Справа № 461/5377/18
Провадження № 1-кс/461/6514/18
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08.08.2018 м.Львів

Слідчий суддя Галицького районного суду м.Львова ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2 ,
за участі:
прокурора - ОСОБА_3
слідчого ОСОБА_4
захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши погоджене з прокурором клопотання слідчого СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 0000197 про примусове відбирання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

06.08.2018 року до суду надійшло погоджене з прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області ОСОБА_3 клопотання слідчого СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 0000197 про примусове відбирання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_7 .
Відповідно до клопотання, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, тобто у вчиненні пропозиції та наданні неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того хто пропонує та надає таку вигоду дії, з використанням наданого їй службового становища.
Відповідно до клопотання, 20.07.2018 р. у приміщенні службового кабінету №6 Радехівської місцевої прокуратури Львівської області слідчим, за участю інших учасників було проведено огляд місця події. В ході проведення останнього було виявлено та вилучено поліетиленовий прозорий файл у кількості одна штука, формату А4 та грошові кошти у сумі 1500 доларів США, купюрами у кількості 15 штук, номіналом по 100 доларів кожна, що в еквіваленті згідно офіційного курсу НБУ становить 39708, 6 гривень (тридцять дев`ять тисяч сімсот вісім гривень та 60 копійок), які були поміщені у вказаний файл. Вказані грошові кошти та файл було виявлено та вилучено на робочому столі прокурора ОСОБА_8 , який під час проведення огляду місця події вказав, що згаданий файл йому було особисто надано підозрюваним ОСОБА_7 , який в свою чергу повідомив, що у ньому містяться грошові кошти, у вигляді неправомірної вигоди за вчинення процесуальних дій, в межах службових повноважень прокурора, по матеріалах кримінального провадження № 0000053 від 17.01.2018. Під час проведення огляду місця події, в якості учасника, слідчим було залучено спеціаліста-інспектора криміналіста, якому роз`яснено його права та обов`язки, в порядку ст.71 КПК України, яким за допомогою магнітної кісточки та криміналістичного порошку, ЛС -19, було відібрано 6 ПЛС у слідами пальців рук із файлу, в якому знаходилися грошові кошти.
Слідчий зазначає, що на згаданому файлі могли зберегтися відбитки слідів пальців рук підозрюваного у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та вказаний файл використовувався останнім, як засіб вчинення кримінального правопорушення, такий використовувався для полегшення вчинення злочину.
З метою встановлення належності слідів відбитків пальців рук вникла необхідність у поданні клопотання про призначення дактилоскопічної експертизи.
У зв`язку із вищевикладеним прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області, молодший радник юстиції, ОСОБА_3 було прийнято рішення про відібрання для проведення дактилоскопічної експертизи взірці відбитків пальців рук у підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про що 20.07.2018 р., відповідно до ст. ст. 36, 110, 241, 245 КПК України, винесено відповідну постанову.
Підозрюваний ОСОБА_7 , у присутності своїх захисників, із постановою про відібрання взірців для проведення дактилоскопічної експертизи ознайомився, однак від добровільного надання взірців для проведення експертизи відмовився, що було засвідчено двома понятими. Відмова підозрюваного зафіксована у постанові про відібрання взірців, що долучена до матеріалів клопотання.
Крім цього, прокурором ОСОБА_3 було прийнято рішення про відібрання для проведення дактилоскопічної експертизи взірці відбитків пальців рук у підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про що 20.07.2018 р., відповідно до ст. ст. 36, 110, 241, 245 КПК України, винесено відповідну постанову. Підозрюваний ОСОБА_7 , у присутності своїх захисників, із постановою про відібрання взірців для проведення дактилоскопічної експертизи ознайомився та відмовився добровільно надавати взірці для проведення експертизи.
Слідчий зазначає, що іншим законним шляхом, отримати зразки для проведення експертизи неможливо, враховуючи факт добровільної відмови підозрюваного від надання зразків, з метою недопущення порушень процедури отримання таких зразків та недопущення порушення прав та інтересів підозрюваного у кримінальному провадженні, з метою отримання доказів у встановленому законом порядку . Тому слідчий просить слідчого суддю постановити ухвалу про надання дозволу на примусове відбирання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме відбитків пальців та долонь обох рук та зобов`язати останнього надати слідчому чи прокурору, в провадженні якого перебувають матеріали кримінального провадження або за їх дорученням, в порядку ст. 36, 40 КПК України,працівникам УЗЕ у Львівській області НП України,зразки відбитків пальців та долонь обох рук. Зазначає, що вказане надасть можливість вподальшому використати примусово відібрані зразки для проведення дактилоскопічної експертизи та встановлення належності відбитків пальців рук на виявленому та вилучено в ході проведення огляду місця події файлі. Ухвала про надання дозволу на примусове відбирання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_7 необхідна для дотримання процедури отримання зразків для експертизи докази з метою виключення подальшого визнання їх недопустимими.

Слідчий та прокурор у судовому засіданні просили задовольнити подане клопотання. Надали пояснення аналогічні викладеним у клопотанні.
Підозрюваний в судове засідання не прибув. Належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду клопотання.
Захисники підозрюваного проти задоволення клопотання заперечували. Надали пояснення, аналогічні у викладених письмових запереченнях.
Заслухавши думку слідчого, прокурора та захисників, дослідивши надані матеріали, слідчий суддя приходить до наступного висновку.
18.06.2018 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000197 внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
ОСОБА_7 повідомлено про підозру 21.07.2018 р. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, що є тяжким злочином.
За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
Забезпечення дотримання права на повагу до гідності та обмеження втручання у приватне життя є одним з визначальних засад правової держави, якою є Україна, що закріплюється та гарантується як міжнародно-правовими актами (ст.ст.5, 12 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року) так і нормами національного законодавства.
Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Разом з цим, ч. 1 ст. 8 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Згідно до вимог ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160 - 166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 - 166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Беручи до уваги, що відомості про папілярні візерунки слідів пальців рук та долонь є біологічними зразками, а відтак є персональними даними фізичної особи, що знаходяться у її володінні, то слідчий просить надати йому право на доступ до охоронюваної законом таємниці та примусове відібрання таких даних (п.8 ч.1 ст.162 КПК України).
Обов`язковою передумовою надання права тимчасового доступу до відомостей, що містять охоронювану законом таємницю, є можливість використання як доказів таких відомостей та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих відомостей (ч.6 ст.163 КПК України).
Європейський суд з прав людини у своїй практиці звертав увагу на недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що у кримінальній справі сторона обвинувачення, намагаючись довести вину обвинуваченого, не може використовувати докази, здобуті всупереч волі обвинуваченого за допомогою методів примусу чи тиску (справа «Яллох проти Німеччини», рішення від 11.07.2006р.; «Функе проти Франції», рішення від 25.02.1993р.; «Джей.Бі. проти Швейцарії», рішення від 03.05.2001р.).
Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст.6 Конвенції. До того ж в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст.63 Конституції України та ст.18 КПК України.
Ст. 18 КПК України передбачено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Визначений ст. 18 КПК України, ст. 63 Конституції України принцип свободи від самовикриття не слід тлумачити буквально, у контексті заборони примусу виключно щодо дачі пояснень, показань відносно себе та близьких родичів. Ця гарантія поширюється і на право ненадання відомостей у будь-який інший спосіб, що може прямо чи побічно, безпосередньо чи опосередковано бути використано проти інтересів особи.
Відповідно до статті 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Біологічні зразки у підозрюваного ОСОБА_7 слідчий бажає вилучити з метою отримання додаткових доказів у вчиненні останнім кримінального правопорушення. Примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе та близьких родичів має будь-яка особа. Враховуючи прецедентну практику Європейського Суду з прав людини, зокрема, рішення у справі «Яллох проти Германії» (№ 5481/00), слідчий суддя наголошує, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.
Слідчий в даному клопотанні просить слідчого суддю надати дозвіл на примусове відбирання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_7 , а саме відбитків пальців та долонь обох рук для проведення дактилоскопічної експертизи. Слідчий зазначає, що експертиза проводитиметься з метою встановлення належності відбитків пальців рук підозрюваного ОСОБА_7 на виявленому та вилучено в ході проведення огляду місця події файлі і сприятиме отриманню належних доказів. Проте, надання дозволу на примусове відбирання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_7 з метою отримання доказів та проведення дактилоскопічної експертизи порушуватиме кримінальний процесуальний принцип свободи від самовикриття.
Крім цього ухвалою слідчого судді від 27.07.2018 р. відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 0000197 про примусове відбирання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_7 .
Ч.2 ст.21 КПК України передбачено, що вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.

Ст. 6 параграфу 1 Конвенції з прав людини та основоположних свобод 1950 року передбачено, що одним з основних аспектів верховенства права є принцип юридичної певності. Який, серед іншого, вимагає, щоб остаточні рішення судів не могли бути поставлені під сумнів. Правова певність передбачає дотримання принципу res judicata...,тобто принципу остаточності рішення, недопустимості повторного розгляду вже вирішеної справи. Відповідно до цього принципу жодна сторона не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення тільки з метою нового слухання і вирішення справи. Повторний перегляд порушеного питання не може розглядатися як прихована апеляція, і сама можливість двох поглядів на один предмет не є підставою для повторного розгляду, (п. п. 51, 52 у справі «Науменко проти України» № 41984/98, рішення від 09 листопада 2004 року).

Враховуючи національне законодавство та практику Європейського суду з прав людини, слідчий суддя погоджується з твердженнями сторони захисту про те, що ухвала слідчого судді від 27.07.2018 р., якою відмовлено в клопотанні слідчого про примусове відібрання біологічних зразків, та встановлені цією ухвалою обставини не можуть бути поставлені під сумнів.

Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя приходить до висновку про необхідність відмовити в задоволенні клопотання слідчого про примусове відбирання біологічних зразків у підозрюваного .
На підставі викладеного і керуючись ст.ст.160-166, 241, 245 КПК України, слідчий суддя

УХВАЛИВ:

В задоволенні клопотання слідчого СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 0000197 про примусове відбирання біологічних зразків у підозрюваного ОСОБА_7 - відмовити.

Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1