ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/510/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 25 квітня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 25 квітня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з вищою освітою, розлучений, має неповнолітню дитину- доньку ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , волонтер Всеукраїнського благодійного фонду по реабілітації військових та наркозалежних осіб, офіційно не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 12.05.2016 року Харківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;
- 17.01.2017 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі;
- 28.09.2017 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України з призначенням покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Вироком встановлено, що 09 вересня 2016 року близько 10 години 00 хвилин ОСОБА_7 з метою влаштування на роботу, прийшов до працівників ФОП « ОСОБА_11 », які на той час виконували покрівельні роботи на даху будинку АДРЕСА_2 . Під час ознайомлення з робочим місцем ОСОБА_7 побачив у прибудові входу до даху електричні інструменти, які належали ОСОБА_12 , у зв`язку з чим у нього виник раптовий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме перфоратора, вартістю відповідно до висновку судово- товарознавчої експертизи № 5031 від 29.09.2016 909,00 гривен та електричної болгарки, вартість, якої встановити, відповідно до вказаного висновку не вдалося, проте зі слів потерпілого ОСОБА_12 , вартість вказаної електричної болгарки становить 500,00 гривен. ОСОБА_7 , впевнившись в тому, що за його діями ніхто з присутніх не спостерігає, діючи повторно, з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, сховав у свій пакет електричну болгарку та перфоратор, з яким з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 1409 гривен.
Крім цього ОСОБА_7 14 жовтня 2016 року о 06 годині 15 хвилин знаходився біля будинку № 1 по вул. Шатилова Дача в м. Харкові, побачив раніше не знайому йому ОСОБА_13 , яка на той час поверталась з роботи до дому, при цьому в нього раптово виник умисел т а корисливий мотив, і він вирішив незаконно заволодіти жіночою сумкою з її вмістом, яка належала ОСОБА_13 . Діючи повторно, з прямим умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 підійшов зі спини до ОСОБА_13 т а різким ривком зірвав з її плеча сумку, в якій знаходилось майно останньої, а саме гроші в сумі 250 гривен, мобільний телефон торгівельної марки « DONOD D-850 », вартість якого відповідно до висновку судово- товарознавчої експертизи № 5395 від 31.102016 складає 145,00 гривен, а також інші речі, які для потерпілої не представляли майнової цінності. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном ОСОБА_13 зник, розпорядившись ним на свій розсуд, спричинивши шкоду потерпілій в сумі 395,00 гривен.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу з доповненнями в якій просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25.04.2018 року - скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, ч.2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі, ч.1 ст. 70 КК України -5років позбавлення волі, ч.4 ст. 70 КК України -5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування вимог вказує, що покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченого через м`якість. ОСОБА_14 , неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за скоєння корисливих злочинів , але належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.

Вважає, що призначене ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд не застосував правила призначення покарання, передбачені ч.4 ст. 70 КК України, оскільки судом не було враховано , що злочини за які засуджено ОСОБА_7 були вчинені до ухвалення відносно нього останнього вироку Харківського районного суду від 28 вересня 2017 року.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку захисника та обвинуваченого , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 останній раз був засуджений 28.09.2017 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі і цей вирок набрав чинності 30.10.17р. (а.с.144-146)

Злочини , за які ОСОБА_7 засуджений в даному кримінальному провадженні вчиненні до ухвалення вироку Харківським районним судом Харківської області 28.09.2017 року.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Тобто незалежно від того чи відбув ОСОБА_7 повністю або частково покарання за останнім вироком, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 був повинен спочатку призначити йому покарання за сукупністю злочинів зазначених вище, і остаточно в порядку ч.4 ст. 70 КК України з врахуванням вироку Харківського районного суду Харківської області від 28.09.2017 року.

Відповідно до вимог ст. 413 КПК України незастосування судом закону , який підлягає застосуванню є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того , що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченого колегія суддів вважає необґрунтованими. При призначенні ОСОБА_15 покарання суд першої інстанції діяв відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість скоєних злочинів , дані про особу обвинуваченого , який хоча раніше і судимий, але має вищу освіту , неповнолітню доньку, за місцем мешкання характеризується цілком позитивно. Також суд першої інстанції врахував , що обставинами , що пом`якшують покарання ОСОБА_7 є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин , що обтяжують покарання ОСОБА_7 органом досудового слідства та судом не встановлено. Потерпілі з цивільними позовами до обвинуваченого не звертались. Та обставина , що ОСОБА_7 раніше скоював крадіжки врахована при кваліфікації злочинів , як вчинених повторно . Таким чином підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через м`якість колегія суддів не знаходить.

Враховуючи те, що суд допустив помилку при призначенні ОСОБА_7 покарання , яку колегія суддів позбавлена можливості виправити шляхом постановлення ухвали , оскільки це формально буде погіршувати становище обвинуваченого, з метою запобігання порушення розумних строків розгляду кримінального провадження, колегія суддів вважає доцільним та необхідним вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити свій вирок, за яким призначити ОСОБА_7 покарання як за сукупністю скоєних злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 186 КК України так і з застосуванням ч.4 ст. 70 КК України , з врахуванням вироку Харківського районного суду Харківської області від 28.09.2017 року.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 квітня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Харківського районного суду Харківської області від 28.09.2017 року, більш суворим покаранням, призначеним в порядку ч.1 ст. 70 КК України цим вироком за ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 186 КК України, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання за цим вироком , покарання відбуте ним за вироком Харківського районного суду Харківської області від 28.09.2017 року.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з 14 жовтня 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 14.10.2016 року по 05.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 , з-під варти в залі суду негайно в зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

В решті вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 квітня 2018 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді -