ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/1582/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.72 КК України
УХВАЛА
Іменем України
07 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
засудженого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Дзержинського районного суду міста Харкова від 29.01.2019р. відносно ОСОБА_7 -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого щодо зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення у відповідності до ч.5 ст.72 КК України.

Відмовляючи у задоволенні суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_7 вчинив два кримінальні правопорушення (епізоди), перший - 08.07.2017р., тобто в цій частині, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII). А інший епізод було вчинено 25.06.2017р. тобто після набрання чинності Закону №2046-VIII.

Крім того, суд першої інстанції послався на те, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України, вказано, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. А ОСОБА_7 було взято під варту 27.07.2017р., тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII.

В апеляційній скарзі засуджений просить вищезазначену ухвалу скасувати та врахувати, що строк попереднього ув`язнення слід рахувати у редакції Закону №838-VIII.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який просив задовольнити апеляційну скаргу, прокурора який виступив в підтримку рішення суду першої інстанції, перевіривши апеляційні доводи і дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_7 просить зарахувати строк попереднього ув`язнення в одному і тому ж кримінальному проваджені в якому на нього розповсюджується дія за першим епізодом Закону №838-VIII, а за іншим Закону №2046-VIII то виходячи з положень ч.2 ст.5 КК України, яке забороняє погіршувати становище особи то, за переконанням колегії суддів, у такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419, КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого задовольнити.

Ухвалу Дзержинського районного суду міста Харкова від 29.01.2019р. відносно ОСОБА_7 скасувати та постановити нову.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27.07.2017р. по 20.11.2017р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді