Справа № 140/2497/17
Провадження №11-кп/801/417/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000408 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , апеляційною скаргою (із доповненнями) прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тюмень Російської Федерації проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, в силу ст.89 КК України не судимого,

визнаного винним за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання:
за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 1 рік;
за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 час його утримання під вартою з 29 січня 2018 року з розрахунку один день тримання під вартою відповідає одному дню позбавлення волі,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_8 будучи засуджений 13.03.2017 Немирівським районним судом у Вінницькій області за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком 4 роки і 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки і 6 місяців на шлях виправлення не став та в період іспитового строку вчинив новий умисний злочин.
Так, весною 2017 року, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_8 допомагаючи по домогосподарству ОСОБА_10 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за будинком побачив складені металеві труби з нержавіючої сталі та латуні, які належать її сину ОСОБА_11 , після чого у ОСОБА_8 виник намір на таємне викрадення крадіжки вказаних труб. В подальшому, на початку червня 2017 року, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел на вчинення крадіжки труб з домогосподарства ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, в темну пору доби прийшов до домогосподарства розташованого по АДРЕСА_2 , де зі сторони присадибної ділянки переліз через паркан, таким чином проникнувши на територію домогосподарства, звідки вчинив крадіжку 2 латунних труб діаметром 33 мм довжиною 9 метрів кожна, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи за № 5014-5015/17-21 від 06.09.2017 року становить 6051 грн. 45 коп. та 13 труб з нержавіючої сталі діаметром 33 мм та довжиною 9 метрів кожна, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи за № 5014-5015/17-21 від 06.09.2017 року становить 14320 грн. 80 коп., завдавши потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 20372 грн. 25 коп.. В подальшому, викрадені труби ОСОБА_8 переніс та заховав біля берегу ставу в смт. Ситківці, Немирівського району Вінницької області.
Крім того, 29.01.2018 року близько 11:00 год. ОСОБА_8 прийшов у домоволодіння ОСОБА_12 яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та переконався, що остання відсутня за місцем проживання.
Після чого, ОСОБА_8 маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скориставшись відсутністю власниці даного домогосподарства, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом відкриття незачинених дверей гаражного приміщення проник в середину, де здійснив крадіжку поліетиленового мішка з цукром вагою 50 кг., ринкова вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи за № 800/17-21 від 15.02.2018 року становить 689 грн..
У подальшому, ОСОБА_8 покинув домогосподарство ОСОБА_12 та отримав можливість розпоряджатись викраденим майном, заподіявши матеріальну шкоду потерпілій на суму 689 грн.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєних злочинах, сприяв у їх розкритті, вину визнав частково, оскільки не викрадав такої кількості труб із домогосподарства ОСОБА_10 , як зазначено в обвинувальному акті, крім того, така кількість викрадених труб не була доведена в ході судового розгляду даної справи. ОСОБА_8 має постійне місце проживання, на утриманні в нього є неповнолітній син, в силу ст.89 КК України є особою несудимою, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, потерпілі претензій до нього не мають і просять його суворо не карати, обставини, які обтяжуючі покарання відсутні.

В апеляційній скарзі (із доповненнями) прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеня тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого внаслідок м`якості та через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання, а саме, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та стосовно особи похилого віку.

Крім того, просить на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зарахувати строк його перебування в установі попереднього ув`язнення з 29.01.2018 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу (із доповненнями), та заперечив проти апеляційної скарги захисника; обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали свою апеляційну скаргу та підтримали доповнення до апеляційної скарги прокурора, в решті просили відхилити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу (із доповненнями) прокурора слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, скаржниками вони не заперечуються, перевірці судом апеляційної інстанції не підлягають.
Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки у повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та роз`ясненням Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Висновки суду щодо призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у оскаржуваному вироку належним чином мотивовані, покарання за видом та мірою відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, заподіяним наслідкам, а тому колегія суддів вважає їх достатньо обґрунтованими, переконливими та погоджується з ними.

Зокрема, при призначені виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції враховано, суспільну небезпеку скоєних злочинів, особу винного, який вину визнав частково, відсутність претензій до обвинуваченого з боку потерпілої, яка просила суворо не карати ОСОБА_8 , з огляду на вищенаведені обставини підстав для застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання як просила сторона захисту та збільшення міри покарання як просив прокурор колегія суддів не вбачає.

Не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду доводи сторони захисту щодо не викрадання ОСОБА_8 такої кількості труб як зазначено в обвинувальному акті, дані доводи спростовуються протоколом проведення слідчого експерименту від 15.09.2017 року (з DVD диском до нього) з обвинуваченим ОСОБА_8 де останній на місці показав як він здійснював крадіжку металевих та латунних труб, які перекидав через сітку та носив в ліс до ставка (а.с.104-106).

Згідно ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Водночас, частиною 3 ст.4 КК України передбачено, що часом вчинення злочину визначається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 ст.5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 по даному кримінальному провадженні затриманий 29.01.2018 року, а тому відповідно до ч.5 ст.72 КК України йому слід зарахувати строк його перебування в установі попереднього ув`язнення з 29.01.2019 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає зміні в частині зарахування строку відбування покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407,409 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу (із доповненнями) прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині зарахування строку відбування покарання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ( в редакції від 26 листопада 2015 року №838-VIII) ОСОБА_8 зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28 січня 2018 року по 29 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верхового Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом