ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/1137/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/5/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000355 від 5 червня 2017 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Кременецького районного суду від 25 травня 2018 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя, АДРЕСА_1 , не одруженого, з середньою спеціальною освітою, працюючого прибиральником Кременецької районної ради, не судимого,-

визнано винним у вичинені кримінального правопорушенні, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначено йому покарання 1 (один) рік 6 (шість) місяців обмеження волі.

Цивільний позов задоволений частково. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 20 000 грн. моральної шкоди та 7500 грн. процесуальних витрат. В решті позову відмовлено.

Згідно вироку суду, 4 червня 2017 року приблизно о 22 год. 40 хв. у ОСОБА_6 , який разом з групою невстановлених слідством осіб перебував в парку по вул. Шевченка у м. Кременець Тернопільської області, виник злочинний умисел на вчинення хуліганських дій відносно ОСОБА_8 ..

Реалізовуючи свій злочинний умисел, у вище вказаний час та в зазначеному громадському місці, під час святкування Дня міста Кременця, ОСОБА_6 , із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, з метою самоутвердитись в присутності великої кількосі осіб, які проводили своє дозвілля та святкування Дня міста у парку, безпричинно наніс один удар кулаком правої руки в ніс раніше незнайомому йому ОСОБА_8 .. В результаті неправомірних дій ОСОБА_6 . ОСОБА_8 впав на тверду трав`янисту поверхню землі. В цей час до ОСОБА_6 приєдналася група невстановлених слідством осіб в кількості шести чоловік, які на протязі 3-4 хвилин разом з ОСОБА_6 наносили ОСОБА_8 численні удари ногами по тулубу. Після того, як хтось із відпочиваючих крикнув, що викличе поліцію ОСОБА_6 разом із групою невстановлених слідством осіб з місця скоєння злочину втекли, залишивши потерпілого на землі.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_8 травму носа у вигляді закритого перелому кісток носа із забоєм м`яких тканин та садном, що за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоровя.

Особлива зухвалість у діях ОСОБА_6 проявилась у грубому порушенні громадського порядку, а саме в порушенні суспільних відносин, які забезпечують спокійний відпочинок і дотримання правил поведінки в побуті, а також порушено надані потерпілому Конституцією України права на повагу до гідності, свободу та особисту недоторканість.

У зміненій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за обставин, встановлених судом, просить вирок суду першої інстанції змінити та застосувати до останнього ст.75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного судом покарання.

Зазначає, що на даний час обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, усвідомив протиправність вчиненого ним діяння, примирився з потерпілим, попросив у нього вибачення, а також добровільно повністю відшкодував спричинені ним збитки потерпілому ОСОБА_8 , який не має до нього жодних претензій та просить звільнити його від відбування покарання з випробуванням, що стверджується його заявою, долученою до справи, і дані обставини є такими, що пом`якшують покарання.

Крім того, зазначає, що він має постійне місце проживання, характеризується виключно з позитивної сторони, є особою молодого віку, вперше притягується до відповідальності, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які просять задовольнити змінену апеляційну скаргу, міркування прокурора, потерпілого та його представника, які вважають, що вирок суду слід змінити та застосувати до призначеного судом покарання обвинуваченому ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання, чим задовольнити апеляцію, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Так, згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, чиненому групою осіб, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені наявними в матеріалах справи та наведеними у вироку доказами, дослідженими в судовому засіданні, яким дана належна оцінка і які у апеляційній скарзі не оспорюються.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б тягли скасування вироку, немає.

Проте, що стосується призначеного судом покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то в цій частині вирок суду містить непереконливі висновки.

Так, із змісту зміненої апеляційної скарги випливає, що апелянт фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), виходячи із загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" (далі - Суд) передбачено, що "при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права".

У справі " "Ізмайлов проти Росії" (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий надмірний тягар для особи".

Як вбачається з вироку, суд зазначив, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, позитивну характеристику, відсутність судимостей.

Проаналізувавши всі наявні обставини по справі в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірного переконання про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.2 ст.286 КК України у виді обмеження волі, що на думку колегії суддів відповідає вчиненому ним кримінальному правопорушенню.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання у мінімальних межах санкції ч.2 ст.296 КК України, місцевий суд не повною мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та формально послався на обставини, що пом`якшують покарання, а саме на те, що обвинувачений вперше притягується до відповідальності, позитивно характеризується. При цьому, у вироку не відображено встановлення обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому.

Згідно заяви потерпілого ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину перед ним у вчиненні кримінального правопорушення, попросив у нього вибачення, а також відшкодував йому завдані збитки. Вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_6 є надто суворим на не співрозмірним із скоєним ним кримінальним правопорушенням, у зв`язку із чим просить звільнити його від відбування призначеного покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням наведеного, обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, думку потерпілого та практику Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання, а також враховуючи дані про особу винного і того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку обвинуваченого за період кримінально-процесуального провадження (повністю визнав вину, щиро розкаявся у вчиненому, вибачився перед потерпілим та з ним примирився, повністю відшкодував спричинену ним шкоду), чим фактично досягнута мета покарання, колегія суддів вважає за можливе звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку та встановленням контролю за його поведінкою.

Тому колегія суддів вважає можливим згідно із ч.2 ст.409 КПК України змінити судове рішення у вищевказаній частині.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Змінену апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кременецького районного суду від 25 травня 2018 року задовольнити.

Вирок Кременецького районного суду від 25 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.296 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.296 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі із застосуванням ч.1 ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік.

Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст.76 КК України: протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи