ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/1131/18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/46/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 січня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретаріОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000227, за апеляційною скаргою прокурора Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 10.10.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Львівські Отруби Бериславського району Херсонської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 22.05.2008 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном на один рік шість місяців; 28.08.2009 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя іспитовий строк скасований та направлений для відбуття покарання в місця позбавлення волі; 31.03.2016 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном на три роки; обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він у невстановлений в ході досудового розслідування час, проте не пізніше 20.02.2018 року та у невстановлений спосіб, у невстановленому місці, в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без мети збуту, придбав придатний для вживання наркотичний засіб, який зберігав за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 , де періодично вживав шляхом куріння через пристрій для куріння, до того як 14.03.2018 року в ході обшуку у вищевказаній квартирі працівниками Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області виявлено та вилучено дану речовину та пристрій для її вживання, а саме в поліетиленовому пакеті, який лежав на ліжку під курткою в спальній кімнаті, виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, яка згідно висновку експерта №383-НР від 16.03.2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунок на суху речовину 81,558 г, на підвіконні спальної кімнати в поліетиленовому пакеті виявлено та вилучено частково подрібнену речовину рослинного походження буро-коричневого кольору з пряним запахом, яка згідно висновку експерта №384-НР від 19.03.2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою в перерахунок на суху речовину 3,20 г, загальна маса в перерахунку на суху речовину становить 84,758 г.

Такі дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор в апеляційній скарзі вказує на незаконність вироку у відношенні ОСОБА_7 , внаслідок чого він підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції необґрунтовано взято до уваги показання матері обвинуваченого ОСОБА_9 та самого обвинуваченого, які є зацікавленими особами, на підставі чого безпідставно відхилено показання свідка ОСОБА_10 . Крім того, судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що обвинувачений перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабіоїдів зі шкідливими наслідками». Також, судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол обшуку від 14.03.2018 року, та зазначено про порушення процедури отримання дозволу на проведення обшуку. Просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 10.10.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, повторно дослідити докази у провадженні, постановити відносно ОСОБА_7 новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 31.03.2016 року, остаточно призначивши покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, обвинуваченого під час надання йому останнього слова, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України №3 від 04.06.1993р., №12 від 03.12.1997р., №6 від 30.05.2008р., - у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Однак судом першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на те, що обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах, які отримані з порушенням вимог ст.ст. 86, 87 КПК України, зокрема, необґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 14.03.2018 року у зв`язку з відсутністю достатніх підстав для проведення обшуку та порушення процедури його проведення. При цьому, суд не зазначив, які саме порушення були допущені при проведенні обшуку, натомість вказав про відсутність підстав для отримання дозволу на його проведення. Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, рішення слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку в судовому порядку ніким не оскаржувалось та не скасовано, в зв`язку з чим не можна ставити під сумнів його законність, оскільки відповідно до ст. 533 КПК України вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України. Також, відповідно до ст. 129 Конституції України судові рішення ухвалені судами іменем України є обов`язковими для виконання.
Обґрунтовуючи свій висновок про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції взяв за основу показання обвинуваченого, який пояснив, що виявив пакет з наркотичною речовиною в нежилій кімнаті квартири, та від матері дізнався, що вона принесла його додому для використання в якості палива. Йому було відомо, як виглядає конопля, оскільки він раніше вживав її шляхом куріння через саморобний пристрій з пластикових пляшок, який видав працівникам поліції разом із пакетом. При цьому ОСОБА_7 належним чином не пояснив, чому не повідомляв про походження пакету з наркотичною речовиною безпосередньо під час обшуку та одразу після нього, враховуючи, що під час проведення обшуку слідчий запитав ОСОБА_7 для чого від зберігає наркотики, що вбачається з відеозапису обшуку, а в матеріалах провадження міститься пояснення обвинуваченого від 14.03.2018 року, згідно якого він зберігав зазначену речовину для власного вживання.
Крім того, судом першої інстанції взято до уваги показання матері обвинуваченого ОСОБА_9 , яка підтвердила покази сина. Разом з цим, в ході допиту під час судового розгляду свідок ОСОБА_9 зазначила, що в ході досудового слідства неодноразово змінювала свої покази, та причини такої зміни належним чином обґрунтувати не змогла. Також, вона не пояснила, чому не повідомила працівникам поліції про походження пакету з наркотичною речовиною під час обшуку, зважаючи на те, що вона була присутня при проведенні обшуку. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 тричі допитувалась протягом досудового розслідування, а саме 14.03.2018, 22.03.2018, 26.03.2018. При цьому в ході допиту 14.03.2018 та 22.03.2018 свідок вказувала про те, що їй не відомо про походження пакету з наркотичною речовиною, а вже 26.03.2018 зазначила, що саме вона занесла його додому для розтоплювання печі.
Також суд зазначив, що не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які долучались до клопотання про проведення обшуку, лише на підставі свідчень, наданих ними в судовому засіданні, при цьому достовірність цих показань ніяким чином не перевірялась.
Відкидаючи ці докази обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо винності та невинності обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні, достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази й відкинув інші, зокрема, першочергові показання обвинуваченого та свідків про вилучення наркотичних засобів за місцем його проживання, які не було поставлено судом під сумнів.
Надаючи перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не зберігав наркотичні засоби за місцем свого проживання, суд у вироку не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання обвинуваченого достовірними, та не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у справі доказам, які ставлять під сумнів висновок суду про його невинність.
Крім того, судом не прийнято до уваги та не надано ніякої оцінки даним, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , з яких випливає, що обвинувачений перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабіоїдів зі шкідливими наслідками». Вказаний факт також підтверджується висновком судово-психіатричного експерта №182 від 10.04.2018 року, який міститься в матеріалах справи.
Зазначені обставини залишилися поза увагою суду та не отримали належної оцінки у вироку, про що суд взагалі умовчав при прийнятті рішення по суті, тобто судом не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, чим було допущено неповноту судового розгляду.
Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин кримінального провадження, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів невинність виправданого, що є недопустимим.
Отже, висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи й оцінки всієї сукупності доказів щодо їхньої належності, допустимості, достовірності та достатності, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку допущено невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, які перешкодили прийняттю законного та обґрунтованого рішення у справі та тягнуть за собою його безумовне скасування, відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, з направленням справи на новий судовий розгляд.
Згідно з ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване рішення.
Виходячи з викладеного, апеляційна скарга прокурора має бути задоволена частково.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 10.10.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4