарження проміжних рішень, прийнятих під час досудового розслідування справ за заявами ОСОБА_8 , і розслідування цих справ не завершено.
Крім того, як вбачається із протоколу судового засідання і вироку суду, предметом дослідження під час судового розгляду справи у суді першої інстанції були усі докази та інші письмові матеріали кримінального провадження, зокрема і ті, на які посилається ОСОБА_8 у заяві про перегляд вироку за нововиявленими обставинами. Отже усі ці обставини, зокрема щодо обрання запобіжних заходів, наявність у слідчого повноважень на ведення справи, проведення та не проведення слідчим окремих слідчих дій, стверджувальних ОСОБА_8 прогалин і неповноти слідства, процесуального статусу та оцінки показань свідків, були відомі суду під час розгляду справи. Тому ці обставини не можуть бути визнані нововиявленими відповідно до вимог ст. 459 КПК України. Тобто засуджений фактично оскаржує докази, які вже були досліджені та оцінені судом при постановлені вироку. Разом з тим, вирок у справі набрав законної сили та був залишений без змін після перегляду в апеляційному і касаційному порядку, а тому доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_8 є безпідставними. Не є нововиявленою обставиною і висновок СМЕ на який посилається засуджений у своїй апеляційній скарзі.

За таких підстав, колегія судді погоджується з висновком суду першої інстанції, що надання іншої оцінки наявним у справі матеріалам і доказам, які були відому суду під час постановлення вироку у порядку перегляду вироку за нововиявленими або виключними обставинами суперечить нормам національного законодавства, закріпленим у главі 34 КПК України.

Крім того, доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_8 стосовно наявності нововиявлених обставин у його заяві, у зв`язку із чим судом першої інстанції було відкрито провадження є безпідставними, оскільки суд першої інстанції відкрив провадження за заявою ОСОБА_8 у відповідності до вимог ст. 464 КПК України у зв`язку із тим, що заява відповідала вимогам, передбаченим ст.462 КПК України, тобто формальним вимогам щодо її форми і змісту. Разом із тим, питання про те чи можна вважати зазначені у заяві засудженого обставини нововиявленими стали предметом розгляду справи по суті та за результатами розгляду суд відмовив у заяві засудженого на підставі того що зазначені обставини перегляду вироку не є ново виявленими.
Також безпідставними є доводи засудженого з приводу не ознайомлення судом першої інстанції з матеріалами справи, оскільки дане спростовується матеріалами справи. Крім того останній у судовому засіданні апеляційної інстанції підтвердив, що його із матеріалами справи судом першої інстанції було ознайомлено у повному обсязі.
За таких підстав, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального процесуального закону при винесенні оскаржуваної ухвали та дійшов правильного висновку, відмовивши у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_8 , при цьому обґрунтував та мотивував своє рішення, а тому апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 459-467, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 січня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 4 жовтня 2013 року, яким його засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який перебуває під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4