КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю:
адвоката, який діє в інтересах
ТОВ «Рьодль Аутсорсинг» ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали клопотання про призначення позапланової документальної перевірки у кримінальному провадженні №0004227 від 16.11.2017 року за апеляційною скаргою адвоката, який діє в інтересах ТОВ «Рьодль Аутсорсинг» ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03 травня 2018 року, якою призначено позапланову документальну перевірку з питань дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «Рьодль Аутсорсинг» під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Аккорда» за період діяльності з 01.01.2014 року по 03.05.2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

03 травня 2018 року до Печерського районного суду м. Києва надійшло клопотання старшого слідчого в ОВС слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Рьодль Аутсорсинг», проведення якої матиме важливе значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, оскільки акт перевірки буде основним доказом.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва 03 травня 2018 року вказане клопотання задоволено та призначено позапланову документальну перевірку з питань дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «Рьодль Аутсорсинг» під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Аккорда» за період діяльності з 01.01.2014 року по 03.05.2018 року, організацію проведення якої доручено співробітникам ДФС України, з дотриманням строків встановлених Податковим кодексом України. Своє рішення суд обґрунтував тим, що для належного розслідування кримінального провадження №0004227 від 16.11.2017 року та встановлення обставин, які підлягають доказуванню, призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Рьодль Аутсорсинг» є необхідним.

На вказану ухвалу слідчого судді адвокат, який діє в інтересах ТОВ «Рьодль Аутсорсинг» - ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з висновками слідчого судді вважає їх незаконними та необґрунтованими, а також стверджує, що слідчий суддя діяв поза межами своїх повноважень та не у спосіб, що визначений кримінальним законом, адже призначення позапланової документальної перевірки не є ані слідчою дією, ані негласною слідчою дією, ані заходом забезпечення кримінального провадження. Апелянт впевнений, що слідчий, у своєму клопотанні, взагалі не обґрунтував необхідність призначення позапланової перевірки та не додав до клопотання жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, окрім призначення позапланової документальної перевірки фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарських відносин, а слідчим суддею не враховано, що лише у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів при витребуванні речей, документів чи інших відомостей, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто заходи примусового характеру. Тому просить ухвалу слідчого судді скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Рьодль Аутсорсинг».
Окрім цього, апелянт просить поновити строк на оскарження вказаної ухвали, причину пропуску цього строку просить визнати поважною, так як копію оскаржуваної ухвали слідчого судді ТОВ «Рьодль Аутсорсинг» взагалі не отримувало.

Заслухавши:
доповідача суддю апеляційного суду;
адвоката ОСОБА_5 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Рьодль Аутсорсинг»;
ознайомившись з матеріалами клопотання,обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Зі змісту оскаржуваної ухвали суду першої інстанції вбачається, що вказана ухвала була постановлена у відсутність представника ТОВ «Рьодль Аутсорсинг», щодо якого призначено позапланову документальну перевірку.

Згідно зі ст.376 КПК України копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

У матеріалах даного провадження відсутня будь-яка інформація про надсилання копії оскаржуваної ухвали на адресу ТОВ «Рьодль Аутсорсинг», а відповідно й про отримання ними цієї копії.

Відповідно до ст.395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її проголошення.
Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Оскільки в матеріалах провадження відсутні дані про отримання ТОВ «Рьодль Аутсорсинг» копії оскаржуваної ухвали, немає будь-яких підстав вважати, що у даного товариства сплив строк на оскарження вказаної ухвали його адвокатом.

За даних обставин, колегія суддів вважає, що клопотання захисника про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 03.05.2018 року підлягає до задоволення.

Вирішуючи питання про прийнятність апеляційної скарги адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах ТОВ «Рьодль Аутсорсинг», колегія суддів зважає на наступне.

Положенням ч.1 ст.309 КПК України визначений перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. Серед цього переліку відсутні ухвали слідчого судді про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства. Однак ця обставина не виключає можливості оскарження такої ухвали, із урахуванням того, що призначення слідчим суддею зазначеної перевірки нормами КПК не передбачено, у зв`язку із чим такого роду ухвали не могло бути у переліку, передбаченому ч.1 ст.309 КПК України. Враховуючи факт ухвалення слідчим суддею рішення за клопотанням, яке не передбачене нормами КПК України, існування загрози порушення цією ухвалою прав та свобод особи, інтересів якої стосується ця ухвала, для забезпечення виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, діючи відповідно до засад кримінального провадження, передбачених ст.8 КПК України «Верховенство права» та ст.9 КПК України «Законність», колегія суддів вважає за необхідне прийняти апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах ТОВ «Рьодль Аутсорсинг» на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03.05.2018 року про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства та розглянути її по суті. Зазначена позиція колегії суддів повністю узгоджується із нормами Конституції України (ст.55, ч.3 ст.8), рішенням Конституційного Суду України від 08.04.2015 року у справі №3-рп/2015, положеннями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (ст.6), практикою ЄСПЛ (справи «Голдер проти Великої Британії», «Делкур проти Бельгії», «Гофман проти Німеччини», тощо).

Крім того, судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України в постанові від 12.10.2017 року на підставі аналізу ситуації, коли слідчий суддя постановив ухвалу, що виходила за межі його повноважень, сформулювала висновок, який безпосередньо дотичний до ситуації, що розглядається у цій справі: «У разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч.3 ст.309 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч.4 ст.399 КПК України. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п.17 ч.1 ст.7 та ч.1 ст.24 КПК України, які його гарантують, з огляду на положення ч.6 ст.9 КПК України, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України».

Щодо доводів апеляційної скарги в частині незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, то вони, на думку колегії суддів, ґрунтуються на вимогах закону.

Так, КПК України прямо не передбачає повноваження слідчого або прокурора «призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом».

У редакції, що діяла до 15.07.2015 року, КПК України передбачав такі повноваження в п.6 ч.2 ст.36 і п.4 ч.2 ст.40 КПК України. Однак підпунктом 12 п.5 Розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень прокурора (у ст.36 КПК) і слідчого (у ст.40 КПК) це повноваження було виключено. Закон набрав чинності 15.07.2015 року. Таким чином, з 15 липня 2015 року прокурор і слідчий не мають повноважень «призначати ревізії і перевірки».

Крім того, у тому ж пункті Закону України «Про прокуратуру» передбачено: «Недопустимими є також докази, що були отримані … 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».

Таким чином, законодавець не тільки забрав у слідчого і прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки», але й встановив, що будь-які докази, отримані внаслідок такої «не передбаченої цим Кодексом» перевірки чи ревізії, є недопустимими.

Слідчий суддя залишив без уваги вищевказані законодавчі зміни, а обґрунтовуючи наявність повноважень слідчого звертатися з клопотанням про призначення перевірки і повноважень слідчого судді розглядати такі клопотання посилається на такі положення законодавства:
п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, згідно з яким документальна позапланова перевірка здійснюється у разі коли отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесену ними відповідно до закону
ч.3 ст.3 Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 07.12.2017 року №2246 VIII до 31.12.2018 року позапланові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органами державного нагляду (контролю) за рішенням суду.
ч.2 ст.93 КПК України, яка встановлює, серед іншого, що збирання доказів можливе за допомогою витребування та отримання висновків ревізій та актів перевірок.

Разом з тим, положення «інших законів» є бланкетними нормами, що відсилають за своїм змістом до КПК. Положення законодавства, на які посилається слідчий суддя в оскарженій ухвалі, також відсилають до КПК, передбачаючи, що якщо існує рішення, ухвалене відповідно до КПК, то воно дає підстави для певних дій. Але ці положення не визначають ані повноважень таке рішення прийняти, ані процедури і умов його прийняття.

Більше того, ч.3 ст.9 КПК України взагалі виключає вплив «інших законів» на питання визначення повноважень суб`єктів кримінального процесу, оскільки передбачає: «Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу».

При цьому слідчий суддя не врахував те, що проведення зазначеної вище перевірки не є заходом забезпечення кримінального провадження, а тому при вирішення питання про можливість задоволення клопотання є необґрунтованим застосування положень КПК України, які регламентують правовідносини, пов`язані із запобіжними заходами.

За наведених обставин та із урахуванням того, що слідчим суддею в ухвалі не наведено кримінального процесуального закону, який би надавав правові підстави для визнання клопотання обґрунтованим, ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03.05.2018 року про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства не може визнаватись законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню.

Вирішуючи питання про обґрунтованість клопотання слідчого, колегія суддів зважає на наступне.

За змістом п.18 ч.1 ст.3 КПК України слідчий суддя суду першої інстанції є процесуальною особою, яка здійснює судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні у порядку, передбаченому КПК України. Аналіз указаної правової норми дає підстави стверджувати те, що указаний у ній контроль здійснюється слідчим суддею у випадках, прямо передбачених КПК України та за процедурою, встановленою цим Кодексом. Між тим, діючий КПК України не містить норм, які б указували на те, що до компетенції слідчого судді суду першої інстанції належить призначення будь-яких перевірок, у тому числі і дотримання вимог податкового законодавства та ним не визначена процедура призначень цих перевірок. Не можливо визнати і те, що призначення слідчим суддею наведеної вище перевірки випливає із положень ст.78 Податкового кодексу України. Так, відповідно до цієї норми закону документальна позапланова перевірка призначається за наявності отримання судового рішення (слідчого судді) про призначення перевірки. Проте, відповідно до вимог ч.1 ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством, а ч.3 ст.9 КПК України введена заборона на застосування у межах кримінального провадження законів, які суперечать КПК України. Податковий кодекс України не відноситься до кримінального процесуального законодавства, оскільки його норми не направлені на вирішення завдань кримінального провадження, визначених у ст.2 КПК України. Як закон, який не відноситься до кримінального процесуального законодавства і у відповідній частині не узгоджується із положеннями КПК України, ст.78 Податкового кодексу України не може виступати правовою підставою для призначення слідчим суддею позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства. Наведене указує на необґрунтованість клопотання слідчого. У зв`язку із викладеним колегія суддів вважає за необхідне, скасувавши ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03.05.2018 року про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства, ухвалити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні його клопотання, задовольнивши апеляційну скаргу адвоката..

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.309, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Поновити адвокату ОСОБА_5 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03 травня 2018 року.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах ТОВ «Рьодль Аутсорсинг», задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03 травня 2018 року, якою призначено позапланову документальну перевірку з питань дотримання вимог податкового законодавства ТОВ «Рьодль Аутсорсинг» під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Аккорда» за період діяльності з 01.01.2014 року по 03.05.2018 року, скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, генеральної прокуратури України ОСОБА_6 про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Рьодль Аутсорсинг» під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Аккорда» за період діяльності з 01.01.2014 року по 03.05.2018 року, відмовити.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3