АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1044/18 Справа № 209/8/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002231 від 20 жовтня 2016 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 13 грудня 2017 року, відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 11.10.2006 Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст.ст. 121 ч.2, 153 ч.2, 296 ч.2, 70 КК України до 7 років позбавлення волі.
- 23.06.2014 Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст.186 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки;
- 07.09.2016 Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська від 23.06.2014 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 13 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного цим вироком покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 1760 грн.80 коп.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні інкримінований йому кримінальних правопорушень за наступних обставин.
ОСОБА_7 , маючи умисел на вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, у невстановлений час, у невстановленому місці та при невстановлених обставинах, незаконно придбав та незаконно зберігав наркотичний засіб «канабіс» для особистого вживання без мети збуту. 20 жовтня 2016 року приблизно о 14.00 годині ОСОБА_7 , зберігаючи при собі поліетиленовий пакет з наркотичним засобом «канабіс», прийшов на зупинку громадського транспорту, що розташована неподалік від ресторану «Діант» по бульвару Незалежності в м. Кам`янське Дніпропетровської області, де почав палити цигарку. В цей час до нього підійшли працівниками Дніпровського ВП Кам`янського ВП ГУНП у Дніпропетровській області, якими, у зв`язку з фактом паління тютюнових виробів в громадському місці, відносно ОСОБА_7 було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 175-1 КУпАП України. Також працівниками Дніпровського ВП Кам`янського ВП ГУНП у Дніпропетровській області на підставі ст. 264 КУпАП, у присутності двох понятих, було здійснено особистий огляд та огляд речей ОСОБА_7 , в ході якого у правій кишені його куртки було виявлено вказаний поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору в подрібненому стані, за зовнішніми ознаками схожою на наркотичну речовину - канабіс, обіг якого заборонений, загальною вагою приблизно 15 г. Виявлений у ході проведення огляду поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, за зовнішніми ознаками схожою на наркотичну речовину обіг якої заборонений - «канабіс», загальною вагою приблизно 15 г., згідно з протоколом огляду від 20 жовтня 2016, у присутності понятих було вилучено і опечатано та в подальшому направлено для проведення судово-хімічної експертизи до Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру. Вилучена у ОСОБА_7 речовина рослинного походження масою 8,969 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 5,823 г.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, маючи умисел на вчинення кримінального правопорушення пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, у невстановлений час, у невстановленому місці та при невстановлених обставинах, незаконно придбав для власного вживання без мети збуту одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений на 1 мл. рідиною, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій.
20 листопада 2016 року приблизно о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , зберігаючи при собі одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений на 1 мл. рідиною, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій, прийшов до магазину «Продукти -46» ТОВ «АТБ-Маркет» по проспекту Перемоги, 59, в м. Кам`янське, де під час вживання у громадському місці спиртних напоїв - пива «Оболонь світле» був зупинений співробітниками поліції, якими відносно нього було складено адміністративний протокол за ч. 1 ст. 178 КУпАП. Також, працівниками Дніпровського ВП Кам`янського ВП ГУНП у Дніпропетровській області на підставі ст. 264 КУпАП у присутності двох понятих було здійснено особистий огляд ОСОБА_7 та огляд його речей, в ході якого в лівій внутрішній кишені його куртки було виявлено медичний шприц об`ємом 5 мл. заповнений на 1 мл. рідиною, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій. Виявлений у ході проведення огляду, одноразовий медичний шприц, об`ємом 5 мл. заповнений на 1 мл. рідиною, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій, згідно з протоколом огляду від 20 листопада 2016 року, у присутності понятих було вилучено і опечатано та в подальшому направлено для проведення судово-хімічної експертизи до НДКЦ у м. Дніпро. Рідина коричневого кольору, масою 0,0838 г., вилучена у ОСОБА_7 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0283г.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, як незаконний та такий, що ухвалений з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. На переконання ОСОБА_9 , показання свідків та понятих під час судового розгляду надавались під тиском прокурора, що суд необґрунтовано залишив поза своєю увагою. Обвинувачений вказує на сумнівні обставини, за яких у нього вилучався наркотичний засіб по першому епізоду, а також на відсутність підстав для його особистого огляду. При цьому, ОСОБА_7 зазначає, що суд належним чином зазначені обставини не дослідив а також при ухваленні вироку не врахував відсутність доказів на підтвердження факту складання адміністративного матеріалу працівниками патрульної поліції. Що стосується другого епізода за фактом вилучення шприца, то він, на думку обвинуваченого, свого підтвердження під час судового розгляду також не знайшов. Так, ОСОБА_7 зазначає, що його огляд здійснювався без понятих, а показання свідка, який під час судового розгляду вказав на вилучення шприца з рідиною, є сумнівними, оскільки останній вказав на рідину білого кольору, в той час, як експертом визначено, що колір речовини є жовтим. Окрім того, обвинувачений вказує, що при ухваленні вирок судом не було враховано наявність в нього хворих батьків похилого віку, які перебувають на його утриманні та потребують піклування, а також малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Поряд із цим, суд залишив поза увагою наявність в нього позитивних характеристик, а також те, що він не вживає наркотичні засоби.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого, який свою апеляційну скаргу підтримав, доводи його захисника, який підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам справи та є обґрунтованим.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями: свідка ОСОБА_11 , який вказав, що його запросили бути понятими при огляді ОСОБА_7 біля ресторану «Діант» на зупинці громадського транспорту, який зі слів працівників поліції палив на зупинці, під час проведення якого останній з кишені дістав поліетиленовий пакет, в якому була подрібнена речовина рослинного походження; свідка ОСОБА_12 , який вказав, що його запросили бути понятим при складанні адміністративного протоколу біля ресторану «Діант», оскільки ОСОБА_7 палив на зупинці громадського транспорту, в ході якого обвинувачений сам діставав поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яку останній назвав «травою»; свідка ОСОБА_13 , який вказав, що в той час, коли він знаходився на роботі у магазині Продукти №46 «АТБ» по проспекту Перемоги, 59, працівники поліції запросили його бути понятим при огляді раніше незнайомого йому чоловіка, який перебував неподалік від магазину, під час якого в останнього був вилучений медичний шприц, в якому була непрозора рідина об`ємом приблизно 1 мл, який помістили в пакет, опечатали та він разом з іншим понятим засвідчив вказані дії підписами у протоколі та на пакеті; свідка ОСОБА_14 , який вказав що в той час, коли він знаходився на роботі у магазині Продукти №46 «АТБ» по проспекту Перемоги, 59, працівники поліції запросили його та охоронця ОСОБА_13 бути понятим при огляді раніше незнайомого йому чоловіка, який перебував неподалік від магазину,поруч з яким стояла пляшка пива, під час якого в останнього було виявлено та вилучено шприц 5 куб.мл. з рідиною сіруватого кольору, що він засвідчив у протоколі.

Крім того, вина обвинуваченого підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема: копією протоколу про адміністративне правопорушення від 20.10.2016 року, складеним відносно ОСОБА_7 , про вчинення ним правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП (а.с. 10 т. 2); постановою по справі про адміністративне правопорушення від 20.10.2017 року, згідно якої ОСОБА_7 було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП (а.с. 11 т. 2); протоколом особистого огляду від 20 жовтня 2016 року, згідно з яким в правій зовнішній кишені куртки ОСОБА_7 було виявлено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору у подрібненому стані вагою 15 г, який було поміщено до сейф пакету № 3526167 та вилучено до Дніпровського ВП (т. 2 а.с. 12); актом зважування від 20 жовтня 2016 року, згідно якого вага пакету з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору у подрібненому стані склала приблизно 15 г (т. 2 а.с. 13); протоколом огляду місця події від 20 жовтня 2016 року з фототаблицею, згідно з яким була оглянута територія біля ресторану «Діант», де знаходився ОСОБА_7 , біля ніг якого лежав поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, який пояснив, що в пакеті знаходиться конопля, яку він придбав для особистого вживання. Під час огляду вилучено сейфпакет № 3526167 з речовиною рослинного походження (т. 2 а.с. 14-15); висновком експерта №1/8.6/2680 від 24 листопада 2016 року, згідно з якимй надана на дослідження 21 жовтня 2016 року речовина масою 8,969 г, є сумішшю подрібненої речовини з фрагментами стебел рослинного походження зеленого кольору масою 6,500 г, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено , та насіння масою 2,469 г, яке до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься. Подрібнена речовина з фрагментами стебел рослинного походження зеленого кольору масою 6,500 г, є канабісом, який відноситься о особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 5,823 г. Насіння масою 2,469 г має анатомо-морфологічні ознаки дозрілого насіння рослини коноплі, яке до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься (т. 2 а.с. 36-39); копією протоколу про адміністративне правопорушення від 20.11.2016 року, складеним відносно ОСОБА_7 , про вчинення ним правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 178 КУпАП (а.с. 54 т. 2); постановою по справі про адміністративне правопорушення від 20.11.2017 року, згідно з якою ОСОБА_7 було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 178 КУпАП (а.с. 55 т. 2); протоколом огляду та вилучення від 20 листопада 2016 року, згідно якого при особистому огляді ОСОБА_7 у внутрішній лівій кишені куртки було виявлено медичний шприц загальним об`ємом 5 мл, заповнений на 1мл речовиною світло-коричневого кольору (т. 2 а.с. 56); протоколом огляду місця події від 20 листопада 2016 року, згідно якого місцем огляду була територія, що прилягає до магазину «Продукти 46» ТОВ «АТБ-маркет», де знаходився ОСОБА_7 з двома понятими, а також поліетиленовий пакет в опечатаному стані з паперовою біркою з рукописним текстом «Медичний шприц загальним об`ємом 5 мл. куб. заповнений на 1 мл.куб. речовиною світло-коричневого кольору, вилучений у ОСОБА_7 20 листопада 2016 року о 18.50 годині біля магазину «АТБ» по проспекту Перемоги». Вищеописаний поліетиленовий пакет з вмістом був поміщений в спеціальний сейф-пакет № 3525315. Як пояснив ОСОБА_7 , в поліетиленовому пакеті знаходиться наркотичний засіб опій, який він зберігав для власного вживання (т. 2 а.с. 57-61); висновком експерта №1/8.6/3096 від 01 грудня 2016 року, згідно з яким надана на експертизу 22 листопада 2016 року рідина масою 1,0838 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0283 г (т. 2 а.с. 74-76).

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів вважає такі доказі належними, допустимими та достатніми для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинних діянь, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що наявні у матеріалах провадження докази досліджувались безпосередньо у судовому засіданні та свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого суд обґрунтовував лише безпосередньо дослідженими під час судового провадження доказами, надавши їм належну оцінку у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України.

Поряд із цим, оцінюючи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в обґрунтування заявлених ним вимог про скасування вироку, колегія суддів зазначає наступне.
Мотивуючи невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, обвинувачений, зокрема, посилається на сумнівні обставини вилучення у нього наркотичних засобів, а саме на відсутність підстав для його огляду, а також даних на підтвердження складання відносно нього адміністративних матеріалів.
Між тим, вважати переконливими зазначені доводи колегія суддів не може, оскільки останні спростовуються наявними в матеріалах провадження та дослідженими судом доказами.
Так, матеріалами провадження підтверджено, що підставою для проведення огляду обвинуваченого ОСОБА_7 стало за першим епізодом паління останнього у громадських місяцях та за другим розпивання алкогольних напоїв. Вказані обставини знайшли своє підтвердження у протоколах про адміністративні правопорушення, а також постановах про притягнення особи до відповідальності за їх вчинення, які ОСОБА_7 у встановленому законом порядку оскаржені не були.
Поряд із цим, з показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 вбачається, що дійсно підставою для огляду обвинуваченого за обома епізодами було порушення ним правил громадського порядку.
Таким чином, з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_7 обставини перебування у встановлених судом місцях, де проводився його огляд, не заперечував, колегія суддів з доводами останнього погодитись не може та вважає їх такими, що під час апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли.
Що стосується посилань обвинуваченого на те, що один з понятих під час судового розгляду вказував на інший колір виявленої у нього речовини, то останні, на думку колегії суддів також не заслуговують на увагу, оскільки огляд останнього проводився ввечері, що могло обумовити виникнення зазначених суперечностей.
Між тим, з огляду на те, що свідки засвідчили факт вилучення шприца з рідиною у протоколі, а також шляхом зазначення підписів на пакетах, які в подальшому і були направленні експерту для проведення дослідження, сумніви щодо допустимості зазначеного доказу у колегії суддів відсутні.
Щодо доводів обвинуваченого про надання свідками під час судового розгляду показань під тиском прокурора, то останні, на переконання колегії суддів, є безпідставними, оскільки жодними доказами не підтверджені.
Обставини, які б ставили під сумнів об`єктивність наданих обвинуваченим показань або давали підстави вважати, що свідки могли обмовити обвинуваченого, колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлені не були. В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_7 пояснив, що дані про тиск на свідків є його припущенням.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував обставини і тяжкість вчинених ним злочинів, які відноситься до злочинів середньої тяжкості. Окрім того, суд врахував особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, вчинив злочини після ухвалення відносно нього вироку та призначення покарання у вигляді позбавлення волі, задовільно характеризується за місцем проживання, не працює, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра. Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд визнав рецидив злочину та не встановив таки, що його обтяжують.

Надавши правову оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення останнього лише в умовах ізоляції від суспільства колегія суддів погоджується.

При цьому, зазначені обвинуваченим обставини наявності в нього на утриманні батьків похилого віку та малолітньої дитини, на переконання колегії суддів, не є достатніми для призначення покарання більш м`якого, ніж визначеного судом першої інстанції.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив злочини середньої тяжкості та раніше судимий, виправлення останнього, на переконання колегії суддів, можливе лише в умовах позбавлення волі, а тому покарання, призначене обвинуваченому судом першої інстанції, за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.

З огляду на викладене, доводи апелянта про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляції мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 13 грудня 2017 року - залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 13 грудня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді: