Номер провадження: 11-кп/785/354/18
Номер справи місцевого суду: 496/4116/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.12.2018 року м. Одеса

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 11.12.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Одеської області Кодимського району, с. Федорівка, українець, громадянин України, з середнью освітою, не
працюючий, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 29.04.2013 року Білгород - Дністровським міським судом за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 3 місяці позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання;
-30.11.2017 р. Біляївським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 185 ч.3, 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України та йому призначено покарання відповідно до ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, у вигляді 3 років і 3 місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили, залишений у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обчислюється з 30 листопада 2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави суму витрат, пов`язаних із проведенням судової імунологічної експертизи в сумі 2968,80 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

Як вбачається з вироку, 14.09.2017 року, ОСОБА_8 приблизно о 12:00 годині, з корисливих мотивів, перебуваючи біля житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , переконавшись в таємності своїх дій, переліз через паркан, проник на територію вищевказаного домоволодіння, після чого, розбивши вікно, проник до приміщення житлового будинку, звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_9 , на загальну суму 3525 гривень. В апеляційних скаргах прокурор місцевої прокуратури та заступник прокурора Одеської області, не заперечуючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій засудженого, просять вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, визнати ОСОБА_8 винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, часткового приєднати невідбуте покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 30.11.2017 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без зміни, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування закону, який підлягає застосуванню, оскільки, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в ч.ч. 1,3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України. У вказаному провадженні встановлено, що ОСОБА_8 кримінальне правопорушення було вчинено до постановлення вироку Біляївського районного суду, тобто, до 31.11.2017 року, у зв`язку з чим, покарання йому має бути призначено відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.
Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав доводи апеляційних скарг та зазначив, що на технічному носії інформації (диску аудіо запису судового засідання) відсутній запис допиту обвинуваченого і судових дебатів, що є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про таке. Згідно з вимогами ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 , фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому, відповідно до положень ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються. Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності зі ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні докази і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Приписами ч. 5 ст. 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому ч. 4 ст. 107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження, повною мірою не дотримався.

Як вбачається із журналу судового засідання кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , у ньому містяться дані про допит обвинуваченого, а також судові дебати. Між тим, на доданому до матеріалів судового провадження офіційному технічному носії інформації, звукозапис перебігу вище зазначеного судового засідання не містить запису допиту обвинуваченого та запису судових дебатів, на що вказує також прокурор в судовому засіданні апеляційного суду.

В процесі порівняння офіційного носія інформації судового розгляду з архівною копією технічного носія інформації даного судового засідання, встановлена стовідсоткова їх ідентичність. Отже, суд першої інстанції, за вказаних обставин, припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, бо технічний запис судового розгляду фактично відсутній. Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зокрема, у відповідності до п. 7 ч. 2 вказаної статті, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Враховуючи, що аудіо запис судового засідання не містить всіх необхідних відомостей, оскаржуваний вирок Біляївського районного суду Одеської області підлягає скасуванню з призначенням, на підставі п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, нового розгляду в суді першої інстанції, з метою здійснення судового провадження відповідно до вимог розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду. При новому розгляді в суді першої інстанції, іншому складу суду слід врахувати наведене, також перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурорів, оцінити докази за правилами ст. 94 КПК України, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення. Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг прокурорів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури та заступника прокурора Одеської області частково задовольнити, вирок Біляївського районного суду Одеської області від 11.12.2017 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала остаточна та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4