Постанова

Іменем України
27 березня 2019 року

м. Київ
справа № 750/10813/15-к
провадження № 51-1428км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 та захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 22 серпня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000149, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сморшки Козелецького району Чернігівської області, жителя

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК),
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця

с. Смош Прилуцького району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 квітня 2016 року:
ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення;
ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.
Згідно з цим же вироком повернуто заставу, внесену за ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заставодавцям; скасовано ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно ОСОБА_9 та вирішено долю речових доказів.
Апеляційний суд Чернігівської області 22 серпня 2017 року, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду та ухвалив свій вирок, яким:
ОСОБА_8 визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, окрім його житла. На підставі ст. 54 КК суд застосував до ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення п`ятого рангу державного службовця;
ОСОБА_9 визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, окрім його житла. На підставі ст. 54 КК суд застосував до ОСОБА_9 додаткове покарання у виді позбавлення одинадцятого рангу державного службовця.
За цим же вироком повернуто заставу, внесену за ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заставодавцям; ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно ОСОБА_9 залишено в силі та вирішено долю речових доказів.
Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням, за таких обставин.
ОСОБА_8 , будучи призначеним на посаду начальника Головного управління ветеринарної медицини в Чернігівській області згідно з наказом від 9 червня 2012 року № 96-к, обіймаючи посаду, що відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» відноситься до 4-ї категорії посад державних службовців, а тому відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК будучи службовою особою, котра займає відповідальне становище, в неустановлений слідством час почав використовувати своє становище, пов`язане з перебуванням на вказаній посаді з метою отримання неправомірної вигоди від своїх підлеглих за ненакладення на них стягнень, а також сприяння у проходженні служби.
Реалізуючи свій умисел та бажаючи убезпечити себе, ОСОБА_8 запропонував одержувати неправомірну вигоду від підлеглих працівників начальнику Управління ветеринарної медицини в Прилуцькому районі Головного управління ветеринарної медицини в Чернігівській області ОСОБА_9 , на що той погодився.
Надалі, у червні 2015 року, ОСОБА_8 у телефонній розмові повідомив ОСОБА_9 про необхідність збирати для нього з керівників районних управлінь ветеринарної медицини в Чернігівській області щомісячно неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 8000 грн та 100 л пального за невжиття заходів дисциплінарного впливу за наслідками здачі звітів.
Після цього ОСОБА_9 , виконуючи спільний із ОСОБА_8 умисел, висунув ряду начальників районних управлінь ветеринарної медицини в Чернігівській області вимогу надати ОСОБА_8 через нього неправомірну вигоду у вигляді грошей на суму 2000 грн та 25 л пального з кожного.
Так, 25 червня 2015 року о 09:25 ОСОБА_9 висунув начальнику Управління ветеринарної медицини в Ічнянському районі ОСОБА_10 в ході телефонної розмови незаконну вимогу передати для ОСОБА_8 під час здачі звітів неправомірну вигоду у вигляді грошей на суму 2000 грн та 25 л пального.

Надалі, 8 липня 2015 року, в м. Чернігові на подвір`ї ветеринарної медицини в Чернігівській області (вул. 1-го Травня, 180 у м. Чернігові) ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 обумовлену неправомірну вигоду на суму 2000 грн та 500 грн як компенсацію за 25 л пального, які ОСОБА_9 у свою чергу передав ОСОБА_8 . Після цього, в той самий день вище вказані гроші були вилучені у службовому кабінеті ОСОБА_8 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 порушує питання про скасування вироку апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та закриття кримінального провадження. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає, що апеляційний суд дав неправильну правову оцінку службовим повноваженням ОСОБА_8 , оскільки останній не мав повноважень на притягнення до дисциплінарної відповідальності та сприяння просуванню по службі підлеглих працівників. Стверджує, що вказаний суд при ухваленні рішення не взяв до уваги показань свідків про те, що гроші, які передавалися від начальників територіальних управлінь ветеринарної медицини, передбачалися для потреб воїнів АТО, а не були предметом неправомірної вигоди. Натомість апеляційний суд послався на матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), які не містять жодних доказів того, що гроші передавалися саме як неправомірна вигода, а не на потреби АТО. На думку захисника, апеляційний суд обґрунтував вирок доказами, які суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку визнав такими, що зібрані органом досудового розслідування з порушенням КПК, зокрема щодо фактів передачі та вилучення предмета неправомірної вигоди. Скаржник у скарзі вказує на те, що всупереч вимог ст. 374 КПК апеляційний суд в резолютивній частині вироку не зазначив свого рішення про залік досудового тримання під вартою засуджених.
У касаційній скарзі та змінах до неї захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції при ухваленні вироку вийшов за межі обвинувачення, визначаючи роль ОСОБА_8 у вчиненні злочину. За твердженням скаржника, вказаний суд залишив поза увагою те, що усупереч вимогам ст. 290 КПК сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту ухвал апеляційного суду, відповідно до яких проводились НСРД, внаслідок чого, на думку скаржника, обґрунтував вирок недопустимими доказами, а саме протоколами НСРД. Вказує на те, суд необґрунтовано взяв до уваги заяви та рапорти, які не можуть бути розцінені як докази у кримінальному провадженні, а також не звернув уваги на факт проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_8 без ухвали слідчого судді. Захисник вважає, що ОСОБА_8 не мав повноважень вирішувати питання, пов`язані із просуванням підлеглих працівників по службі чи притягненням їх до дисциплінарної відповідальності, що виключає наявність в його діях відповідальності за одержання неправомірної вигоди. Стверджує, що апеляційний суд невмотивовано не взяв до уваги показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , а також не врахував того факту, що свідок ОСОБА_10 жодних грошей ОСОБА_8 не передавав, із приводу цього з ним не спілкувався, та залишив поза увагою те, що згідно з протоколом огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_10 було вручено 10 купюр номіналом по 200 грн та 5 купюр номіналом по 100 грн, у той час як на відео при вилученні зафіксовано лише 1 купюру номіналом 100 грн. Крім того, захисник вказує на те, суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок, не вирішив питання щодо зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_8 строку його перебування під вартою в період з 8-го по 11 липня 2015 року.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу, просила скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження. Захисник ОСОБА_7 підтримала свою касаційну скаргу зі змінами та просила її задовольнити.

Засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підтримали касаційні скарги своїх захисників.
Прокурор, який узяв участь у касаційному розгляді, заперечив проти задоволення касаційних скарг сторони захисту, просив рішення апеляційного суду залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК визначено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Такими порушеннями є ті, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Статтею 370 КПК визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, згідно із якими законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цим же вимогам кримінального процесуального закону повинен відповідати й вирок апеляційного суду, ухвалений з підстав, передбачених ч. 1 ст. 420 КПК.
Апеляційний суд при перегляді виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зазначених вимог закону належно не виконав.
За матеріалами кримінального провадження прокурор, не погодившись із виправдувальним вироком, подав на нього апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати та ухвалити новий вирок обвинувальний. У цій скарзі сторона обвинувачення вказувала на необґрунтованості висновків суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого діяння і стверджувала, що суд безпідставно визнав недопустимими ряд доказів у провадженні, а також поставив під сумнів докази щодо проведення НСРД.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за вказаною апеляційною скаргою, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, дійшов висновку про обґрунтованість доводів, наведених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, скасував виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та ухвалив новий, яким визнав їх винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Зі змісту вироку суду вбачається, що апеляційний суд обґрунтував свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину і поклав в основу обвинувачення, серед інших доказів, відомості, що містились у протоколах за результатами проведення НСРД, а саме:
. протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж на оптичний диск від 21 липня 2015 року, яким зафіксовано телефонні розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_22 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_23 ;
протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж на оптичний диск від 21 липня 2015 року, яким зафіксовано телефонні розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_22 , ОСОБА_22 та ОСОБА_24 , ОСОБА_22 та ОСОБА_13 , ОСОБА_22 та ОСОБА_25 , ОСОБА_22 та ОСОБА_26 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_9 ;
протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж на оптичний диск від 21 липня 2015 року, згідно якого фіксувалися телефонні розмови між ОСОБА_22 та ОСОБА_9 , ОСОБА_22 та ОСОБА_27 , ОСОБА_9 та ОСОБА_23 , ОСОБА_9 та ОСОБА_27 , ОСОБА_9 та ОСОБА_28 , ОСОБА_9 та ОСОБА_29 , ОСОБА_9 та ОСОБА_19 , ОСОБА_9 та ОСОБА_30 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ;
протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 17 липня 2015 року.
Апеляційний суд, даючи оцінку зазначеним вище доказам із точки зору допустимості, у своєму рішенні зазначив, що ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 26 травня 2015 року були надані дозволи на проведення НСРД зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж у вигляді контролю за телефонними розмовами та проведення візуального спостереження за фігурантами провадження, у зв`язку з чим дійшов висновку про законність проведення НСРД.
Як убачається з технічного носія інформації, на якому зафіксовано розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, під час дослідження ухвал слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 26 травня та 26 червня 2015 року, якими надавалася дозволи на проведення НСРД, та долучення їх до матеріалів кримінального провадження захисник ОСОБА_7 , посилаючись на правовий висновок постанови ВСУ від 16 березня 2017 року, наголошувала на тому, що вказані ухвали слідчого судді ні на стадії досудового розслідування, ні на стадії судового розгляду не відкривалися стороні захисту, а тому суд не вправі допустити відомості, які містяться в протоколах за результатами проведення НСРД, як докази у кримінальному провадження, та вони є недопустимими.
Спростовуючи доводи захисника в цій частині, апеляційний суд у своєму рішенні вказав, що зазначені у згаданій постанові ВСУ обставини про проведення НСРД до внесення відомостей до ЄРДР та їх не відкриття разом з іншими матеріалами стороні захисту, не співпадають з обставинами кримінального провадження, що розглядається апеляційним судом. Під час апеляційного розгляду були надані ухвали слідчого судді про НСРД, які раніше не розсекречувалися.
Крім того, згаданий суд зазначив, що долучені ухвали слідчих суддів не є доказами в розумінні параграфа 1 глави 4 КПК, а є тими документами, які підтверджують законність проведення НСРД. На момент відкриття матеріалів кримінального провадження сторонам, ці ухвали розсекреченню не підлягали.
Однак цей висновок не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі собою або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16), невідкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.
Цей висновок було підтверджено й Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к).
За вказаним висновком для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити чи було дотримано вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.
З урахуванням того, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор процесуальний керівник у кримінальному провадженні.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор процесуальний керівник у кримінальному провадженні зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами цих НСРД і забезпечити відкриття вказаних документів на етапі закінчення досудового розслідування.
За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 26 травня 2015 року, 26 червня 2015 року, на підставі яких проводилися НСРД, стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не надавались.
Під час апеляційного розгляду прокурор відкрив та надав захиснику ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , а також захиснику ОСОБА_7 та ОСОБА_8 копії розсекречених ухвал слідчого судді про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та на проведення НСРД спостереження за особою з використанням спеціальних технічних засобів щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (т. 4., а. п. 188,189).
Таким чином, апеляційний суд, визнаючи винним ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК не звернув уваги на висновок ВСУ щодо застосування норм права, передбаченого ст. 290 КПК, не навів належних мотивів на спростування аргументів захисника ОСОБА_7 щодо визнання недопустимими доказами даних, які було отримано за результатами проведення НСРД та всупереч вимогам ст. 94 КПК не дав оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності для прийнятого відповідного процесуального рішення.
Оскільки суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ураховуючи наведене, оскаржуваний вирок не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, адже його ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тому він на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції. А тому, зважаючи на вимоги захисників у касаційній скарзі, їх слід задовольнити частково.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, викладені в касаційних скаргах сторони захисту, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження з урахуванням матеріалів, які стали правовою підставою проведення НСРД та були відкриті стороні захисту в суді апеляційної інстанції, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 та захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 22 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3