Номер провадження: 11-кп/785/1191/18
Номер справи місцевого суду: 500/387/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Одесі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 , а також заперечення обвинуваченого ОСОБА_10 на апеляційну скаргу на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.07.2018 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ізмаїл, громадянин України, з вищою освітою, приватний підприємець, одружений, що має на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ст. 270 ч. 2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання.

Запобіжний захід до набирання вироком законної сили відносно ОСОБА_10 не обирався.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 залишено без розгляду, для розгляду його в порядку цивільного судочинства.

Стягнуто з ОСОБА_10 в дохід держави процесуальні витрати у справі, пов`язані з проведенням експертиз в сумі 31904 грн. 96 коп.,

ВСТАНОВИЛА:

Оскаржуваним вироком встановлено, що ТОВ «МІДО» засноване 20.10.2006 року, одним з видів його діяльності є виробництво готової їжі та страв. У складі ТОВ «Мідо» є кафе «У фонтана», що розташоване за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, проспект Суворова, без номеру у Грецькому сквері, директором ТОВ «Мідо» є ОСОБА_10 .

Так, ОСОБА_10 з початку 2014 року по 01.09.2014 року організував ремонт, встановив обладнання вказаного кафе, яке відкрилось приблизно на початку вересня 2014 року та надавало платні послуги населенню у сфері суспільного харчування, прийняв на роботу персонал кафе, організував та контролював його діяльність, позиціонував себе як власника кафе та особисто займався його матеріально-технічним забезпеченням, для чого приблизно в жовтні 2014 року, всупереч чинного законодавства щодо дотримання вимог пожежної безпеки, без попереднього отримання дозвільних документів, розуміючи протиправність своїх дій, та можливість настання наслідків у виді вибуху та пожежі, з метою пришвидшення процесу приготування їжі, на кухні кафе організував встановлення та підключення до комбінованої газово-електричної плити портативних переносних газових балонів, при цьому, на кухні кафе було розміщено два заповнених пропан-бутаном газових балони, один з яких був постійно приєднаний до плити та подавав суміш для горіння, інший перебував на кухні для чергової заміни.

11.01.2015, близько 16-00 години, під час діяльності вказаного кафе «У фонтана», коли в ньому перебували відвідувачі та персонал кафе, на кухні сталась розгерметизація запасного газового балону, що не був приєднаний до плити, що призвело до вибуху обох балонів, та пожежі в кафе, внаслідок якої було заподіяно шкоду здоров`ю працівників кафе та його відвідувачів, а саме: ОСОБА_11 , відвідувачці кафе, - легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді термічних опіків шкіри 1-2 ступеню біля 5% поверхні тіла, обличчя, передпліччя та лівої кисті; ОСОБА_12 відвідувачці кафе, - легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді термічних опіків шкіри 1-2 ступеню біля 3% поверхні тіла - обличчя, тулубу та правої кисті; ОСОБА_13 , відвідувачці кафе, - легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді термічних опіків шкіри 1-2 ступеню біля 8% поверхні тіла - обличчя, передпліччя, правої кисті; ОСОБА_14 , яка працювала неофіційно посудомийницею в кафе, - тяжкі тілесні ушкодження у вигляді термічних опіків 1-2-АБ-З ступеню біля 65% поверхні тіла (голова, шия, тулуб, кінцівки ) з яких біля 7-30 % являються опіками 111 ступеня, а також опіки І-ІІ ступеня слизових оболонок очей та верхніх дихальних шляхів; ОСОБА_15 , яка неофіційно працювала офіціанткою у вказаному кафе, - тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді термічних опіків І-ІІ-А ступеню, біля 10% поверхні тіла (обличчя, передпліччя та пальці кистей), а також опіків 1 ступеня слизових оболонок очей та верхніх дихальних шляхів; ОСОБА_16 , різноробочому, - легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді термічних опіків 1-11 ступеню біля 5-10% поверхні тіла (обличчя, шия, тулуб), а також опіків І ступеня слизових оболонок очей та верхніх дихальних шляхів; ОСОБА_17 , який неофіційно працював кухарем у вказаному кафе, - легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді термічних опіків І-ІІ ступеню біля 15 % поверхні тіла, а також опіків І ступеня слизових оболонок очей та верхніх дихальних шляхів; ОСОБА_18 , яка неофіційно працювала офіціантом у вказаному кафе, - тяжкі тілесні ушкодження у вигляді термічних опіків 1-11 -АБ-111 ступеня біля 50% поверхні тіла (обличчя, руки та ліва нога), з яких біля 30% являються опіками 111 ступеню, а також опіки 1 ступеню слизових оболонок очей та верхніх дихальних шляхів, що супроводжувались опіковим шоком; ОСОБА_19 , який неофіційно працював мангальщиком у вказаному кафе, - тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент їх спричинення, у вигляді чисельних термічних опіків II - III ступеню біля 85 % поверхні тіла (голова, шия, тулуб, ноги, дихальні шляхи), що супроводжувались опіковим шоком та порушенням дихання, від яких 30.01.2015 року в опіковому відділенні Київської міської клінічної лікарні № 2 він помер.

Згідно висновку комплексної судової вибухотехнічної, пожежно-технічної експертизи та експертизи з безпеки життєдіяльності № 23313/15- 233314/15-47/14066/16-47 від 30.09.2016 року причиною нещасного випадку був вибух з послідуючим горінням утвореної у його приміщенні газо-повітряної суміші пропан-бутану з киснем повітря. Вибух відбувся у два етапи. Перший полягав у розгерметизації (розриві) стінки (оболонки) газового балону з викидом назовні рідкої та парової фази газу пропан-бутану - фізичний вибух. Це явище могло статися внаслідок понаднормового рівню заповнення газом цього балону, або наслідок наявного дефекту в його оболонці. За характером наявних пошкоджень на газовому балоні № 2, що має порівняно більші руйнівні пошкодження, у вигляді вигоряння зв`язуючого компоненту композитивної оболонки, які він мав на момент проведення експертом його огляду, об`єм газу, що в ньому зберігався, перевищував визначену норму його заправки та (або) його оболонка у його нижній частині не витримала нормативного тиску при підвищенні температури у приміщенні кафе. Другий етап (об`ємний вибух), утвореної газо - повітряної суміші пропан - бутану з киснем повітря у замкнутому об`ємі кафе, при наявному джерелі підпалювання - відкритого полум`я на газовому пальнику електро - газової плити, яке було здатне за своєю енергією до займання згаданої суміші, що призвело до різкого поширення полум`я і підвищення тиску (вибуху) з утворенням дефлаграційних та детонаційних ударних вибухових хвиль, внаслідок чого відбулось руйнування огороджувальних конструкцій будівлі та постраждалі особи тримали опіки різного ступеня важкості.

Обставини вибуху у даному кафе пов`язані із недотриманням вимог Правил пожежної безпеки в Україні НАПБ А.01.001 -2004 а саме п.5.3.3.0. Обставини, які призвели до вибуху у кафе «У фонтана ТОВ «Мідо» проспект Суворова в м. Ізмаїлі (Грецький сквер) полягли у понаднормовому рівні заповнення його газом, або через наявний дефект в оболонці балону № 2 та через прискорене руйнування його оболонки, експлуатація газобалонного обладнання у кафе не відповідала нормативним вимогам.

Згідно листа Головного управління держпраці в Одеській області № 15/01-33-12571 від 28.09.2017 року територіальним органом Держгірпромнагляду в Одеській області (зараз Головне управління Держпраці в Одеській області) дозвільні документи на відкриття кафе «У фонтана» ГОВ «Мідо» не погоджувались та не видавались і заява від ТОВ «Мідо» на отримання та дозволу на експлуатацію будь-якого газового обладнання в кафе «У фонтана» за вказаною адресою не надходило.

Ці ж обставини встановлені комісією, утвореною 14.01.2015 наказом № 8 територіального управління Держгірпромнагляду в Одеській області, якою в період з 15.01.2015 року по 22.04.015 проведене спеціальне розслідування за фактом вибуху, що мав місце 11.01.2015 в кафе «У фонтана» ТОВ «Мідо», по результатам роботи якої складено акт спеціального розслідування групового нещасного випадку зі смертельним наслідком, який стався 11.01.2015 в 16:00 годин ТОВ «Мідо», згідно якого причинами вказаного нещасного випадку являється конструктивні недоліки, недосконалість, недостатня надійність засобів виробництва, а саме: здійснення експлуатації газобалонної установки без установки сигналізатора загазованості в приміщенні кафе «У фонтана» ТОВ «Мідо», чим порушені п.п. 4.5.5.27:4.12.12 «Правил безпеки систем газопостачання України» НАПОП 0.00-1.20-98; відсутність проектної документації на обладнання - допущена експлуатація газобалонної установки в кафе «У фонтана» ТОВ «Мідо», на яку не розроблена проектно-виконавча документація, а також встановленим порядком не введена в експлуатацію чим порушено п.п. 3.17;4.4.1.1 ;4.9.1 Правил безпеки систем газопостачання України» НАПОП 0.00-1.20-98; неякісне виконання будівельних робіт - здійснено самовільний монтаж газобалонної установки (ЗВГ) в приміщенні кафе «У фонтана» ТОВ «Мідо», що відноситься до приміщень громадських будівель, чим порушено п.6.54 Державних будівельних норм ДБН В2.5.-20-2001 газопостачання; недосконалість технологічного процесу, його невідповідність вимогам безпеки - у встановленому порядку не забезпечив проведення планового технічного обслуговування.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 просить про скасування вироку в частині залишення без розгляду цивільного позову потерпілої та ухвалення нового вироку, яким задовольнити цивільний позов в повному обсязі, а саме, стягнути з обвинуваченого заподіяну потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 1 965 744 грн., стягнути з обвинуваченого ОСОБА_10 за заподіяну потерпілій моральну шкоду в розмірі 423 228 грн., всього стягнути з обвинуваченого ОСОБА_10 за заподіяну потерпілій матеріальну та моральну шкоду в розмірі 2 388 972 грн., посилаючись на те, що судом було встановлено 24 факти порушення обвинуваченим встановлених вимог пожежної безпеки, порушення вимог законодавства про охорону праці, правил безпеки при проведенні робіт з підвищеною небезпекою на виробництві або будь-якому іншому підприємстві особою, яка зобов`язана їх дотримуватися, якщо воно заподіяло загибель людей або інші тяжкі наслідки, судом не дано оцінки та не зазначено жодних причин відмови в стягненні з обвинуваченого моральної шкоди у сумі 100000 грн, витрачених нею на лікування сина, та за введення потерпілої ОСОБА_9 в оману щодо надання з його боку допомоги у встановленні пам`ятнику її загиблому сину, у зв`язку з чим заздалегідь обраний обвинуваченим пам`ятник високої вартості в сумі 323228 грн повинна була сплачувати безпосередньо потерпіла, а також розрахунку суми стягнення матеріальної шкоди, виходячи з розміру мінімальної заробітної плати загиблого в разі, якщо б загиблий досяг пенсійного віку у загальній сумі 1965744 грн. В запереченні на апеляційну скаргу представника потерпілої, обвинувачений ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін, посилаючись на те, що потерпіла не понесла особистих витрат на лікування сина, але просить стягнути з нього на свою користь кошти, що були надані благодійним фондом «Придунавье», та потрачені на лікування. Також, на думку обвинуваченого, не зрозуміло, яким чином моральна шкода пов`язується з витратами на лікування та на виготовлення пам`ятника. Крім того, апелянтом не надано правового обґрунтування матеріальних вимог та їх розміру щодо утримання потерпілої до настання пенсійного віку сину, враховуючи, що потерпіла не є пенсіонеркою або інвалідом, яка перебувала б на утриманні свого сина, та потребувала матеріальної допомоги. Крім того, вказує на наявність розписок, написаних власноруч потерпілою про те, що вона не має матеріальних претензій до ОСОБА_10 , оскільки вся необхідна допомога була ним надана. Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи потерпілої та її представника - адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та зазначив, що майнова шкода на користь потерпілої має бути стягнена, виходячи з мінімального розміру заробітної плати її сина ОСОБА_20 до досягнення ним, якби він був живий, пенсійного віку, 100000 грн., витрачених на його лікування та 323 грн., які потерпіла витратила на встановлення надгробного пам`ятника сину, в якості моральної шкоди; адвоката ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційної скарги, оскільки благодійний фонд Урбанського «Придунавье» надав потерпілій 100000 гривень на лікування сина та не вимагає їх повернення, пам`ятник стандартний для м. Ізмаїла в межах 10-15 тис. грн., а потерпілою був встановлений пам`ятник вартістю за її власним рішенням, ст. 1166, ст. 1200 ЦК України надає право на відшкодування завданої шкоди утриманцям та дитині, яка народилася після смерті потерпілого, потерпіла ж ОСОБА_9 є працездатною і не перебувала на утриманні померлого сина, потерпілій надавалася допомога; обвинуваченого, який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги та пояснив, що він надавав кошти на лікування ОСОБА_20 та на проживання матері в Києві; прокурора, який зауважив, що в цивільному позові потерпілої не сформульовано вимоги відповідно до законодавства в якості моральної і матеріальної шкоди, цивільний позов складений неграмотно, без посилань на норми закону, за правилами ЦПК України суд мав би залишити його без руху, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга представника потерпілої підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав. Доводи апеляційної скарги представника потерпілої щодо наявності істотних порушень КПК України, допущених судом першої інстанції при вирішенні цивільного позову потерпілої в кримінальному провадженні, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. У відповідності до ч. 7 ст. 128 КПК України, особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства. Статтею 129 КПК України, яка регламентує вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні встановлено, що, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. У разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення суд відмовляє в позові. У разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду. За наслідками розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 судом першої інстанції було ухвалено обвинувальний вирок. В судовому розгляді приймала участь потерпіла ОСОБА_9 , яка подавала цивільний позов з вимогами про відшкодування шкоди, заподіяної злочином. Вказаний цивільний позов потерпілої був своєчасно поданий до канцелярії суду 1-ої інстанції та долучений до матеріалів кримінального провадження. Зазначені обставини, з урахуванням вимог ст.129 КПК України, унеможливлювали ухвалення судом рішення щодо залишення цивільного позову потерпілої без розгляду, про що вірно вказує в своїй апеляційній скарзі представник потерпілої. При цьому належить врахувати, що недотримання судом вимог ст.129 КПК України щодо вирішення цивільного позову істотно порушує права потерпілої і одночасно свідчить про невмотивованість та необґрунтованість оскаржуваного вироку в цій частині. Одночасно колегія суддів приймає до уваги вимоги ч. 4 ст. 128 КПК України, якою визначено, що форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються в порядку цивільного судочинства. Як вбачається з тексту цивільного позову представника потерпілої ОСОБА_9 (т.1 а.п. 28-30,138-140), в ньому не сформульовано вимоги відповідно до вимог цивільного процесуального закону. В такому разі суд першої інстанції мав вжити заходів для забезпечення цивільним позивачем вимог щодо форми та змісту позовної заяви, чого не зробив. Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про ухвалення апеляційним судом нового вироку в частині цивільного позову через те, що цивільний позов не був розглянутий судом 1-ої інстанції. Відповідно ст. ст. 404, 405 КПК України, апеляційний суд має повноваження на перегляд судових рішень суду 1-ої інстанції та позбавлений процесуальної можливості ухвалення за апеляційними вимогами потерпілої нового вироку в частині цивільного позову, оскільки такі процесуальні повноваження не передбачені нормами ч.1 ст. 420 КПК України, яка містить вичерпний перелік підстав для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції. У зв`язку з цим, апеляційний суд не вправі винести судове рішення за цивільним позовом, віднесене виключно до повноважень суду 1-ої інстанції, оскільки в такому разі рішення буде вважатися ухваленим незаконним складом суду. Виходячи з загальних процесуальних засад кримінального провадження, що викладені у главі 2 КПК України, враховуючи положення ч. 6 ст. 9, ч. 1 п. 1 ст. 7, ст. 8 КПК України, та ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що гарантують право на захист порушених прав, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення в частині вирішення цивільного позову, оскільки суд першої інстанції не вжив заходів щодо дотримання цивільним позивачем вимог щодо позовної заяви (цивільного позову), а після цього не розглянув по суті цивільний позов потерпілої і залишив його без розгляду, що не ґрунтується на вимогах закону. За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги представника потерпілої, скасувати оскаржуваний вирок в частині цивільного позову та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 частково задовольнити, вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12.07.2018 року відносно ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 270 КК України в частині залишення без розгляду цивільного позову скасувати, призначити новий розгляд провадження в частині цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 в тому ж суд 1-ої інстанції в іншому складі суду в порядку цивільного судочинства. Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3