Постанова
Іменем України

15 листопада 2018 року
м. Київ

справа № 676/1708/17
провадження № 51-8652 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000053 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , судиму за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 квітня 2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженої ОСОБА_7 - ОСОБА_6 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 12 червня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 березня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої, окрім житла.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 до покарання, призначеного за вказаним вироком, частково приєднано покарання, призначене за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 квітня 2017 року, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої, окрім житла.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 03 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 28 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 29 березня 2018 року.
Ухвалено стягнути із ОСОБА_7 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Споживчий центр» у рахунок відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням у сумі 14 454 грн.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 12 червня 2018 року цей вирок залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнана винною і засуджено за те, що вона 28 лютого 2017 року приблизно о 18 годині, прикриваючи обличчя медичною пов`язкою, через незачинені вхідні двері, проникла до офісного приміщення відділення № 129 ТМ «Швидко Гроші» ТОВ «Споживчий центр» розташованого за адресою: проспект Грушевського 25/3 м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області та погрожуючи працівникам ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які у цей час знаходились у офісному приміщенні, застосуванням фізичного насильства, небезпечного для їх життя та здоров`я, використовуючи кухонний ніж, який потерпілі сприймали як реальну загрозу для їх життя та здоров`я, відкрито заволоділа належними ТОВ «Споживчий центр» грошовими коштами та майном на загальну суму 14 989 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із постановленими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення змінити, зарахувавши засудженій в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 03 березня 2017 року по останній день перебування засудженої в установі попереднього ув`язнення. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суди неправильно застосували положення ч. 5 ст. 72 КК України, що призвело до погіршення становища засудженої.

Позиції учасників судового провадження
Захисник, який діє в інтересах засудженої, подану касаційну скаргу підтримав та просить суд її задовольнити.
Прокурор вважає касаційні доводи обґрунтованими, при цьому прокурор просив внести зміни в судові рішення та зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення до 12 червня 2018 року.

Мотиви Суду:
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який її засуджено, та кваліфікація її дій за ч. 3 ст. 187 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення є обґрунтованими.

Стаття 72 ч. 5 КК Українив редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ (далі - Закон № 838-VIII) передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ (далі - Закон № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Статтею 58 Конституції Українивстановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинила 28 лютого 2017 року.
03 березня 2017 року ОСОБА_7 затримано слідчим в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Ухвалами Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 травня 2017 року та 11 липня 2017 року ОСОБА_7 тимчасово залишена в Хмельницькому слідчому ізоляторі на час судового розгляду вказаного кримінального провадження.
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 березня 2018 року ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, останню тимчасово залишено в Хмельницькому слідчому ізоляторі до набрання вироком законної сили.
За вироком суду першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 03 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 28 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 28 березня 2018 року неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_6 , не встановив та не усунув зазначеного порушення, а також не вирішив питання про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 12 червня 2018 року (як таку, що було тимчасово залишено в Хмельницькому слідчому ізоляторі до набрання вироком законної сили) відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ.

Разом з тим, вимоги захисника щодо прийняття рішення про зарахування усього строку попереднього ув`язнення починаючи з 03 березня 2017 року, тобто з моменту затримання ОСОБА_7 , є безпідставними, оскільки місцевим судом вже прийнято рішення про зарахування цього строку відповідно з 03 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, а тому касаційна скарга захисника в цій частині задоволенню не підлягає.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 у частині зарахування в строк покарання періоду її попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 28 березня 2018 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зміні, а касаційна скарга захисника адвоката ОСОБА_6 - задоволенню частково. При цьому, такому зарахуванню підлягає період по 12 червня 2018 року (дата постановлення ухвали апеляційного суду), оскільки відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК України судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 12 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) додатково зарахувати засудженій ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 12 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10