Справа № 565/110/18
Провадження № 1-кп/565/36/18
У Х В А Л А
23 жовтня 2018 року м.Вараш

Кузнецовський міський суд Рівненської області в особі:
- головуючого - судді ОСОБА_1 ,
з участю:
- секретаря судового засідання - ОСОБА_2 ,
- прокурора - ОСОБА_3 ,
- обвинувачених - ОСОБА_4 і ОСОБА_5 ,
- захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_6 ,
- захисника обвинуваченого ОСОБА_5 і представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ,
здійснивши в залі судового засідання відкрите підготовче судове засідання по кримінальному провадженню №0000164, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 вересня 2017 року, по обвинуваченню - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Балаховичі Володимирецького району Рівненської області, громадянина України, працюючого директором комунального підприємства «Благоустрій» Вараської міської ради Рівненської області, місце проживання якого зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191 і ч.3 ст.368 КК України;
- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Кузнецовськ (нині м.Вараш) Рівненської області, громадянина України, працюючого головним енергетиком комунального підприємства «Благоустрій» Вараської міської ради Рівненської області, проживаючого в АДРЕСА_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -

В С Т А Н О В И В:
У Кузнецовський міський суд Рівненської області надійшов обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0000164, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 вересня 2017 року, складений стосовно ОСОБА_4 по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 і ч.2 ст.191 КК України та стосовно ОСОБА_5 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Дана невирішена судова справа №565/110/18 перебувала в провадженні судді Кузнецовського міського суду Рівненської області ОСОБА_9 .
У зв`язку з тимчасовим переведенням шляхом відрядження строком до шести місяців з 13 серпня 2018 року до 19 січня 2019 року судді Кузнецовського міського суду Рівненської області ОСОБА_9 на роботу на посаду судді Святошинського районного суду м.Київ відповідно до Указу Президента України «Про тимчасове переведення суддів» №213/2018 від 19 липня 2018 року і наказу голови Кузнецовського міського суду Рівненської області №22-в від 10 серпня 2018 року автоматизованою системою документообігу Кузнецовського міського суду Рівненської області внаслідок здійсненого 20 серпня 2018 року повторного автоматизованого розподілу у вказаній судовій справі визначено новий склад суду одноособово суддя Кузнецовського міського суду Рівненської області ОСОБА_1 .
З врахуванням вимог ч.1 ст.319 КПК України і необхідності дотримання правил незмінності складу суду дане кримінальне провадження у зв`язку із заміною судді здійснюється спочатку зі стадії підготовчого судового провадження.
Із матеріалів справи слідує, що невирішеним попереднім складом суду є заява представника ОСОБА_7 , зазначеного в статусі володільця тимчасово вилученого та арештованого майна адвоката ОСОБА_8 про скасування арешту майна, що надійшла в суд 12 березня 2018 року. Зокрема, покликаючись на ст.174 і ч.3 ст.315 КПК України, представник ОСОБА_7 просить суд скасувати арешт, накладений за клопотанням заступника начальника відділу СУ ГУНП в Рівненській області ОСОБА_10 ухвалою апеляційного суду Рівненської області від 01 листопада 2017 року на автомобіль «Mazda 5», литовські номерні знаки НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , власником якого є ОСОБА_11 , поліс №АМ/1244046 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів і талон обов`язкового страхування №АМ/1244046. Вказана заява обґрунтовується тим, що потреба в арешті не виникала, оскільки арештованим є інше майно, яке належить ОСОБА_5 , а також необґрунтованістю накладення арешту, що полягає в порушенні вимог ч.ч.1, 2 ст.170, ч.2 ст.171 КПК України і ст.1 Першого Протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, накладенні арешту на чуже майно, яке не є речовим доказом, не підлягає спеціальній конфіскації та не може бути використаним для забезпечення відшкодування шкоди, в тому числі у зв`язку із відсутністю завдання матеріальної шкоди взагалі.
Здійснюючи захист обвинуваченого ОСОБА_5 , адвокат ОСОБА_8 24 вересня 2018 року подав у суд заяву про повернення прокурору обвинувального акта як такого, що не відповідає вимогам процесуального закону. При цьому захисник обвинуваченого ОСОБА_5 зазначив наступні обставини: 1) в діях ОСОБА_5 відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.368 КК України прийняття пропозиції та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 ; 2) ОСОБА_5 не є суб`єктом цього злочину, бо не є посадовою особою; 3) відсутніми є прямий та корисливий мотив у ОСОБА_5 в момент виконання ним робіт від імені КП «Благоустрій», оскільки він гроші передав для оприбуткування КП «Благоустрій; 4) відсутньою є шкода суспільним інтересам та будь-кому ( ОСОБА_12 тощо); 5) всупереч ст.ст.1, 2 КК України кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 направлене на захист незаконного інтересу ОСОБА_12 . Проте, як вказав адвокат ОСОБА_8 , цих обставин не враховано прокурором і клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника про закриття кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_5 складу інкримінованого йому злочину залишено без задоволення. Згідно з доводами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 не є злочином, передбаченим ч.3 ст.368 КК України і дії ОСОБА_4 , так як виконання працівниками КП «Благоустрій» робіт на користь СПД ОСОБА_12 є звичайною господарською операцією, фактичне виконання якої обставинами справи підтверджується повністю, а вартість виконаних робіт є більшою суми грошей, які були передані до КП «Благоустрій» ОСОБА_12 через ОСОБА_5 . Окрім цього, як зазначив адвокат ОСОБА_8 , обставини справи свідчать, що ОСОБА_5 одержав від ОСОБА_12 гроші лише через відмову ОСОБА_12 особисто вносити гроші в касу КП «Благоустрій», бо знав про оперативне документування його дій працівниками СБУ за його заявою. Вважає, що дії ОСОБА_12 є неправомірними і не підлягають захисту кримінальним законом. За твердженням захисника обвинуваченого ОСОБА_5 не є злочином, передбаченим ч.2 ст.191 КК України, дії ОСОБА_4 , оскільки оплата послуг автовишки, яка була замовлена у КП «Міські електричні мережі» Варашської міськради, є оплатою фактично виконаних робіт, тобто не безоплатною. Виконані КП «Благоустрій» роботи були здійснені за вказівкою Варашської міськради, яка є засновником обох КП та власником їх активів та пасивів, а тому перерахування грошей від одного КП до іншого не завдало шкоди ні жодному із КП, ні власнику їх майна (не є оберненими на чужу користь). Висновок обвинувального акта про завдання шкоди міському бюджету взагалі нічим не підтверджується, оскільки грошові кошти КП не є бюджетними коштами і доказів протилежного матеріали кримінального провадження не містять. Адвокат ОСОБА_8 вказав, що інкриміновані ОСОБА_5 і ОСОБА_4 злочини є злочинами у сфері господарської діяльності, тому має бути доведеним факт порушення ними законодавства, що регулює господарську діяльність, та мають бути встановлені прокурором такі обставини: 1) чи є виконання робіт без укладення у формі єдиного документу договору забороненою господарською діяльністю, коли така діяльність задокументована відповідно до вимог державного контролю у сфері господарської діяльності і таке документування вважається укладенням господарського договору; 2) чи спричинена шкода ОСОБА_12 , який потерпілим не визнаний, а передані ним КП кошти не покривають вартості виконаних в його інтересах робіт на його замовлення; 3) чи завдано шкоду КП «Благоустрій» перерахуванням грошей КП «Міські електричні мережі», якщо ці гроші перераховані з відома та за попереднього дозволу одного і того ж засновника цих КП та власника їх активів; 4) чи завдана шкода міському бюджету і чим це підтверджується. З врахуванням цих недоліків захисник обвинуваченого ОСОБА_5 просить повернути прокурору обвинувальний акт в даному кримінальному провадженні, зазначивши, що він не відповідає вимогам КПК України, а саме: засадам кримінального судочинства, передбачених п.п.1, 2, 10, 13 ст.7 КПК України (верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист); ч.ч.2, 3 ст.17, ст.ст.84-92 КПК України в частині недотримання вимоги забезпечення доведеності вини; п.п.5, 7 ч.2 ст.291 КПК України в частині невідповідності обвинувального акта вимогам, що він має містити виклад фактичних обставин справи, які є встановленими, та правильну правову кваліфікацію дій обвинуваченого, а також розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
У підготовчому судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_4 і ОСОБА_5 та їх захисники адвокати ОСОБА_6 і ОСОБА_8 відповідно повністю підтримали заяву представника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про скасування арешту майна та клопотали повернути обвинувальний акт прокурору у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України.
Прокурор ОСОБА_3 просив призначити судовий розгляд даного кримінального провадження, зазначивши, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні відповідає ст.291 КПК України та іншим вимогам КПК України, містить виклад всіх фактичних обставин справи, встановлених прокурором, правову кваліфікацію дій ОСОБА_4 і ОСОБА_5 та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. На думку прокурора, підстав для скасування арешту майна, яке є речовими доказами, немає, тому в задоволенні заяви представника ОСОБА_7 слід відмовити.
Заслухавши думки і доводи прокурора, обвинувачених і їх захисників, суд застосував норми кримінального процесуального законодавства України і за наслідками підготовчого судового засіданняя прийшов до наступних висновків.
Згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення: повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу.

У даному випадку обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000164, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 вересня 2017 року, складений стосовно ОСОБА_4 по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 і ч.2 ст.191 КК України та стосовно ОСОБА_5 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не відповідає вимогам КПК України, тому на підставі п.3 ч.3 ст.314 КПК України підлягає поверненню прокурору.

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Слідуючи вимогам ч.2 ст.9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Статтею 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Згідно з ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст.291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим. Обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження. Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно. До обвинувального акта додається: 1) реєстр матеріалів досудового розслідування; 2) цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування; 3) розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу); 4) розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного; 5) довідка про юридичну особу, щодо якої здійснюється провадження, у якій зазначаються: найменування юридичної особи, її юридична адреса, розрахунковий рахунок, ідентифікаційний код, дата і місце державної реєстрації. Надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Судом встановлено, що при складенні обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000164, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 вересня 2017 року, стосовно ОСОБА_4 по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 і ч.2 ст.191 КК України та стосовно ОСОБА_5 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не дотримані вимоги, передбачені п.п.3, 5, 7 ч.2 ст.291 КПК України.

Так, ОСОБА_4 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
У п.23 постанови «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06 листопада 2009 року Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що у статті 191 КК передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.
У викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, і у формулюванні обвинувачення ОСОБА_4 вказано наступне. 11 вересня 2017 року ОСОБА_4 , як директор комунального підприємства «Благоустрій», підписав листа керівнику «МЕМ» Вараської міської ради від 11.09.2017 про надання послуг транспортного засобу марки «ЗІЛ-130 ВС 18 автовишки», зазначивши у ньому відомості про необхідність виконання робіт по освітленню вулиць міста Вараш Рівненської області. В подальшому 12.09.2017, 14.09.2017 та 15.09.2017 ОСОБА_4 надав усну вказівку головному бухгалтеру комунального підприємства ОСОБА_13 підписати аналогічні звернення, на підставі яких було надано вищевказані послуги. В свою чергу, головний енергетик КП «Благоустрій» Кузнецовської міської ради ОСОБА_5 в період з 11 вересня 2017 року по 15 вересня 2017 року виписував наряди-допуски підлеглим працівникам ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про виконання останніми робіт по заміні ламп освітлення вулицями м.Вараш, однак вказані працівники залучались для виконання інших робіт, які полягали у підключенні до електромереж камер відеоспостереження з використанням послуг транспортного засобу марки «ЗІЛ-130 ВС 18 автовишки». Про виконання робіт непередбачених нарядом-допуском було достовірно відомо ОСОБА_4 . В подальшому, після проведення робіт, 25 вересня 2017 року ОСОБА_4 , достовірно знаючи, що роботи по заміні ламп освітлення вулицями м.Вараш працівниками підприємства не проводилось, підписав та скріпив відтиском печатки КП «Благоустрій» Кузнецовської міської ради договір за №20 від 25.09.2017 про надання послуг та акт приймання-передачі №177 від 25.09.2017 року наданих КП «МЕМ» Вараської міської ради послуг, внаслідок чого вчинив розтрату коштів місцевого бюджету Вараської міської ради на загальну суму 8036,53 грн., які були перераховані на розрахунковий рахунок КП «МЕМ» Вараської міської ради № НОМЕР_3 , відкритий в АБ «Укргазбанк», згідно платіжного доручення №516 від 27.09.2017, підписаного ОСОБА_4 (перший-третій абзаци п`ятого аркуша обвинувального акта, четвертий і п`ятий абзаци десятого аркуша та перший абзац одинадцятого аркуша обвинувального акта).
Таким чином, з вказаного викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, і формулювання обвинувачення ОСОБА_4 слідує, що послуги транспортного засобу марки «ЗІЛ-130 ВС 18 автовишки» були надані КП «МЕМ» Вараської міської ради для КП «Благоустрій» Кузнецовської міської ради відповідно до листів-замовлень КП «Благоустрій» Кузнецовської міської ради від 11 вересня 2017 року, 12 вересня 2017 року, 14 вересня 2017 року та 15 вересня 2017 року і оплачені КП «Благоустрій» Кузнецовської міської ради на підставі договору за №20 від 25 вересня 2017 року про надання послуг та акту приймання-передачі №177 від 25.09.2017 року в сумі 8036,53 грн. шляхом перерахування цих коштів на розрахунковий рахунок КП «МЕМ» Вараської міської ради № НОМЕР_3 , відкритий в АБ «Укргазбанк», платіжним дорученням №516 від 27.09.2017, підписаним ОСОБА_4 . Отже, такий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, і формулювання обвинувачення, що наведені в обвинувальному акті, суперечать суті розтрати чужого майна та не містять даних про протиправність дій ОСОБА_4 , про наявність в нього корисливого мотиву і мети незаконного безоплатного обернення чужого майна на користь іншої особи, що є обов`язковими ознаками об`єктивної і суб`єктивної сторони вказаного злочину.

Окрім цього, в обвинувальному акті не зазначено конкретної потерпілої особи, майно якої розтрачено і якій цим кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Вказано, що потерпілі у кримінальному провадженні не залучались. Разом з тим у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, і у формулюванні обвинувачення вказано, що ОСОБА_4 вчинив розтрату коштів місцевого бюджету Вараської міської ради на загальну суму 8036,53 грн. (третій абзац п`ятого аркуша і перший абзац одинадцятого аркуша обвинувального акта), а при зазначенні розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, вказано, що кримінальним правопорушенням заподіяно шкоду державним інтересам у сумі 8036,53грн. (восьмий абзац тринадцятого аркуша обвинувального акта). Зазначена суперечність обвинувального акта щодо належності розтрачених коштів є істотною і не може бути залишена поза увагою суду.

Згідно з ч.1 ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Частинами 2 і 4 ст.58 КПК України визначено, що представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні. Представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.

Всупереч п.3 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт не містить анкетних відомостей представника потерпілої юридичної особи (прізвища, імені, по батькові, дати та місця народження, місця проживання, громадянства), який відповідно до ч.4 ст.58 КПК України наділений процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє.

Доводи прокурора про незазначення в обвинувальному акті потерпілої особи через неподання виконавчим комітетом Вараської міської ради Рівненської області заяви про його залучення потерпілою особою з покликанням на лист виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області №10/02.3-27/04 від 05 січня 2018 року є неспроможними, оскільки відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчий комітет Вараської міської ради Рівненської області не є юридичною особою, уповноваженою представляти інтереси територіальної громади м.Вараш Рівненської області чи державні інтереси.
За змістом обвинувального акта ОСОБА_17 і ОСОБА_5 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Судом встановлено, що дане обвинувачення є неконкретним і суперечливим обвинуваченням як між собою, так і з наведеною правовою кваліфікацією, яка до того ж є неправильною, що перешкоджає належному виконанню судом завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, та за певних обставин блокує судовий розгляд, виходячи з його меж.

Так, відповідно до викладеного формулювання обвинувачення ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме: в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб (перший абзац десятий аркуш обвинувального акта).
Згідно з формулюванням обвинувачення ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме: у проханні надати та в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе та інших осіб за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища (п`ятий абзац тринадцятого аркуша обвинувального акта).
З наведеного слідує, що кваліфікуюча ознака злочину попередня змова групи осіб інкримінується лише ОСОБА_4 , а ОСОБА_5 вказана кваліфікуюча ознака злочину в провину не ставиться.
Згідно з ч.2 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Таким чином, відсутність обвинувачення у вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб, пред`явленого другій особі, виключає наявність вказаної кваліфікуючої ознаки для першої особи.
Отже, обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_4 , суперечить обвинуваченню, пред`явленому ОСОБА_5 .
Інша кваліфікуюча ознака злочину, передбачена ч.3 ст.368 КК України (неправомірна вигода у великому розмірі, вчинення діяння службовою особою, яка займає відповідальне становище, повторність або поєднаність з вимаганням неправомірної вигоди), виходячи із змісту формулювання обвинувачення, ОСОБА_5 не інкримінується, що в свою чергу вказує на неправильність кваліфікації дій останнього за ч.3 ст.368 КК України.
У викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, не зазначено місця, часу і способу досягнення між ОСОБА_4 і ОСОБА_5 попередньої домовленості на одержання неправомірної вигоди, хоча правова кваліфікація кримінального правопорушення здійснена за ч.3 ст.368 КК України із зазначенням кваліфікуючої ознаки попередня змова групи осіб. Відсутність викладу цих обставин є істотним недоліком обвинувального акта, так як впливає на кваліфікацію дій осіб, як в сторону пом`якшення (ч.1 ст.368 КК України), так і в сторону посилення (ч.1 ст.368 і ч.1 ст.369 КК України), адже службова особа, яка одержала неправомірну вигоду без попередньої домовленості з іншою службовою особою, а після цього передала тій її частину, несе відповідальність за сукупність злочинів одержання й надання неправомірної вигоди.

Обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України є спеціальний суб`єкт службова особа. Однак у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, не вказано обставин належності ОСОБА_4 і ОСОБА_5 до службових осіб. Зазначено, що ОСОБА_4 і ОСОБА_5 згідно з п.п.а п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення, на яких поширюється дія цього Закону. Підпунктом а п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку. До якої саме категорії осіб, передбачених п.п.а п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», належать ОСОБА_4 і ОСОБА_5 в обвинувальному акті не вказано ні у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, ні у формулюванні обвинувачення. Покликань на належність ОСОБА_4 і ОСОБА_5 до службових осіб за визначенням, наведеним у п.1 примітки до ст.364 КК України обвинувальний акт не містить.

Обвинувачення ОСОБА_5 за ч.3 ст.368 КК України пов`язується з виконанням ним організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, проте у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та у формулюванні обвинувачення не зазначено які саме адміністративно-господарські функції були використані ОСОБА_5 при організації виконання робіт по підключенню до електромереж камер відеоспостереження вулицями міста Вараш Рівненської області без укладення договору на виконання робіт. В обвинувальному акті не має даних про те, що ОСОБА_5 міг або повинен був організувати виконання робіт по підключенню до електромереж камер відеоспостереження вулицями міста Вараш Рівненської області без укладення договору на виконання робіт, реалізуючи виключно лише свої посадові права чи виконуючи свої посадові обов`язки. Відсутність викладу таких обставин впливає на правильність правової кваліфікації вчинених дій. Так, слідуючи роз`ясненням Пленуму Верховного Суду України, наведеним у п.16 постанови «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26 квітня 2002 року, співвиконавцями слід вважати службових осіб, що одержали хабар за виконання чи невиконання дій, які кожна з них могла або повинна була виконати з використанням службового становища.
Невідповідність формулювання обвинувачення правовій кваліфікації та фактичним обставинам є недопустимою і такою, що сама по собі свідчить про необґрунтованість обвинувачення, нівелює підстави і законність здійснення судового розгляду.

Наявність вказаної неповноти в обвинувальному акті, неконкретність та суперечливість обвинувачення порушує один з основних конституційних принципів обвинуваченого право на захист, оскільки позбавляє останнього знати у яких конкретних діях його обвинувачують та за якими фактичними обставинами, подальшої можливості викладення своїх показань, заперечень, зокрема, щодо прийнятих рішень, а суд належним чином встановити істину у кримінальному провадженні. Тому зазначені обставини суд визнав істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке може перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З наведених підстав відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000164, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 вересня 2017 року, складений стосовно ОСОБА_4 по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 і ч.2 ст.191 КК України та стосовно ОСОБА_5 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, необхідно повернути прокурору як такий, що не відповідає вимогам ст.2, п.13 ч.1 ст.3, ч.2 ст.9, ст.92, ч.4 ст.110, п.п.3, 5, 7 ч.2 ст.291 КПК України.

Вирішуючи заяву представника ОСОБА_7 , зазначеного в статусі володільця тимчасово вилученого та арештованого майна, адвоката ОСОБА_8 про скасування арешту майна, що надійшла в суд 12 березня 2018 року, суд врахував наступне.
Арешт на автомобіль «Mazda 5», литовські номерні знаки НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , власником якого є ОСОБА_11 , поліс №АМ/1244046 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів і талон обов`язкового страхування №АМ/1244046 накладено ухвалою апеляційного суду Рівненської області від 01 листопада 2017 року. Зміст вказаного судового рішення свідчить, що 05 жовтня 2017 року за результатами огляду місця події, що у дворі КП «Благоустрій» по вул.Комунальній, 2/2 у м.Вараш Рівненської області, було оглянуто та проведено обшук автомобіля «Mazda 5» з литовським номерним знаком НОМЕР_1 та номером кузова НОМЕР_2 , в результаті чого виявлено та вилучено поліс №АМ/1244046 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів і талон обов`язкового страхування №АМ/1244046 06 жовтня 2017 року вказані речі вилучені під час обшуку, визнано речовими доказами.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом. Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Аналізуючи вказані норми кримінального процесуального законодавства та надані суду матеріали, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для скасування арешту вказаного майна. Представником ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 не доведено, що в подальшому застосуванні цього заходу в даному кримінальному провадженні відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Сторонами кримінального провадження не спростовується, що автомобіль «Mazda 5», литовські номерні знаки НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , поліс №АМ/1244046 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів і талон обов`язкового страхування №АМ/1244046 визнано речовими доказами в даному кримінальному провадженні №0000164, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 вересня 2017 року.
За таких обставин, суд вважає передчасним вирішення питання про долю речових доказів без їх дослідження, в тому числі без встановлення обставин про те, чи знав і міг знати про їх незаконне використання власник (законний володілець), що є можливим виключно на стадії судового розгляду даного кримінального провадження або у разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із ст.ст.171-174 КПК України.
Частиною 9 ст.100 КПК України передбачено, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу.
Отже, з наведених підстав у задоволенні клопотання (заяви) представника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про скасування арешту майна необхідно відмовити за безпідставністю заявлених вимог.
З врахуванням викладених обставин, керуючись ст.ст.98, 100, 170, 174, 291, 314-315, 372, 376, 392-395 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:
Обвинувальний акт, складений у кримінальному провадженні №0000164, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 вересня 2017 року, по обвинуваченню ОСОБА_4 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191 і ч.3 ст.368 КК України, і ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, - повернути прокурору.
У задоволенні клопотання (заяви) представника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про скасування арешту майна відмовити за її безпідставністю.
Ухвала суду в частині повернення обвинувального акта може бути оскаржена до апеляційного суду Рівненської області через Кузнецовський міський суд Рівненської області протягом семи днів з дня її оголошення.
В іншій частині ухвала суду окремому оскарженню не підлягає, заперечення можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч.1 ст.392 КПК України.
Оголошення повного тексту даної ухвали суду учасникам судового провадження призначити на 09 годину 00 хвилин 29 жовтня 2018 року.
Головуючий суддя ОСОБА_18 Горегляд