Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

18 січня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000289 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із професійно-технічною освітою, одруженого, непрацюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 14 грудня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, і призначено покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України три роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 311 КК України п`ять років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 313 КК України один рік обмеження волі. Згідно ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання п`ять років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в три роки та покладенням обов`язків не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти про зміну місця проживання, роботи, навчання і періодично з`являтися для реєстрації.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 11441,64 грн.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 в лютому 2016 року, перебуваючи в автомобілі марки Ауді на вул. Д.Галицького 9 в м. Здолбунові Рівненської області, без мети збуту привласнив знайдену психотропну речовину - метамфетамін, обіг якого обмежено, загальною масою 13,7051 грам, і зберігав у належному йому автомобілі марки Мазда 6 д.н.з. НОМЕР_1 для власного вживання.

В лютому 2016 року ОСОБА_5 по вул. Д.Галицького 9 в м. Здолбунові Рівненської області,без мети збуту привласнив знайдений прекурсор - соляну кислоту, об`ємом 3758 мл, і зберігав у гаражному приміщенні за місцем свого проживання для власного вживання без мети збуту.

В лютому 2016 року ОСОБА_5 , знаходячись в автомобілі марки Ауді на вул. Д.Галицького 9 в м. Здолбунові Рівненської області, знайшовши 948 таблеток білого кольору з маркуванням О, які містять в собі прекурсор псевдоефедрин, загальна маса якого становить 87,8 грам, зберігав у власному гаражному приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 для власного вживання.

В лютому 2016 року ОСОБА_5 знайшов складові для лабораторного обладнання скляний (кульковий) зворотній холодильник, скляний алонж, скляний дозатор для рідких реактивів, скляна U-подібна колба, скляна газовідвідна трубка, з скляних хімічних стакани, дві скляних плоскодонних колби, які мають спеціальне хіміко-технологічне призначення для перетворення прекурсорів на готові до використання форми психотропних речовин, котрі зберігав у гаражному приміщенні за місцем свого проживання для власного вживання.

25 квітня 2017 року з 13.30 год. до 15.20 год. за місцем проживання ОСОБА_5 : АДРЕСА_1 , із гаражного приміщення та автомобіля марки Мазда 6 д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_5 , працівниками поліції було виявлено та вилучено вищезазначені психотропні речовини, прекурсори та обладнання, призначене для виготовлення у власних потребах психотропної речовини.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, який здійснює процесуальне керівництво в кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненому та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Просить вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України три роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 311 КК України п`ять років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 313 КК України один рік обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 остаточне покарання п`ять років позбавлення волі.

В запереченні на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду залишити без зміни, як законний, вмотивований та справедливий, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, доводи захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_5 на застосування положень ст. 75 КК України та клопотання про застосування ЗУ Про амністію в 2016 році, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, підтверджується сукупністю доказів, розглянутих в судовому засіданні, яким дана правильна юридична оцінка, що не заперечується в апеляційній скарзі самим апелянтом і не оспорюється ніким з учасників судового розгляду.

Із змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, яке, на його думку, не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Між тим, як ствердив прокурор при апеляційному розгляді, скоєні ОСОБА_5 злочини, передбачені ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, згідно ст. 12 КК України, відносяться до злочинів невеликої та середньої тяжкості, а матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних щодо негативних характеристик ОСОБА_5 , який повністю визнав свою вину у вчиненому та щиро розкаявся.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справах про призначення судом більш м`якого покарання.
Так, у рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема, права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття особа обвинуваченого вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття особа винного.
Термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності від 23 грудня 2005 року № 12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_5 покарання, суд врахував тяжкість вчинених злочинів, віднесених до злочинів невеликої та середньої тяжкості, дані про особу винного, який щиро розкаявся у вчиненому, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку в лікаря-нарколога талікаря-психіатра не перебуває, являється волонтером, наявність на утриманні малолітньої дитини та непрацездатних батьків, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, досудову доповідь органу пробації щодо можливості виправлення ОСОБА_5 , який не становить небезпеки для суспільства, без позбавлення або обмеження волі, і обрав ОСОБА_5 покарання в межах закону, яке є співмірним протиправним діянням.

Разом з тим, зваживши на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття ОСОБА_5 , його особу, а також другорядну роль кари, як мети покарання, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в три роки, який є достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.

Таке покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Консультативна рада європейських суддів у Висновку № 11 (2008) до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень зазначила, що якість судового рішення залежить головним чином від якості його вмотивування. Виклад підстав прийняття рішення не лише полегшує розуміння та сприяє визнанню сторонами суті рішення, але, насамперед, є гарантією проти свавілля. По-перше, це зобов`язує суддю дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі рішення й забезпечують його правосудність; по-друге, це дає можливість суспільству зрозуміти, яким чином функціонує судова система (пункти 34-35).

Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати вмотивування своїх рішень, хоч це не може сприйматись, як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо вмотивування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено лише у світлі конкретних обставин справи, що вбачається із рішення Європейського суду з прав людини у справі Проніна проти України.

При цьому, на думку колегії суддів, судом першої інстанції враховано і практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права, викладену в рішеннях від 09.06.2005 року та 16.10.2008 року Бакланов та Ізмайлов проти Росії, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним, а для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий надмірний тягар для особи.

При апеляційному розгляді підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_5 протягом 2016-2018 років займається волонтерською діяльністю, здійснюючи безкоштовно ремонт автомобілів для потреб Збройних сил України в зоні АТО та військових частин, надавав фінансову допомогу для бійців, які обороняли незалежність та суверенітет України придбання термобілизни, медикаментів, берців, що підтверджується довідкою ГО Волонтерський рух Покрова, за що отримав численні письмові подяки, як від командування військових частин, керівників волонтерського руху та від голови Здолбунівської районної ради Рівненської області, а тому твердження прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_5 покарання у зв`язку з безпідставним звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням не заслуговують на увагу.

Також встановлено, що ОСОБА_5 має постійне місце проживання, сім`ю, займається суспільно-корисною працею, має незадовільний стан здоров`я, з приводу чого неодноразово проходив курс стаціонарного лікування в КП Рівненська обласна клінічна лікарня Рівненської обласної ради у відділенні ішемічної хвороби серця та артеріальної гіпертензії, має на утриманні малолітнього сина 2011 року народження, який за станом здоров`я потребує довготривалого медичного лікування, та батьків-пенсіонерів, які хворіють та потребують постійного догляду.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вирок законним, обґрунтованим, вмотивованим і підстав для його скасування не вбачає

Поряд з цим не вбачається підстав і для задоволення клопотання захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_5 про застосування акту амністії.

Згідно ст. 1 Про амністію у 2016 році під дію Закону підпадають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, відповідно до ст. 12 КК України, які мають дітей до 18 років і не позбавлені щодо них батьківських прав.

Однак, відповідно до п. е ст. 9 Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року, який набрав чинності 07 вересня 2017 року, амністія не застосовується до осіб, засуджених за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту при обтяжуючих обставинах ( ч. 2 ст. 309 КК України), а також за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів при обтяжуючих обставинах ( ч. 2 ст. 311 КК України).

Оскільки ОСОБА_5 вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 311 КК України, він не підпадає під дію Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 14 грудня 2017 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3