Постанова
Іменем України
07лютого 2019 року

м. Київ
справа № 126/1406/16-к
провадження № 51-6484км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (у режимівідеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 навирокТульчинського районного суду Вінницької області від 15листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного судуВінницькоїобласті від 28лютого 2018 рокуу кримінальному провадженні № 0000082 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителяс. АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 15 листопада 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Відповідно до ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29 лютого 2016 року по 21 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 28лютого 2018 рокуапеляційні скарги прокурора, захисника та обвинуваченого залишені без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

За вироком ОСОБА_9 визнано винуватимутому, що він29 лютого 2016 року приблизно о 19.10 год. у с. Войтівка, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, почув від ОСОБА_10 нецензурне висловлювання, яке сприйняв на свою адресу, внаслідок чого між ними виник конфлікт, під час якого вони штовхали один одного. В подальшому ОСОБА_7 , маючи умисел на вбивство ОСОБА_10 , зі свого автомобіля дістав мисливський карабін, зарядив його та з відстані 2,5 м вистрелив ОСОБА_10 у груди, внаслідок чого потерпілий помер на місці.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисникзазначає, що суди неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, проситьзмінити судові рішення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 29 лютого 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_11 та засуджений у суді касаційної інстанції повністю підтримали скаргу.
Прокурор заперечував проти задоволення скарги та вважає, що порушене в ній питання може бути розглянуто в порядку виконання вироку.

Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , кваліфікація його дій, вид та розмір призначеного покарання у касаційному порядку не оскаржуються.

Твердження захисника про неправильне застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України заслуговують на увагу.

Згідно висновків, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права.

Закон України № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року, яким внесено зміни до ст. 72 КК України, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 цього Кодексу, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У той же час Закон України № 2046-VIIIвід 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це зазначено у ч.ч. 2 і 3 ст. 4 КК України.

З огляду на зазначене, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин 29лютого 2016 року, тобто на момент його вчинення діяв Закон № 838-VIII, який передбачавзарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою було обрано обвинуваченому у цьому кримінальному провадженні 29 лютого 2016 року, отже строк попереднього ув`язненнязасудженого ОСОБА_7 , починаючи з 29 лютого 2016 року до набрання вироком законної сили, тобто до 28 лютого 2018 року включно,підлягає зарахуванню йому у строк відбування покараннявідповідно до ч.5ст. 72 КК Українив редакціїЗакону№838-VIII, який діяв на момент вчинення злочину.
Місцевий суд,ухвалюючи вирок, на вказані вимоги закону увагу не звернув, зарахував засудженому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 лютого 2016 року по 21 червня 2017 року включно з розрахунку один день попередньогоув`язненняза два дні позбавлення волі.Апеляційний суд при постановленні свого рішення вказані порушення не усунув, тим самим суди допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягає застосуванню, що відповідно п. 2 ч. 1ст. 438 КПК Україниє підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.

Тому, строк попереднього ув`язнення з 22 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 28лютого 2018 року, також підлягає зарахуванню у строк відбування покарання ОСОБА_12 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню.У зв`язку із цим та керуючисьстаттями 434, 436 КПК України,колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 15 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 28 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України додатково зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 22 червня 2017 року по 28 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_13