Постанова
Іменем України

30 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 740/1064/16-к
провадження № 51-2464 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 16 червня 2017 року та вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 22 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000056, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Лохвиця Полтавської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 31 серпня 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 2) вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 вересня 2016 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до визначеного на підставі статей 70, 71 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 289 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 16 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання, призначеного вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 вересня 2016 року, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його власністю. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 вересня 2016 року та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк його перебування під вартою з 10 листопада 2016 року по 16 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Вирішено цивільні позови та питання речових доказів у провадженні.
Зазначеним вироком також засуджено ОСОБА_7 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не переглядаються.
Вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 22 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано і ухвалено свій, яким призначено ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за попереднім вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 вересня 2016 року, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю. За злочини, вчинені ОСОБА_6 після попереднього вироку призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 вересня 2016 року і призначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк його тримання під вартою з 16 по 21 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що 04 вересня 2015 року в нічний час, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , повторно таємно викрали з нежитлового будинку на АДРЕСА_2 належне ОСОБА_8 майно на загальну суму 13940 грн.
Крім того, в середині вересня 2015 року у невстановлений досудовим слідством день і час, ОСОБА_6 повторно таємно викрав з автомобіля марки «Газель», що стояв поблизу будинку АДРЕСА_3 , належне ОСОБА_9 майно на загальну суму 155, 88 грн.
Він же, 15 жовтня 2015 року в нічний час, проникнувши до господарського приміщення на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , повторно таємно викрав належне ОСОБА_10 майно на загальну суму 2264, 71 грн.
Крім того, 21 січня 2016 року в ході проведення співробітниками СКП Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області оперативно - розшукових заходів у м. Ніжині на вул. Московській, у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 2 мл з рідиною світло-коричневого кольору, яку він у невстановленому місці та час незаконно придбав і зберігав без мети збуту та яка, згідно з висновком експерта № 059(х) від 27 січня 2016 року містить в своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою 0, 017 г в перерахунку на суху речовину.
22 січня 2016 року в період часу з 11.20 по 12.00 год., працівниками Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області під час огляду господарських приміщень за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено особливо-небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 645, 2 г в перерахунку на суху речовину, яку він повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Також, ОСОБА_6 24 липня 2016 року, у невстановлений досудовим слідством час, з під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_5 , повторно таємно викрав належне ОСОБА_11 майно вартістю 2000 грн.
25 липня 2016 року він же, у невстановлений досудовим слідством час, повторно таємно викрав з автомобіля «ВАЗ 21063», державний номерний знак НОМЕР_1 , що знаходився за адресою: АДРЕСА_6 , належне ОСОБА_12 майно на загальну суму 1500 грн.
Крім того, у вересні 2016 року, в невстановлений досудовим слідством день і час, ОСОБА_6 проникнув на територію домоволодіння АДРЕСА_7 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_13 майно на загальну суму 590 грн.
На початку жовтня 2016 року, у невстановлений досудовим слідством день і час, ОСОБА_6 проникнув на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_14 на загальну суму 1440 грн.
06 жовтня 2016 року, у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_6 повторно таємно викрав з під`їзду № 1 на АДРЕСА_8 , належне ОСОБА_15 майно на загальну суму 4624, 25 грн.
08 жовтня 2016 року, у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_6 повторно таємно викрав з автомобіля «КІА К2700», що знаходився за адресою: вул. Західна, 46, м. Ніжин Чернігівської області, належне ОСОБА_16 майно на загальну суму 1355, 26 грн.
11 жовтня 2016 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_6 прибувши на перехрестя вулиць Б. Хмельницького та Успенської у м. Ніжині Чернігівської області, повторно таємно викрав належне КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства» майно на загальну суму 1200 грн.
15 жовтня 2016 року, у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_6 повторно таємно викрав з автомобіля «ВАЗ 21099», що знаходився за адресою: вул. Синяківська, 57, м. Ніжин Чернігівської області, належне ОСОБА_17 майно на загальну суму 846,93 грн.
22 жовтня 2016 року, у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_6 , прибувши до будинку АДРЕСА_9 , повторно таємно викрав належне КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства» майно на загальну суму 1200 грн.
23 жовтня 2016 року, у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_6 , прибувши на перехрестя вулиць Генерала Корчагіна та Геологів у м. Ніжині Чернігівської області, повторно таємно викрав належне КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства» майно на загальну суму 1650 грн.
24 жовтня 2016 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_6 , поблизу будинку АДРЕСА_5 , повторно таємно викрав належне КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства» майно на загальну суму 1650 грн.
25 жовтня 2016 року, в період часу з 10.00 до 15.00, ОСОБА_6 проникнувши в приміщення музичного класу Будинку дітей та юнацтва на АДРЕСА_10 , повторно таємно викрав належне ОСОБА_18 майно на загальну суму 2489, 34 грн.
Наприкінці жовтня 2016 року, у невстановлений досудовим слідством день та час, ОСОБА_6 проникнув на територію господарства на АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_19 майно на загальну суму 8800 грн.
01 листопада 2016 року, у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_6 проникнув до господарського приміщення сараю на території домоволодіння на АДРЕСА_11 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_20 майно на загальну суму 7151, 83 грн.
Крім того, в період з 19.00 год. 03 листопада 2016 року по 10.00 год. 07 листопада 2016 року, у невстановлений досудовим слідством день і час, ОСОБА_6 проникнув до приміщення сараю на території господарства на АДРЕСА_12 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_21 майно на загальну суму 5410, 37 грн.
29 липня 2016 року, близько 03.00 год., ОСОБА_6 проникнув на територію господарства на АДРЕСА_13 , звідки повторно таємно викрав належний ОСОБА_22 транспортний засіб мопед, заподіявши потерплому матеріальну шкоду на загальну суму 2975, 78 грн.
На початку вересня 2016 року, у невстановлений досудовим слідством день і час, ОСОБА_6 проникнув до приміщення сараю на території господарства на АДРЕСА_14 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_23 майно на загальну суму 1185 грн.
В кінці вересня 2016 року, у невстановлений досудовим слідством день і час, ОСОБА_6 проникнув до приміщення сараю на території господарства на АДРЕСА_14 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_23 майно на загальну суму 2033, 33 грн.
25 жовтня 2016 року, в період часу з 20.00 до 21.00 год., ОСОБА_6 проникнув на територію господарства на АДРЕСА_15 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_24 майно на загальну суму 679, 67 грн.
Крім того, 30 жовтня 2016 року близько 07.15 год., поблизу будинку АДРЕСА_2 , під час проведеного працівниками Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області поверхневого огляду ОСОБА_6 було виявлено та вилучено пластиковий шприц ємністю 5 мл, частково заповненого непрозорою рідиною коричневого кольору, який він у невстановлений досудовим слідством день, місці і час, повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту. Згідно з висновком експертизи № 1121 (х) вказана рідина містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою 0, 375 г в перерахунку на суху речовину.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , не погоджується з поставленими відносно нього вироком суду першої інстанції та вироком суду апеляційної інстанції, а тому просить їх скасувати. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в ході розгляду кримінального провадження було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині дотримання положень ч. 12 ст. 290 КПК України так як речі, на які містяться посилання в протоколах, стороною обвинувачення відкриті не були. Вказує, що суд у вироку послався на письмові докази, однак безпосередньо в судовому засіданні їх не дослідив. Вважає, що апеляційний суд, переглядаючи справу в апеляційному порядку, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не дав належних відповідей на доводи його апеляційної скарги про це і безпідставно залишив їх без задоволення. Також стверджує, що вказаний суд взагалі не дав оцінки наведеним у доповненнях до апеляційної скарги доводам.
Крім того, ОСОБА_6 зазначає, що з огляду на дію ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ на час апеляційного розгляду, апеляційний суд мав зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дня постановлення вироку вказаним судом.
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Позиції інших учасників судового розгляду
Під час касаційного розгляду прокурор вважав, що касаційну скаргу засудженого слід задовольнити частково та вирок апеляційного суду змінити в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення за період з 22 червня по 22 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У касаційній скарзі засуджений посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в зв`язку з тим, що суд, ухвалюючи вирок, не дослідив безпосередньо в судовому засіданні наданих стороною обвинувачення доказів.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у кримінально-караних діяннях, зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до приписів ст. 94 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Згідно з ч. 2 зазначеної статті обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.
Як убачається зі справи, вирішуючи питання щодо обсягу доказів, що підлягають дослідженню в судовому засіданні, та порядку їх дослідження, суд, дотримуючись наведених вимог кримінального процесуального закону, з`ясував думку учасників судового провадження, в тому числі засудженого ОСОБА_6 про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження і прийняв рішення про дослідження всіх письмових доказів та даних, що характеризують особу останнього.
Тому, доводи касаційної скарги про те, що ухвалюючи вирок у справі суд не дослідив безпосередньо всі докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 289 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.
Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
При цьому, перевіривши твердження, касаційної скарги про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України при розкритті стороною обвинувачення матеріалів досудового розслідування в зв`язку з тим, що речі, на які містяться посилання в протоколах, стороною обвинувачення відкриті не були, колегія суддів касаційного суду встановила, що вони є безпідставними та свого підтвердження не знайшли.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 419 КПК України, детально перевірив викладені в апеляційних скаргах засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_25 доводи і обґрунтовано залишив їх без задоволення.
Водночас, давши належну оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, який також подавав апеляційну скаргу на вирок місцевого суду в зв`язку з неправильним застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд дійшов висновку про їх обґрунтованість та, скасувавши вирок суду першої інстанції в частині призначеного останньому покарання, ухвалив свій, яким правильно визначив засудженому покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.
Колегія суддів вважає, що постановлений за результатами апеляційного розгляду вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
При цьому, безпідставними є посилання касаційної скарги ОСОБА_6 про те, що апеляційний суд взагалі залишив поза увагою його доповнення до апеляційної скарги. З зафіксованого на технічному носії інформації перебігу судового засідання 22 грудня 2017 року в апеляційному суді вбачається, що останній, до початку розгляду справи зазначив, що бажає доповнити апеляційну скаргу, однак в подальшому підтримав лише подану ним раніше апеляційну скаргу в якій не погоджувався з призначеним покаранням та ставив питання про застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України.
Таким чином, перевіряючи в касаційному порядку законність судових рішень судів обох інстанцій, колегія суддів касаційного суду не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для їх скасування так як просить засуджений у касаційній скарзі.
Водночас, перевіривши наведені ОСОБА_6 доводи щодо необхідності застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ при зарахуванні йому строку попереднього ув`язнення, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Вироком суду апеляційної інстанції ОСОБА_6 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 16 по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому, апеляційний суд при застосуванні положень ч. 5 ст. 72 КК України до 21 червня 2017 року виходив з того, що набрав чинності Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.

Однак, зважаючи на правовий висновок щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, рішення суду апеляційної інстанції щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ до 21 червня 2017 року є помилковим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у частині зарахування в строк покарання періоду його попереднього ув`язнення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, підлягає зміні, а касаційна скарга засудженого частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 22 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ додатково зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання попереднє ув`язнення з 22 червня 2017 року по 22 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті зазначене судове рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_26 ОСОБА_3