Провадження 11-кп/792/444/18
Справа № 676/4800/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.121, ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
особи, щодо якої закрито
кримінальне провадження ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000644 від 06 серпня 2016 року, за апеляційними скаргами ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 24 квітня 2018 року,
у с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 24 квітня 2018 року,
ОСОБА_8
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, не одружений, з неповною загальною середньою освітою, не працює, раніше судимий вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 16 січня 2015 року за
ч. 2 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту (звільнений по відбуттю строку покарання),
визнаний винуватим:
- за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу його затримання (взяття під варту), зараховано в цей строк час тримання під вартою з 08 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року); з 21 червня 2017 року по 13 вересня 2017 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, покладено обов`язки знаходитись за місцем постійного проживання будинку АДРЕСА_1 з 20 год. 00 хв. по 07 год. 00 хв.; не покидати у визначений час місце постійного проживання без дозволу суду.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_8 задоволено частково: ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 5 000 (п`ять тисяч) грн. на відшкодування моральної шкоди.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_10 (провадження щодо якого закрито згідно ухвали Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 30.03.2018 року на підставі п.1 ч.2 ст.284 КК України) залишено без розгляду, роз`яснено ОСОБА_11 право пред`явити в порядку цивільного судочинства до особи, справу щодо якої закрито ( ОСОБА_10 ), позов про відшкодування шкоди солідарно із засудженим.
Речові докази:
- які вказані в постанові про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 28.09.2016 року (т.3, а.с.84), що поміщено до спеціального приміщення для зберігання речових доказів Кам`янець-Подільського РВП Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області (т. 3 а.с. 85) знищено;
- вантажний автомобіль марки Volkswagen LT, номер кузова НОМЕР_1 , д.р.н. НОМЕР_2 (т. 2 а.с. 74) конфісковано у власність держави.
Судом вирішено питання про судові витрати.
За вироком суду, близько 17-ї години 06 серпня 2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за місцем свого проживання на відстані 14 м від хвіртки, що веде на територію домогосподарства по АДРЕСА_1 , в ході словесного конфлікту з потерпілим ОСОБА_7 на ґрунті довготривалих неприязних відносин, з метою спричинення тілесних ушкоджень почав кидати шматки бетону, які піднімав з узбіччя, в бік потерпілого, який знаходився біля хвіртки.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинений тілесних ушкоджень, підняв з узбіччя шматок бетону розміром 10х8х9 см та умисно влучив ним в голову потерпілого ОСОБА_7 , заподіявши останньому тяжке тілесне ушкодження, небезпечне в момент заподіяння, у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку, багатоуламкового вдавленого перелому лівої тім`яної кістки з переходом ліній перелому на сагітальний шов, праву тім`яну кістку, потиличну та частково на лобну, забитої рани тім`яної ділянки голови.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , провадження щодо якого закрито згідно ухвали Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 30.03.2018 року на підставі п.1 ч.2 ст.284 КК України, близько 02 години 24 листопада 2010 року в с. Слобідка-Гуменецька Кам`янець-Подільського району Хмельницької області поблизу господарства № 16 по вул. Залізнична, з метою таємного викрадення чужого майна, використовуючи вантажний автомобіль Volkswagen LT, номер кузова НОМЕР_1 , державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , умисно таємно, шляхом вільного доступу викрали шість металевих труб діаметром 250мм та довжиною 3м кожна, вартістю 197, 65 грн. за один погонний метр, загальною вартістю 3 557, 70 грн., одну металеву трубу діаметром 250мм та довжиною 2м, вартістю 197, 65 грн. за один погонний метр, загальною вартістю 395, 30 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 3953 грн.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просив вирок суду в частині засудження за ч.1 ст.121 КК України скасувати та ухвалити новий, перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.121 на ст.128 КК України.
Посилався на невідповідність фактичним обставинам висновку суду про умисність спричинення обвинуваченим тілесних ушкоджень.
Уважав, що суд не дав належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_7 про те, що обвинувачений не цілившись із значної відстані, з необережності попав каменем в голову брата, який в той час нагнувся до землі.
В апеляційній скарзі ОСОБА_12 , провадження щодо якого закрито згідно ухвали суду від 30 березня 2018 року, просив вирок суду в частині спеціальної конфіскації автомобіля марки Volkswagen LT, номер кузова НОМЕР_1 , д.р.н. НОМЕР_2 , скасувати і повернути його власнику ОСОБА_13 .

Посилався на порушення судом вимог ч.2 ст.4 КК України, оскільки на час вчинення злочину КПК України спеціальна конфіскація передбачена не була, а тому суд не мав права застосовувати Закон №770-VIII від 10 листопада 2015 року, що посилює відповідальність.

Стверджував, що судом достовірно встановлено, що йому на час вчинення злочину не було відомо, про те, що металеві труби належать іншій особі, а тому відповідно до ст.100 КПК України автомобіль також не підлягає конфіскації.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ; які підтримали доводи своїх апеляційних скарг з викладених у них мотивів; прокурора, який заперечив проти їх задоволення та просив вирок суду залишити без змін; потерпілого ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 не підлягає задоволенню.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованим та в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 не оспорюється.

Обґрунтованим і таким, що підтверджений сукупністю зібраних у кримінальному провадженні та детально викладених у вироку доказів, яким судом дана належна оцінка, є також висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження.

Обвинувачений ОСОБА_8 вину в скоєному визнав частково. Пояснив, що в ході конфлікту між ним та братом, вони штовхнули один одного, після чого він вибіг з подвір`я та близько 14 м від хвіртки з-за спини, оглядаючись, близько трьох разів кинув в сторону брата по шматку бетону, Перший камінь потрапив у вікно будинку, другий у хвіртку, а третій в голову брата. Уважає, що спричинив тілесні ушкодження з необережності.

Обставини та механізм заподіяння тілесного ушкодження потерпілому обвинувачений ОСОБА_8 детально описав при проведенні слідчого експерименту 20 вересня 2016 року та показав як у ході конфлікту з братом він кидав в нього шматками бетонної опори, при цьому перебував до брата обличчям.

Відомості цього слідчого експерименту повністю узгоджуються та підтверджуються даними протоколів проведення слідчого експерименту зі свідками події ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Свідок ОСОБА_15 в суді також підтвердила, що бачила як по дорозі йде ОСОБА_8 з двома каменями в руках, вживаючи нецензурні слова і прямуючи до власного домогосподарства. Вона попросила віддати каміння їй, однак той відмовився і кинув перший камінь, влучивши у вікно свого будинку, а другий на подвір`я. В цей час до хвіртки вийшов потерпілий ОСОБА_7 , і тоді ОСОБА_8 підняв із землі камінь і кинув у брата. При цьому обвинувачений був обличчям до потерпілого, йшов з каменем прямо на нього. Побачивши камінь, який летів в його сторону, ОСОБА_7 , намагаючись відвернутись, пригнувся, однак камінь влучив йому в голову. Одразу підбігла до потерпілого, який був без свідомості з розбитою головою, надала першу допомогу і викликала швидку допомогу.

При цьому ОСОБА_15 чітко вказала, що обвинувачений ОСОБА_8 перед тим як поцілити в потерпілого перебував до нього обличчям і бачив, куди кидає камінь.

Свідок ОСОБА_14 в суді ствердив, що не бачив як обвинувачений кидав камінням у свого брата. Проте, місцевий суд визнав, що такі його показання не узгоджуються з даними дослідженого судом протоколу проведення слідчого експерименту з таблицею ілюстрацій від 20.09.2016 року (т.3, а.с.115-119) з його ж участю, відповідно до якого ОСОБА_14 також детально розповів та відтворив як ОСОБА_8 , перебуваючи на відстані близько 15 м від хвіртки, де стояв потерпілий ОСОБА_7 , неодноразово кидав в сторону потерпілого камінням.

Таким показанням ОСОБА_14 в ході слідчого експерименту обставини події, суд надав належну оцінку, зважаючи на те, що вони відібрані безпосередньо наступного дня після вчинення злочину.

Потерпілий ОСОБА_7 у суді також підтвердив обставини конфлікту з братом ОСОБА_8 , в ході якого останній вибіг з подвір`я на дорогу та неприцільно, однак оглядаючись в його сторону, тричі кинув шматком бетону в його напрямку. Перший камінь потрапив у вікно будинку, другий у хвіртку, намагаючись ухилитись від третього, він пригнувся, однак камінь влучив в голову, внаслідок чого він втратив свідомість.

Перебування обвинуваченого ОСОБА_8 під час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння підтверджено висновком № 333 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, від 07.08.2016 року (т.3, а.с.20) згідно якого ОСОБА_8 07.08.2016 року о 03 год. 10 хв. перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння (2,5 проміле).

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 645 від 21.09.2016 року (т.3, а.с.99-101) у потерпілого ОСОБА_7 виявлено тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку, багатоуламкового вдавленого перелому лівої тім`яної кістки з переходом на ліній перелому на сагітальний шов, праву тім`яну кістку, потиличну та частково лобну кістку, забитої рани тім`яної ділянки голови, які могли утворитися внаслідок удару тупим твердим предметом за умов і в термін, вказаних в обставинах справи, в день звернення в Кам`янець-Подільську міську лікарню № 1, тобто 06.08.2016 року.

Згідно висновку судової психіатричної експертизи № 540 від 22 вересня 2016 року (т.3, а.с.130-132) ОСОБА_8 виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, виявляв такі і на момент вчинення інкримінованого злочину. Такий розлад не залишав та не залишає ОСОБА_8 можливості усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними і відноситься до іншого хворобливого стану психіки. ОСОБА_8 у період вчинення злочину виявляв психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, в стані тимчасового розладу душевної діяльності, хвилювання не перебував, примусових заходів медичного характеру не потребує. ОСОБА_8 у період вчинення злочину в стані фізіологічного афекту, фрустрації, психологічного стресу не перебував. На момент вчинення злочину в стані патологічного сп`яніння не знаходився, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, тому в суду були відсутні сумніви щодо його осудності.

Ретельно проаналізувавши докази, зокрема, показання обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , суд дав їм належну оцінку в їх сукупності й дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження і правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.121 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про відсутність в обвинуваченого умислу на заподіяння тілесного ушкодження спростовані вищенаведеними доказами.

При цьому при визначенні наявності умислу суд обґрунтовано врахував, що ОСОБА_8 неодноразово кидав камінням в напрямку брата, який стояв біля хвіртки, перебував до нього саме обличчям, а не спиною, що повністю давало йому можливість скерувати напрямок руху шматків бетону, та припинив свої дії лише після того, як вцілив потерпілому у голову.

Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин дії обвинуваченого ОСОБА_8 щодо потерпілого ОСОБА_7 носили активний характер, були протиправними, між цими діями і їх наслідками існував прямий причинний зв`язок.

Наслідки у виді тяжкого тілесного ушкодження були спричинені потерпілому вже в той момент, коли обвинувачений, докладаючи певних зусиль, влучив в голову потерпілого шматком бетону.

Раптовість, сила кидання та спрямування шматка бетону саме в бік потерпілого свідчили про те, що ОСОБА_8 об`єктивно усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав можливість настання наслідків у виді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілого, хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде така шкода.

Тобто, він діяв з неконкретизованим (невизначеним) умислом, за яким, незалежно від того, чи є такий умисел прямим або непрямим, настає відповідальність за фактично спричинену шкоду, у даному випадку за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

При визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених вище злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.

З огляду на зазначені вище обставини дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковано за ч.1 ст.121 КК України.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, в апеляційних скаргах не оспорюється.

Покарання ОСОБА_8 призначено судом відповідно до вимог ст.65 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених ним злочинів, особи винного.

Обставинами, що пом`якшують покарання, судом ураховано часткове визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання, судом визнано перебування ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння.

Ураховуючи викладене, а також те, що ОСОБА_8 є особою молодого віку, має непогашену судимість, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, позицію потерпілого ОСОБА_7 про непризначення обвинуваченому суворого покарання, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст.121 КК України, без застосування ст.69 та ст.75 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Правильно призначено судом покарання і за сукупністю злочинів.

При вирішенні питання про конфіскацію автомобіля марки Volkswagen LT, номер кузова НОМЕР_1 , д.р.н. НОМЕР_2 , суд виходив з того, що згідно постанови слідчого СВ Кам`янець-Подільського районного відділення поліції Кам`янець-Подільського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області від 13 жовтня 2016 року зазначений автомобіль визнаний знаряддям вчинення злочину та відповідно речовим доказом, а тому підлягає спеціальній конфіскації на підставі ч.1 ст. 96-1, п.4 ч.1 ст. 96-2 КК України.
Проте, з таким висновком колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність , а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення злочину.
Згідно з ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі
Оскільки на час скоєння крадіжки ОСОБА_8 та ОСОБА_10 24 листопада 2010 року, спеціальна конфіскація передбачена не була, місцевий суд в порушення зазначених вимог закону безпідставно застосовував спеціальну конфіскацію відповідно до Закону України №770-VIII від 10 листопада 2015 року.
Згідно ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Ураховуючи викладене, вирок суду в частині застосування спеціальної конфіскації зазначеного автомобіля підлягає скасуванню.

Питання конфіскації автомобіля як знаряддя злочину, визнаного речовим доказом, підлягало вирішенню відповідно до ч.9 ст.100 КПК України, проте місцевим судом зазначена норма застосована не була.
За відсутності апеляційних скарг інших учасників процесу з цього приводу апеляційний суд позбавлений можливості застосувати ч.9 ст. 100 КПК України, оскільки це буде погіршенням становища обвинуваченого.

За таких обставин автомобіль марки Volkswagen LT, номер кузова НОМЕР_1 , д.р.н. НОМЕР_2 , підлягає поверненню її власнику ОСОБА_13 .
Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 24 квітня 2018 року в частині спеціальної конфіскації автомобіля марки Volkswagen LT, номер кузова НОМЕР_1 , д.р.н. НОМЕР_2 , в дохід держави скасувати та повернути його ОСОБА_13 .
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2