Номер провадження: 11-сс/813/656/19
Номер справи місцевого суду: 520/2551/19 1-кс/520/4162/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скаргизахисника ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 10.04.2019 р., якою відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого на посаді слюсаря з ремонту КП «Автопідтприємство по обслуговуванню облради та облдержадміністрації», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , маючого на утриманні неповнолітнього сина - ОСОБА_9 , 2005 року народження, раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, продовжений запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту в рамках кримінального провадження №0000056 від 26.01.2019 року,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та відносно ОСОБА_7 продовжений строк дій запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, до 13.06.2019 року, в межах строків досудового розслідування, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався в ухвалі на те, що обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України в повній мірі підтверджується долученими до клопотання доказами. Окрім того, слідчий суддя прийшов до переконання про наявність ризику можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду.

Враховуючи дані, які характеризують підозрюваного, його вік та стан здоров`я, наявність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, слідчий суддя прийшов до переконання про необхідність продовження відносно ОСОБА_7 дії запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, який застосований ухвалою Одеського апеляційного суду, вважаючи, що він є пропорційним тому ступеню небезпеки, ризики якого залишилися з огляду на серйозний характер вчиненого кримінального правопорушення, його тяжкість з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, а також тим завданням, які має досягти орган досудового розслідування, зазначений запобіжний захід здатний забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

Вимоги наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, яки їх подали.
Захисник ОСОБА_8 зазначив, що ухвала слідчого судді винесена з порушенням норм кримінального процесуального законодавства з наступних підстав:
1) в діях ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованого кримінального правопорушення, що підтверджується матеріалами провадження, зокрема протоколом допиту потерпілої;
2) визначення слідчого судді відбулось із порушенням вимог ч.3 ст. 35 КПК України та ст.. 80 КПК України, оскільки в цей день в його провадження було розподілено 36 скарг, заяв та клопотань, а також він раніше вже приймав участь у розгляді клопотання слідчого про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та постановлена ним ухвала була скасована апеляційним судом;

3) слідчий суддя не звернув уваги на те, що клопотання прокурора не відповідає вимогам ч.3 ст. 199 КПК України, оскільки не містить викладу обставин, що заявлений ризик не зменшився або з`явились нові ризики;
4) в ухвалі безпідставно зазначено, що ОСОБА_7 підозрюється у вчинення тяжких злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 190, ч.4 ст. 190 КК України, в той час, коли ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні одного злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України;
5) слідчий суддя вийшов за межі строків, встановлених ч.6 ст. 181 КПК України, встановивши строк дії ухвали до 13.06.2019 року, тобто понад два місяці з дня постановлення ухвали;
6) ні слідчий, ні прокурор не навели обставини, які б свідчили про наявність ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, а зазначені у клопотанні слідчого ризики є лише його припущеннями, у зв`язку з чим застосований запобіжний захід є занадто суворим та в ухвалі слідчого судді не міститься жодного обґрунтування продовження застосування такого виду запобіжного заходу;
Посилаючись на такі доводи, а також практику Європейського суду з прав людини, захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та призначити новий розгляд клопотання в суді 1-ої інстанції.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї підозрюваний ОСОБА_7 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:
1) поза увагою слідчого судді залишилось те, що підозра ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, а саме незаконному заволодінні квартирою є необґрунтованою, оскільки такий злочин відносно заволодіння майном ОСОБА_11 ним не вчинявся, так як вона власником квартири за адресою: АДРЕСА_2 ніколи не була;
2) під час розгляду клопотання прокурором не доведена наявність ризиків, на які посилається сторона обвинувачення, оскільки підозрюваний має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину та вагітну дружину, підозра необґрунтована, тому відсутні ризики щодо його переховування від органів досудового розслідування та суду.
Посилаючись на наведені доводи, підозрюваний ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.
В судовому засіданні апеляційного суду, підозрюваний ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просили її задовольнити, натомість прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони обвинувачення та захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, не в повній мірі дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Так, згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.
Відповідно до приписів ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
Апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги про те, що в ухвалі безпідставно зазначено, що ОСОБА_7 підозрюється у вчинення тяжких злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 190, ч.4 ст. 190 КК України, оскільки ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією повідомлення про підозру від 14.02.2019 року (а.п. 45-47).
Разом з тим, до ЄРДР були внесені відомості про кримінальні правопорушення за ч.2 ст. 15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.190 КК України, що підтверджується відповідним витягом із ЄРДР №0000056 від 26.01.2019 року, у зв`язку з чим апеляційний суд не вважає дані обставини такими, що впливають на суть встановлених обставин провадження, оскільки в ухвалі слідчого судді викладена суть повідомлення ОСОБА_7 про підозру.
Як видно зі змісту мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, на даному етапі досудового розслідування, можна вважати обґрунтованою.
Так, органом досудового розслідування встановлено, що 07.09.2005 року ОСОБА_11 укладено договір №160 про дольову участь в будівництві житла з ТОВ «Берег-Будгрупп» (ЕДРПОУ: 32432565), зокрема квартири АДРЕСА_3 . 30.05.2006 ОСОБА_11 повністю сплачено грошові кошти за вищевказану квартиру. В подальшому зазначеній квартирі призначено наступну адресу: АДРЕСА_2 .
В подальшому, в невстановлену місці, в період з 20.12.2018 року по 04.01.2019 року, невстановлена особа запропонувала ОСОБА_7 прийняти участь у заволодінні квартирою АДРЕСА_4 , після чого 04.01.2019 року ОСОБА_7 звернувся до державного реєстратора виконавчого комітету Білгород-Дністровської міської ради Одеської області ОСОБА_12 з метою реєстрації права власності за ним на зазначену квартиру надав пакет документів, на підставі яких за ним зареєстровано право власності на зазначене майно.
Зареєструвавши право власності на квартиру АДРЕСА_4 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 29792251), ОСОБА_7 , 15.01.2019 року уклав договір купівлі - продажу зазначеної квартири із ОСОБА_13 , отримавши від останнього грошові кошти у сумі 883250 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі 883250 грн.
Отже, слідчий суддя зазначив в ухвалі, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, підтверджується долученими до клопотання слідчого документами, а також була перевірена апеляційним судом під час застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що злочин відносно заволодіння майном ОСОБА_11 . ОСОБА_7 не вчинявся, так як вона власником квартири за адресою: АДРЕСА_2 ніколи не була, колегія суддів наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для продовження відповідного запобіжного заходу, тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки триває досудове розслідування, а відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів, а також інформації щодо належності квартири, на яку посилається сторона захисту, буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті. Крім того, досудове розслідування ще триває, а у кримінальному провадженні необхідно провести ряд обов`язкових слідчих і процесуальних дій для завершення досудового розслідування.
Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Перевіривши доводи клопотання слідчого, слідчий суддя, з огляду на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, за який законом передбачено максимальне покарання у вигляді позбавлення волі строком до дванадцяти років з конфіскацією майна, вчинення його за попередньою змовою із невстановленою особою, враховуючи можливий розмір збитків, завданих потерпілому, дійшов до переконання про наявність ризику можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду.
Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи клопотання слідчого про наявність ризиків незаконного впливу з боку підозрюваного на свідків, потерпілу, а також перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, через відсутність доказів на їх підтвердження.
Таким чином, враховуючи приписи ч. 3 ст. 176 КПК України, а також на те, що підозрюваний має постійне місце проживання, одружений, працює, за місцем роботи характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, що свідчить про наявність у нього міцних соціальних зв`язків, врахувавши вік підозрюваного та стан його здоров`я, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність продовження застосування до підозрюваного запобіжного заходу виді цілодобового домашнього арешту.
Натомість, колегія суддів вважає, що сукупність обставин, які характеризують особу підозрюваного, а також довготривале досудове розслідування кримінального провадження, пояснення прокурора про відсутність фактів порушення підозрюваним ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних обов`язків, свідчать про доцільність продовження застосування запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, адже забезпечення виконання підозрюваним своїх процесуальних обов`язків можливе при застосуванні даного виду запобіжного заходу з покладенням відповідних обов`язків.
Що стосується ризику знищення або спотворення підозрюваним будь-яких речей та документів, то його існування фактично виключається, оскільки з пояснень прокурора вбачається, що всі речі та документи, які стосуються справи були вилучені слідчим, отже підозрюваний не має реального доступу до таких речей/документів.
Окрім того, суд апеляційної інстанції зважає на те, що при застосуванні запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя неправильно визначив строк дії ухвали, тому, для усунення зазначеного недоліку, відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Так, з матеріалів провадження видно, що про підозру ОСОБА_7 повідомлено 14.02.2019 року.

Строк дії ухвали Одеського апеляційного суду від 22.02.2019 року про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_7 у виді цілодобового домашнього арешту визначений з моменту оголошення ухвали апеляційного суду, а саме з 22 лютого 2019 року та закінчився 14 квітня 2019 року.

Натомість оскаржувана ухвала слідчого судді постановлена 10.04.2019 року, та в ній необґрунтовано визначений строк дії обов`язків до 13.06.2019 року, тобто понад два місяці, встановлені ч. 5 ст. 194 КПК України.

Окрім того, в резолютивній частині ухвали слідчого судді не визначено місце проживання, за яким застосований запобіжний захід.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що визначення слідчого судді відбулось із порушенням вимог ч.3 ст. 35 КПК України та ст. 80 КПК України, оскільки в цей день в його провадження було розподілено 36 скарг, заяв та клопотань, а також він раніше вже приймав участь у розгляді клопотання слідчого про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та постановлена ним ухвала була скасована апеляційним судом, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст. 35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.
Згідно матеріалів провадження, 09.04.2019 року клопотання слідчого надійшло до Київського райсуду м. Одеси та в той же день відбувся автоматизований розподіл справи між суддями (а.п. 55).
Частина 1 ст. 76 КПК України визначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
Разом з тим, в даному випадку, досудове розслідування триває, слідчий суддя розглядав в його межах клопотання слідчого про продовження запобіжного заходу у виді домашнього арешту відносно ОСОБА_7 ..

Разом з тим, визначені захисником обставини щодо неможливості повторної участі у розгляді клопотання слідчого через те, що даний слідчий суддя вже приймав участь у розгляді клопотання слідчого про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та постановлена ним ухвала була скасована апеляційним судом, могли бути підставою для заявлення відводу слідчому судді для уникнення сумнівів в його неупередженості як інші підстави, проте обов`язкове заявлення суддею самовідводу в даному випадку прямо не передбачено вимогами КПК України. Згідно журналу судового засідання, при розгляді клопотання слідчого в суді 1-ої інстанції були присутніми як ОСОБА_7 так і захисник ОСОБА_8 , проте ними відводів складу суду не заявлено (а.п. 64).

Відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частина 1 ст. 412 КПК України передбачає, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що слідчий суддя при розгляді клопотання слідчого допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою необхідно продовжити дію відносно до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 206, 370, 404, 405, 407, 409-412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційні скаргизахисника ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 10.04.2019 року - скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та продовжити застосування відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_5 , житловий осередок №411 із покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати до слідчого, в провадженні якого перебуває кримінальне провадження, прокурора та суду за першим викликом;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання, роботи, а також зміну засобів зв`язку;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інший документ, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Строк дії ухвали апеляційного суду в частині покладення обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України становить до 09.06.2019 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4