Провадження № 11-кп/824/226/2019 Головуючий у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8
перекладача ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дашкесан Республіки Азербайджан, громадянина Республіки Азербайджан, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 16 червня 2018 року приблизно о 01 годині 50 хвилин, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, перебуваючи поблизу кафе «Глінтвейня», що за адресою: м. Київ, пл. Бессарабська, буд. 2, вступив в словесний конфлікт з раніше незнайомим йому ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В результаті конфлікту, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заподіяння ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, через що ОСОБА_7 дістав із лівої кишені шортів, у які був одягнений, складний ніж, який носив з собою діючи з умислом на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , ОСОБА_7 16 червня 2018 року приблизно о 01 годині 50 хвилин, перебуваючи поблизу кафе «Глінтвейня», що за адресою: м. Київ, пл. Бессарабська, буд. 2, тримаючи в лівій руці складний ніж, усвідомлюючи ступінь суспільної небезпеки свого діяння, передбачаючи можливість настання тяжких наслідків для здоров`я ОСОБА_13 , діючи умисно, з мотиву раптово виниклих особистих неприязних стосунків, наблизився до ОСОБА_13 та наніс ним останньому не менше одного удару в область верхньої частини правого стегна, не менше трьох ударів в область колінного суглобу та не менше двох ударів в область середньої частини правого стегна.
Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , отримав згідно висновку судово-медичного експерта № 1308/е від 20 серпня 2018 року, наступні тілесні ушкодження:
а) колото-різане поранення правого стегна: рана (визначена клінічними лікарями як колото-різана) у ділянці верхньої третини правого стегна (4x3x5 (см), від якої спрямований рановий канал, який проходить ззовні середину, з пошаровим ушкодженням шкіри, м`яких тканин, стегнової вени та поверхневої стегнової артерії; яке супроводжувалося розвитком шоку (зафіксоване падіння артеріального тиску до рівня 60/0 мм рт ст та прискорення пульсу до 110 ударів на хвилину);
б) три рани (які мають ознаки різаних) - з боку зовнішній поверхні колінного суглобу (8x5x4 (см), дно рани кістка) та дві рани у ділянці середньої третини правого стегна (розмірами 3x1 (см).
Кожне з виявлених тілесних ушкоджень, вказаних у п. б) відноситься до легкоготілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, п. а) даних підсумків за критерієм небезпеки для життя відноситься до тяжкоготілесного ушкодження.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_10 просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 листопада 2018 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що за межами суду першої інстанції, без належної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим діяння. Звертає увагу на те, що обвинуваченим в результаті словесного конфлікту цілком усвідомлено та цілеспрямовано нанесено неодноразово потерпілому удари лезом в область життєво-важливих органів, що відноситься до ушкоджень, які є небезпечними для життя. Спосіб та мотив нанесення тілесних ушкоджень потерпілому свідчить про невиправдану жорстокість та неконтрольовану агресію ОСОБА_7 , який є небезпечним для оточуючих.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в мінімальному розмірі, що передбачене в санкції ч. 1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції послався на щиросердне каяття, відсутність судимості, не перебування на спеціальних обліках, надання матеріальної допомоги потерпілому на лікування та відсутність матеріальних та моральних претензій з боку потерпілого. Разом з тим, обґрунтовуючи підстави для застосування ст.ст. 75 КК України, суд першої інстанції знову помилково послався на ті ж самі обставини, що вже стали підставою для призначення мінімального розміру покарання, що є неприпустимим та суперечить нормам кримінального закону, що визначають загальні засади призначення покарання.
За таким обставин, апелянт вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_7 , помилково застосовано ст. 75 КК України, яка підлягала застосуванню. Внаслідок такої помилки обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 за допомогою перекладача та його захисника адвоката ОСОБА_8 , котрі заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги та просили направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, ним не оспорюються фактичні обставини справи, свою незгоду апелянт висловив в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне спричинення тяжкого тілесного ушкодження, яке є небезпечним для життя в момент заподіяння, учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.
Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що підстави призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України, а саме звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, судом першої інстанції належним чином мотивовані.
Так, норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.
Відповідно до положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Отже, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.
Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання, на виконання вказаних вимог закону, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, котрий раніше не судимий, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, поведінку ОСОБА_7 до і після вчинення злочину, ставлення останнього до вчиненого, позицію потерпілого ОСОБА_11 , котрий претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має та примирився з ним, а також надання матеріальної допомоги останньому у зв`язку з лікуванням.
Також, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 66 КК України врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а саме, його щире каяття та визнання вини. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 67 КК України, не встановлено.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вимоги закону щодо призначення покарання виконані в повному обсязі та погоджується з висновками суду в частині того, що з урахуванням вказаних вище відомостей, та конкретних обставин вказаного кримінального правопорушення, виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, та є достатні підстави для звільнення останнього від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років із випробовуванням з іспитовим строком на три роки, застосувавши вимоги ст. 75 КК України.
Обираючи саме такий вид та міру покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив з позиції як національного законодавства, так й практики Європейського суду з прав людини.
Так, у ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Колегією суддів встановлено, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено в межах, встановлених у санкції зазначеної статті Особливої частини Кримінального кодексу України з урахуванням Загальної частини цього кодексу з урахуванням ступеню тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, а також основних вимог принципу індивідуалізації призначення покарання, виходячи з конкретних обставин справи.
За наведених вище обставин, висновок суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ним нових злочинів, без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою органами з питань пробації за місцем проживання, та звільнення останнього від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, на думку колегії суддів, є такий, що за своїм видом і розміром відповідає вимогам закону, тобто, є обґрунтованим, справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_7 призначене покарання із неправильним застосуванням судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність, не заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції, з достатньою повнотою врахував всі обставини, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі, тому з огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 121 КК України та в частині застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не встановлено.
Що ж стосується твердження захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, у зв`язку з відсутністю потерпілого по справі то вони є безпідставними.
Відповідно до ч. 7 ст. 55 КПК України якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.
Враховуючи, що в матеріалах кримінального провадження є заява ОСОБА_11 , в якій останній просить не визнавати його потерпілим, суд першої інстанції, враховуючи вимоги закону, допитав його як свідка.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в оскарженій його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 01 листопада 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

1.__________________ 2. __________________ 3. __________________