Провадження № 11-кп/4823/139/18
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000843, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Корюківка Чернігівської області, громадянина України, неодруженого, який має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,- раніше судимого Корюківським районним судом Чернігівської області:

04 листопада 2015 року за ч.1 ст.190 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.;

15 вересня 2016 за ч.2 ст.190 КК України до штрафу у розмірі 1360 грн.,

який обвинувачується кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2018 року ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги в яких:

- обвинувачений ОСОБА_8 не оспорюючи кваліфікацію його дій та доведеності вини, просить змінити оскаржуване рішення суду в частині призначеного покарання внаслідок суворості, та призначити йому більш м`яке покарання, не пов`язане з обмеженням волі.

Вказує, що при призначенні йому виду та міри покарання місцевий суд не в достатній мірі врахував те, що на його утриманні знаходиться малолітня дитина, яку він не матиме можливості забезпечувати під час відбування призначеного судом покарання, в силу ст. 89 КК України не судимий, повністю відшкодував потерпілим завдані збитки, відсутність обтяжуючих покарання обставин. Стверджує, що призначення покарання у виді штрафу, було б більш корисним як для нього, оскільки не поставить в скрутне становище його родину, так і для держави.

- захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок місцевого суду змінити, шляхом пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 призначеного покарання. Крім того, ставить питання про перекваліфікацію дії його підзахисного з ч. 2 на ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки вважає, що в даному випадку відсутня повторність злочинів, так як вказане кримінальне правопорушення є продовжуваним.

Стверджує, що визначене в оскаржуваному вирку покарання є надто суворим, а під час його призначення місцевий суд не в достатній мірі врахував те, що ОСОБА_8 відшкодована шкода потерпілим, яка була завдана внаслідок вчинення кримінального правопорушення, він в повному обсязі визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, в силу ст. 89 КК України вважається раніше не судимим, жодних обтяжуючих покарання обставин судом встановлено не було, на його утриманні знаходиться малолітня дитина та родина, матеріальне становище якої буде погіршене, в зв`язку з призначеним судом першої інстанції покаранням, пов`язаним з обмеженням волі, що є не гуманним і не співрозмірним із вчиненим кримінальним правопорушенням.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 , шляхом обману, діючи повторно, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , маючи доступ до мережі Інтернет через провайдера ТОВ Основа, за допомогою власного ноутбуку марки НР моделі ElitBook 8530р. SERIAL: 2CE941BL9Q зареєструвався на Інтернет порталі http://rst.ua, та не маючи наміру продажу товару, розмістив неправдиві оголошення про продаж автомобільних деталей, яких у нього фактично не було. В подальшому, не надавши обумовлений товар, ОСОБА_8 шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілих, які добровільно перерахували на банківську картку ПАТ «ОТП БАНК» № НОМЕР_1 , яка оформлена на ім`я ОСОБА_8 грошові кошти за обумовлений товар та які надійшли на банківський рахунок № НОМЕР_2 , знявши їх через банкомат АТ «Ощадбанк» по вул. Рокосовського, 42-А у м. Чернігові, чим завдав потерпілим матеріальну шкоду, а саме:

17 квітня 2017 року, шляхом обману, заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 300 грн.;

26 квітня 2017 року, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 990 грн.;

27 квітня 2017 року, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 1000 грн.;

03 травня 2017 року, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 2227 грн. 50 коп.;

10 травня 2017 року, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_13 в сумі 700 грн.;

11 травня 2017 року, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_14 в сумі 1300 грн.;

13 травня 2017 року, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_15 в сумі 800 грн.;

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити вимоги викладені в поданих ними апеляційних скаргах, думку прокурора, який заперечив проти доводів апеляційних скарг, проте просив скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції з мотивів порушення кримінального процесуального права, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Відповідно положень ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Так, в ч. 2 згаданої статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.

Із огляду на ч. 4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Також, ч. 5 ст. 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20 вересня 2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Разом з тим, при перевірці матеріалів судового провадження щодо ОСОБА_8 судом апеляційної інстанції встановлено, що до них хоча і приєднані технічні носії інформації, однак, на технічному носії, на якому повинен бути звукозапис судового засідання, яке відбулось 13 червня 2018 року, відсутня фіксація судового засідання, запис не прослуховується, окрім оголошення вироку від вказаної дати.

Відсутність звукозапису судового засідання, під час якого з`ясовувалася думка учасників судового провадження, щодо можливості проведення судового розгляду відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, також була встановлена під час прослуховування архівної копії вказаного звукозапису, яка була витребувана судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України у зв`язку з відсутністю звукозапису на носії фіксації судового провадження, що позбавляє колегію суддів можливості належним чином перевірити доводи апеляційних скарг, достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду, а також у зв`язку з постановленням необґрунтованого та невмотивованого рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути зазначені недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, дати належну оцінку всім доказам в їх сукупності, врахувати доводи апеляційних скарг і в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4