АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/485/18 Справа № 708/209/18 Категорія: ч.3 ст.186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 02.04.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Дуброва Лугінського району Житомирської області, українець, громадянин України, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 21.11.1990 року Чигиринським районним судом за ч. 3 ст. 101 КК України (1960 року) до 10 років позбавлення волі;

-14.06.2004 року Чигиринським районним судом за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком, згідно до ст. 75 КК України, на 2 роки; Ухвалою Чигиринського районного суду від 05.11.2004 року скасовано звільнення з іспитовим строком та направлено для реального відбуття покарання; Звільнений 30.09.2005 року, згідно постанови Уманського міського суду від 22.09.2005 року на підставі п. «б» ст.1 Закону України «Про амністію» від 31.05.2005 року;

- 20.02.2007 року Чигиринським районним судом за ч. 1 ст. 115 КК України до 11 років позбавлення волі; звільнений 03.03.2017 року по відбуттю покарання, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, на 5 років позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Чигиринського районного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, 15.12.2017 року, близько 16 години, повторно, діючи за попередньою змовою у групі з ОСОБА_10 , стосовно якого застосовано заходи примусового медичного характеру відповідно до ухвали Чигиринського районного суду від 20.03.2018 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, незаконно проник до домоволодіння по місцю проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , де відкрито із застосуванням насильства до останнього, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я, що виразилось у нанесенні тілесних ушкоджень у вигляді забою нижньої щелепи, забою правого вуха, пошкодження слизової рота, умисно заволодів золотими ювелірними прикрасами, що на праві приватної власності належали ОСОБА_11 , чим завдав йому матеріальних збитків на загальну суму 4800 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 15.12.2017 року , близько 17 години, діючи за попередньою змовою у групі з ОСОБА_10 , відносно якого застосовано заходи примусового медичного характеру, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вибиття дверей, незаконно проник до домоволодіння по місцю проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 , де відкрито, із застосуванням насильства до останнього, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я, що виразилось у нанесенні тілесних ушкоджень у виді гематоми обличчя, які згідно висновку експерта відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, умисно заволодів мобільним телефоном марки «Samsung», моделі GT-E1200M та грошовими коштами в сумі 300 гривень, що на праві приватної власності належали ОСОБА_12 , чим завдав останньому матеріальних збитків на загальну суму 450 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого, просив вирок змінити через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186 КК України, за попередньою змовою в групі з ОСОБА_10 , та виключивши з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 КК України, - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. В решті вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду незаконним, постановленим з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, просив його скасувати та перекваліфікувати його дії, оскільки дії, передбачені ч. 3 ст. 186 КК України, він не вчиняв.

В обгрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що кримінальне провадження відносно нього сфабриковано. Матеріали провадження не містять жодного доказу його причетності до вчинення кримінального правопорушення. Також відсутні медичні довідки про факт нанесення тілесних ушкоджень, та речові докази - золоті прикраси, цінність яких була озвучена в суді першої інстанції.

В доповненнях до апеляційної скарги від 04.06.2018 обвинувачений ОСОБА_7 , просив вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд у суд першої інстанції, в іншому складі суду.

В змінах до апеляційної скарги від 13.09.2018 обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати і закрити провадження в зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого з доповненнями та змінами, та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України; думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого з доповненнями та змінами; вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційних скарг, відповідно до ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого зі змінами та доповненнями до задоволення не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню вказані вимоги закону були дотримані, але не в повній мірі.

Висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 186 КК України судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст. 186 КК України, його винуватість у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами.

Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_11 , даними в суді першої інстанції про те, що 15 грудня, близько 16 годині, хтось постукав у вікно, він відчинив двері і отримав удар, від якого впав. До будинку зайшли ОСОБА_13 і ОСОБА_14 та почали його бити і вимагати гроші та горілку, при цьому ОСОБА_14 завдавав йому удари по голові і тулубу рукою, на якій був намотаний гумовий бандаж. Він відповів, що грошей не має, а в холодильнику є трохи вина, яке вони випили. Потім, ОСОБА_13 на прохання ОСОБА_7 тримав його, а сам пішов до зали, коли ОСОБА_14 повернувся - почав вимагати гроші та горілку, на що він сказав, що грошей немає, а з спиртного є лише вино, яке вони взяли в холодильнику та розпили. Потім прийшла дружина, яка наробила галасу, і вони пішли.

Після цього він зайшов до зали та побачив, що дверцята серванта були відчинені і запитав свого чотирирічного онука, що обвинувачений робив у кімнаті, на що він вказав на сервант. Підійшовши до серванта побачив, що там відсутні дві каблучки і золотий ланцюжок.

Показаннями потерпілого ОСОБА_12 , даними в суді першої інстанції, про те, що він ніс від сусіда воду, йому назустріч йшло двоє чоловіків, які сказали, щоб він йшов до них. Вирішивши, що це нічим хорошим не закінчиться, він зайшов у двір, зачинив на защіпку хвіртку та забіг до хати і намагався закрити двері, почув в цей час, що вони вибили хвіртку, а потім вибили і двері та, зайшовши до коридору, нанесли йому удар в голову, від чого він впав, а йому продовжували наносити удари по ногах та ребрах, оскільки голову він закрив руками. Потім вилили на нього відро води і повели до кімнати, де ОСОБА_13 став вимагати телефон і гроші та, продовжуючи бити, забрав мобільний телефон, а з гаманця витягли 300 гривень. В цей час до хати зайшов сусід і вони втекли;

Показаннями свідка ОСОБА_15 , даними в суді першої інстанції про те, що 15 грудня, близько 16 годині вона прийшла додому, зайшовши до хати, побачила ОСОБА_7 та його товариша, в хаті був розгардіяш. Вона почала кричати і товариш обвинуваченого зразу втік, а ОСОБА_14 ще щось хотів їй доказувати. Вона запитала у чоловіка, що сталося, той розповів, що вони його побили, а також дізналася, що з серванта зникли дві каблучки і ланцюжок;

Даними висновку судово-медичної експертизи № 02-01/35 від 09.01.2018 року, згідно до якого встановлений лікарем-травматологом діагноз потерпілому ОСОБА_11 у вигляді забою нижньої щелепи, забою правого вуха та пошкодження слизової рота не підтверджений клінічною картиною травми та інструментальними методами дослідження і тому, згідно до п. 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України №6 від 17.01.1995р., вказаний діагноз при оцінці ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, до уваги не приймається (а.п.13);

Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.02.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_11 , згідно яких потерпілий на фотознімку № 3 впізнав ОСОБА_10 , як особу, яка 15.12.2017 року незаконно проникла до його будинку за адресою: АДРЕСА_2 та нанесла йому тілесні ушкодження (а.п. 21-22);

Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.02.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_11 , згідно яких потерпілий на фотознімку № 3 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка 15.12.2017 року знаходилась у коридорі його будинку за адресою: АДРЕСА_2 , нанесла йому тілесні ушкодження та викрала золоті прикраси (а.п.23-24);

Даними протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11 від 13.02.2018 року, в ході проведення якого, потерпілий ОСОБА_11 відтворив обставини проникнення ОСОБА_7 та ОСОБА_10 до його будинку, нанесення йому тілесних ушкоджень та викрадення ними золотих прикрас (а.п. 25-33);

Даними висновку судово-медичної експертизи № 02-01/34 від 09.01.2018 року, згідно яких потерпілий ОСОБА_12 отримав тілесні ушкодження у вигляді крововиливів (гематом) обличчя, що виникли від дії тупих предметів, по давності виникнення можуть відповідати часу, зазначеному в постанові про призначення експертизи, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Встановлений лікарем-травматологом діагноз потерпілому ОСОБА_12 у вигляді забою грудної клітки, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку не підтверджений клінічною картиною травми та інструментальними методами дослідження і тому, згідно до п. 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995р., вказаний діагноз при оцінці ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, до уваги не приймається (а.п.46);

Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.02.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_12 , згідно яких потерпілий фотознімку № 2, впізнав ОСОБА_7 , як особу яка разом з ОСОБА_10 15.12.2017 року, знаходячись в його будинку за адресою: АДРЕСА_2 , нанесла йому тілесні ушкодження та заволоділа грошовими коштами в сумі 300 грн. і мобільним телефоном (а.п.58-59);

Даними протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_12 від 13.02.2018, в ході проведення якого потерпілий ОСОБА_12 відтворив обставини проникнення ОСОБА_7 та ОСОБА_10 до його будинку, нанесення йому тілесних ушкоджень та викрадення ними грошових коштів в сумі 300 грн. і мобільного телефону (а.п.60-69).

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчить про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який він засуджений, і його дії за ч. 3 ст. 186 КК України кваліфіковано правильно.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невчинення ним відносно потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 інкримінованого йому кримінального правопорушення є безпідставними та спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими в судовому засіданні, які узгоджуються між собою, а тому розцінюються колегією суддів як обраний ним спосіб захисту.

На думку колегії суддів зміна обвинуваченим ОСОБА_7 показань щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, в такий спосіб, свідчить про спробу уникнення від кримінальної відповідальності та покарання.

Колегія суддів вважає, що показання потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які вони безпосередньо давали в судовому засіданні є чіткими, послідовними, узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15 , з відомостями, зазначеними в протоколах пред`явлення особи для впізнання від 13.02.2018 за участю потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які впізнали по фотознімках ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , як осіб які спричинили їм тілесні ушкодження та заволоділи їх майном; висновками експертів №02-01/34 від 09.01.2018 та № 02-01/35 від 09.01.2018 року, та іншими доказами по справі, є об`єктивними та достовірними і викривають злочинні дії обвинуваченого, тому суд першої інстанції, давши їм відповідну оцінку, вірно поклав в основу вироку.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю, при цьому його показання свідчили про часткове визнання вини, він вказував, що перебував в стані алкогольного сп`яніння та не заперечував, що наносив удари обом потерпілим, але в своїх показах намагався зменшити свою вину у скоєному .

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не викрадав золоті прикраси з будинку потерпілого ОСОБА_11 , спростовуються показаннями самого потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні підтвердив, що обвинувачений під час незаконного проникнення до його будинку заходив до зали, де в серванті знаходились золоті вироби, а після того як обвинувачений та ОСОБА_16 пішли з будинку він виявив, що дверцята в серванті відчинені та звідти зникли дві золоті каблучки і ланцюжок. Факт зникнення вказаних золотих прикрас підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_15 , з яких вбачається, що до вказаних подій золоті прикраси знаходились в серванті.

Доводи обвинуваченого про те, що потерпілий ОСОБА_12 сам віддав йому гаманець з грошима, є надуманими і спростовуються показаннями самого потерпілого, які він безпосередньо давав суду першої інстанції про те, що гроші він віддав на вимогу обвинуваченого, який перед цим разом з ОСОБА_10 застосовував до нього фізичну силу, і потерпілий ОСОБА_12 змушений був віддати кошти, оскільки боявся їх.

Доводи ОСОБА_7 про неконкретність пред`явленого йому органом досудового розслідування обвинувачення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Так, статтею 337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до ст.. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення, в тому числі повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам кримінального процесуального кодексу України; призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за результатами проведеного підготовчого судового засідання, з врахуванням позиції обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти призначення справи до судового розгляду, тобто вважав обвинувальний акт таким, що відповідає вимогам ст. 291 КПК України, суд призначив кримінальне провадження до судового розгляду. В ході судового розгляду жодних клопотання від обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України, в частині неконкретності пред`явленого йому обвинувачення, не надходило, при цьому вину в пред`явленому обвинуваченні він визнавав. За результатами судового розгляду, пред`явлене органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 знайшло своє обґрунтоване підтвердження, та як наслідок - судом першої інстанції було ухвалено обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про його перебування в стані алкогольного сп`яніння на момент вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення є безпідставними, оскільки факт його перебування в стані алкогольного сп`яніння ніким з учасників судового провадження не оспорювався. Крім того, сам обвинувачений, в своїх показаннях в суді першої інстанції, зазначав, що 15 грудня 2017 року він вживав спиртні напої.

Посилання обвинуваченого, як на неповноту судового розгляду, на те що не був допитаний свідок ОСОБА_17 є безпідставним, оскільки як вбачається зі звукозапису та журналу судового засідання, вказаний свідок судом першої інстанції викликався. 22.03.2018, в тому числі, через неявку свідка ОСОБА_17 судовий розгляд було відкладено. 02.04.2018 при з`ясуванні судом першої інстанції думки учасників судового розгляду про можливість розгляду справи у відсутність вказаного свідка, обвинувачений ОСОБА_7 не наполягав на його допиті, та при вирішенні питання про можливість закінчувати судове слідство по справі також жодних клопотань з даного приводу не заявляв.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення його права на захист як під час проведення досудового розслідування, так і вході судового розгляду судом першої інстанції є необґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до протоколу роз`яснення права на захист від 23.02.2018 обвинуваченому ОСОБА_7 було роз`яснено його право на кваліфіковану правову допомогу, про що міститься його особистий підпис, також в протоколі допиту підозрюваного від 23.02.2018 зазначено, що «пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного мені вручена 23.02.2018», «права та обов`язки роз`яснені та зрозумілі», про що мається відповідний підпис ОСОБА_7 , при цьому, в даному протоколі зазначено, що останній не виявив бажання мати захисника, що також завірено його особистим підписом (а.м.91-97).

Крім того, в ході розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_7 була вручена пам`ятка про його права та обов`язки та їх роз`яснено, про що наявна відповідна розписка за підписом останнього (а.м. 211).

Жодних клопотань про необхідність залучення захисника в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції обвинувачений не заявляв.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 , як на одну з підстав порушення його права на захист та незабезпечення судом його захисником, на нерозуміння змісту розписки про отримання копії вироку, оскільки, як він зазначає, він вважав, що отримує пам`ятку про його процесуальні права та обов`язки, колегія суддів вважає надуманими та не приймає до уваги, оскільки зміст розписки є чітким і зрозумілим. В ній зазначено, що «Я, ОСОБА_7 отримав копію вироку Чигиринського районного суду від 02.04.2018», в чому і розписався.(а.м.253)

Доводи обвинуваченого про те, що вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах є необгрунтованими, оскільки докази, на які маються посилання у вироку суду отриманні в законному поряду, відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, а протилежного стороною захисту не доведено та колегією суддів не встановлено.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про фабрикування кримінального провадження органом досудового розслідування відносно нього не знайшли свого обґрунтованого підтвердження в ході апеляційного розгляду, а тому не можуть слугувати підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

З урахування зазначеного, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, є безпідставними, оскільки вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Також, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо скасування вироку суду та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону органом досудового розслідування та судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження, які б слугували підставами для скасування чи зміни вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Визначені в ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності цей захід примусу за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

При призначенні покарання ОСОБА_7 районний суд достатньо виконав вимоги ст.ст. 65,66,67 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, який по місцю проживання характеризується позитивно, неодноразово судимий за вчинення тяжких та особливо тяжких умисних злочинів, судимості не зняті і не погашені, з врахування обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та за відсутності обставин, що пом`якшують покарання, обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, відповідає принципу індивідуалізації призначення покарання та вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, належним чином мотивоване, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частині вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186 КК України, за попередньою змовою в групі з ОСОБА_10 та виключення з кваліфікації дій ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб є обгрунтованими та підлягають до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України та п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Відповідно до статті 26 КК України співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Тому в разі, коли із групи осіб, які вчинили злочин, лише одна особа є суб`єктом злочину, а решта осіб унаслідок неосудності чи з інших підстав не можуть бути суб`єктами злочину, дії винної особи, яка за таких обставин притягується до кримінальної відповідальності, не можна розглядати як вчинення злочину групою осіб.

Згідно ч. 2 ст. 19 КК України не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого кримінальним Кодексом, перебувала в стані неосудності, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. До такої особи за рішенням суду можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за попередньою змовою у групі з ОСОБА_10 , який згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 67 від 14.02.2018 на момент вчинення кримінального правопорушення перебував в стані неосудності та до якого ухвалою Чигиринського районного суду Черкаської області від 20.03.2018 застосовано примусові засоби медичного характеру у вигляді госпіталізації до психіатричного закладу, тобто ОСОБА_10 не є суб`єктом даного злочину.

Отже, дії ОСОБА_7 , який з групи осіб, що вчинили кримінальне правопорушення, є єдиним суб`єктом злочину, не можна розглядати як вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.

Тому, з врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині виключення з мотивувальної його частини посилання про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, «за попередньою змовою у групі з ОСОБА_10 , стосовно якого застосовано заходи примусового медичного характеру відповідно до ухвали Чигиринського районного суду від 20.03.2018 року» та кваліфікуючої ознаки дій обвинуваченого за ч.3 ст. 186 КК України «за попередньою змовою групою осіб».

Виключення кваліфікуючої ознаки за попередньою змовою групою осіб, не впливає на вид та розмір призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

В решті - вирок суду залишити без змін.

З врахуванням викладеного та керуючись ст. 405, п.2 ч.1 ст. 407, ст. 408 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 02.04.2018 щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Чигиринського районного суду Черкаської області від 02.04.2018 посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, «за попередньою змовою у групі з ОСОБА_10 , стосовно якого застосовано заходи примусового медичного характеру відповідно до ухвали Чигиринського районного суду від 20.03.2018 року» та виключити з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб».

В решті - вирок суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 зі змінами та доповненнями - залишити без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :