Справа № 127/1390/18
Провадження №11-кп/801/88/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23 травня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Донецької області, Іллічівського району міста Маріуполь, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, раніше судимого:
22.03.1994 року вироком Іллічівського районого суду м. Маріуполь Донецької області за ст.94, ч.2 ст.140, ст.42 КК України до позбавлення волі строком до 10 років з конфіскацією майна;
01.06.2005 року вироком Апеляційного суду Донецької області за п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.20 КК України 2001 року до позбавлення волі строком на 14 років 6 місяців з конфіскацією майна;
28.12.2015 року ухвалою Апеляційного суду Вінницької області ОСОБА_8 звільнено умовно-достроково від відбування покарання призначеного вироком Апеляційного суду Донецької області від 01.06.2005 року терміном на 2 роки 3 місяці 8 днів,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 01.06.2005 року і призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 років 2 місяці.
Цивільний позов ОСОБА_10 задовольнено частково та стягнуто з ОСОБА_8 на користь цивільного позивача ОСОБА_10 700,00 грн. матеріальної шкоди. В решті вимог позову відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави несплачений потерпілою судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 704,80 грн.
Вироком суду вирішено питання судових витрат та долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

ОСОБА_8 05 грудня 2017 року приблизно о 03:00 годині, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, умисно, діючи повторно, таємно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття скла металопластикового вікна, через розбитий отвір відчинив його та проник через нього до приміщення кафе «Причал», що знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Ватутіна, 71. В подальшому ОСОБА_8 здійснив з приміщення кафе крадіжку акустичної системи марки «Talisman» Speaker L - 534, вартістю 1200 гривень, лазерної системи марки «Laser Display System» DC5V, вартість якої згідно висновку експерта № 1167 від 15.12.2017 року становить 423 гривні та підсилювача звуку марки «UKC» Digital Karaoke Multicontrolamplifier КА - 123, вартість якого згідно висновку експерта № 1167 від 15.12.2017 року становить 710,05 гривень, після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 та висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості останнього у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення просить скасувати оскаржуваний вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалити новий вирок, мотивуючи свої вимоги тим, що при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України неправильно застосовано положення ч.ч.1,3 ст.71 КК України, не враховано додаткового покарання у виді конфіскації майна, що за вироком Апеляційного суду Донецької області від 01.06.2005 року призначене в межах санкції статті, який передбачає більш суворе покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в порушення вимог ст.414 КПК України судом першої інстанції дано неправильну оцінку особі обвинуваченого ОСОБА_8 зокрема не враховано те, що він є особою виключно кримінальної спрямованості, раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних особливо тяжких корисливих злочинів, скоїв тяжкий корисливий злочин під час невідбутої частини умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.
Крім того, судом першої інстанції невірно стягнуто із обвинуваченого на користь держави судовий збір у розмірі 704,80 гривень. Оскільки потерпіла ОСОБА_10 судовий збір за подання позовної заяви майнового характеру не сплачувала (як і зазначено в оскаржуваному вироці), а кримінальним процесуальним законодавством не врегульовано питання щодо стягнення судового збору при розгляді цивільного позову у кримінальному провадженні, питання щодо справляння такого збору підлягає вирішенню не підставах, визначених ст.141 ЦПК України (в редакції Закону України від 03.10.2017 року), а тому судовий збір не міг бути стягнутий з обвинуваченого.
Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала до суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити частково, покарання, призначене судом першої інстанції за своїм видом та розміром відповідає ст..65 КК України, однак суд в порушення ст.71 КК України не призначив додаткового покарання у виді конфіскації і в цій частині апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, в решті підлягає відхиленню.
Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 , які частково погодились з вимогами прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироці правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, докази щодо обставин, які ніким не оспорювались судом не досліджувались згідно положень ч.3 ст.349 КПК, скаржником вони не заперечуються, перевірці апеляційним судом не підлягають.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Вищевказаних вимог Закону України суд першої інстанції не дотримався чим невірно при призначенні покарання ОСОБА_8 застосував Закон України, який не підлягав застосуванню, а також призначив м`яке покарання.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.3 ст.71 КК України призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України неправильно застосовано положення ч.ч.1,3 ст.71 КК України, оскільки під час визначення останньому остаточного покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання невідбутої частини покарання, не враховано додаткове покарання у виді конфіскації майна за вироком Апеляційного суду Донецької області від 01.06.2005 року.

Крім того, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 міри покарання, не в повній мірі враховано ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого.

Згідно ст.50 КК України рішення суду про призначення покарання з-поміж інших завдань повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Виходячи з положень ст.65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ст.71 КК України у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 2 місяці, врахував особу останнього, який визнав свою вину, щиро розкаявся, раніше судимий за особливо тяжкі, в тому числі корисливі злочини, на шлях виправлення не став, знову вчинив корисливий злочин в період умовно-дострокового звільнення.
Разом з тим, суд першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України неналежним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного, який є особою виключно кримінальної спрямованості, оскільки раніше неодноразово засуджувався за вчинення особливо тяжких умисних корисливих злочинів, знову скоїв тяжкий корисливий злочин, при чому під час невідбутої частини умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.
Поза увагою суду першої інстанції залишилось і те, що позитивна характеристика, відсутність наркологічних захворювань, не перебування на обліку у лікаря-психіатра, жодним чином не знижують суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та його тяжкості.
Таким чином, враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 було призначене м`яке покарання, з огляду на що оскаржуваний вирок в частині призначення покарання обвинуваченому слід скасувати.
З доводами прокурора, щодо виключення з мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку вказівку про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави 704 гривні та 80 копійок колегія суддів не погоджується з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Враховуючи, що правові засади справляння судового збору, платників, об`єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору нормами КПК України не врегульовано, суд розглядаючи цивільний позов в кримінальному провадженні, зобов`язаний керуватися нормами ЦПК України, згідно ч.1 ст.141 якого судовий збір покладається на сторони пропорційного розміру задоволених позовних вимог.
П.6 ст.5 Закону України «Про судовий збір» передбачено, що від сплати судового збору звільняються позивачі у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Згідно ч.6 ст.141 ЦПК України, судові витрати компенсуються за рахунок держави у порядок, встановленому Кабінетом Міністрів України лише якщо обидві сторони звільнені від їх сплати.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження потерпілою ОСОБА_10 до ОСОБА_8 заявлено цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди, який задоволено частково.
Відповідно до положень ст.128 КПК України та ст.1177 ЦК України, особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та моральної шкоди, має право пред`явити цивільний позов до обвинуваченого та шкода завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону.
Відомостей які б вказували, що обвинувачений ОСОБА_8 звільнений від сплати судового збору в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Враховуючи вище наведені обставини, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку та стягнув з обвинуваченого ОСОБА_8 судовий збір в рахунок держави у розмірі 704,80 грн.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 10 місяців.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 01 червня 2005 року і призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією майна.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом