ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня2019 року
м. Київ
справа № 205/4119/17

провадження № 51-8677км18

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянула в судовому засіданні касаційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та захисника ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 9 липня 2018 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 15 і ч. 3ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 червня 2017 року по 30 березня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд Дніпропетровської області 9 липня 2018 року скасував указаний вирок в частині зарахування строку покарання й ухвалив новий, яким постановив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII) зарахував ОСОБА_6 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 15 по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Суд визнав ОСОБА_6 винуватим у замаху на крадіжку майна, вчиненому повторно, з проникненням в інше приміщення за обставин, викладених у вироку.

Як установив суд, 15 червня 2017 року о 1:45 біля будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_6 проник до гаража потерпілого ОСОБА_8 , звідки намагався викрасти належне останньому майно на загальну суму 9726 грн, однак злочин не довів до кінця, оскільки був затриманий на місці події.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про зміну на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_6 . Посилаючись на приписи ст. 5 КК та рішення Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, сторона обвинувачення просить зарахувати засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили включно, як це передбачено ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII).

У касаційній скарзі захисник, наводячи аналогічні доводи, просить скасувати з тих самих підстав вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у цьому суді.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.

Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції засуджений та його захисник вважали обґрунтованими заявлені касаційні вимоги; прокурор не підтримав скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти задоволення скарги сторони захисту.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає задоволенню, а скарга захисника частковому задоволенню з огляду на таке.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, правильність його кваліфікації за ч. 3 ст. 15 і ч. 3ст. 185 КК та справедливість призначеного покарання в касаційних скаргах не оспорюються. Тому згідно зі ст. 433 КПК у зазначеній частині оскаржене судове рішення в касаційному порядку не перевіряється.

Разом із тим, доводи скаржників про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з необхідністю зарахування засудженому у строк покарання всього строку попереднього ув`язненнядо набрання вироком законної сили є слушними, адже апеляційний суд належним чином не виконав вимог ч. 5 ст. 72 КК при вирішенні зазначеного питання.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, яка була чинною на час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно доправового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року, в разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції згаданого Закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, вирішуючи питання про зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк покарання, керувався саме наведеною редакцією ч. 5 ст. 72 КК.

Проте апеляційний суд, скасувавши вирок місцевого суду в частині рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII й ухвалюючи новий вирок, необґрунтовано застосував указану норму права в редакції Закону № 2046-VIII.

З огляду на викладене вирок апеляційного суду підлягає зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а ОСОБА_6 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 9 липня 2018 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою скасування оскарженого судового рішення, під час касаційного провадження не встановлено.

Таким чином, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, а скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити, касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 9 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 9 липня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3