У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000117

за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 09 серпня 2018 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Київ, зареєстрованої за адресою АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимої:

- 15.09.2014 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва, з урахуванням ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 23.06.2015 р., за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, звільнена 30.03.3016 р.;

- 24.07.2017 р. Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

- 19.12.2017 р. Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 162 КК України, з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

- 21.03.2018 р. Долинським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6

обвинувачена ОСОБА_5

захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачена ОСОБА_5 просить вирок скасувати.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 09 серпня 2018 року ОСОБА_5 засуджена за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 21.03.2017 року ОСОБА_5 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Апелянт зазначила, що кримінальне провадження відносно неї сфабриковано, крадіжку вона не вчиняла, а тільки допомогла Скабіцькому затягнути до вагону потягу каструлю з речами. Вона була вимушена визнати вину, оскільки працівники поліції погрожували. Всі слідчі дії проведено без участі захисника, на що суд першої інстанції не звернув уваги.

Стверджує, що суд першої інстанції засудив її, взявши до уваги її показання, які були добуті з застосуванням примусу. Як зазначає апелянт, в матеріалах справи відсутні належні докази її вини.

Позиція інших учасників процесу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор Казанківського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_8 вважає вирок законним та обґрунтованим. Посилається на те, що не є слушними доводи обвинуваченої ОСОБА_5 про порушення її права на захист під час проведення досудового розслідування та судового розгляду, оскільки безпосередньо перед повідомленням особі про підозру ОСОБА_5 роз`яснено її права та обов`язки, в тому числі, право на захист.

Заяв про залучення захисника до участі у справі від обвинуваченої не надходило. Від послуг захисника ОСОБА_5 відмовилася, у зв`язку з чим адвокат до участі у кримінальному провадженні для здійснення її захисту не залучався. Відмова ОСОБА_5 від захисника була прийнята та слідчим 24.02.2017 р. винесено відповідну постанову. Заяв про залучення захисника до участі у справі від обвинуваченої до суду не надходило, а тому, враховуючи, що участь захисника у вказаній категорії справ не є обов`язковою, а також те, що випадки, визначені ч. 2 ст. 52 КПК України, не мали місця, прокурор вважає, що підстав для залучення до участі у справі захисника не було.

З приводу неправомірних дій співробітників поліції у відношенні ОСОБА_5 прокурор зазначив, що під час проведення досудового розслідування ОСОБА_9 розповідала про обставини вчиненого нею злочину та в подальшому на місці події добровільно розповіла та показала про обставини його вчинення під час проведення слідчого експерименту за її участю. Показання ОСОБА_10 повністю узгоджувалися з показаннями інших підозрюваних - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

З кожним із підозрюваних на місці вчинення кримінального правопорушення, 24.02.2017 р., проведено слідчі експерименти в присутності двох понятих, від яких будь-яких заяв, зауважень та клопотань до протоколу за результатами слідчої дії не надійшло. Будучи допитаними в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (поняті) пояснили, що підозрювані добровільно розповідали та показували на місці обставини вчиненого злочину, заходи фізичного чи іншого впливу відносно них з боку співробітників поліції не застосовувалися.

Прокурор вказує на те, що у судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_9 після роз`яснення суті обвинувачення винною себе у інкримінованому їй кримінальному правопорушенні визнала повністю, будь-яких заяв до місцевої прокуратури з приводу можливих неправомірних дій співробітників поліції по відношенню до неї не надходило, в судовому засіданні подібних заяв ОСОБА_9 не робила.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

20 лютого 2017 року, близько 15 години, ОСОБА_5 зі ОСОБА_15 та іншою особою, матеріали відносно якого виділене в окреме провадження, реалізуючи спільний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження скла у вікні, проникли до приміщення будинку домоволодіння ОСОБА_16 , розташованому на АДРЕСА_3 , звідки викрали речі, належні потерпілому ОСОБА_16 на загальну суму 2980 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнана винною у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, та її дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника на підтримку апеляційної скарги, які уточнили вимоги та просили вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, думку прокурора який вважав подану апеляційну скаргу необґрунтованою та просив залишити вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд дійшов до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Доводи апелянта про відсутність її вини у вчиненні злочину та порушення її прав на захист є необґрунтованими з огляду на наступне.

В суді першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_5 було вручено пам`ятку про її права та обов`язки, жодних клопотань, у тому числі про призначення їй захисника, вона не заявляла.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що під час досудового розслідування ОСОБА_5 відмовилася від участі захисника (а.с. 16), а під час судового розгляду заяви про залучення захисника до участі у справі від обвинуваченої до суду не надходило. ОСОБА_5 на обліку у лікаря психіатра не перебуває (а.с. 114). За такого, з урахуванням того, що участь захисника у вказаній категорії справ не є обов`язковою, є безпідставними доводи апелянта про порушення її права на захист.

В суді ОСОБА_5 визнала вину частково та пояснила, що лише разом зі ОСОБА_15 , шляхом розбиття вікна, проникли до будинку, розташованому на АДРЕСА_3 , звідки викрали риболовні снасті, металевий посуд, інструменти. Стверджувала, що злочин вони вчинили вдвох зі ОСОБА_15 , а її чоловік ОСОБА_17 до крадіжки не причетний.

Проте, ці доводи спростовані дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, зокрема, даними протоколу огляду місця події за місцем вчинення кримінального правопорушення в с. Незаможник Казанківського району Миколаївської області та за місцем вилучення викрадених речей в м. Долинську Кіровоградської області від 23.02.2017 р., зміст яких детально наведений у вироку.

Відповідно до протоколів проведення слідчих експериментів за участю підозрюваних ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 від 24.02.2017 р., кожен підтвердили, що спільно вчинили крадіжку за обставин, встановлених судом.

Слідчі експерименти проводилися у присутності понятих, тобто в обстановці, яка виключала на підозрюваних осіб будь-який тиск. Під час проведення досудового розслідування ОСОБА_9 розповідала про обставини вчиненого нею злочину та її показання повністю узгоджувалися з показаннями інших підозрюваних - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Крім того, ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду кримінального провадження в суді ОСОБА_5 не заявляла про тиск на неї з боку працівників поліції, а тому наведені нею доводи в цій частині не є слушними.

Окрім того, в суді свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили, що при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_9 добровільно надавали пояснення щодо обставин вчинення крадіжки.

Згідно показанням свідка ОСОБА_20 , він бачив саме трьох підозрілих осіб в районі с. Незаможник Казанківського району Миколаївської області в день вчинення злочину: двох чоловіків та однієї жінки.

Досліджені судом докази, які покладені в основу вироку, дають підстави вважати про доведеність вчинення злочину ОСОБА_5 за попередньою змовою з іншими особами.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, визнавши ОСОБА_5 винною у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, та правильно кваліфікував її дії за ч.3 ст. 185 КК України.

Підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, про що просить апелянт, не встановлено.

Покарання обвинуваченій призначено у відповідності з вимогами ст. ст. 65-67 КК України, у межах санкції ст. 185 ч.3 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винної, яка, в період не знятої та непогашеної у встановленому законом порядку судимості, вчинила новий тяжкий злочин, за місцем проживання характеризуються негативно, на даний час засуджена і відбуває покарання за корисливі злочини, на обліку у лікарів невропатолога, нарколога та психіатра не перебуває.

Апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання за ч.3 ст. 185 КК України є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Остаточне покарання визначено відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, але при застосуванні положень зазначених вимог закону суд першої інстанції допустився помилки.

Так, призначаючи ОСОБА_5 остаточне покарання на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції визначив принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Поглинення менш суворого покарання більш суворим означає, що остаточне покарання визначається судом у межах більш суворого покарання, призначеного за один із злочинів, що входить за сукупністю.

В той же час, не зважаючи на те, що даним вироком за ч.3 ст. 185 КК України ОСОБА_21 призначено покарання 4 роки позбавлення волі, а вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 21.03.2017 р. призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі, суд призначив ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Оскільки судом остаточне покарання призначено з посиланням на принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а фактично остаточне покарання визначено за іншим принципом, підлягає пом`якшенню призначене ОСОБА_5 остаточне покарання, яке визначено на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

З вироку вбачається, що у строк призначеного ОСОБА_5 покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з моменту її затримання та до 20.06.2017 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, строк попереднього ув`язнення до дня набрання вироком законної сили не зараховано. В порядку ч.2 ст. 404 КПК України апеляційний суд вважає за необхідне прийняти рішення про зарахування ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту її затримання та до дня набрання вироком законної сили, з огляду на те, що під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Тому, на підставі ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченій слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання та до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки ухвала суду першої інстанції підлягає зміні, але з інших підстав, ніж просить апелянт, її апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 09 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_5 змінити в частині призначеного остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та застосування вимог ч.5 ст. 72 КК України.

Вважати ОСОБА_5 засудженою за ст. 185 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_5 остаточне покарання визначити за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 21 березня 2017 р., до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 травня 2017 року до 22 листопада 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3