Постанова
Іменем України

19 березня 2019року

м. Київ
справа № 327/120/17
провадження № 51-10037 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 31 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000004, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 31 жовтня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за: п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна; ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 10 січня 2017 року по 20 червня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінено, виключено з вироку призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Також вказаними судовими рішеннями засуджено ОСОБА_8 , відносно якого судові рішення у касаційному порядку не оскаржуються.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 09січня 2017 року, близько 13.00 год., за попередньою змовою зі своїм батьком ОСОБА_8 ,з метою вчинення розбійного нападу на ОСОБА_9 , озброївшись кухонним ножем кожний, прийшли до місця проживання потерпілого та користуючись наявною раніше домовленістю щодо спільного вживання спиртних напоїв, зайшли на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 . Під час вжиття спиртних напоїв, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, за попередньою змовою, напали на потерпілого ОСОБА_10 та застосовуючи насильство небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи узгоджено між собою, почали завдавати потерпілому удари наявними у них кухонними ножами в життєво-важливі органи голову, шию, грудну клітину, в процесі чого ОСОБА_8 завдав потерпілому 28 ударів ножом, а ОСОБА_7 2 удари ножом, від яких настала смерть потерпілого.
Після чого, з метою доведення до кінця злочинного умислу на заволодінням чужим майном обшукали приміщення та заволоділи грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 в сумі 5000 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить питання про зміну судових рішень щодо ОСОБА_7 . Зазначає, що злочин ОСОБА_7 вчинено під час дії положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, а тому вказана норма і повинна бути застосована при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання. Проте суди першої та апеляційної інстанцій на ці вимоги закону увагу не звернули, тим самим допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор вважала, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за який його засуджено, кваліфікація вчиненого за п. п. 6, 16 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та строк призначеного покарання у касаційній скарзі не оспорюються.

Колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженому ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання, є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК України часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив 09 січня 2017 року.
Ухвалою Куйбишевського районного суду Запорізької області від 10 січня 2017 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
За вироком Куйбишевського районного суду Запорізької областівід 31 жовтня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення з 10 січня 2017 року по 20 червня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора і захисника ОСОБА_11 , не зарахував ОСОБА_7 , відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ, попереднє ув`язнення у строк покарання з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зважаючи на вищезазначене, судові рішення судів як першої так і апеляційної інстанцій щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, є помилковими.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що судові рішення щодо ОСОБА_7 у частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України підлягають зміні, а касаційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Куйбишевського районного суду Запорізької областівід 31 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ від 26 листопада 2015 року додатково зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 23 серпня 2018 року в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3