АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/2287/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №645/6680/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

представника потерпілого-адвоката - ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 13 червня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, який не працює, має середню освіту, одружений, має 2 дітей, раніше не судимий, є фізичною особою-підприємцем, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнаний винним у вчиннні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та йому призначено покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його особистою власністю.

До набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Вироком встановлено, що ОСОБА_9 на початку березня 2015 р. (точна дата та час судом не встановлені), маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, від імені ТОВ «Алтіс-трейд» зателефонував менеджерові ФОП « ОСОБА_10 » ОСОБА_11 , з яким мав тривалі ділові стосунки, та повідомив останнього про свій намір придбати у ФОП « ОСОБА_10 » 10 тон твердого сиру «Мацарела» ТМ «Поліська сироварня».

В апеляційних скаргах:
-захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок та визнати ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні злочину за ч.4 ст.190 КК України, виправдати його у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. Мотивуючи скаргу вказала, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. В ході судового розгляду не було доведено наявність об`єктивної сторони злочину, прямого умислу на шахрайство та корисливий мотив в діях обвинуваченого. Крім цього, вказала про відсутність по справі потерпілого;
-прокурор просить скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді 1-ї інстанції. В обґрунтування скарги вказав, що викладення фактичних обставин кримінального провадження у мотивувальній частині вироку є неповним; що свідчить про недослідження судом обставин, які можуть мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого рішення. Вважає, що вирок суду не відповідає положенням ст.374 КПК України, не містить формулювання обвинувачення, даних про місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форми вини та мотиви злочину.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію державного обвинувача; захисника ОСОБА_8 , яка підтримала свою апеляційну скаргу; представника потерпілого, який заперечував проти апеляцій; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає їх такими, що підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
Статтею 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 374 ч.3 п.2 КПК України встановлено, що в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
При викладенні формулювання обвинувачення у вироку, яке суд визнав доведеним, допущені істотні порушення зазначених вимог закону.
Формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним та виклав у постановленому вироку не містить даних про місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форму вини і мотиви кримінального правопорушення. Це формулювання істотно відрізняється від обвинувачення, що було пред`явлено ОСОБА_9 органом досудового слідства; мотиви, з яких суд виклав обвинувачення саме таким чином, не зазначені.
Вказані обставини виключають можливість встановлення вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі прав обвинуваченого на захист, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню.
Апеляційні доводи захисника та прокурора в даній частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Стосовно доводів апеляції захисника ОСОБА_8 про відсутність у кримінальному провадженні особи з процесуальним статусом потерпілий, колегія суддів вважає їх слушними.
Дійсно, матеріали справи не містять відомостей про залучення по справі потерпілої особи, відмову у визнанні потерпілим, незгоду фізичної або юридичної особи бути потерпілим у кримінальному провадженні.
Враховуючи, що склад злочину, передбачений ч.4 ст.190 КК України, є матеріальним, при розгляді кримінального провадження підлягають доказуванню факти нанесення збитків потерпілій стороні, їх характер та розмір, обставини заволодіння майном потерпілого.
Відсутність у справі потерпілої сторони унеможливлює встановлення вищезазначених фактів, а участь в провадженні представника потерпілого при вказаних обставинах виключається.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обовязкові вимоги у ст.370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, згідно з ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам про відсутність події, складу злочину у діях обвинуваченого, але ці апеляційні доводи можуть бути враховані судом при новому розгляді кримінального провадження.
При новому розгляді суду слід усунути вказані в даній ухвалі недоліки, повно та всебічно дослідити обставини справи та ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення.
Оскільки запобіжний захід щодо обвинуваченого тримання під вартою обрано вироком, який підлягає скасуванню, то втрачає правове значення і рішення про обрання запобіжного заходу.
За таких обставин, при відсутності відповідного клопотання сторони обвинувачення, ОСОБА_9 підлягає звільненню з-під варти.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 13 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 , 1985 року народження тримання під вартою скасувати та звільнити його з-під варти негайно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді: