ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/1895/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/67/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.289 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 на вирок Чортківського районного суду від 02 січня 2019 року,-

Даним вироком,

ОСОБА_7 , уродженець с. Мишківці Гусятинського району Тернопільської області, громадянин України, освіта середня, не одружений, не працюючий, проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1. 04 жовтня 2002 року вироком Чортківського районного суду Тернопільської області за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК України до покарання в виді позбавлення волі строком на три роки;

2. 31 березня 2005 року вироком Рівненського міського суду Рівненської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ст. 70, ст.ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років;

3. 29 вересня 2005 року вироком Кременецького районного суду Тернопільської області за ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання в виді позбавлення волі на строк вісім років;

4. 25 жовтня 2005 року вироком Чортківського районного суду Тернопільської області за ч. 2 ст. 194, ч.3 ст. 296, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання в виді позбавлення волі на строк вісім років;

5. 16 червня 2009 року вироком Рівненського міського суду Рівненської області за ч. 2 ст.186, ч. 2 ст.187, ч. 1 ст.70, ч. 4 ст.70, ст.71 КК України до покарання в виді позбавлення волі на строк сім років два місяці з конфіскацією 1/2 частини майна;

6. 13 березня 2017 року вироком Чортківського районного суду Тернопільської області за ч. 2 ст.185, ст.69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 190 гривень, який сплачено 24 березня 2017 року;

7. 15 вересня 2017 року вироком Чортківського районного суду за ч. 2 ст.185, ст.69 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1 700 гривень, штраф сплачений 25 вересня 2017 року;

8. 28 листопада 2018 року вироком Тернопільського місьрайонного суду Тернопільської області за ч. 2 ст.186 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки,

визнаний винним та засуджений за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів обвинуваченому ОСОБА_7 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 листопада 2018 року більш суворим покаранням за даним вироком у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Стягнуто з обвинуваченого в дохід держави 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) грн. судових витрат.

Скасовано арешт автомобіля марки "Opel combo" на польській реєстрації із номерним знаком НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_11 , накладений згідно ухвали слідчого судді Чортківського районного суду від 14 вересня 2018 року.

Скасовано арешт майна: червоної матерчастої куртки із чорним комірцем, матерчастої сумочки типу барсетка із надписом "France Paris" та грошові кошти в сумі 990 грн., накладений згідно з ухвалою слідчого судді Чортківського районного суду від 17 вересня 2018 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, 28 серпня 2018 року біля 1 години обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Білецькій в м. Чорткові, діючи умисно та повторно, без дозволу власника, незаконно заволодів скутером марки Хонда, чорного кольору, який належав потерпілій ОСОБА_12 та знаходився неподалік стрілочного поста залізничної станції Чортків по вул. Білецькій в м. Чорткові. Внаслідок таких дій обвинувачений ОСОБА_7 протиправно вилучив скутер в його власника ОСОБА_12 , зробивши це всупереч волі останньої і не маючи ніяких правових підстав користуватися, керувати і розпоряджатися вказаним транспортним засобом, заподіявши таким чином потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 3 046 грн. 97 коп..

13 вересня 2018 року біля 14-ї години обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. В.Великого в м. Чорткові, помітив на території недобудованої швейної фабрики, що знаходиться по вул. В.Великого,8А і частково обгороджена, скутер марки «Хонда». В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно та повторно, без дозволу власника, незаконно заволодів скутером марки «Хонда», зеленого кольору, який належав потерпілому ОСОБА_13 .. Внаслідок таких дій обвинувачений ОСОБА_7 протиправно вилучив даний скутер у його власника ОСОБА_13 , зробивши це всупереч волі останнього і не маючи ніяких правових підстав користуватися, керувати і розпоряджатися вказаним транспортним засобом, заподіявши таким чином потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 3 890 грн. 60 коп..

В апеляційній скарзі заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 , не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Тернопільського міськрайонного суду від 28 листопада 2018 року, щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Вказує на те, що судом першої інстанції не враховано висновки, викладені у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінальних покарань та у постанові Верховного Суду від 27 березня 2018 року у справі №754/2749/17, які враховуються іншими судами при застосуванні норм права.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження, просить вирок суду змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України нао 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Тернопільського міськрайонного суду від 28 листопада 2018 року за ч.2 ст.186 КК України щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В обґрунтування вказаних вимог посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та неврахування роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінальних покарань.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , вказуючи на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначення покарання змінити, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки. Зазначає, що при призначенні покарання судом не враховано передбаченої законом можливості призначення йому більш м`якого виду покарання. Крім цього, вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, добровільне відшкодування шкоди, активне сприяння розкриттю злочину, добровільно написав явку з повинною про вчинення іншого злочину, позитивну характеристику, має постійне місце проживання та на даний час перебуває у складних сімейних обставинах.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки. Вказує на неврахування судом першої інстанції усіх обставин, які пом`якшують покарання, а саме те, що він щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завдану шкоду, вчинив злочин внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин, позитивно характеризується на місцем проживання.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану заступником прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 апеляційну скаргу, апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 підтримав частково, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника заперечив, у судових дебатах захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, просять їх задовольнити, апеляційні скарги заступника прокурора Тернопільської області та прокурора в кримінальному провадженні заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено та кваліфікація його дій відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд, відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Так, суд вірно взяв до уваги, що ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.289 КК України, які відносяться до категорії тяжких, особу винного, який раніше неодноразово судимий, проте врахував пом`якшуючі обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, те, що позитивно характеризується за місцем проживання, добровільно відшкодував завдані злочином збитки та при відсутності обставин, що обтяжують покарання правильно призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст. 289 КК України, у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі без конфіскації майна, вмотивувавши прийняте рішення.

Нових пом`якшуючих обставин чи даних про особу обвинуваченого для застосування ст.75 КК України, окрім тих, які суд першої інстанції врахував при призначенні покарання, судом не встановлено та апелянтами в суд апеляційної інстанції не представлено.

Разом з тим, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд порушив вимоги ч.4 ст. 70 КК України і не врахував роз`яснень, що містяться в п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, відповідно до яких у випадках, коли особа, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 було засуджено вироком Тернопільського міськрайонного суду від 28 листопада 2018 року за ч.2 ст.186 КК України на чотири роки позбавлення волі та звільнено на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

Злочини, передбачені ч.2 ст.289 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено у цій справі до покарання, яке належить виконувати реально, вчинено ним 28 серпня та 13 вересня 2018 року, тобто до постановлення щодо нього вироку у першій справі.

За таких обставин, суд при призначенні ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України не повинен був застосовувати принцип поглинення покарань, оскільки в такому випадку два вироки щодо ОСОБА_7 мають виконуватися самостійно.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає вирок Чортківського районного суду від 02 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 слід змінити виключити з цього вироку рішення суду про поглинення покарань та вважати його засудженим до покарання за ч.2 ст. 289 КК України та до покарання, визначеного йому за попереднім вироком, які належить виконувати самостійно.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Чортківського районного суду від 02 січня 2019 року змінити, виключити з цього вироку рішення суду про поглинення покарань за вироком Тернопільського місьрайонного суду від 28 листопада 2018 року та цим вироком.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна і на підставі ч.4 ст.70 КК України покарання, призначене за цим вироком та покарання, призначене йому вироком Тернопільського міськрайонного суду від 28 листопада 2018 року, виконувати самостійно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців, а засудженому, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи