Дата документу 13.11.2018 Справа № 310/3208/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/212/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/3208/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.162 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001633, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Луначарське Бердянського району Запорізької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 06.05.2010 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 263 КК України до 120 годин громадських робіт;

2) 03.12.2010 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 389, ст.ст. 71, 72 КК України до 3 місяців 10 днів арешту. Звільнено 12.03.2011 року по відбуттю строку покарання;

3) 13.11.2012 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 263 КК України до 120 годин громадських робіт. 07.02.2013 року знято з обліку по відбуттю строку покарання;

4) 22.05.2013 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 186 КК України до 240 годин громадських робіт;

5) 28.02.2014 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 389, ст. 71 КК України до 1 місяця 4 днів арешту. Звільнено 16.05.2014 року по відбуттю строку покарання;

6) 23.07.2014 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнено 10.02.2017 року за постановою Вільнянського районного суду Запорізької області від 02.02.2017 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 22 дні;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 296 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 162 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин;

- за ч. 1 ст. 296 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.

Згідно зі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Згідно зі ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23.07.2014 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 , тобто з 30.05.2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою ухвалено залишити без змін до набрання вироком законної сили. Вирок в цій частині підлягає негайному виконанню.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк призначеного покарання ОСОБА_8 зараховано час попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто з 30.05.2017 року до 20.06.2017 року включно.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 07.05.2017 року приблизно о 06 годині 30 хвилин, знаходячись на першому поверсі під`їзду біля квартири АДРЕСА_3 , обвинувачений ОСОБА_9 , після спілкування з ОСОБА_10 , яка не дозволила йому пройти до приміщення квартири за вищевказаною адресою, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, проти волі ОСОБА_11 , яка є законним власником квартири АДРЕСА_3 , при відсутності законних підстав та відповідного дозволу володільця, перешкодив ОСОБА_10 зачинити вхідні двері квартири, поставивши ногу в дверний проріз та ривком відчинив двері, після чого, застосовуючи насильство, яке виразилось в нанесенні удару кулаком в область шиї ОСОБА_10 , завдавши останній сильного фізичного болю, незаконно проник до вказаної квартири, чим порушив недоторканість житла ОСОБА_11 .

Крім того, 07.05.2017 року приблизно о 06 годині 30 хвилин, знаходячись у приміщенні коридору квартири АДРЕСА_3 , обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на спробу ОСОБА_11 вигнати його з належної їй квартири, діючи в умовах очевидності для ОСОБА_10 , завдав ОСОБА_11 удар кулаком в область грудної клітини, внаслідок якого потерпіла перемістилась до приміщення кухні, де впала на підлогу. Помітивши, що ОСОБА_10 вибігла з квартири за вищевказаною адресою, обвинувачений ОСОБА_8 намагався її наздоганяти, але не зміг.

Відразу після цього, приблизно о 06 годині 40 хвилин, повернувшись до приміщення кухні квартири АДРЕСА_3 , обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, підійшов до потерпілої ОСОБА_11 , яка перебувала у безпорадному стані, будучи особою похилого віку та не маючи змогу самостійно підвестись з підлоги через стан здоров`я, та наніс потерпілій один удар кулаком в ліву частину підборіддя та один удар кулаком в область перенісся зліва, спричинивши їй, синці на обличчі, які кваліфікуються як легке тілесне ушкодження.

07.05.2017 року приблизно о 10 годині 20 хвилин, будучи запрошений до Бердянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області для проведення слідчих дій, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , знаходячись на першому поверсі приміщення обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи, що знаходиться в державній установі, діючи умисно, проявляючи при цьому винятковий цинізм, грубо порушуючи громадський порядок із мотивів явної неповаги до суспільства, показуючи свою зневагу та ігноруючи існуючі правила поведінки в суспільстві, діючи в умовах очевидності, зняв вдягнені на ньому штани та прилюдно оголив статеві органи, висловлюючись при цьому нецензурною лайкою в адресу поліцейських Бердянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не погоджуючись з вироком суду в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення, просить зарахувати йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення у повному обсязі, а саме з 30.05.2017 року до вступу вироку в законну силу.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника, який підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного; прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні умисних кримінальних правопорушень, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла із застосуванням насильства, за ч. 1 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, та за ч. 1 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось винятковим цинізмом, кваліфіковані правильно.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 30.05.2017 року до набрання вироком законної сили, колегія суддів виходить з наступного.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 злочини, за які його було засуджено, вчинені в період дії положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, на останнього розповсюджувалась дія вказаного закону і після 21.06.2017 року, з огляду на таке.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Оскільки вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2017 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк призначеного покарання ОСОБА_8 вже зараховано час попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 30.05.2017 року до 20.06.2017 року включно, тому колегія суддів вважає необхідним, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 13.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приймаючи до уваги, що на день набрання вироком законної сили обвинувачений ОСОБА_8 відбув призначене судом першої інстанції покарання, колегія суддів вважає необхідним звільнити його з-під варти, як такого, що повністю відбув покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, або порушень, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині зарахування часу попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 13 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти, у зв`язку з відбуттям строку призначеного покарання.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4