ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/8337/18 Номер провадження 11-сс/814/84/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
підозрюваного ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
перекладача ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали клопотання по кримінальному провадженню № 0000500 за апеляційною скаргою прокурора відділу Прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 18 жовтня 2018 року,
ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Полтавській області ОСОБА_10 погодженого прокурором відділу Прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо -
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , турка, громадянина Туреччини, проживаючого на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 від 22.06.2017, терміном дії до 20.04.2019, машиніста дорожньо-будівельних робіт в представництві «ОНУР ТАХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ», раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.
Таке рішення слідчий суддя мотивує відсутністю обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України та ризиків, передбачених у п.п.1-5 ч.1 ст.177 КПК України, вагомих належних доказів на підтвердження наявності обґрунтованої підозри та ризиків.
Одночасно слідчий суддя зазначив, що підозрюваний не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, та не може нести відповідальність, оскільки є водієм по трудовому договору.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою обрати підозрюваному ОСОБА_12 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів з можливістю внесення застави у розмірі 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Свої вимоги апелянт мотивує наявністю ризиків, а саме: підозрюваний ОСОБА_11 може переховуватись від слідства та суду, незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, вчинити інші кримінальні правопорушення.
Також апелянт, зазначає, що обгрунтована підозра підтверджується, тим що підозрюваний підтвердив факт перебування у трудових відносинах із представництвом «ОНУР ТАХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ»; відсутність будь-яких супровідних документів на вантаж (грунт) та його облік; договором №30032018 від 30.03.2018 укладеного між ТОВ «ЗАХІД ІНВЕСТ ГРУП» та представництвом «ОНУР ТАХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ» на постачання грунту підсип очного та «Контактное соглашение» від 04.10.2016 між Державним агентством автомобільних доріг України «Укравтодор» та «ОНУР ТАХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ» на капітальний ремонт доріг.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали клопотання та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення виходячи з наступного.
За ст. 177 КПК України підставою, застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до положень статті 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним засобом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
Термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, № 182). Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою.
Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчинені підозрюваним кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні. При цьому, слідчий суддя зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх вказаних вище обставин.
Прокурор в суді першої та апеляційної інстанцій не довів наявність всіх обставин, передбачених ч. 1 ст. 194 КПК України.
Матеріали додані до клопотання слідчим у суді першої інстанції та прокурором в суді апеляційної інстанції на переконання як слідчого судді так і колегії суддів апеляційного суду не дають підстави вважати пред`явлену підозру ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, обґрунтованою.
Частина 5 ст. 191 КК України передбачає відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.
Суб`єктом привласнення і розтрати, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 191 КК України, може бути осудна приватна особа, яка досягла 16 -річного віку і якій майно, що є предметом цього злочину, було ввірене чи перебувало в її віданні.
Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем ( ч.2 ст. 191 КК України) може бути лише службова особа.
Отже, слідчий суддя правильно встановив, що ОСОБА_11 , працюючи по трудовому договору, перебуваючи на роботі і виконуючи свої звичайні обов`язки по перевезенню вантажу для будівництва дороги, не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, та не може нести відповідальність, оскільки є водієм.
На думку слідчого та прокурора, ОСОБА_11 є пособником службових осіб, проте даних яких саме, та в якому саме кримінальному правопорушенні ті підозрюються, клопотання не містить.
Також, не встановлена завдана сума збитків, що розцінюється органами досудового розслідування як особливо великі розміри.
Слідчий суддя правильно зазначив, що навіть неправильна кваліфікація кримінального правопорушення є фактично не доведенням вчинення особою кримінального правопорушення, при якому у задоволенні клопотання повинно бути відмовлено.
Ч.2 ст.194 КПК України є імперативною нормою і чітко регламентує, що слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених ч. 1 ст. 194 КПК України.
Слідчий суддя прийшов до правильного висновку, що органом досудового розслідування не зібрано достатніх доказів для обґрунтованої підозри ОСОБА_12 , не зазначено жодної обставини із посиланням на докази того, що ОСОБА_11 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків, інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення у якому підозрюється, тобто не доведено наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК, також - не доведено обставин, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.
Прокурор в суді апеляційної інстанції повідомив, що підозрюваний ОСОБА_11 не порушує процесуальні обов"язки.
ОСОБА_11 перебуває в Україні законно, що підтверджується Дозволом на застосування праці іноземців та осіб без громадянства серії АА №014179 від 20.04.2017, має роботу, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності.
При таких обставинах, коли підозра є необґрунтованою, відсутності ризиків, передбачених у п.п.1-5 ч.1 ст.177 КПК України, слідчий суддя прийшов до висновку про те, що відсутні будь-які підстави для застосування запобіжного заходу і з таким висновком погоджується колегія суддів.
З огляду на викладені обставини колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_11 та належним чином мотивував своє рішення.
Порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не вбачається.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів-
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора відділу Прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 18 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_11 - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4