Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/217/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.04.2019 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0013351 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 січня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіровограда, українця, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого по трудовому договору в бізнес-центр «Ельворті», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.04.2005 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, 26.02.2009 року звільнено по амністії;
- 09.07.2009 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 187, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 14.07.2016 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 /три/ роки 1/один/ місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.07.2016 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 /три/ роки 2/два/ місяці.

Вказаним вироком вирішено долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України,

ВСТАНОВИВ:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 засуджений за те, що він вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у житло, вчинену повторно, за наступних обставин.

01.12.2017 року приблизно о 23:20 годині ОСОБА_7 перебував біля домоволодіння АДРЕСА_2 , де у останнього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_7 з корисливих спонукань та переслідуючи мету власної наживи, таємно, повторно через незачинену хвіртку проник на територію домоволодіння, розташованого за вищевказаною адресою, звідки з приміщення веранди таємно намагався викрасти належні потерпілій ОСОБА_8 речі, а саме: CD ROM Drive 40x IDE Cyber Drive 400D UDMA, вартістю 71,67 грн., CD ROM LG GCE-8481b 48x24x48 CD-RRW Drive-Grey Bezed, вартістю 116,67 грн., DVD-R/DVD-RW привод Sony XEC Optіarc AD-7173A, вартістю 123,33 грн., комп`ютерну клавіатуру «Grand і-Кеу 180b usb», вартістю 126,67 грн., комп`ютерну клавіатуру «Grand і-Кеу 180b usb», вартістю 126,67 грн., Floppy Disk Drive Samsung SFD-321B/LEB, вартістю 62,33 грн., сітку для настільного тенісу «DHS 409», вартістю 300 грн., патч-корд «Gembird PP12-1M», вартістю 39,33 грн., рибальський спінінг «EOS Neptune telespin 360», вартістю 500 грн., рибальську котушку «EOS Topaz TO 50», вартістю 500 грн., які були складені в сумку чорного кольору.

Після чого, діючи з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , вказані речі в сумці перекинув за межі огорожі домоволодіння по АДРЕСА_2 , а сам вийшов з іншої сторони домоволодіння, після чого й був затриманий потерпілою ОСОБА_8 та її знайомим ОСОБА_9 . Тобто ОСОБА_7 виконав усі дії, які він вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, чим намагався спричинити потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на суму1966,67 гривень, однак викраденим майном розпорядитися можливості не отримав з причин, що не залежали від його волі.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині призначеного покарання, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити, зменшивши йому строк покарання на два місяці.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вину у вчиненні злочину він визнав повністю, потерпіла до нього претензій не має. В суді першої інстанції потерпіла просила не позбавляти його волі призначивши більш м`яке покарання. Обставин, які обтяжують покарання немає, однак наявні обставини, які пом`якшують покарання.

Крім того зазначає, що потрапивши у місця позбавлення волі він захворів на туберкульоз.

Також в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить зарахувати йому у строк відбування покарання час його перебування у СІЗО з розрахунку день за два.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, а вирок суду змінити пом`якшивши призначене покарання, думку прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги та просила вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами під час судового розгляду, у зв`язку з чим вони судом не перевірялися під час судового слідства відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, положення якої обвинуваченому ОСОБА_7 належним чином роз`яснено районним судом (а.к.п.88).

За такої процесуальної позиції сторін, суд першої інстанції, провівши судове слідство у відповідності до вимог процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, правильно кваліфікувавши його дії як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно.

З урахуванням того, що районним судом за згодою сторін визнано недоцільним дослідження доказів, що підтверджують фактичні обставини вчиненого злочину, а тому відповідно до вимог ч.2 ст. 394 КПК України, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 переглядається апеляційним судом лише в межах суворості призначеного покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який є не закінчений тяжкий злочин, відомості про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, працює по трудовому договору, має на утриманні малолітнього сина, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на обліку КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» не перебуває, з 2005 року перебував під наглядом в КЗ «Обласний наркологічний диспансер» внаслідок вживання алкоголю, з 2009 року знятий з обліку, згідно заключення спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам КЗ «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» №288 від 20.12.2017 року ОСОБА_7 алкогольною залежністю не страждає, лікування не потребує, виявляє ознаки побутового пияцтва, раніше неодноразово судимий.

Згідно з висновком Подільського районного відділу з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області результати оцінки ризику вчинення повторного кримінального правопорушення відносно ОСОБА_7 показали високий ступінь ризику, результати оцінки ризику небезпеки для суспільства оцінено як дуже високий ступінь.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого районний суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не встановлено.

За таких обставин районний суд правильно дійшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання виключно в умовах ізоляції його від суспільства в призначений судом строк, обґрунтовано призначивши йому покарання у виді позбавлення волі, що передбачено санкцією статті обвинувачення з урахуванням положень ст.68 КК України.

Також, колегія суддів зазначає, що районний суд при призначенні ОСОБА_7 покарання правильно застосував вимоги ч.1 ст.71 КК України, частково приєднавши не відбуту частину покарання за вироком за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.07.2016 року, яким він був засуджений за ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185, ст.75 ст.76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від відбування покарання та встановленням іспитового строку на 2 роки.

Відповідно до абз. 2 п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» (зі змінами) зазначено, що при застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Тобто, на переконання колегії суддів, вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання є обґрунтованим, виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність пом`якшення покарання у зв`язку з тим, що він вину у вчиненні злочину він визнав повністю, обставин, які обтяжують покарання немає, наявні обставини, які пом`якшують покарання, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані обставини повністю враховані судом першої інстанції, а отже повторно врахуванню не підлягають.

Також необґрунтованими є доводи обвинуваченого про те, що потерпіла просила не позбавляти його волі, оскільки вказана обставина у даному випадку не є визначальною при призначенні покарання.

Не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги про зарахування обвинуваченого про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку день за два, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року зі змінами, попереднє ув`язнення - це запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015, зарахування строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VII від 18.05.2017, які набули чинності 21 червня 2017 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно із п. 103 Правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від 29.08.2018), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 (пряма дія Закону № 838- VІІІ).

Відповідно до п. 106 Правової позиції від 29.08.2018, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046 - VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 - VІІІ.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 01 грудня 2017 року, тобто після набрання чинності Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VII від 18.05.2017 року.

Під час досудового розслідування до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не застосовувався. ОСОБА_7 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 січня 2019 року.

Таким чином, у даному випадку підлягають застосуванню положення ч.5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VII від 18.05.2017 року.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні відбування покарання не підлягають задоволенню.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги, істотних порушень кримінально - процесуального законодавства під час досудового та судового слідства по даному кримінальному провадженню, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення - не встановила.

За наведених обставин апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який утримується під вартою - в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2