ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1304/19 Справа № 203/232/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0004105 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 лютого 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 08.08.2016 року Самарським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; на підставі ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 : - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом неправильно кваліфіковано дії обвинуваченого, оскільки, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 08.08.2016 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.. Згідно з квитанцією штраф сплачено 08.08.2016 року.

У цьому провадженні, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за ч.2 ст.309 КК України - 19.12.2017 року.

Таким чином, ОСОБА_7 , відповідно до п.5 ст.89 КК України, є таким, що не має судимості, а тому його дії слід перекваліфікувати з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, та зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, та на підставі ст.76 КК України на нього покладено певні обов`язки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 будучи особою, яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за злочин пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, на шлях виправлення не став, знов 19.12.2017 року близько 19.30 год., перебуваючи в парку Глоби біля будинку №93 по пр. Д.Яворницького в м. Дніпрі, на землі поряд з розташованими там сходами, знайшов медичний шприц з наркотичною речовиною коричневого кольору, який він підібрав, оглянув та встановив за зовнішніми ознаками наркотичний засіб опій ацетильований, після чого у останнього раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_7 знаходячись у зазначений час та у зазначеному місці, присвоїв собі вказаний медичний шприц з речовиною коричневого кольору, який поклав до правої кишені одягненої на ньому куртки та став незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.
Цього ж дня, приблизно о 20.00 год., ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку №72-а по пр. Д.Яворницького в м. Дніпрі за розпивання спиртних напоїв, відносно останнього було складено протокол про адміністративне правопорушення, після чого, на запитання працівників поліції чи має останній заборонені законом речі, добровільно, під час огляду місця події у присутності понятих, дістав із правої кишені куртки, одягненої на ньому, медичний шприц заповнений речовиною коричневого кольору, масою 2,1077г., яка згідно висновку експерта №1/8.6/5067 від 26.12.2017 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований», маса в перерахунку на суху речовину складає 0,0465г., який ОСОБА_7 повторно незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений раніше судимий вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08.08.2016 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн..
Згідно з квитанцією зазначений штраф ОСОБА_7 сплачено 08.08.2016 року.
Відповідно до ч.5 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, 19.12.2017 року.
Тобто, з дня сплати ОСОБА_7 штрафу за попереднім вироком (08.08.2016 року) до вчинення нового злочину (19.12.2017 року) сплинуло більше одного року.
Таким чином, ОСОБА_7 має погашену в установлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України.
Зазначене було залишено поза увагою суду першої інстанції, що призвело до неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України.
Враховуючи вищенаведене, дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
З урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора, покарання ОСОБА_7 має бути призначено за ч.1 ст. 309, ст. 75 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 лютого 2019 року задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, та на підставі ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 : - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4