Справа № 127/9592/16-к
Провадження №11-кп/801/84/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0005414 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.07.2018, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

засуджено за ч.1 ст.382 КК України до штрафу у розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі вісім тисяч п`ятисот гривень в дохід держави;

На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.

Речові докази у кримінальному провадженні, а саме:

нижню білизну, вилучену під час обшуку 23.09.2015 в магазинах нижньої білизни, що знаходяться в ТЦ «Магігранд», за адресою м. Вінниця просп. Юності,43а, та в ТЦ «Квартал», за адресою м. Вінниця вул. Папаніна, 1, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Вінницького ВП конфісковано в дохід держави;

документи, вилучені під час обшуку 23.09.2015 в магазинах нижньої білизни, що знаходяться в ТЦ «Магігранд», за адресою м. Вінниця просп. Юності,43а, та в ТЦ «Квартал», за адресою м. Вінниця вул. Папаніна, 1, які зберігаються в камері зберігання речових доказів Вінницького ВП вирішено знищити.

встановив:
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що Рішенням Господарського суду Вінницької області від 30 січня 2014 року по справі № 902/1561/13 задоволено позов ТОВ "ВІС Україна" до ФОП ОСОБА_7 . При цьому в рішенні зазначено наступне:

1) зобов`язати ФОП ОСОБА_7 припинити використання торгової марки «ATLANTIC»;

2) зобов`язати ФОП ОСОБА_7 здійснити демонтаж графічних матеріалів та вивісок з використаним логотипом Торгової марки «ATLANTIC» на вході магазину нижньої білизни, що знаходиться в Торговому центрі «Квартал» за адресою: АДРЕСА_2 , та магазину нижньої білизни, що знаходиться в Торговому центрі «Магіранд» за адресою: АДРЕСА_3 .

Вищевказане рішення суду набрало законної сили 17лютого 2014 року.

03.04.2014 державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження на виконання судового наказу № 902/1561/13 Господарського суду Вінницької області, екземпляр якої направлено ФОП ОСОБА_7 . Згідно п.2 постанови про відкриття виконавчого провадження, боржника зобов`язано добровільно виконати рішення суду до 10.04.2014.

20.05.2014 державним виконавцем складено акт про невиконання рішення суду ФОП ОСОБА_7 . Того ж дня, державним виконавцем, на підставі ст.11, 89 Закону України «Про виконавче провадження», винесено постанову про накладення на ФОП ОСОБА_7 штрафу в розмірі 170грн за невиконання рішення суду та законних вимог державного виконавця.

19.08.2014 державним виконавцем повторно складено акт про невиконання рішення суду ФОП ОСОБА_7 та винесено постанову про накладення на останнього штрафу в розмірі 340грн за невиконання рішення суду та законних вимог державного виконавця.

03.02.2015 державний виконавець склав акт про те, що боржник самостійно здійснив демонтаж графічних матеріалів та вивісок з використаним логотипом Торгової марки «ATLANTIC» на вході магазину нижньої білизни, що знаходиться в Торговому центрі «Квартал» та магазину нижньої білизни, що знаходиться в Торговому центрі «Магіранд», а 06.02.2015 було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження у зв`язку із фактичним виконанням рішення суду відповідно до п.8 ч.1 ст.49 Закону України «Про виконавче провадження».

Однак, фактично ОСОБА_7 рішення Господарського суду Вінницької області від 30 січня 2014 року по справі № 902/1561/13 не виконав, а шляхом обману державного виконавця, створив лише видимість добровільного виконання рішення суду. Після закриття виконавчого провадження ОСОБА_7 продовжив використання графічних матеріалів та вивісок з логотипом Торгової марки «ATLANTIC» на вході магазину нижньої білизни, що знаходиться в Торговому центрі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_4 , та магазину нижньої білизни, що знаходиться в Торговому центрі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_3 .

Зокрема, 17.08.2015 в ході огляду місця події, а саме магазину нижньої білизни, що знаходиться в Торговому центрі « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який на праві суборенди належить ФОП ОСОБА_7 , встановлено наявність графічних матеріалів та вивісок з використаним логотипом Торгової марки «ATLANTIC» на вході магазину.

18.08.2015 в ході огляду місця події, а саме магазину нижньої білизни, що знаходиться в Торговому центрі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який на праві суборенди належить ФОП ОСОБА_7 , встановлено наявність графічних матеріалів та вивісок з використаним логотипом Торгової марки «ATLANTIC» на вході магазину.

19.01.2016 в ході огляду місця події, а саме магазину нижньої білизни, що знаходиться в Торговому центрі « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який на праві суборенди належить ФОП ОСОБА_9 , встановлено наявність графічних матеріалів та вивісок з використаним логотипом Торгової марки «ATLANTIC» на вході магазину.

Таким чином, ФОП ОСОБА_7 , будучи зобов`язаним і маючи реальну можливість, умисно не виконав рішення Господарського суду Вінницької області від 30 січня 2014 року, а саме не здійснив демонтаж графічних матеріалів та вивісок, з використаним логотипом Торгової марки «ATLANTIC» на входах магазинів нижньої білизни, що знаходяться в Торговому центрі «Квартал» за адресою: м. Вінниця, вул. Папаніна, 1а, та в Торговому центрі «Магіранд» за адресою: АДРЕСА_3 .

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 міститься прохання про зміну вироку суду в частині вирішення питання із речовими доказами, які в порядку спеціальної конфіскації були конфісковані в дохід держави та просив повернути йому речові докази у виді нижньої білизни, яка зберігається в камері зберігання речових доказів.

В обґрунтування своїх доводів обвинувачений послався, що суд при ухваленні вироку за ч.1 ст.382 КК України не вправі був приймати рішення щодо конфіскації речових доказів.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та пояснювали, що ОСОБА_7 здійснював реалізацію продукції фірми «Атлантік» на законних підставах, що виключало застосування конфіскації; заперечення проти її задоволення прокурора; дослідивши апеляційну скаргу та перевіривши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку про скасування вироку суду із наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Неприпустимим є розгляд судом кримінального провадження за скороченою процедурою щодо особи, яка може неправильно зрозуміти відповідні обставини, чи щодо особи, яка не визнала свою вину.

Недотримання процесуальних вимог щодо розгляду кримінального провадження за спрощеною процедурою унеможливлює встановлення обставин кримінального провадження, про які йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Норми ст.96-2 КК України передбачають випадки застосування спеціальної конфіскації, в тому числі предметів злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а в разі, коли його не встановлено переходять у власність держави.

Постанова слідчого від 23.09.2015 про визнання вилученої продукції речовими доказами та передача їх на зберігання всупереч ст.98 КПК України не містять визначення їх ознак чи то вони були предметами протиправних дій, чи містять відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються.

При розгляді кримінального провадження в місцевому суді не досліджувалось питання щодо вирішення долі вилучених товарів та у вироку не відображені підстави, передбачені ч.1 ст.96-2 КК України за яких була допущена спеціальна конфіскація.

Суд прийняв рішення про закриття кримінального провадження у зв`язку із відмовою ТОВ «ВІС Україна» від обвинувачення за ч.2 ст.229 КК України відносно ОСОБА_7 .

В судовому засіданні при вирішенні кримінального провадження за ч.1 ст.382 КК України потерпілий не був присутнім та не висловився чи не була пов`язана подача ними заяви із обставинами, про які зазначив свідок ОСОБА_10 , протокол допиту якого залучений до апеляції, що в свою чергу, могло би впливати на вирішення зазначеного провадження.

Хоча зазначені в ухвалі порушення не входять в перелік підстав скасування судового рішення, перелічених в ч.2 ст.412 КПК України, проте, відповідно до частини першої вказаної статті істотними порушеннями вимого КПК є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Саме такі порушення і були допущені судом першої інстанції при прийнятті рішення.

Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Під час кримінального провадження суд, дотримуючись загальних засад кримінального провадження мав повно і неупереджено дослідити його обставини, виявити ті, що викривають і виправдовують особу, надати їм належну правову оцінку і забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Розгляд питання щодо майна у кримінальному провадженні відповідно до ст.20 КПК України не звужує процесуальних прав обвинуваченого.

Дотримуючись загальних засад кримінального судочинства при розгляді кримінального провадження, в тому числі і питання про спеціальну конфіскацію, суд мав безпосередньо дослідити докази.

Не можуть бути визнані доказами відомості, які не були предметом безпосереднього дослідження в суді.

За таких порушень судове рішення не може залишатися в силі.

Тому, керуючись ст.404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.07.2018 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження ОСОБА_7 за ч.1 ст.382 КК України повернути до суду першої інстанції для призначення нового судового розгляду.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
Суддя: