АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1155/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 634/644/15-к
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

8 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 000167 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 13 грудня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Сахновщина Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, який має середню освіту, офіційно не працевлаштованого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 11.01.2012 року вироком Сахновщинського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнено від покарання з іспитовим строком на 2 роки; 11.12.2012 року вироком Сахновщинського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці, 17.03.2014 року звільнено з місць позбавлення волі згідно ухвали Жовтневого районного суду м.Харкова від 07.03.2014 року умовно-достроково на не відбутий строк 11 місяців 21 день,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та виправдано, через недоведеність вчинення обвинуваченим злочину.

У вироку вказано, що стороною обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, будучи судимим за корисливий злочин, 11.12.2012 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч. 2 ст.185 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 07.03.2014 року умовно-достроково на не відбутий строк 11 місяців 21 день маючи не погашену судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став і знову повторно скоїв злочини за наступних обставин.
Згідно обвинувального акту, 15 лютого 2015 року в період часу 11 год. 30 хв. по 12 год. 20 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливих мотивів, таємно, умисно та протиправно, знаходячись в домоволодінні ОСОБА_8 з її дозволу, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , маючи мету на крадіжку чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, викрав гроші в сумі 600 грн. з серванту в одній із кімнат будинку, після чого скористався викраденим на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 600 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, а справу направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що судовий розгляд проводився однобічно та з беззастережним сприйняттям лише позиції сторони захисту, тобто ігноруючи фактичні обставини, що підлягають дослідженню. Суд, на думку прокурора, незаконно та безпідставно визнав недопустимим протокол огляду місця події від 13.03.2015 року, мотивуючи своє рішення тим, що з відомостей зафіксованих у вказаному протоколі, не вбачається жодних доказів вини обвинуваченого ОСОБА_7 .. Така позиція, на думку прокурора є хибною, оскільки зазначена процесуальна дія була проведена законно.

Крім того, прокурор вказує, що суд дослідивши безпосередньо у судовому засіданні показання обвинуваченого та свідків, не усунув протиріччя між ними, не дослідив ці показання в їх сукупності з іншими доказами, внаслідок чого суд фактично побудував своє рішення на припущеннях.
Всі наведені вище обставини, на думку прокурора, а саме невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповнота судового розгляду є беззаперечними підставами для скасування вироку у відповідності до положень ст. 409 КПК України.

Колегією суддів Апеляційного суду Харківської області здійснювалися заходи щодо забезпечення участі в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , направлялися судові повістки, оголошувався привід обвинуваченого за допомогою працівників поліції. Згідно рапорту працівника поліції обвинувачений ОСОБА_7 за місцем проживання відсутній, сусіди надали пояснення, що його місцезнаходження невідоме.
В такому разі колегія суддів позбавлена процесуальної можливості забезпечити проведення апеляційного перегляду оскаржуваного вироку за участі обвинуваченого, у зв`язку з його небажанням приймати участь у судових засіданнях в суді апеляційної інстанції, а тому, з урахуванням позиції сторони обвинувачення, постановлено рішення проводити судове засідання за відсутності ОСОБА_7 . Інші сторони кримінального провадження, а саме потерпіла ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_9 були повідомлені про час та місце судового розгляду належним чином. Потерпіла ОСОБА_8 надала заяву про проведення судового розгляду за її відсутності, а адвокат ОСОБА_9 повідомив, що більше не представляє інтереси обвинуваченого в суді, оскільки відповідний договір між ним і обвинуваченим не укладався.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, посилаючись на незаконність та необґрунтованість виправдувального вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задоволити частково, з наступних підстав.

На думку колегії суддів, висновок суду щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Вказане свідчить, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого,проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України у зв`язку з тим, що не доведено що злочин вчинений обвинуваченим, суд не дотримався цих вимог закону.

На думку колегії суддів, апеляційні доводи прокурора, щодо наявності низки процесуальних порушень, допущених судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і істотна неповнота судового розгляду не позбавлені правових та фактичних підстав.

Зокрема, суд ґрунтує виправдання обвинуваченого, посилаючись на його непричетність до вчинення крадіжки, а саме посилається на показання обвинуваченого, щодо застосування до нього фізичного та психологічного впливу, або на його побоювання щодо такого впливу, тобто недозволених методів проведення досудового розслідування, хоча матеріали судового провадження не містять будь яких даних, щодо процесуального встановлення таких обставин, тобто відсутні по цьому факту матеріали досудового розслідування, проведеного неупередженим та незалежним уповноваженим правоохоронним органом, за заявою ОСОБА_7 , в порядку ст. 214 КПК України.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів, свідчать про наявність неповноти судового розгляду, яка істотно впливає на висновки суду щодо доведеності чи недоведеності пред`явленого обвинувачення, оцінку доказів щодо кожного окремо так і їх сукупності та призначення покаранння. Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 409 КПК України та ст. 410 КПК України зазначені порушення, щодо неповноти судового розгляду є підставою для скасування оскаржуваного виправдувального вироку.

Крім того, такі засади кримінального провадження, як верховенство права та законність ст.ст. 8, 9 КПК України, передбачають застосування кримінального процесуального законодавства України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. А така засада, як повага до людської гідності, що передбачена ст. 11 КПК України, забороняє під час кримінального провадження піддавати особу, зокрема, катуванню, жорстокому або такому, що принижує гідність, поводженню, вдаватися до погроз застосування такого поводження.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (зокрема, у справах «Вергельський проти України», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України») неодноразово зазначав, що в тих випадках, коли особа подає небезпідставну скаргу про те, що вона зазнала жорстокого (поганого) поводження з боку суб`єктів владних повноважень усупереч вимогам ст. 3 Конвенції про захист основоположних прав і свобод людини, це в поєднанні із загальним обов`язком держави відповідно до ст. 1 Конвенції забезпечити кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені нею, вимагає проведення ефективного офіційного розслідування незалежним органом.

В іншому рішенні Європейського суду («Коробов проти України») вказано, що розслідування небезпідставних скарг про жорстоке поводження має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, й не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки про закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, а також показань очевидців та експертних висновків.

Той факт, що ОСОБА_7 не визнав своєї вини та подальший висновок суду про виправдання обвинуваченого, не звільняв суд першої інстанції від необхідності ретельної, об`єктивної, неупередженої перевірки незалежним органом заяв особи про недозволені методи ведення слідства. Інакше в такому випадку, ухвалене судове рішення, внаслідок, в тому числі неповноти судового розгляду, не може вважатися справедливими і таким, що відповідає засаді кримінального провадження - «верховенство права». Тобто , суд не може посилатися на факти, які не встановлені відповідним органом, що має певну процесуальну компетенцію.

З урахуванням вимог, наведених у ст. 370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, суд їх не дотримався , про що слушно вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі, вважаючи такі порушення істотними, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, посилання суду при обґрунтуванні виправдання ОСОБА_7 на розумову відсталість, як на підставу зміни показань щодо повернення грошових коштів в сумі 600 гривень потерпілій до ухвалення вироку по суті справи не узгоджується з висновками судово-психіатричної експертизи (Т.1 арк. 35-37) де в п. 23 зазначено, що в період часу, що стосується вчинення злочину, ОСОБА_7 міг усвідомлювати значення своїх дій та міг керувати ними.

Разом з цим, висновки експертизи не містять відомостей про можливість чи не можливість у обвинуваченого керувати своїми діями в інші періоди часу, в тому числі і ті на які суд послався у вироку. При цьому належить врахувати, що суд не допитував, а сторони не заявляли відповідних клопотань, щодо допиту експерта ОСОБА_10 , але суд першої інстанції не наділений процесуальними повноваженнями робити висновки щодо психічного стану обвинуваченого. Такі твердження та висновки суду є процесуально неприпустимими.

Також, на думку колегії суддів, посилання суду першої інстанції на певну неналежність такого доказу як протокол огляду місця події від 13.03.2015 року у зв`язку з тим, що на думку суду з цього доказу неможливо встановити обставини вчинення злочину, які у відповідності до положень ст. 91 КПК України підлягають доказуванню є формальним.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Тобто, відомості або фактичні дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 13.03.2015 року беззаперечно є належними та допустимими доказами у вказаному кримінальному провадженні і підлягають обов`язковому дослідженню у судовому засіданні в їх сукупності з іншими доказами, зокрема показаннями обвинуваченого, потерпілої, свідків.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних норм КПК України, чим також допустив істотну неповноту судового розгляду.

Більш того, колегія суддів вбачає, що суд поклав в основу виправдувального вироку та надав оцінку показанням свідка ОСОБА_11 , проте як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, ці показання свідок надав в судовому засіданні з чужих слів, а саме зі слів обвинуваченого, що в аспекті допустимості не узгоджується з вимогами ч.ч. 5,6 ст. 97 КПК України. суд не взяв до уваги наявність родинних зв`язків між обвинуваченим та свідком ОСОБА_11 , яка є його матір`ю.

В цих нормах законодавець чітко обмежив процесуальну можливість використання показань з чужих слів, а саме про те, що показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.

Зазначеній обставині суд також не надав належної оцінки, чим порушив зазначені вимоги кримінального процесуального закону.

У суду апеляційної інстанції відсутні підстави щодо неврахування апеляційних доводів прокурора, де він посилається на об`єктивність свідчень потерпілої та свідків обвинувачення, оскільки вони ґрунтуються на об`єктивно встановлених відомостях під час судового розгляду в суді першої інстанції, а їх неналежне врахування під час ухвалення оскаржуваного судового рішення, свідчить на користь тверджень апелянта щодо вибірковості оцінки доказів судом при ухваленні виправдувального вироку.

Також, колегія суддів, погоджується з твердженнями прокурора про наявність суперечностей у показаннях обвинуваченого, щодо фактичних обставин події. Суд не усунув їх, а навпаки послався, як на доказ щодо виправдання обвинуваченого на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, тобто за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду. Більш того обвинувачений надавав пояснення в судовому засіданні 18 лютого 2016 року в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується відповідною медичною довідкою.

Вказана обставина взагалі об`єктивно ставить показання, надані обвинуваченим 18 лютого 2016 року, під сумнів, що вимагало від суду першої інстанції забезпечити повторний допит обвинуваченого в суді першої інстанції. Відповідні клопотання, про повторний допит обвинуваченого були заявлені прокурором, проте залишилися без належного процесуального реагування.

При цьому суд задовольнив клопотання сторони захисту та допитав під час судового розгляду всіх свідків сторони захисту.

Таким чином, суд фактично, з урахуванням всіх наведених вище порушень, поставив сторони у нерівні умови стосовно подання до суду доказів та доведення перед ним їх переконливості чим порушив вимоги ст. 22 КПК України.

На думку колегії суддів, зазначена низка істотних порушень, що встановлені під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції є процесуально неприпустимою, оскільки істотно впливає на висновки суду, щодо доведеності обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, згідно вимог ст. 91 КПК України.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати виправдувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 8, 11, 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю належних підстав, визнати такі докази або неналежними, або недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Отже висновок суду про виправдання ОСОБА_7 - є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, щодо неналежного дотримання судом вимог, передбачених ст. 370 КПК України в частині обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також внаслідок неповноти судового розгляду і невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки дослідження певних підстав пов`язаних з обґрунтованістю обвинувачення та можливістю призначення покарання випливає з даних встановлених при розгляді в суді апеляційної інстанції, а деякі висновки суду не підтверджуються доказами, досліджених під час судового розгляду та містять істотні суперечності, що передбачено в якості підстав для скасування вироку п. 1, 2, 3 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410; п.п. 1,3, 4 ч.1 ст. 411; ч.1 ст. 412 КПК України.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає вимогам норм, передбачених ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410, п.п. 1,3, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до, передбаченого у ч.1 ст.415 КПК України, переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 4, 15,16, 19 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, повага для людської гідності, диспозитивність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється в повному обсязі.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3, ; ст.410 ч.1 п. 2; п.п. 1,3, 4 ч. 1 ст. 411 , ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задоволити.

Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 13 грудня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4