АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/793/165/19 Справа № 711/512/19 Категорія: ст. 170 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 січня 2019 року про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження № 0000139 від 26.06.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1, 4 ст. 358, ч. 1 ст. 366 КК України,

в с т а н о в и л а :

Відділом розслідування особливо тяжких злочинів СУ Головного управління Національної поліції в Черкаській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000139 від 26.06.2018 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1,4ст. 358, ч. 1 ст. 366 КК України.

В ході досудового розслідування стало відомо, що ОСОБА_8 , є фізичною особою-підприємцем (виписка з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців серії ААВ №873165 від 13.09.2012) та має ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 09.08.2016 №29-Л, відповідно до якої уповноважений здійснювати господарську діяльність з будівництва об`єктів IV і V категорій складності (будівництво об`єктів транспортної інфраструктури: доріг автомобільних).

Відповідно до рішення сільської ради від 05.03.2018 № 27-10/VII «Про внесення змін до рішення від 22.12.2017 №25-10/VII зі змінами від 06.02.2018 №26-2/VII, від 05.03.2018 №27-10/VII по результатам виконання бюджету за I квартал 2018 року про необхідність провести зміни по плануванню видатків загального фонду» вирішено внести зміни до видаткової частини загального фонду за рахунок залишку на 01.01.2018 в сумі 500000 гривень, а саме: по КФК 7461 «Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок коштів місцевого бюджету», для ремонту доріг по вулицям Симиренка, Довженка, Пушкіна, частини вулиці Шевченка, провулку Козацького с. Балаклея Смілянського району Черкаської області, провулку Космічному та дороги до кладовища в с. Теклине Смілянського району Черкаської області.

Згідно з пунктом 6.1 галузевих будівельних норм України (ГБН. 1-218-182:2011) поточний середній ремонт виконується комплексно відповідно до проектно-кошторисної або кошторисної документації, яка складається на підставі дефектного акту та затверджується замовником.

Досудовим розслідуванням установлено, 03.05.2018, в період часу з 09 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин, ОСОБА_9 , діючи від імені сільської ради, як замовника, уклав з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 , як підрядником, договір підряду №4 на виконання робіт по об`єкту: «Поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Симиренка в с. Балаклея Смілянського району Черкаської області», за ціною 199107,00 гривень.

Переслідуючи злочинний умисел, направлений на привласнення бюджетних коштів сільської ради, фізична особа-підприємець ОСОБА_8 , 04.05.2018, в період часу з 09 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин, перебуваючи в с. Балаклея Смілянського району Черкаської області, надав для підпису голові Балаклеївської сільської ради Смілянського району Черкаської області ОСОБА_9 акт приймання-виконаних робіт №1 по зазначеному об`єкту на суму 199107,00 гривень, достовірно знаючи, що виконані будівельні роботи з поточного ремонту дорожнього покриття не відповідають проектно-кошторисній документації, діючи умисно, відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що дані внесені ним як підрядником в акт виконаних робіт не відповідають дійсності, та окрім ОСОБА_9 його ніхто не перевіряє підписав вказаний акт, тобто підробив офіційний документ, з метою його подальшого використання.

На підставі підробленого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 акту приймання-виконаних робіт від 04.05.2018 №1 та платіжного доручення від 04.05.2018 №1 Смілянським управлінням Державної казначейської служби України Черкаської області з рахунку Балаклеївської сільської ради №7370 на рахунок фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 , відкритого в ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» м. Черкаси №1295, 07.05.2018 перераховано грошові кошти в сумі 199107,00 гривень, чим незаконно розтрачено бюджетні кошти Балаклеївської сільської ради на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 , які останній, користуючись діями ОСОБА_9 , привласнив.

Внаслідок спільних незаконних дій фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 та голови Балаклеївської сільської ради Смілянського району Черкаської області ОСОБА_9 інтересам територіальної громади заподіяно збитки, які відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи від 05.12.2018 №957/1499/18-23 становлять 154 079 гривень (сто п`ятдесят чотири тисячі сімдесят дев`ять гривень), що більш ніж у 174 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Він же, переслідуючи злочинний умисел, направлений на привласнення бюджетних коштів сільської ради, 04.05.2018, в період часу з 09 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин, перебуваючи в м. Черкаси, більш точного місця в ході досудового розслідування не встановлено, достовірно знаючи, що виконані будівельні роботи з поточного ремонту дорожнього покриття не відповідають проектно-кошторисній документації, діючи умисно, відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що дані внесені ним як підрядником в акт виконаних робіт не відповідають дійсності, та окрім ОСОБА_9 його ніхто не перевіряє, вніс до акту №1 приймання виконаних робіт по об`єкту: «Поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Симиренка в с. Балаклея Смілянського району Черкаської області», неправдиві відомості стосовно обсягу та вартості виконаних робіт по зазначеному об`єкту будівництва, після чого підписав вказаний акт, тобто підробив офіційний документ, з метою його подальшого використання.

Він же, 04.05.2018, в період часу з 09 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин, перебуваючи в с. Балаклея Смілянського району Черкаської області, достовірно знаючи, що виконані будівельні роботи з поточного ремонту дорожнього покриття не відповідають проектно-кошторисній документації, діючи умисно, надав для підпису голові Балаклеївської сільської ради Смілянського району Черкаської області ОСОБА_9 завідомо підроблений офіційний документ акт приймання виконаних робіт №1 по об`єкту: «Поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Симиренка в с. Балаклея Смілянського району Черкаської області», чим його використав.

На підставі підробленого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 акту приймання-виконаних робіт від 04.05.2018 №1 та платіжного доручення від 04.05.2018 №1 Смілянським управлінням Державної казначейської служби України Черкаської області з рахунку Балаклеївської сільської ради №7370 на рахунок фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 , відкритого в ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» м. Черкаси №1295, 07.05.2018 перераховано грошові кошти в сумі 199107,00 гривень, чим незаконно розтрачено бюджетні кошти Балаклеївської сільської ради на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 , які останній, користуючись діями ОСОБА_9 , привласнив.

19.12.2018 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1,4 ст. 358 КК України.

18.01.2019 року старший слідчий відділу розслідувань особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 звернулась до суду із клопотанням про накладення арешту на транспортні засоби:

-камаз 5511 (оранжевий) д.н.з. НОМЕР_1 , 1984 року випуску, номер двигуна НОМЕР_2 , свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_3 ;

-камаз 5511 (оранжевий) д.н.з. НОМЕР_4 , 1984 року випуску, номер двигуна НОМЕР_5 , свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_6 ;

-камаз 55102 (оранжевий), д.н.з. НОМЕР_7 , 1989 року випуску, номер двигуна НОМЕР_8 , свідоцтво про реєстрацію № НОМЕР_9 ;

-ваз 211040 (білий) д.н.з. НОМЕР_10 , 2010 року випуску, номер двигуна НОМЕР_11 , свідоцтво про реєстрацію № НОМЕР_12 від 28.05.2011;

-AUDI Q7, (білий), д.н.з. НОМЕР_13 , номер двигуна НОМЕР_14 , свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_15 , які на праві власності належать ОСОБА_8 , заборонивши будь-які дії по його реєстрації, перереєстрації та відчуженню в інший спосіб, з можливістю його вилучення та постановку на спеціальний майданчик для затриманих автомобілів.

Клопотання обґрунтоване тим, що оскільки ОСОБА_8 підозрюється в скоєнні майнового злочину, та відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи № 957/1499/18-23 від 05.12.2018 фактичні об`єми і вартість виконаних будівельних робіт за договором №4 від 03.05.2018 по виконанню робіт з поточного ремонту дорожнього покриття по вул. Симеренка в с. Балаклея, Смілянського району, Черкаської області не відповідають даним проектно-кошторисної документації, даним актів виконаних робіт і є завищеними на суму 154079 гривень без урахування ПДВ, виникла необхідність у накладенні арешту на майно підозрюваного з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення.

Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 січня 2019 року клопотання слідчого задоволено частково та накладено арешт на вказані транспортні засоби, які належать на праві приватної власності ОСОБА_8 , заборонивши будь-які дії по його реєстрації, перереєстрації та відчуженню в інший спосіб.

В ухвалі слідчий суддя вказав на необхідність накладення арешту на зазначені транспортні засоби на підставі п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України з метою забезпечення збереження речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21.01.2019 року про накладення арешту на майно ОСОБА_8 .

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що слідчим суддею при накладенні арешту на майно ОСОБА_8 не було враховано відсутність в матеріалах кримінального провадження цивільного позову, тому постановлено оскаржувану ухвалу в порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України.

Крім того, апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 21 січня 2019 року, оскільки вона постановлена без участі підозрюваного та його захисника, а копію ухвали захисник отримав лише 06 березня 2019 року.

Заслухавши доповідь судді, думку підозрюваного ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 в підтримку апеляційних вимог та наявність підстав для скасування оскаржуваного судового рішення, міркування прокурора про законність, обгрунтованість ухвали слідчого судді та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 2, абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів справи вбачається, що оскаржувана ухвала слідчого судді постановлена без участі ОСОБА_8 та його захисника, копію ухвали суду захисник отримав 06.03.2019 року, а апеляційну скаргу подано 11.03.2019 року.

Таким чином, апелянтом не пропущено встановлений законом строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

В тому числі, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. 94, ст. 132, ст. 173 КПК України, повинен врахувати: що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; правову підставу для арешту майна; можливість використання майна, як доказу у кримінальному провадженні; можливість спеціальної конфіскації майна; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно ст. 131, ч.1 ст. 170 КПК України засобом забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який полягає у тимчасовому, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавленні за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

З клопотання старшого слідчого відділу розслідувань особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 вбачається, що арешт на майно ОСОБА_8 слід накласти з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, тобто на підставі п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Однак, як визначено ч. 6 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази наявності цивільного позову у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1, 4 ст. 358, ч. 1 ст. 366 КК України, та його розміру.

Відповідно до ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що клопотання слідчого про накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_8 на підставі п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України є необґрунтованим та не доведеним належними доказами, а тому задоволенню не підлягає.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що слідчий суддя у своїй ухвалі про накладення арешту на майно послався на п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, згідно якої арешт майна допускається з метою збереження речових доказів.

Проте, матеріали справи не містять доказів визнання арештованого майна, належного, ОСОБА_8 , речовими доказами.

За таких обставин, посилання слідчого судді на п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК як на підставу накладення арешту підозрюваного, є безпідставними.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що слідчим суддею при постановленні ухвали про накладення арешту на транспортні засоби, належні підозрюваному ОСОБА_8 , порушено норми процесуального права та винесено не обґрунтоване та невмотивоване судове рішення, а тому вона підлягає скасуванню із постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на вказане майно.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 170, 173, 309, 404, 405, п. 2 ч. 3 ст. 407, ст.ст. 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 січня 2019 року про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження № 0000139 від 26.06.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1, 4 ст. 358, ч. 1 ст. 366 КК України, - скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого відділу розслідувань особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 про накладення арешту на майно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :