У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 201 8 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000068, за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на ухвалу Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 січня 2018 року, якою заяву

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.м.т. Криве Озеро Миколаївської області, зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 ,

про перегляд вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12.08.2014 р. у зв`язку з нововиявленими обставинами залишено без задоволення.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_6 ,

засуджений ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції)

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 січня 2018 року заяву засудженого ОСОБА_5 про перегляд вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12.08.2014 р. у зв`язку з нововиявленими обставинами залишено без задоволення.

________________________________________________
провадження № 11-кп/4812/66 /18 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_8
категорія ст.4 ст. 189 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі та в доповненнях до неї просить скасувати ухвалу Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 17.01.2018 р. через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Засуджений ОСОБА_5 просить ухвалу Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 17.01.2018 р. скасувати та скасувати вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12.08.2014 р. відносно нього, повторно провести судове слідство в частині допиту свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , витребувати процесуальні матеріали з кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000284, відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 із Заводського районного суду м. Миколаєва, належним чином завірені, дослідити правомірність дій правоохоронних органів щодо проведення відносно нього негласних слідчих (розшукових) дій та відсутності дозволу Апеляційного суду Миколаївської області.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує, що з ухвалою суду не згоден, зважаючи на те, що суд у рішенні протирічить своїм висновкам у цьому провадженні.

Зазначає, що, відкриваючи провадження за заявою ОСОБА_5 , суд визнав обставини, на які посилається ОСОБА_5 , нововиявленими, задовольнивши клопотання сторони захисту щодо витребування копій процесуальних документів та речових доказів по справі у відношенні ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , які використовувались, як докази обвинувачення по справі у відношенні ОСОБА_5 , викликав для допиту заявлених свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а 17.01.2018 р. доказів по справі не дослідив, прийняв необґрунтоване рішення, яке протирічить закону та фактичним обставинам.

Вказує, що, з урахуванням положень ст. ст. 84-87, 89, 91-94 КПК України, не згоден з висновком суду про те, що виготовлення імітаційних грошових знаків з купюри 100 доларів США серії КF № 42389153 В, яка є доказом по кримінальному провадженню у відношенні ОСОБА_13 та ОСОБА_12 та зберігається в банку, як речовий доказ, не має значення для визначення винуватості ОСОБА_5 у кримінальному провадженні відносно нього за ч. 4 ст. 189 КК України, а також про те, що заява ОСОБА_5 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами направлена на переоцінку доказів по справі, які вже були оцінені судом при ухваленні вироку відносно заявника.

Зазначає, що при ухваленні вироку суду не було відомо про використання обвинуваченням, як доказу вини ОСОБА_5 , 100 доларів США, КF 42389153 В, які визнані речовим доказом по іншому кримінальному провадженню у відношенні ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , відповідно, суд не оцінював зазначену грошову купюру та 795 копій з неї на належність та допустимість, як доказів по справі у відношенні ОСОБА_5 , з урахуванням відомих в даний час обставин, у зв`язку з чим, мова не йде про переоцінку уже оцінених судом доказів при ухваленні вироку, так як на той час суд не знав та не міг знати про обставини отримання вказаних доказів.

Стверджує, що, в дійсності, ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_16 матеріальну шкоду в сумі 500 доларів США, або 6100 грн., що не може бути віднесено до особливо великих розмірів шкоди, на переконання апелянта, суд не вмотивував кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 189 КК України при матеріальній шкоді 6100 грн.

Вважає, що, при таких обставинах, дії ОСОБА_17 підлягають кваліфікації за ч. 1 чі ч. 2 ст. 189 КК України.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 вказує, що грошова купюра номіналом 100 доларів США серії KF № 42389153 В, яка є доказом у кримінальному провадженні відносно нього, також фігурує у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000284, як речовий доказ по обвинуваченню ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .

Стверджує, що навіть на час внесення відомостей до ЄРДР 08.03.2014 р. щодо злочину, за який він засуджений, вказана купюра фізично не могла знаходитись у користуванні працівників правоохоронних органів для виготовлення несправжніх імітаційних засобів для проведення конкретної негласної слідчої дії.

Вважає, що надані стороною обвинувачення докази його винуватості є підробленими та свідчать про провокацію, як з боку органу досудового розслідування, так і з боку прокуратури Миколаївської області.

Вказує, що оскільки в матеріалах кримінального провадження відносно нього відсутня постанова про призначення слідчого або групи слідчих, а також доручення начальника органу досудового розслідування на проведення досудового розслідування конкретного кримінального провадження, тому усі процесуальні документи, зібрані слідчим ОСОБА_18 ,. підлягають виключенню, як недопустимі докази, зібрані не уповноваженою на те службовою особою.

Стверджує, що йому не було надано стороною обвинувачення всіх матеріалів кримінального провадження для ознайомлення.

Вказує, що вирок відносно нього був заснований на недопустимих доказах, зібраних стороною обвинувачення з грубими порушеннями засад кримінального провадження, штучно створених і підроблених процесуальних документів, грубо порушуючи норми кримінального процесуального законодавства України, Конституції України, Європейської Конвенції по правам людини 1950 року, а також інших законів і посадових інструкцій.

Стверджує, що суду на час прийняття рішення не було відомо про факти службового підроблення зі сторони обвинувачення, результатом чого є прийняте незаконне рішення, яким він визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України.

Зазначає, що у вироку судом не була дана оцінка наданим фактам порушення закону, що свідчить про неповноту, необ`єктивність судового розгляду та упередженість суду при розгляді данного провадження по суті.

Вказує, що судом не були вивчені речові докази, покладені в основу вироку, що також свідчить про незаконне рішення.

Стверджує, що негласні (слідчі) розшукові дії відносно нього проводились без постанови про проведення НСРД, доручення на його проведення та дозволу слідчого судді, є незаконними та такими, що порушують його конституційні права, тому підлягають виключенню, як отримані з порушенням норм КПК України, Конституції і посадових інструкцій.

Окрім цього, звертає увагу на те, що стороні захисту не були надані вищевказані матеріали проведення НСРД, а також не дана можливість йому ознайомитись з матеріалами провадження, які відносяться до інформації, яка містить державну таємницю.

Зазначає, що судом не дана оцінка порушенню норм ст. 9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» та ст. 253 КПК України, допущені органом досудового розслідування і прокуратури.

Звертає увагу, що при проведенні всіх НСРД у відношенні нього і при складанні протоколів відсутні поняті, присутність яких є обов`язковою при проведенні НСРД.

Вказує, що суд не надав стороні захисту доступу до грошових коштів, які, ніби то, були предметом вимагання, які не вивчені судом у судовому засіданні та взагалі не надані суду при розгляді справи, надані лише ксерокопії, що є грубим порушенням кримінального процесуального законодавства під час досудового та судового розгляду, тому ці докази також повинні бути визнані судом недопустимими.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

03.05.2017 р. ОСОБА_5 звернувся до суду із заявою про скасування вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12.08.2014 р., яким його визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 189 КК України та призначено покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна. Вказаний вирок залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 19.12.2014 р.

Заявник вказав, що підчас розмови з ОСОБА_19 , з яким він разом відбував покарання у МВК № 91, йому стало відомо, що купюра номіналом 100 доларів США серії KF номер 42389153В, яка проходила як речовий доказ у його справі є предметом доказу і в іншій справі, а саме в кримінальному провадженні, зареєстрованому в ЄРДР за №0000284, відносно ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . Але у кримінальній справі, по якій засуджено ОСОБА_5 із цієї купюри виготовляли несправжні імітаційні засоби (кошти), а у справі по якій засуджено ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ця ж сама купюра є речовим доказом та передана як речовий доказ на відповідальне зберігання до МФ Брокбізнесбанку до прийняття рішення по справі стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яке було прийнято 23.10.2014 р.

ОСОБА_5 вказує, що його засуджено 12.08.2014 р., тобто навіть на час внесення відомостей до ЄРДР 08.04.2014 р. по його обвинуваченню, вказана купюра фізично не могла знаходитись у користуванні працівників правоохоронних органів, для виготовлення несправжніх імітаційних засобів для проведення конкретної негласної слідчої дії.

В обґрунтування своїх доводів, що підтверджують наявність новоявлених обставин, які не були відомі суду під час розгляду справи, та, відповідно, винесення вироку по справі, ОСОБА_5 надав відповідні докази, а саме: із матеріалів кримінального провадження №0000068 від 08.04.2014 р. за обвинуваченням ОСОБА_5 протокол виготовлення несправжніх імітаційних засобів для проведення конкретної негласної слідчої дії від 15.04.2014 р.

Суд першої інстанції заяву ОСОБА_5 залишив без задоволення, зазначивши, що у своїй заяві ОСОБА_5 посилається як на нововиявлені обставини на штучне створення або підроблення доказів, проте не обґрунтовує, яким чином ці обставини самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку, що належить переглянути, а також невинуватість засудженого або вчинення ним менш тяжких кримінальних правопорушень.

Також суд вказав, що суть заяви ОСОБА_5 зводиться до переоцінки доказів, які вже були досліджені судами під час ухвалення вироку та його перегляду в апеляційному та касаційному порядку, зазначивши, що, разом з тим, сама по собі незгода з доказами в кримінальній справі не може бути підставою перегляду вироку за нововиявленими обставинами, та, більш того, ОСОБА_5 на підтвердження своєї заяви посилається на докази, про які йде мова у вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23.10.2014 р., яким були засуджені ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , та матеріали які містяться у вказаному кримінальному провадженні, однак вказаний вирок скасовано і на теперішній час справа перебуває в провадженні Ленінського районного суду м. Миколаєва.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що в заяві ОСОБА_5 не вбачаються обставини, які, відповідно до вимог ст. 459 КПК України, можна розцінювати як нововиявлені.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12.08.2014 р. ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, та призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна. Вказаний вирок залишено без змін ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 19.12.2014 р.

11 червня 2015 року колегією суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12.08.2014 р. відносно ОСОБА_5 та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 19.12.2014 р. залишено без змін.

Відповідно до ст. 460 КПК України, учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили.

Відповідно до положень ст. 466 КПК України, заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами розглядається судом згідно з правилами, передбаченими КК України для кримінального провадження в суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд.

Відповідно до вимог п. п. 1, 5 ч. 2 ст. 459 КПК України, нововиявленими обставинами визнаються штучне створення або підроблення доказів, на яких ґрунтується вирок та інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухвалені судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку, що належить переглянути.

Нововиявлені обставини характеризуються ознаками: невідомість суду з причин, від нього не залежних; їх суттєве значення для справи; їх наявність в об`єктивній дійсності до постановлення вироку; неможливість урахування під час провадження в справі постановлення вироку в зв`язку з невідомістю їх суду; їх відкриття тільки після набрання вироком суду законної сили; їх спеціальне розслідування прокурором або, за його дорученням слідчим.

За положеннями ст. 459 КПК України, обов`язковою умовою розгляду справи за нововиявленими обставинами, мають бути абсолютно нові, раніше не відомі суду обставини, що у матеріалах справи не висвітлені і потребують окремого розслідування.

Так, штучне створення або підроблення доказів означає їхню завідому неправильність, розраховану на введення суду в оману, наприклад внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей або інше підроблення документів, штучне створення доказів тощо.

Штучне створення або підроблення доказів, на яких ґрунтується вирок, можуть бути підставою для перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами, якщо вони спричинили постановлення необґрунтованого або незаконного рішення. Але, при цьому такі нововиявлені обставини, як штучне створення або підроблення доказів, зловживання слідчих, прокурорів і суддів повинні бути установлені вироком суду, а при неможливості його постановлення матеріалами розслідування.

Тобто поновленню справи за такими нововиявленими обставинами обов`язково повинно передувати притягнення до кримінальної відповідальності й засудження осіб, винних у штучному створенні або підробленні доказів.

Доводи ОСОБА_5 про штучне створення та підробку стороною обвинувачення доказів його вини є безпідставними, оскільки із доданих апелянтом копій документів не вбачається, що хтось із сторони обвинувачення по даному кримінальному провадженню визнаний винним у вчиненні злочину за обставин, викладених в його апеляційній скарзі. Будь-яких остаточних рішень або результатів розслідування з цього приводу апелянтом не надано.

До інших нових обставин, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухвалені судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути, про що вказується у п. 5 ч. 2 ст. 459 КПК України, можуть належати: дані про вчинення злочину іншою особою, а не тим, кого засуджено у справі; виявлення живою особи, що вважалася вбитою; виявлення факту неосудності засудженого в момент вчинення ним суспільно небезпечного діяння; дані про невинуватість засудженого в тій або іншій частині злочинів, що ставляться йому в провину; виявлення раніше невідомих учасників злочину, інші обставини.

Обставина, яку підозрюваний і захисник вважають нововиявленою, а саме те, що грошова купюра номіналом 100 доларів США серії KF № 42389153 В, яка фігурує як доказ у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 , також фігурує у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000284, як речовий доказ по обвинуваченню ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , не відповідає ознакам, якими характеризуються нововиявлені обставини.

Факт вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, знайшов своє підтвердження, як під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, так і під час його перегляду в апеляційному порядку, будь-яких нових доказів або обставин, які були б відсутні в матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, і були б підставою для перегляду вироку за нововиявленими обставинами, апелянтами не надано.

Щодо доводів апелянта, що в матеріалах кримінального провадження відсутні постанови про проведення НСРД та дозвіл слідчого судді, а тому негласні (слідчі) розшукові дії відносно нього проводились незаконно, то данні обставини не можливо визнати тими обставинами, які не були відомі ОСОБА_5 та його захиснику при ухвалені вироку відносно нього в суді першої інстанції та під час апеляційного та касаційного перегляду його справи.

Окрім того, якщо сторона захисту не ставить під сумнів допустимість доказів, які підтверджуються невідкритими матеріалами, то й суд за власною ініціативою не може поставити їх під сумнів, це стосується й рішення слідчого судді суду апеляційної інстанції, та ініціювати перед прокурором питання розсекречення відповідних матеріальних носіїв інформації.

Постановляючи ухвалу про відмову в задоволенні заяви засудженого про перегляд ухвали суду за нововиявленими обставинами, суд першої інстанції правильно обґрунтував своє рішення на підставі положень ч. 2 ст. 459 КПК України.

Порушень норм КПК України, Конституції України, Європейських Конвенцій, а також інших законів і посадових інструкцій, у тому числі, які потягли б за собою скасування ухвали суду першої інстанції, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Європейський суд, як складову загального принципу верховенства права розглядає правову визначеність, яка в міжнародному праві пов`язується з реалізацією права на справедливий і публічний судовий розгляд справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, створеним на підставі закону.

Європейський орган конвенційної юрисдикції вважає, що скасування остаточних судових рішень є порушенням принципів неприпустимості повторного розгляду одного разу вирішеної справи і правової визначеності, а отже, положень статті 6 Конвенції.

Принцип неприпустимості повторного розгляду одного разу вирішеної судом справи закріплює, що жодна зі сторін не може вимагати перегляду остаточного і того, що набрало законної сили, рішення тільки з метою проведення повторного слухання та отримання нового рішення. Повноваження щодо перегляду справи повинно здійснюватися з метою виправлення судових помилок, неправильного відправлення правосуддя, а не перегляду по суті («Брумареску проти Румунії», «Пономарьов проти України», «Христов проти України»).

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що обставини, які на думку апелянтів є підставою для перегляду судового рішення, не підтвердилися, а тому апеляційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 не підлягають задоволенню, ухвала суду є законною і підстав для її скасування, як того просять апелянти, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 424, 532, КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 січня 2018 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді: