Постанова

Іменем України
20 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 359/10066/15-к

провадження № 51-2831 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_5 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 липня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Київської області від 19 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000149, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 358 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 липня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 4 статті 358 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.
ОСОБА_7 звільнено від виконання призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у невстановлені органом досудового розслідування період часу та місці з метою подальшого використання підробленого паспорта, який дає право на незаконне перебування на територіях іноземних держав, отримав паспорт громадянина Республіки Литва № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з вклеєною до нього своєю фотокарткою.
16 травня 2013 року о 16:00 ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на використання завідомо підробленого документа, під час оформлення пасажирів рейсу №916 сполученням Прага-Київ, при пороходженні прикордонного контролю в терміналі «Д» ДП МА Бориспіль, розташованому в м.Борисполі Київської області, для посвідчення своєї особи пред`явив працівникам прикордонної служби вказаний підроблений закордонний паспорт, тобто використав завідомо підроблений документ.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 19 грудня 2017 року вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 липня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що в матеріалах провадження відсутні дані, яке саме кримінальне провадження надійшло на розгляд до суду, оскільки в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 вересня 2015 року зазначено кримінальне провадження, яке внесено до ЄРДР за №0000032, у постанові про визначення групи прокурорів кримінальне провадження за №000149, а у вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 липня 2017 року було розглянуто кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 000149. Такі порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки невідомо, чи було внесено взагалі таке кримінальне провадження до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Крім того, захисник вказує, що у кримінальному провадженні відсутні будь-які дані про визначення слідчого для здійснення досудового розслідування, а також, окрім інших прокурорів, у суді апеляційної інстанції брали участь прокурори ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які не були вповноважені здійснювати таких дій.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 10 вересня 2015 року було скасовано ухвалу Апеляційного суду Київської області від 29 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 , а кримінальне провадження призначено до нового розгляду у суді апеляційної інстанції. При цьому касаційний суд зазначив, що без належної уваги залишилися доводи захисту щодо умов та обставин перебування особи в іншій країні та наявної інформації про намагання консульства зв`язатись із ОСОБА_7 , які містяться у листі Управління консульського забезпечення ДКСНЗС України від 7 серпня 2014 року.
При цьому, на думку захисту, під час нового розгляду матеріалів кримінального провадження всупереч частині 2 статті 439 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), не було дотримано вказівок вищого суду.
Крім вказаного, захисник зазначає, що стороною обвинувачення не заявлялося клопотання про витребування вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 23 червня 2014 року й ухвали Апеляційного суду м. Києва щодо ОСОБА_7 та дослідження зазначених документів у кримінальному провадженні, однак суд з власної ініціативи їх дослідив у судовому засіданні та послався в судовому рішенні як на доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні за вказаним обвинувачення, що суперечить положенням статті 321 КПК. Крім того, всупереч частині 12 статті 290 КПК такого доказу попередньо не було відкрито стороні захисту, що вказує на його недопустимість. Також, захисник вказує, що з ініціативи суду було викликано та допитано свідка ОСОБА_11 та досліджено матеріали адміністративної справи щодо ОСОБА_7 що вказує також на порушення вимог кримінального процесуального закону.

Також захисник зазначає, що суд безпідставно дійшов висновку про існування паспорту громадянина Республіки Литви № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 пославшись лише на протокол огляду речових доказів з фототаблицею до нього, оскільки під час вказаної процесуальної дії сам паспорт навіть не вилучався із конверту, що на думку, захисту робить цей доказ недопустимим.
Також захисник зазначає, що без належної уваги суду залишились такі доводи: не визначення в обвинувальному акті часу вчинення злочину, показання свідка ОСОБА_12 , який бачив паспорт громадянина Литви у ОСОБА_7 , однак не вказав на конкретні дані, які він бачив у паспорті, що, на думку захисту виключає можливість стверджувати, що цей самий документ направлено на дослідження при проведенні експертизи.
При цьому посилається на рішення ЄСПЛ «Гірвісаарі проти Фінлядії», відповідно до якого, лише обґрунтоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією, а за умов винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.
Разом із цим, захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не вмотивував свого рішення, не надав відповідей на доводи наведені в його апеляційній скарзі, не спростував наведених ним підстав для скасування вироку районного суду, чим порушив вимоги статті 419 КПК, що призвело до постановлення неправильного висновку про залишення без зміни вироку районного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав свою касаційну скаргу, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення такої скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно з приписами статті 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при її постановленні, а також положення закону, яким він керувався.

У касаційній скарзі захисник, вказуючи на незаконність судових рішень, зазначає, що суд в основу вироку поклав докази, які є неналежними та недопустимими не вказують на вчинення його підзахисним інкримінованого йому кримінального правопорушення та зазначає про невмотивованість рішення суду апеляційної інстанції, щодо доводів його апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку районного суду, не врахував положення частини 2 статті 419 КПК, з яких убачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
В порушення таких вимог процесуального закону суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_7 , не зазначив усіх доводів апеляційної скарги захисника, їх не перевірив та не вмотивував, з яких підстав апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.
У своїй апеляційний скарзі захисник вказував про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню не тільки з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які не підкріплено належними доказами, а й навів доводи : щодо відсутності об`єктивної сторони складу злочину, суперечності, які вказують на невизначений час скоєного злочину; показання свідка ОСОБА_12 , який лише вказав, що бачив паспорт наданий ОСОБА_13 , однак не пам`ятає про анкетні данні, які в ньому зазначені, а також, як і свідок ОСОБА_14 , не стверджує про вилучення цього паспорта; наявність суперечностей щодо вилученого паспорта, які ставлять під сумнів висновок експерта від 23 червня 2013 року №19.
Також захисник посилався на невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження відомостей, які зазначені у протоколі огляду місця події від 16 травня 2013 року, крім того, зазначає, що, не виконано вказівок суду касаційної інстанції, який скасував попередню ухвалу апеляційного суду, вказавши на суперечності наданої інформації щодо звернення ОСОБА_7 до

консульської установи, про обставини та умови перебування останнього за кордоном.
Також на істотні порушенням вимог закону щодо витребування судом, з власної ініціативи додаткових доказів, які не було надано стороні захисту для ознайомлення, зазначав про відсутність паспорту в матеріалах кримінального провадження, який начебто був предметом дослідження, однак його місцезнаходження невідоме, а також на те, що намагання суду з`ясувати місцезнаходження цього паспорту не призвело до результату, оскільки такі відомості відсутні у матеріалах кримінального провадження, що, на думку захисту є підставою для скасування або зміни рішення судом апеляційної інстанції.
З матеріалів провадження убачається, що зміст апеляційної скарги є аналогічним до зазначених захисником доводів касаційної скарги, які суд апеляційної інстанції проігнорував не надавши їм оцінки та належних обґрунтувань.
Тобто, суд апеляційної інстанції у своєму рішення перерахував докази на які послався суд першої інстанції та обмежився лише змістом перерахованих доводів апеляційної скарги захисника, з яких навіть не всі було внесено до судового рішення та не надав їм належної оцінки. При цьому вказавши про безпідставність доводів захисника щодо неналежності та недопустимості доказів обмежився лише загальною фразою щодо безпідставності таких доводів.
При цьому надав оцінку лише двом доводам апеляційної скарги, обмежившись загальною фразою, що посилання захисника щодо неналежності та недопустимості доказів є безпідставними і обмежився лише загальною фразою, а покликаючись на протокол огляду речового доказу від 1 червня 2013 року лише констатував факт відсутності клопотання про дослідження такого речового доказу.
Крім того, в ухвалі апеляційного суду більше двох сторінок займають перераховані докази наведені судом першої інстанції та доводи апеляційної скарги захисника, однак відповіді на такі доводи вміщують у себе лише два невеличких абзаци, у яких без належної оцінки лише констатується безпідставність таких доводів і не надано відповідних обґрунтувань та мотивів.

Між іншим, захисник у своїй касаційній скарзі наголошує про невиконання вимог суду касаційної інстанції, в якому зазначалось на перевірці перебування ОСОБА_7 за межами України та суперечності, щодо відповіді консульства у вказаному провадженні.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги статті 419 КПК при розгляді апеляційної скарги захисника і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами статті 438 КПК є підставою для скасування такого рішення. Такі доводи касаційної скарги захисника є обґрунтованими, а тому його касаційна скарга з цих підстав підлягає задоволенню.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника - задоволенню частково, оскільки вирок районного суду, на який, окрім іншого, скаржиться захисник, був предметом оскарження в суді апеляційної інстанції на тих самих підставах, на які він вказує у своїй касаційній скарзі. Тобто вимога захисника про скасування вироку районного суду хоча і не суперечить нормам кримінального процесуального закону, однак не вказує на необхідність призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки доводи апеляційної скарги захисника слід переглянути в апеляційному суді.
З урахуванням зазначеного та підстав, з яких ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а зазначені у ній доводи, підлягають перевірці при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Відтак, касаційні вимоги захисника підлягають до часткового задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_15 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 19 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

________________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3