Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

05 березня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

За участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000822 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 12 липня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і призначено покарання сім років позбавлення волі.

Прийнято рішення рахувати строк відбуття покарання ОСОБА_5 з моменту його затримання 02.11.2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироку законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та скасовано арешт, накладений ухвалами слідчого судді Костопільського районного суду Рівненської області від 02.11.2017 року та 09.11.2017 року.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 02 листопада 2017 року близько 00:10 год, перебуваючи за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_1 , в ході словесної суперечки, тримаючи в руках кухонний ніж, умисно наніс потерпілому ОСОБА_8 один удар лезом ножа в область живота, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_8 помер в реанімаційному відділенні Костопільської центральної районної лікарні.

У поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи факту нанесення обвинуваченим ОСОБА_8 удару ножем, вказує, що ОСОБА_5 під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілому перебував в стані необхідної оборони, а тому необхідно було застосувати відносно нього положення ст. 36 КК України. Зазначає, що суд обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, і сумнівними та недопустимими, на його думку, доказами, а також неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність. Доводить, що судом не досліджено доказів, які стосуються психолого-психічного стану обвинуваченого ОСОБА_5 , обставин, які виключають, на його думку, словесну суперечку між братами, оскільки напад на обвинуваченого з боку потерпілого був раптовий, а також не проведено посмертної психіатричної експертизи потерпілого.

Просить скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора щодо законності вироку і залишення його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_8 за обставин, вказаних у вироку, що призвели до смерті останнього, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю доказів, досліджених в судовому засіданні, і є обґрунтованим.

Всупереч твердженням, викладеним в апеляційній скарзі та при апеляційному розгляді, матеріали даного кримінального провадження містять достатньо належних і беззаперечних доказів, які свідчать про умисне заподіяння ОСОБА_5 тілесного ушкодження потерпілому. Характер і механізм завданого тілесного ушкодження вказує, що ОСОБА_5 діяв з умислом, направленим на протиправне заподіяння ОСОБА_8 тілесного ушкодження, що призвело до смерті останнього.

Під час судового слідства ОСОБА_5 стверджував, що 02 листопада 2017 року близько 00:10 год, знаходячись за місцем свого проживання, де мешкає із двома братами, між ним та братом ОСОБА_8 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння, в одній із кімнат будинку виникла словесна суперечка, в ході якої він пішов на кухню чистити картоплю, для чого і взяв ножа. Словесна суперечка при цьому з братом не припинялася. Перебуваючи на кухні, ОСОБА_8 підійшов до нього ззаду, схопив за верхній одяг в районі шиї та потягнув до себе. В ході штурханини він наніс своєму братові удар ножем у живіт. Після чого, злякавшись того, що вчинив, вийшов на вулицю та викинув ножа.
Факт сварки між обвинуваченим ОСОБА_5 та потерпілим підтвердив і потерпілий ОСОБА_9 , який вказав, що останні 01.11.2017 року у вечірній час між собою голосно сварились, однак самої події він не бачив.
При проведенні 07 листопада 2017 року слідчого експерименту з дотриманням норм кримінального - процесуального законодавства, відеозапис якого оглянутий в судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_5 за участю захисника показав, що, пізно ввечері знаходився у власному будинку на кухні, де чистив картоплю, будучи обернутим спиною до потерпілого, який перебував в стані алкогольного сп`яніння. Останній підійшов ззаду та схопив його за горло. В подальшому ОСОБА_5 уточнив, що брат схопив його за одяг в районі горла і потягнув до себе, а він, розвернувшись до брата, наніс йому удар в область живота, оскільки ніж був в руках, що узгоджується і з іншими дослідженими письмовими доказами.

Покликання захисника ОСОБА_7 та ОСОБА_5 про те, що тілесні ушкодження ОСОБА_8 обвинуваченим були нанесені у зв`язку із захистом від неправомірних дій самого потерпілого є непереконливими.

За змістом ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечних посягань шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Верховний Суд України висловлював позицію щодо правозастосування ст. 36 КК (зокрема, справи № 5-31кс14, № 5-125кс15). У цих справах Верховний Суд України зазначав, що сутність необхідної оборони полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.
Протиправність у кримінально-правовому розумінні є однією з ознак злочину поряд із суспільною небезпечністю, караністю, винністю і суб`єктом. Протиправність розуміється, як юридичне втілення суспільної небезпечності. В теорії кримінального права загально визнано, що суспільно небезпечне посягання, щодо якого можлива необхідна оборона, - це діяння, що передбачене, як злочин однією зі статей Особливої частини КК.
Разом із тим, необхідна оборона не допускається проти правомірних дій інших осіб, навіть якщо ними заподіюється шкода інтересам, що охороняються законом.
Крім того, у разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає такої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановки захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених ст. 118, та 124 цього Кодексу.

Жодних доказів застосування ОСОБА_8 щодо обвинуваченого ОСОБА_5 будь-яких дій, внаслідок яких він міг перевищувати межі необхідної оборони, матеріали кримінального провадження не містять, і таких доказів не здобуто при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_5 в суді першої та апеляційної інстанції, щодо розцінювання дій брата, як небезпечних для свого життя, у зв`язку з чим і було завдано удару ножем, на думку колегії суддів, є безпідставними.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_5 ствердив, що на його тілі будь-яких тілесних ушкоджень виявлено не було, і таких даних матеріали кримінального провадження не містять, як і будь-яких інших доказів щодо звернення обвинуваченого до лікарів з приводу отримання ним тілесних ушкоджень під час даного конфлікту із братом, та відповідних клопотань під час досудового розслідування чи судового слідства про призначення обстеження.

Судом встановлено, що в руках потерпілого не було ніяких предметів, якими він міг би погрожувати обвинуваченому ( зброя, ніж, колючо-ріжучі чи важкі предмети), а тому, на переконання колегії суддів, реального посягання на його життя не було, що виключає перебування обвинуваченого в стані необхідної оборони.

Вказане свідчить про те, що нанесення ОСОБА_5 потерпілому удару ножем було викликано не метою негайного відвернення чи припинення протиправного посягання, а визначальним мотивом умисного заподіяння ним тяжкого тілесного ушкодження потерпілому через неприязні відносини, що виникли раптово.

Згідно висновку експерта № 210 від 02.11.2017 року (а.м.к.п.120-126) на підставі судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_8 , було діагностовано "Проникаюче ножове поранення черевної порожнини з ушкодженням гілок черевної аорти, тонкого кішківника. Евентерація. Масивна внутрішня та позаочеревинна кровотеча. Геморагічний шок ІІІст. Алкогольне сп`яніння." Із зовнішніх травматичних змін у медичній карті № 5758 при обстеженні лікарями описані "рана лівої половини живота", яка продовжується раневим каналом, який проходить через передню черевну стінку, наскрізно через тонку кишку, заоччеревинно ушкоджуючи нижню брижову артерію та м`язи заочеревинного простору де і закінчується, та утворилася від одноразової, колючо-ріжучої дії гострого предмету (знаряддя), з властивостями леза і обушка, що відповідає характеристиці клинка ножа.
Ушкодження крупної черевної кровоносної судини відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, та перебуває у прямому причинно-наслідковому звязку з настанням його смерті.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 57 від 30.05.2018 року, відмічене у ОСОБА_8 колото-різане ушкодження лівої половини живота властиве для цілеспрямованого удару клинком ножа, коли потерпілий був повернутий передньою поверхнею тіла до напрямку руху травмуючого чинника (леза ножа), та цілком могло виникнути за вказаних у матеріалах кримінального провадження обставин при нанесенні нападником в ліву половину живота потерпілого удару затиснутим в правій руці клинком ножа, коли він піднімався з положенням навприсядки.

Висновки експерта є вмотивованими, науково обґрунтованими, узгоджується з іншими доказами у кримінальному провадженні і сумнівів у колегії суддів не викликають.
За роз`ясненнями, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 року Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи, з метою забезпечення правильного та однакового застосування законодавства при розгляді даної категорії справ, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Верховний Суд України в рішенні від 28 травня 2015 року № 5-25кс15 підкреслив, що вчинення злочину з так званими похідними наслідками (з кваліфікуючими наслідками), суб`єктивна сторона якого полягає у змішаній формі вини, коли умисно спричинений особою так званий прямий (безпосередній) наслідок (тяжкі тілесні ушкодження) тягне за собою ще один - опосередкований (похідний) наслідок (смерть потерпілого), психічне ставлення до якого з боку винного полягає лише в необережній формі вини - злочинній недбалості.
З досліджених судом першої інстанції доказів вбачається, що дії ОСОБА_5 мали активний та раптовий характер, були протиправними, між цими діями і їх наслідками у вигляді заподіяння ОСОБА_8 тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, існував прямий причинний зв`язок. Вказаним діям обвинуваченого передувала сварка в агресивному настрої між ним та потерпілим, яка виникла на ґрунті побутових проблем, і саме внаслідок цих обставин ОСОБА_5 завдав ОСОБА_8 тілесне ушкодження.

Наведені обставини в сукупності з даними про локалізацію та характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що ОСОБА_5 , умисно завдаючи без будь-якого попередження удар ножем в живіт, хоча не бажав, але свідомо припускав настання тяжких наслідків. При чому тяжкість цих наслідків у його свідомості не було конкретизовано. У такому випадку є всі підстави констатувати наявність непрямого умислу в діях ОСОБА_5 щодо спричинення потерпілому ОСОБА_8 тяжкого тілесного ушкодження. Щодо спричинення смерті потерпілому, то в діях обвинуваченого має місце необережна форма вини у вигляді злочинної недбалості.

Покликання захисника в апеляційній скарзі щодо не проведення у кримінальному провадженні певних судово-медичних експертиз, а також інших слідчих дій, що стосуються саме спрямованості умислу винного, не заслуговують на увагу, оскільки, як підтвердив в судовому засіданні слідчий ОСОБА_10 , і з цим погоджується колегія суддів, у цьому не було необхідності, виходячи із інших письмових доказів у кримінальному провадженні.

Твердження сторони захисту, що даний конфлікт виник через поведінку потерпілого ОСОБА_8 , який в стані алкогольного сп`яніння поводив себе дуже агресивно та був неадекватним, є необґрунтованими, оскільки спростовуються показаннями свідка ОСОБА_11 , який підтвердив, що між братами, які зловживають спиртним, часто виникали сімейні сварки.

Позиція апелянта щодо недопустимості і неналежності проведення слідчого експерименту не заслуговує на увагу, так як слідчий експеримент проводився за участі захисника, і будь-яких зауважень чи доповнень після його проведення від учасників кримінального провадження не надходило.
Вказані докази досліджувались в судовому засіданні, і їм надана обґрунтована юридична оцінка.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, хоча суд не мусить надавати відповідь на кожен довід, проте з рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті і що конкретні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно з`ясував фактичні обставини кримінального правопорушення і вірно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, а тому підстав для закриття кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочину, як про це клопоче сторона захисту, не вбачається.

При обранні покарання обвинуваченому суд, як видно з вироку, дотримався положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) „Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких судам, з врахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу ( поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання), його минуле ( зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї ( наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку, матеріальний стан) належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, і тим, які активно сприяли розкриттю злочину, тощо.
Зокрема, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наслідком якого було позбавлено життя людини, особу винного, який посередньо характеризується за місцем проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і призначив ОСОБА_5 за скоєне мінімальне покарання, передбачене ч. 2 ст. 121 КК України, належним чином вмотивувавши прийняте рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 12 липня 2018 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3