ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/2202/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/330/19 Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 квітня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретаріОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 07 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Черський, Нижньокалимського району, Якутія, РФ, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 08 серпня 2014 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 1ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, з іспитовим строком 2 роки; 02 грудня 2014 року Суворовським районним судом м. Херсон за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст.70 КК України до 4 років обмеження волі, з іспитовим строком 3 роки, ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 09.02.2016 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням (призначене покарання не відбуто), обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст.ст. 70 ч.4, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсон від 02 грудня 2014 року призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 9 місяців.
Зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 26 липня 2016 року по 27 липня 2016 року та з 27 жовтня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 до вступу вироку в закону силу залишено без змін у виді тримання під вартою.

Вказаним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за кримінальні правопорушення, вчинені ним за наступних обставин:

епізод № 1: ОСОБА_8 , наприкінці травня 2014 року, близько 16.00 години, повторно, перебуваючи біля кафе «Кубік Рубік», розташованого по вул. Ентузіастів у м. Нова Каховка Херсонської області, з корисливих мотивів, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, під приводом купівлі мобільного телефону «ZOPOZP 980», вартістю 1000 грн., що належить ОСОБА_11 , шляхом обману, заволодів зазначеним мобільним телефоном, заздалегідь не маючи наміру повертати його потерпілому, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 1000 грн.;
епізод № 2: також він, 28 серпня 2014 року, близько 17.00 години, перебуваючи біля кафе «Роджер», розташованого по вул. М.Букіна, 58д, м. Нова Каховка Херсонської області, повторно, з корисливих мотивів, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, який виразився у наданні ОСОБА_12 неправдивих відомостей про продаж ноутбука «ASUSX551MA», який нібито заходився в ломбарді та про намір його подальшого викупу, не маючи наміру виконувати умови усної домовленості, запевнив ОСОБА_12 передати йому грошові кошти в розмірі 800 грн. для викупу ноутбука з ломбарду, яким він заволодів та розпорядився на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму;
епізод № 3: також він, 10 березня 2015 року, близько 14.00 години, перебуваючи на автобусній зупинці «Канал», по вул. Індустріальній в м. Нова Каховка Херсонської області, повторно, умисно, шляхом обману, під приводом ремонту мобільного телефону «Iphone 4S», вартістю 3000 грн., що належить ОСОБА_13 , заволодів вищевказаним мобільним телефоном заздалегідь не маючи наміру повертати його потерпілому, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 3000 грн.;
епізод № 4: також він, 12 березня 2015 року, близько 16.00 години, перебуваючи біля КПП ПРАТ «Завод крупних електричних машин», розташованого по вул. Першотравневій, 35а в м. Нова Каховка Херсонської області, повторно, умисно, з метою заволодіння майном ОСОБА_14 , шляхом обману, який виразився у наданні неправдивих відомостей про продаж телефону «SamsungGalaxyS3», який нібито знаходився в ломбарді та про намір його подальшого викупу, запевнив ОСОБА_14 передати йому грошові кошти для викупу телефону з ломбарду за 600 грн., яким він заволодів та розпорядився на власний розлад, в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму;
епізод № 5: також він, 21 травня 2015 року, близько 17.30 години, перебуваючи в приміщенні відділення № 2 «Нова Пошта», розташованого за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Горького, 7а, повторно, умисно, з метою заволодіння майном ОСОБА_15 , шляхом обману, який виразився у наданні неправдивих відомостей про продаж телефону «Iphone 5» запевнив ОСОБА_15 передати йому грошові кошти в сумі 2500 грн., якими він заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій шкоду на зазначену суму;
епізод № 6: також він, 21 травня 2015 року, близько 17.31 години, перебуваючи в приміщенні відділення № 2 «Нова Пошта», розташованого за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Горького, 7а, повторно, умисно, з метою заволодіння майном ОСОБА_16 , шляхом обману, який виразився у наданні неправдивих відомостей про продаж телефону «Iphone 4» запевнив ОСОБА_16 передати грошові кошти в сумі 1200 грн., якими він заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій шкоду на зазначену суму;
епізод № 7: також він, 31 грудня 2015 року, близько 14.00 години, знаходячись біля гімназії Новокаховської міської ради Херсонської області, розташованої по вул. Першотравнева, 27, м. Нова Каховка Херсонської області, умисно, з корисливих мотивів, повторно, переслідуючи умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_17 , шляхом зловживання довірою, що виразилось у отриманні телефону від ОСОБА_17 під приводом ремонту мобільного телефону, заздалегідь не маючи наміру повернути майно, заволодів мобільним телефоном марки «Iphone 4S» серійний номер НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , чорного кольору, вартістю 3050 грн., в якому знаходилась сім карта оператора «Київстар» вартістю 20 грн., який належить потерпілому ОСОБА_17 , а також грошима в сумі 100 грн., чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3170 грн.;
епізод № 8: також він, 21 січня 2016 року, близько 11.30 години, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, повторно, переслідуючи умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_18 , шляхом зловживання довірою, що виразилось у отримані ноутбуку від ОСОБА_18 під приводом купівлі ноутбуку, заздалегідь не маючи наміру покупки майна, заволодів ноутбуком марки «ASUSK61IC» серійний номер «SAN0AS869123446», темного кольору, вартістю 1500 грн., та рюкзаком для ноутбука 17,3 чорного кольору з синіми вставками марки «НР StudentEditionRainhood», вартістю 550 грн., які належать потерпілому ОСОБА_18 , чим завдав потерпілому матеріальну шкоду в загальному розмірі 2050 грн.;
епізод № 9: також він, 03 жовтня 2015 року, близько 16.00 години, знаходячись біля магазину «Славутич», розташованого в м. Нова Каховка, вул. М.Букіна, 44, умисно, з корисливих мотивів, повторно, переслідуючи умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_19 , шляхом обману, який виразився у повідомленні останньому неправдивих відомостей щодо наявності у нього квартири та здачі її в оренду за суму 1000 грн. за місяць, заздалегідь не маючи наміру виконати умови усної домовленості, переконав ОСОБА_19 передати йому в якості завдатку гроші в сумі 500 грн., якими заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_20 матеріальну шкоду в розмірі 500 грн.;
епізод № 10: також він, 31 січня 2016 року, близько 23.00 години, знаходячись біля торгового ларька по вул. Жовтневій м. Нова Каховка, поблизу будинку № 25 по вул. Дзержинського м. Нова Каховка Херсонської області, умисно, з корисливих мотивів, повторно, переслідуючи умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_21 , шляхом зловживання довірою, що виразилась в отриманні грошових коштів від ОСОБА_21 під приводом продажі мопеда, заздалегідь не маючи наміру виконувати умови усної домовленості, заволодів 100 доларами США, еквівалентні згідно курсу НБУ 2515,8 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_21 , матеріальну шкоду на зазначену суму;
епізод № 11: також він, 13 червня 2016 року, близько 16.00 години, умисно, повторно, знаходячись біля магазину «Славутич», розташованого в будинку 44 по вул. М.Букіна в м. Нова Каховка Херсонської області, з метою заволодіння майном ОСОБА_22 , шляхом обману, що виразилось у повідомленні останньому неправдивих відомостей про купівлю мобільного телефону «Iphone 4», вартістю 3000 грн., яким він в подальшому заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим завдав останньому матеріальну шкоду на вказану суму;
епізод № 12: також він, 16 червня 2016 року, близько 14.00 години, знаходячись біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, повторно, переслідуючи умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_23 , шляхом зловживання довірою, що виразилось у отриманні ноутбуку від ОСОБА_23 , під приводом купівлі ноутбуку, заздалегідь не маючи наміру покупки майна, заволодів ноутбуком марки «LenovoY-560P», чорного кольору, вартістю 5700 грн., який належить потерпілому ОСОБА_23 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на зазначену суму;
епізод № 13: також він, 24 червня 2016 року, близько 09.30 години, знаходячись біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, повторно, переслідуючи умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_24 , шляхом зловживання довірою, що виразилось у отриманні мобільного телефону від ОСОБА_24 , під приводом купівлі мобільного телефону, заздалегідь не маючи наміру купівлі майна, заволодів мобільним телефоном «LGLBelloD335», чорного кольору, вартістю 980 грн., який належить потерпілому ОСОБА_24 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на зазначену суму;
епізод № 14: також він, 01 липня 2016 року, близько 11.30 години, знаходячись біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, повторно, переслідуючи умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_25 , шляхом зловживання довірою, що виразилось у отриманні мобільного телефону від ОСОБА_25 , під приводом купівлі мобільного телефону, заздалегідь не маючи наміру покупки майна, заволодів мобільним телефоном «SamsungGalaxyS4», білого кольору, вартістю 3800 грн., який належить потерпілому ОСОБА_25 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на зазначену суму;
епізод № 15: також він, 05 липня 2016 року, близько 12.30 години, знаходячись біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, повторно, переслідуючи умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_26 , шляхом зловживання довірою, що виразилась у отриманні мобільного телефону від ОСОБА_26 , під приводом купівлі мобільного телефону, заздалегідь не маючи наміру покупки майна, заволодів мобільним телефоном «LenovoS820», ІМЕІ НОМЕР_3 , білого кольору, вартістю 1625 грн., який належить потерпілому ОСОБА_26 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.
Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 07.02.2019 стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного судом покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, по епізодам вчиненим в травні 2014 року та 28 серпня 2014 року, у виді 3-х років обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарання призначеного вироком Суворовського районного суду м. Херсон від 02.12.2014 року, за сукупністю злочинів шляхом поглинання, призначити 4 роки обмеження волі. По решті епізодів за ч.2 ст. 190 КК України призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71,72 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 02.12.2014 року у виді 6 місяців обмеження волі, що дорівнює 3 місяцям позбавлення волі, та остаточно визначити покарання у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі. У строк покарання зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення до дня набрання вироком законної сили, з урахуванням один день ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 підтримуючи вимоги апеляційної скарги щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції через незастосування положень ст. 71 КК України та ухвалення нового вироку із призначенням покарання за сукупністю вироків, також зазначає, що оскільки злочини, які вчинені ОСОБА_8 , утворюють повторність злочинів, передбачену ст. 32 КК України, та відповідають одному і тому самому складу злочину, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України, то сукупності злочинів вони не утворюють і призначення покарання ОСОБА_8 повинно здійснюватися за ч.2 ст. 190 КК України, як за один злочин. А тому, призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 190 КК України із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України є таким, що не ґрунтується на законі, оскільки двічі призначене покарання за ст. 190 ч.2 КК України призвело до погіршення становища обвинуваченого. Просить на підставі ч.3 ст. 404 КПК України повторно дослідити обставини, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема дані щодо його судимостей. Оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосування вимог кримінального закону. Ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 02.12.2014, остаточно призначити 2 роки 9 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу зі змінами та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, обвинуваченого під час надання йому останнього слова, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині. Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі зі змінами прокурора, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягає застосуванню. Так, частиною першою ст. 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Відповідно до ч.1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Врахувавши викладене, а також те, що ОСОБА_8 вчинив 15 тотожних злочинів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України за всіма епізодами злочинної діяльності, а не за кожен із них окремо, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують. Разом із цим, всупереч власному висновку про відсутність у даному кримінальному провадженні сукупності злочинів, міський суд безпідставно зазначив про необхідність застосування ч.4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, оскільки положення цієї частини статті встановлюють порядок призначення покарання саме за сукупністю злочинів. Разом з цим, відповідно роз`яснень, які містяться в п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» у випадках, коли повторність чи рецидив злочинів є елементом сукупності вироків, покарання за них призначається за правилами, передбаченими статтями 71 та 72 КК України. Згідно з вимогами ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Таким чином, суд мав призначити ОСОБА_8 остаточне покарання лише на підставі положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків, чого не зробив та внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.

Керуючись ст. 404, 405, 409, 413, 418, 421 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора задовольнити. Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 07 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, скасувати в частині призначеного покарання. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 02.12.2014 року, остаточно призначити покарання 2 роки 9 місяців позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 26 липня 2016 року по 27 липня 2016 року та з 27 жовтня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Негайно звільнити ОСОБА_8 з-під варти за відбуттям строку покарання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Вирок суду набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4 . З оригіналом згідно
(Суддя) ОСОБА_2 .