Справа №591/5518/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/289/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 19 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 21 травня 2013 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

2) 28 квітня 2016 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Ухвалено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_8 з 17 серпня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 296,61 грн.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_8 5 серпня 2017 року, близько 18 ї год. 20 хв., діючи повторно, перебуваючи напроти буд. № 58 «А» по вул. Заливній у м. Суми, побачив раніше йому не знайому ОСОБА_9 , яка знаходилась у стані алкогольного сп`яніння і піднімалася по вул. Заливній в м. Суми до будинку № 58 «А».

Підійшовши до ОСОБА_9 , ставши попереду неї, своє головою нанісши удар в лоб ОСОБА_9 , тим самим застосувавши відносно неї насильство, яке не є небезпечним для її життя і здоров?я, після чого ОСОБА_8 відкрито заволодів належними ОСОБА_9 мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy J7 J700 H/DS», з сім картами операторів мобільного зв`язку «МТС» та «Київстар», на рахунках яких знаходились грошові кошти 52 грн. та 5 грн. відповідно, загальною вартістю 4056 грн.

Не погоджуючись із висновками суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 подали на вирок суду апеляційні скарги.

Апелянти просять вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в ухвалити відносно ОСОБА_8 виправдувальний вирок.

Свої апелянти обґрунтовують тим, що окрім пояснень потерпілої ОСОБА_9 про вчинення відносно неї грабежу ОСОБА_8 у провадженні відсутні будь які інші докази причетності ОСОБА_8 до вчинення грабежу.

Апелянти вказують, що протоколи пред?явлення особи для впізнання з участю потерпілої ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_10 взагалі не можуть бути взяті до уваги, оскільки на момент проведення вказаних слідчих дій ОСОБА_8 не мав ніякого процесуального статусу і він, не будучи підозрюваним на час проведення вказаної слідчої дії, був обмежений у можливості захищатися через не знання своїх процесуальних прав і обов?язків, а також користуватися послугами захисника.

Апелянти також вказують, що суд першої інстанції не усунув протиріччя між доказами обвинувачення протоколом пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_10 і його усними показами наданими ним в судовому засіданні, стосовно того, що вказаний свідок впевнено не вказує на ОСОБА_8 , як на особу, що вчинила грабіж відносно потерпілої ОСОБА_9 .

Крім того, апелянти зазначають, що судове засідання 27 липня 2018 року відбулося без участі захисника, чим було порушено право на захист ОСОБА_8 , як обвинуваченої особи. Апелянти вказують, що у судовому засіданні у цей день судом першої інстанції не було вирішено питання про надання правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_8 при прийнятті судом рішення про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про заперечення апеляційних вимог, думку захисника ОСОБА_7 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про підтримку апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу мотиви апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги задоволенню не підлягають.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, піддавши аналізу досліджені у судовому засіданні докази у їх сукупності, на законних підставах дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненому та необхідність кваліфікації його дій за ст. 186 ч. 2 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції на законних підставах поклав в основу вироку покази потерпілої ОСОБА_9 стосовно того, що 5 серпня 2017 року ОСОБА_8 , нанісши їй удар головою в лоб, тим самим, застосувавши відносно неї насильство, що не є небезпечним для її життя та здоров`я, відкрито заволодів належними їй мобільним телефоном з сім картами операторові мобільного зв`язку та грошовими коштами, що мались на рахунках цих карт, оскільки такі покази потерпілої ОСОБА_9 знайшли своє підтвердження при дослідженні суддею інших доказів по справі.

З показів свідка ОСОБА_11 судом було встановлено, що у серпні 2017 року вона в компанії з потерпілою та ще двома чоловіками відпочивали біля р. Псел, поблизу буд. № 58 по вул. Заливній м. Суми. В той час, коли вона виходила з річки то бачила як незнайомий їм хлопець заволодів телефоном ОСОБА_9 і почав тікати Свідок ОСОБА_11 вказала, що обвинувачений ОСОБА_8 є тим хлопцем, який відкрито викрав телефон у ОСОБА_9 .

З показів свідка ОСОБА_12 судом було встановлено, що в серпні 2017 року він разом зі своїми знайомими ОСОБА_9 , дівчиною на ім`я ОСОБА_13 , чоловіком на ім`я ОСОБА_14 відпочивали біля р. Псел по вулиці Заливній м. Суми біля будинку № 58 «А». Поряд з ними знаходилась компанія до складу якої входив ОСОБА_8 , який вихватив у ОСОБА_9 телефон та почав тікати, після чого він, свідок ОСОБА_12 , вийшовши з річки, затримав дівчину і хлопця з компанії ОСОБА_8 .

З показів свідка ОСОБА_10 судом було встановлено, що в серпні 2017 року він разом зі своїми знайомими, серед яких була ОСОБА_9 , відпочивали біля річки Псел по вулиці Заливній м. Суми біля будинку № 58 «А». біля них таж знаходилась компанія людей, серед яких був ОСОБА_8 .

В послідуючому, коли вони піднімались до будинку, першим йшов він. а потім ОСОБА_9 , від якої він почув крик, яким вона зверталась до нього. Коли він повернувся, то до нього підбігла ОСОБА_9 і повідомила, що ОСОБА_8 вихватив у неї телефон. Він підійшов до ОСОБА_8 та попросив щоб той повернув телефон, однак ОСОБА_8 почав тікати.

Вказані покази потерпілої та свідків знаходяться у логічному взаємозв`язку, як між собою, так і з іншими доказами: протоколом огляду місця події, від 5 серпня 2018 року, (т. 1, а. п. 151), з якого судом було встановлено, що потерпіла ОСОБА_9 на місці продемонструвала де мало місце відкрите заволодіння належним їй телефоном; протоколами пред`явлення особи для впізнання, від 17серпня 2017 року, за участю потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 (т. 1, а. п. 154 156; 157 158) з яких судом було встановлено, що потерпіла та свідок впізнали ОСОБА_8 , як особу, що відкрито заволоділа мобільним телефоном ОСОБА_9 ; висновком товарознавчої експертизи, від 11 серпня 2017 року, (т. 1, а. п. 161 164) з якої судом було встановлено вартість викраденого у ОСОБА_9 мобільного телефону 4056 грн.

Колегія суддів вважає, що за наявності таких доказів суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про вчинення ОСОБА_8 відкритого викрадення мобільного телефону потерпілої ОСОБА_9 з застосування відносно неї фізичного насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_9 , та вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ст. 186 ч. 2 КК України.

Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про те, що впізнання потерпілою та свідком ОСОБА_8 , як особи, що вчинила відкрите викрадення майна, проводилося без захисника ОСОБА_8 , що є істотним порушення його права на захист і тягне за собою недопустимість результатів вказаних слідчих дій, колегія суддів знаходить необґрунтованими.

У матеріалах кримінального провадження наявні протоколи пред`явлення особи для впізнання, від 17 серпня 2017 року, згідно яких впізнання здійснювалось за участю потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 (т. 1, а. п. 154 156; 157 158). Колегія суддів вважає, що вказані слідчі дії були проведенні у відповідності до вимог ст. ст. 223; 228; 231 КПК України.

На той час ОСОБА_8 до проведення впізнання не був встановлений, як особа, що може бути підозрюваною особою у вчиненні кримінального правопорушення, у зв`язку з цим йому не роз`яснювались права, як підозрюваній особі.

17 серпня 2017 року, після того, як ОСОБА_8 у ході впізнання був встановлений як особа, на яку потерпіла та свідки вказали, що вчинила кримінальне правопорушення, ОСОБА_8 у встановленому законом порядку було повідомлено про підозру з роз`ясненням його прав, як особі, що підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що після проведення впізнання, ОСОБА_8 був затриманий 17 серпня 2017 року, о 21 й год. 00 хв. (т. 1, а. п. 26 27) та не відкладено цього ж дня, о 22 й год. 11 хв., ОСОБА_8 було призначено Регіональний центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Сумській області захисника ОСОБА_7 (т. 1, а. п. 20) на підставі постанови слідчого. Після цього, повідомлення ОСОБА_8 про підозру відбулося 17 серпня 2017 року в присутності захисника.

Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що відповідно до ст. ст. 223; 228 КПК України, ОСОБА_8 на час проведення такої слідчої дії, як пред`явлення особи для впізнання, мав статус особи, яка підлягає впізнанню. За таких обставин мотиви апеляційних скарг про те, що оскільки на час впізнання ОСОБА_8 не мав ніякого процесуального статусу у кримінальному провадженні, а тому результати впізнання є недопустимими доказами обвинувачення, колегія суддів занходить необґрунтованими.

Більш того, результати вказаних слідчих дій послугували підставою для затримання і повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, повідомлення про яку відбувалося вже після роз?яснення ОСОБА_8 змісту його процесуальних право та обов?язків, а також в присутності захисника, що повністю відповідало змісту такої засади кримінального провадження, як забезпечення права на захист.

Доводи апеляційної скарги захисника з приводу не усунення протиріччя між протоколом пред?явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_10 і його показами в судовому засіданні не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки свідок ОСОБА_10 під час досудового розслідування впізнав ОСОБА_8 , як особу яка відкрито заволоділа мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_9 (т. 1, а. п. 157 158).

Більш того, з звукозапису судового засідання, від 14 лютого 2018 року, вбачається, що свідок ОСОБА_10 надав суду послідовні показання стосовно обставин вчиненого ОСОБА_8 злочину відносно потерпілої ОСОБА_9 . При цьому, свідок ОСОБА_10 назвав суду загальні риси за якими він запам?ятав ОСОБА_8 і ці риси повністю співпали із рисами зазначеними свідком в протоколі пред?явлення для впізнання, від 17 серпня 2017 року (т. 1, а. п. 154 155).

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист у судовому засіданні, від 27 липня 2018 року, при продовженні судом строку тримання під вартою відносно ОСОБА_8 у зв`язку з здійсненням судом судового розгляду без участі захисника, колегія суддів знаходить слушними, в той же час і такими, що не впливають на висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненому.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про обвинувальний ухил судового розгляду не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки під час судових засідань були досліджені усі докази надані стороною обвинувачення, при цьому сторона захисту не скористалася своїм правом та не надала до суду жодного доказу на спростування обставин викладених в обвинувальному акті.

Суд вирішив усі клопотання сторін і прийшов, на думку колегії суддів, до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 , за результатами змагального судового процесу.

Колегія суддів вважає, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання врахував вимоги ст. 65 КК України. Судом було враховано, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, є неодноразово судимою особою, його судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку.

Колегія суддів вважає, що вказані обставини, а також те, що санкцією ст. 186 ч. 2 КК України передбачено покарання лише у виді позбавлення волі, давали суду підстави для визначення відносно ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі визначеному санкцією ст. 186 ч. 2 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду, що більш м`який вид покарання, виходячи з даних, що характеризують особу ОСОБА_8 , не забезпечить виправлення ОСОБА_8 та не сприятиме попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

За наведених обставин колегія суддів, знаходячи ухвалений відносно ОСОБА_8 вирок суду законним, не вбачає підстав для зміни чи скасування ухваленого судом вироку, відповідно, не знаходить підстав для задоволення апеляційних вимог.

Разом з тим колегія суддів, дотримуючись вимог ст. 404 ч. 2 КПК України, вважає за необхідне прийняти рішення при здійсненні апеляційного розгляду з покращенням становища обвинуваченого ОСОБА_8 , вийшовши за межі апеляційних вимог, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, судом першої інстанції у вступній частині вироку вказано про судимість ОСОБА_8 за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 19 жовтня 2009 року, за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з звільненням від його відбування, на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням на протязі 1 року іспитового строку.

Колегія суддів вважає, що така вказівка суду підлягає виключенню вироку, оскільки вказана судимість, згідно ст. 89 ч. 1 п. 1 КК України, є такою, що погашена, так як, відповідно до постанови Ковпаківського районного суду м. Суми, від 11 листопада 2010 року, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки призначеного йому за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 19 жовтня 2009 року, за ст. 185 ч. 3 КК України.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 19 листопада 2018 року, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , без задоволення.

Виключити з вироку Зарічного районного суду м. Суми, від 19 листопада 2018 року, відносно ОСОБА_8 , з вступної частини вказівку суду про судимість ОСОБА_8 , від 19 жовтня 2009 року за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, за яким ОСОБА_8 засуджений за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з звільненням від відбування покарання з випробуванням з встановленням 1 року іспитового строку.

В іншій частині вирок відносно ОСОБА_8 Зарічного районного суду м. Суми, від 19 листопада 2018 року, залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4