Постанова
Іменем України

21лютого 2019 року

м. Київ

судова справа №159/3738/16-к
провадження №51-9229км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000288, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Запілля Любомльського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 05 липня 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 вересня 2017 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 05 липня 2018 року, ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України і виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення в якому той обвинувачувався.
ОСОБА_7 обвинувачувався органом досудового розслідування у тому, що він, в період часу з 20 лютого 2013 року по 20 червня 2014 року, в місті Ковелі Волинської області, перебуваючи на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «Західтепло», будучи наділений повноваженнями по виконанню адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, тобто будучи службовою особою, в порушення вимог посадової інструкції, п. 6.24 статуту ТОВ «Західтепло», статті 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» (в редакції 2000 року), статей 1, 1 7, 20 Закону України «Про теплопостачання», п. 3.1 Умов та правил (ліцензійні умови) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 540 від 26 квітня 2006 року, п. 8 Порядку розрахунку тарифів на електричну та теплову енергію, що виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС та на установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затвердженому постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 896 від 12 жовтня 2005 року, та додатку №1 до нього, ОСОБА_7 злочинно недбало ставлячись до своїх дій, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, подав до не уповноваженого органу за невстановленою формою розрахунок вартості тарифу 1 Гкал теплової енергії, що вироблялася модульними котельнями ТОВ «Західтепло», який був завищений зайвим показником, «Втрати тепла на теплотрасі», що призвело до затвердження такого розрахунку не уповноваженим органом без перевірки його правильності та обґрунтованості і подальшого використання ТОВ «Західтепло» у вищевказаних договірних відносинах із професійно-технічним училищем №5 міста Ковеля та Ковельським професійним ліцеєм за період часу з 20 лютого 2013 року по 20 червня 2014 року, у зв`язку з чим, вказаними двома навчальними закладами на рахунки ТОВ «Західтепло» було зайво сплачено грошові кошти в сумі 191 591,08 гривень, чим спричинено тяжкі наслідки у вигляді завдання матеріальних збитків Волинському обласному бюджету та вказаним закладам освіти у зазначеній сумі за вищевказаний період сукупно.
Суд першої інстанції, оцінивши в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, у якому обвинувачувався, тому прийняв рішення про необхідність виправдати його за ч. 2 ст. 367 КК України. Із правильністю такого рішення погодився і суд апеляційної інстанції.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ст. 419 КПК України не дав належної вмотивованої оцінки всім доводам викладених в апеляційній скарзі прокурора про незаконність виправдувального вироку. Стверджує, що судами не враховано всіх доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого органом досудового розслідування кримінального правопорушення. Крім того, вважає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відмовив у повторному дослідженні деяких доказів, що вплинуло на законність та обґрунтованість ухваленого рішення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив її задовольнити.
Захисник просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Тобто встановлення відповідності висновків суду фактичним обставинам справи не належить до компетенції суду касаційної інстанції.
Разом із тим, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
За ст. 419 КПК України у мотивувальній частині апеляційного суду має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляції без задоволення - підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
З матеріалів кримінального провадження видно, що прокурор, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, подав на нього апеляційну скаргу.
При цьому прокурор в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, надавав свою детальну оцінку доказам, наявним у матеріалах провадження та стверджував про незаконність виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України, висуваючи вимогу про скасування вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 вересня 2017 року з ухваленням нового обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .
Однак, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України, не надав вичерпної та переконливої відповіді про те, на яких підставах, передбачених процесуальним чи матеріальним законами, визнав всі наведені ускарзі доводи неспроможними.
Зокрема, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися доводи сторони обвинувачення про те, що суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_7 зазначив суперечливі підстави для його виправдання, оскільки в резолютивній частині зазначив, що останнього виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, однак в мотивувальній частині суд визнав доведеними обставини, які були зазначенні в обвинувальному акті.
Також не було надано належної переконливої оцінки й доводам щодо неповноти судового розгляду в частині дослідження та аналізу районним судом обставин, щодо можливості у ОСОБА_7 належним чином виконувати свої службові обов`язки не зважаючи на його професійний рівень.
Крім того, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції не спростовано подані докази стороною обвинувачення та дано невірну оцінку показанням свідків, прокурор просив апеляційний суд провести дослідження доказів, а саме: допитати свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , а також дослідити матеріали, якими обґрунтовується обвинувачення: листи ТОВ «Західтепло» до Ковельської міської ради від 21 листопада 2012 року № 6 разом із розрахунком вартості 1 Гкал теплової енергії, від 11 грудня 2012 року № 8, із доданим розрахунком вартості 1 Гкал теплової енергії, дві відповіді-відмови Ковельської міської ради на ці листи, рішення виконкому Ковельської міської ради від 03 січня 2013 року № 1 із додатком, звіт обстежень котелень ТОВ «Західтепло», проведений КП «Волиньенергософт», висновок судово-економічної експертизи від 07 грудня 2015 року, договори про закупівлю теплової енергії, укладені ТОВ «Західтепло» із Ковельським професійним ліцеєм, Ковельським ПТУ № 5 у 2013-2014 роках, акти здачі виконаних робіт, рух коштів по рахунках, довідку головного державного фінансового інспектора ДФІ у Волинській області щодо дослідження цих витрат бюджетних коштів. В обґрунтування такої позиції зазначив, що викладенні у вироку вказані докази на підтвердження встановлених обставин, є вибірковими та однобічними, як наслідок судом зроблені висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Згідно приписів ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли перед апеляційним судом ставиться питання про скасування виправдувального і постановлення обвинувального вироку, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість чи невинуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд.
Наведене вище не означає, що положення ст. 23 КПК України слід розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли мова йде про скасування виправдувального вироку. Наприклад, якщо апеляційний суд робить лише іншу юридичну оцінку ситуації, але не ставить під сумнів установлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, це не вимагає нового безпосереднього дослідження доказів цим судом.
Однак у даній ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК України) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) вбачаються обґрунтованими та потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.
Разом із тим, за обставин того, що прокурор в апеляційній скарзі оскарживши виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження і те, що судом першої інстанції дано помилкову оцінку доказів, та просив ухвалити новий обвинувальний вирок, з метою забезпечення реалізації стороною обвинувачення права на апеляційне оскарження такого судового рішення відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України та забезпечення принципу змагальності сторін згідно ст. 23 КПК України, апеляційний суд мав створити необхідні для цього умови, в тому числі і шляхом повторного дослідження обставин, які оскаржуються особою та надання оцінки судом апеляційної інстанції дослідженим доказам.
Забезпечення таких умов передбачено безпосередньо частиною 3 статті 404 КПК України, відповідно до якої за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Проте, суд апеляційної інстанції не виконав таких вимог процесуального закону, та відмовив прокурору у задоволенні клопотання про повторне дослідження всіх доказів, які, на його думку, підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, їх безпосередньо не дослідив і власної оцінки усім обставинам кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 з огляду на статті 22, 23, 94, 95 КПК України не дав.

Отже суд апеляційної інстанції, порушуючи право сторони обвинувачення на змагальність сторін, безпідставно відмовив прокурору у допиті свідків та дослідженні письмових доказів, що були досліджені судом першої інстанції.
Крім того, апеляційний суд враховуючи лист про надання інформації Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) (т. 1, а. с. 163-168) зазначив, що ТОВ «Західтепло» не постачає теплову енергії більш ніж 18000 Гкал на рік тому її господарська діяльність повинна ліцензуватися обласними облдержадміністраціями. Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ТОВ «Західтепло» здійснювало виробництво теплової енергії з використанням нетрадиційних джерел енергії.
Таким чином, з огляду на наведене рішення апеляційного суду через порушення ним вимог ст. 419 КПК України не можна вважати законним та обґрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, ретельно перевірити всі доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі прокурора, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 05 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3