Постанова

Іменем України
29 листопада 2018 року

м. Київ

Справа № 169/291/17
Провадження № 51-4600км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 28 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000169 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Турійського районного суду Волинської області від 17 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінальних правопорушень.

Ухвалою апеляційного суду Волинської області від 28 листопада 2017 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 перебуваючи на посаді в.о. лісничого Вербичанського лісництва ДП «Турійське ЛГ» та будучи службовою особою, яка відповідно до посадової інструкції наділена організаційно-розпорядчими функціями, такими як: керівництво виробничо господарською діяльністю лісництва, забезпечення виконання планових завдань, ефективне використання матеріальних, трудових і фінансових ресурсів тощо, 01 серпня 2016 року, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, будучи відповідальним за виконання наряду №113 від 01 серпня 2016 року, вчинив видачу лісогосподарської деревини, на яку не було відповідного наряду на відпуск лісопродукції, та своїми вказівками підлеглим йому працівникам сприяв до внесення майстром з електронного обліку деревини Вербичанського лісництва ОСОБА_8 у базу електронного обліку кишенькового персонального комп`ютера ЕОД недостовірних відомостей про продаж 63 колод половники сосни діаметром 14-19 см 1 сорту 8,518 куб м вартістю 7 980,74 гривень замість 46 колод половники сосни звичайної по 2.4 м діаметром 15-54 см 1-3 сорту, яка була фактично відпущена представнику ТОВ «Еко Тара» ОСОБА_9 , чим було завдано збитків ДП «Турійське ЛГ» на суму 3 882,58 гривень.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні даних кримінальних правопорушень, суд першої інстанції оцінивши в сукупності досліджені під час судового розгляду докази дійшов висновку про необґрунтованість висунутого проти обвинуваченого ОСОБА_7 кримінального обвинувачення та недоведеність стороною обвинувачення у ході судового розгляду наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358 КК України.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу на порушення апеляційним судом принципу змагальності сторін у зв`язку з відмовою у допиті свідків та досліджені письмових доказів. Стверджує про формальність розгляду провадження судом апеляційної інстанції. Наголошує на тому, що залишивши без зміни вирок суду першої інстанції, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_7 .

На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 подав заперечення в яких, наводячи відповідні аргументи, стверджує про безпідставність заявлених вимог і просить залишити їх без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу прокурора вважає обґрунтованою та просить її задовольнити.

Захисник ОСОБА_6 заперечував проти касаційної скарги прокурора та просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із ухваленим вироком місцевого суду щодо ОСОБА_7 , прокурор подав апеляційну скаргу.

При цьому прокурор в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, надавав свою детальну оцінку доказам, наявним у матеріалах провадження та стверджував про незаконність виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358 КК України, висуваючи вимогу про скасування вироку Турійського районного суду Волинської області від 17 липня 2017 рокуі ухвалення нового обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 . У зв`язку з тим, що судом першої інстанції не спростовано подані докази стороною обвинувачення та дано невірну оцінку показанням свідків просив апеляційний суд провести дослідження доказів, а саме: допитати ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також дослідити матеріали, якими обґрунтовується обвинувачення: рапорт від 01.08.2016 року, протоколи огляду місця події від 01, 02 та 05.08.2016 року, запит про виділення спеціалістів для проведення огляду від 04.08.2016 року, акт проведення обмірів та визначення групи діаметрів, сорту та вартості лісопродукції від 05.08.2016 року, постанову про визнання і приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 08.08.2016 року, лист з ДП «Турійське ЛГ», наряд 113, ТТН, реалізація лісопродукції, звіт по реалізованим біркам, ціни по ДП «Турійське ЛГ» для реалізації споживачам, договір купівлі-продажу, графік поставки необробленої деревини, аукціонне свідоцтво, лісорубний квиток, матеріально-грошова оцінка лісосіки, сортиментна структура лісосіки, модель дерева, план-схема Вербичанського лісництва, акт службового розслідування, висновок судово-економічної експертизи №8024, ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів від 13.12.2016 року, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 12.01.2017 року, роздруківка до протоколу тимчасового доступу до речей і документів, диск тимчасового доступу до речей і документів, відповідь з Волинського ОУЛМГ, наказ №48 про призначення ОСОБА_8 майстром Вербичанського лісництва ДП «Турійське ЛГ», вирок Турійського районного суду Волинської області від 30.01.2017 року щодо ОСОБА_8 , пояснення ОСОБА_7 від 17.08.2016 року, протоколи допиту ОСОБА_7 від 03.08.2016 року та від 14.03.2017 року, договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, посадову інструкцію лісничого Вербичанського лісництва, постанову про визначення територіальної підслідності, постанову про об`єднання матеріалів кримінального провадження та характеризуючІ матеріали. В обґрунтування такої позиції зазначив, що викладенні у вироку докази на підтвердження встановлених обставин, є вибірковими, одним з яких надана перевага над іншими без належного спростування.

Згідно приписів ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли перед апеляційним судом ставиться питання про скасування виправдувального і постановлення обвинувального вироку, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість чи невинуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд.
Наведене вище не означає, що положення ст. 23 КПК України слід розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли мова йде про скасування виправдувального вироку. Наприклад, якщо апеляційний суд робить лише іншу юридичну оцінку ситуації, але не ставить під сумнів установлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, це не вимагає нового безпосереднього дослідження доказів цим судом.
Однак у даній ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК України) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) вбачаються обґрунтованими та потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.
Разом із тим, за обставин того, що прокурор в апеляційній скарзі оскарживши виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358 КК України, вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам

провадження і те, що судом першої інстанції дано помилкову оцінку доказів, та просив ухвалити новий обвинувальний вирок, з метою забезпечення реалізації стороною обвинувачення права на апеляційне оскарження такого судового рішення відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України та забезпечення принципу змагальності сторін згідно ст. 23 КПК України, апеляційний суд мав створити необхідні для цього умови, в тому числі і шляхом повторного дослідження обставин, які оскаржуються особою та надання оцінки судом апеляційної інстанції дослідженим доказам.

Забезпечення таких умов передбачено безпосередньо частиною 3 статті 404 КПК України, відповідно до якої за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте, суд апеляційної інстанції не виконав таких вимог процесуального закону, та відмовив прокурору у задоволенні клопотання про повторне дослідження всіх доказів, які, на його думку, підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358 КК України, їх безпосередньо не дослідив і власної оцінки усім обставинам кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 з огляду на ст.ст. 22, 23, 94, 95 КПК України не дав.

Отже суд апеляційної інстанції, порушуючи право сторони обвинувачення на змагальність сторін, безпідставно відмовив прокурору у допиті свідків та дослідженні письмових доказів, що були досліджені судом першої інстанції.

Крім того, апеляційний суд зазначаючи в ухвалі про те, що допитані в судовому засідання інші свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які не були безпосередніми очевидцями обставин відпуску сировини ТОВ «Еко-Тара», і жодним чином не підтвердили наявність в обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на розтрату державного майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем та його обізнаність з діями майстра ОСОБА_8 , дав оцінку показанням цих свідків у вказаному кримінальному провадженні, хоча судом першої інстанції оцінка показанням даних свідків у вироку відсутня.

За таких обставин, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

Тому, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3