Справа № 352/642/16-к
Провадження № 11-кп/779/161/2018
Категорія ст. 152 ч.4 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000172, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_10 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 14 березня 2018 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 152 ч.4 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, на утриманні одна малолітня дитина, раніше не судимого,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим та незаконним, у зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного. Зазначає, що не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій за ст. 152 ч.4 КК України, суд першої інстанції в повній мірі при призначенні покарання не врахував пом`якшуючі обставини, а саме те, що він повністю визнав свою вину, щиро покаявся, відшкодував потерпілій моральні збитки. Окрім цього вказує, що суд першої інстанції всупереч вимог ст. 5 ч.2 та ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року при зарахуванні в строк покарання не застосував до нього в межах даного кримінального провадження повністю попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 03 березня 2016 року по день вступу вироку у законну силі.

Просить змінити вирок Калуського міськрайонного суду від 14 березня 2018 року в частині призначеного йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. 152 ч.4 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років шляхом його пом`якшення із застосуванням положень ст. 69 ч.1 КК України призначивши йому остаточне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної ст. 152 ч.4 КК України.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати в строк покарання в межах даного кримінального провадження повністю попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 03 березня 2016 року по день вступу вироку у законну силу.

Перший заступник прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_10 в поданій апеляційній скарзі, вважає вирок Калуського міськрайонного суду від 14.03.2018 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінально процесуального закону. Зазначає, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 розглянуто в порядку ст. 349 ч.3 КПК України, де судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. Однак із звукозапису фонограми судового засідання від 14.02.2018 року вбачається, що обвинувачений вину визнав повністю, не заперечував проти спрощеного порядку дослідження доказів, проте заявив, що він це робив не свідомо.Таким чином, суд першої інстанції, ухваливши рішення про спрощений порядок дослідження доказів, не звернув увагу на те, що обвинувачений фактично не визнав вину у вчиненні злочину умисно, оскільки вказав, що робив це не свідомо.

Просить вирок Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 14.03.2018 року щодо ОСОБА_8 за ст. 152 ч.4 КК України скасувати з підстав істотних порушень вимог кримінально процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вироком Калуського міськрайонного суду від 14 березня 2018 року, ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 152 ч.4 КК України та призначено йому покарання десять років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 тримання під вартою, залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання вказано рахувати з часу затримання з 03.03.2016 року 16 год. 20 хв.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 03 березня 2016 року з часу його фактичного затримання до 21 червня 2017 року.

Цивільний позов залишено без розгляду.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив зґвалтування малолітньої, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненого повторно, при наступних обставинах.

В період з листопада 2010 року по серпень 2015 року, ОСОБА_8 по місцю свого проживання в АДРЕСА_1 , діючи умисно, знаючи, що ОСОБА_11 є малолітньою особою та особою, що не досягла статевої зрілості, фактично являючись ОСОБА_11 особою, що заміняє батька, із застосуванням фізичного насильства та погроз застосування такого насильства, використовуючи безпорадний стан останньої, ґвалтував її при наступних обставинах.

У 2009 році ОСОБА_8 познайомився із ОСОБА_12 та вони почали спільно проживати у будинку ОСОБА_8 , що в АДРЕСА_1 . ОСОБА_8 та ОСОБА_12 офіційно не одружувались, однак вели подружній спосіб життя, спільне господарство, тобто жили як сім`я разом з малолітньою донькою ОСОБА_12 від першого шлюбу ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для якої ОСОБА_8 став вітчимом.

В листопаді 2010 року, вечірнім часом, ОСОБА_8 перебуваючи в господарському приміщенні за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , з метою задоволення своєї статевої пристрасті, знаючи, що ОСОБА_11 є малолітньою особою та особою, що не досягла статевої зрілості, фактично являючись особою, що заміняє батька, запропонував малолітній падчерці ОСОБА_11 погратися у дорослі ігри та зв`язав її. В такий спосіб ОСОБА_8 довів ОСОБА_11 до стану, внаслідок якого остання через малолітній вік та будучи зв`язаною не буде чинити йому активного опору.

ОСОБА_8 , використовуючи безпорадний стан своєї малолітньої падчерки ОСОБА_11 , яка не досягла статевої зрілості, оголив її статеві органи, почав погладжувати їх, після чого вступив з нею у статеві зносини, та провів насильницький статевий акт природнім шляхом, тобто зґвалтував малолітню ОСОБА_11 .

Весною 2011 року, ОСОБА_8 вечірнім часом, перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , із застосуванням фізичного насильства шляхом нанесення ударів, а також погроз застосування такого насильства, шляхом залякування, які потерпіла сприймала реально, використовуючи безпорадний стан ОСОБА_11 , всупереч її волі вступив з останньою в статеві зносини природним способом, тобто зґвалтував її.

Після цього починаючи з весни 2011 року до серпня 2015 року з періодичністю 1-2 рази в тиждень ОСОБА_8 переважно у вечірній час, по місцю свого проживання, діючи умисно, знаючи, що ОСОБА_11 є малолітньою особою та особою, що не досягла статевої зрілості, фактично являючись особою, що заміняє її батька, із застосуванням фізичного насильства шляхом побоїв та погроз застосування такого насильства, використовуючи безпорадний стан останньої, всупереч її волі вчиняв насильницькі статеві акти природним способом, тобто ґвалтував останню.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, щодо апеляційної скарги поданої першим заступником прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_10 заперечили;

- прокурор підтримав подану апеляційну скаргу просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, щодо апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 заперечив, вважає її необгрунтованою та безпідставною;

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід залишити без змін, з наступних підстав.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370 КПК України, тобто є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто в порядку ст.349 ч.3 КПК України, де судом визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у зґвалтуванні малолітньої, тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчиненого повторно та про кваліфікацію таких дій обвинуваченого за ст. 152 ч.4 КК України за обставин, викладених у вироку є обґрунтованим.

Виходячи з положень ст. 401 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи першого заступника прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_10 наведені в апеляційній скарзі з приводу того, що судом першої інстанції всупереч вимог ст. 349 ч.3 КПК України було порушено процедуру та порядок розгляду кримінального провадження, оскільки із звукозапису фонограми судового засідання від 14.02.2018 року, вбачається що обвинувачений вину визнав повністю,не заперечив проти спрощеного порядку дослідження доказів, проте заявив, що він це робив не свідомо, тобто фактично не визнав вини у вчиненні злочину умисно, на думку колегії суддів є безпідставними та необґрунтованими.

Згідно з ст. 349 ч. 3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду кримінального провадження по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Окрім цього, суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотриманні в повному обсязі.

Як вбачається з вироку та матеріалів кримінального провадження, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав повністю, щиро покаявся у вчиненому, при допиті зазначив, що дійсно ґвалтував малолітню ОСОБА_11 , неодноразово вступав з нею у статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та з використанням безпорадного стану потерпілої особи та надав суду письмову заяву про розгляд даного кримінального провадження в порядку ст. 349 ч.3 КПК України.

Інші учасники кримінального провадження, а саме прокурор, захисник обвинуваченого, потерпіла та її законний представник не заперечили з приводу розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 ч.3 КПК України

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 , підтвердив той факт, що він свідомо в суді першої інстанції подав дану заяву, правильно зрозумів зміст обставин кримінального провадження, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому розслідуванні, оскільки щиро кається у вчиненому та просить його суворо не карати.

Таким чином, під час апеляційного розгляду не встановлено апеляційних підстав передбачених ст. 415 КПК України для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, а тому подана апеляційна скарга першого заступника прокурора Івано Франківської області, ОСОБА_10 є необгрунтованою.

Колегія суддів вважає, що повторний розгляд кримінального провадження може негативно вплинути на розвиток та психіку малолітньої потерпілої ОСОБА_11 .

Щодо доводів наведених в апеляційній скарзі обвинуваченим ОСОБА_8 з приводу того, що суд першої інстанції призначив йому явно несправедливе та занадто суворе покарання не врахувавши в повній мірі всі пом`якшуючі обставини, а саме те, що він повністю визнав свою вину, щиро покаявся, відшкодував потерпілій моральні збитки, на думку колегії суддів є безпідставними.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Пленум Верховного суду України у своїй Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 2, роз`яснив, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи»

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання дотримався.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий (Т. 2 а.с. 192), на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває (Т.2 а.с. 194,196), по місцю проживання характеризується посередньо (Т.2 а.с. 191), має на утриманні малолітню дитину.

При цьому, як вбачається з вироку судом першої інстанції визнано обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 в силу ст. 66 КК України, визнання вини, щире каяття, добровільне відшкодування моральної шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України судом не встановлено.

Також, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 було враховано думку потерпілої ОСОБА_11 та її законного представника ОСОБА_13 , які просили обвинуваченого суворо не карати, так як він щиро розкаявся у вчиненому, матеріальні та моральні збитки їм відшкодував повністю.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України.

Окрім цього, колегією суддів не встановлено підстав, передбачених ст. 409 КПК України для зміни вироку суду першої інстанції, так як суд призначив покарання, яке відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, в межах санкції ст.152 ч.4 КК України, як і не встановлено обставин для застосування ст. 69 КК України та пом`якшення призначеного покарання.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції всупереч вимог ст. 5 ч.2 та ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року при зарахуванні в строк покарання не застосував до нього в межах даного кримінального провадження повністю попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 03 березня 2016 року по день вступу вироку у законну силі, є безпідставним.

Так, згідно ст. 72 ч.5 (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, який набув чинності 24 грудня 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення, крім іншого, включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінальної справи.

Однак, 21.06.2017 року набрав чинності Закону України № 2046- VIII від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», відповідно до якого, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Окрім цього, питання з приводу зарахування строку попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання у виді позбавлення волі може бути вирішено відповідно до вимог ст. 537 КПК України в порядку виконання вироку.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Івано Франківської області ОСОБА_10 , слід залишити без задоволення, а вирок Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 14 березня 2018 року без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407,418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Івано Франківської області ОСОБА_10 залишити - без задоволення, а вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 14 березня 2018 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 152 ч.4 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_14

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5