КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0004948 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18 жовтня 201 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 1 листопада 2017 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_5 у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку - два роки.
На підставі ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_5 наступні обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 8 травня 2017 року приблизно о 13.10 год., перебуваючи у торгівельній залі гіпермаркету № 3 ТОВ «Епіцентр К», що по пр. П. Григоренка, 40, в м. Києві, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв з торгових полиць майно, належне ТОВ «Епіцентр К», а саме: щипці-зажим 220 мм Montero11612, артикул 20639631, в кількості 2 одиниці, загальною вартістю 200 грн. (без ПДВ); викрутку, артикул 20628541, в кількості 2 одиниці, загальною вартістю 107,12 грн. (без ПДВ); завісу, артикул 40601847, в кількості 2 одиниці, загальною вартістю 189,50 грн. (без ПДВ); набір біт, артикул 20628554, в кількості 1 одиниця, вартістю 156,98 грн. (без ПДВ); напій, артикул 90212082, в кількості 1 одиниця, вартістю 8,75 грн. (без ПДВ), а всього майна на загальну суму 662 грн. 34 коп. (без ПДВ), яке сховав за пояс штанів, в які був одягнений. Після чого, не розрахувавшись за вказаний товар, утримуючи його на собі, ОСОБА_5 , пройшовши крізь касову зону, направився до виходу з гіпермаркету № 3 ТОВ «Епіцентр К», виконавши таким чином всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було завершено з причин, що не залежали від його волі, так як ОСОБА_5 було помічено та зупинено працівниками охорони вказаного гіпермаркету.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 1 листопада 2017 року виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає про те, що суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів не взяв до уваги рекомендації, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7, згідно з яким, коли особа щодо якої було застосована звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, і, за таких умов, кожен вирок виконується самостійно. З огляду на те, що судом ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України призначено покарання реально, суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора дані, які характеризують особу обвинуваченого, та додатково надані обвинуваченим докази, які характеризують його особу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, а вирок суду - до зміни, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються.

Також в апеляційній скарзі прокурора не заперечується висновок суду про призначення ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, оскільки прокурор в апеляційній скарзі пропонує призначити таке ж покарання при ухваленні вироку апеляційним судом.

При цьому колегія суддів вважає, що слушними доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення обвинуваченій покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, згідно з ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правовим висновком Верховного Суду від 27 березня 2018 року в провадженні № 51-717км 18 щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 1 листопада 2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку тривалістю в 2 роки, з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без дозволу органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання (ас. 79).

До постановлення вказаного вироку, а саме 8 травня 2017 року обвинувачений ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, за яке вироком суду, який наразі оскаржується, йому призначене покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вказаним вироком, більш суворим, призначеним вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 1 листопада 2017 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_5 у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку - два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

При цьому суд не врахував, що від покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 1 листопада 2017 року ОСОБА_5 звільнений на підставі ст. 75 КК України, і, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, не звернув уваги на те, що покарання, від відбування якого обвинувачений був звільнений, поглинуло реальне покарання, призначене за вироком, який наразі оскаржується, що є неприпустимим.

Окрім того, звільняючи обвинуваченого від відбування остаточного покарання у виді позбавлення волі, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з випробуванням за вироком, який наразі оскаржується, суд встановив іспитовий строк тривалістю 2 роки, фактично збільшивши іспитовий строк, визначений ОСОБА_5 попереднім вироком, що також є неприпустимим.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 1 листопада 2017 року щодо ОСОБА_5 підлягає самостійному виконанню, і в цій частині апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з прохальною частиною апеляційної скарги прокурора, в якій прокурор просить постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі прокурора відсутнє будь-яке обґрунтування щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень ст. 75, 76 КК України до ОСОБА_5 за вчинене кримінальне правопорушення, за яке він засуджений вказаний вироком.

Так, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_5 за ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавленні волі у виді 1 року, що не оспорюється й прокурором в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду.

Проте, з урахуванням тяжкості злочину, обставин справи та особи винного, який на час вчинення даного злочину не був судимий в силу ст. 89 КК України, відношення останнього до вчиненого злочину, думку представника потерпілого, який в поданій заяві вказав про відсутність претензій до обвинуваченого, наявність у справі обставини, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов висновку, що перевиховання та виправлення обвинуваченого можливі без відбування ним покарання, та вважав за доцільне призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів, оскільки під час апеляційного розгляду знайшла своє підтвердження можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Так, обвинувачений вказав, що на даний час після смерті матері проживає один, працює, сплачує комунальні послуги, в т.ч. і борги, які залишилися по квартирі після смерті матері, і на підтвердження вказаних обставин надав характеристику з роботи, де він характеризується виключно позитивно, копії квитанцій по оплаті комунальних послуг.

З урахуванням вищенаведених обставин апеляційний суд погоджується з рішенням суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання у виді 1 року позбавлення волі, призначеного вказаним вироком, з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що вирок суду, який наразі оскаржується, та вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 1 листопада 2017 року, яким обвинувачений також звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, підлягають окремому виконанню.

При цьому колегія суддів вважає, що ухвалення рішення про окреме виконання вироків не погіршує становище обвинуваченого, а тому помилка, допущена у вироку суду щодо неправильного застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, може бути виправлення шляхом зміни вироку Дарницького районного суду м. Києва від 18 жовтня 2018 року в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 1 листопада 2017 року виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3