АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000330 за апеляційними скаргами апеляційними скаргами прокурора у справі ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року, яким
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мала Білозерка Васильківського р-ну Запорізької обл., українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 17 березня 2005 року вироком Васильківського районного суду Запорізької області за ч. 2 ст. 121, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 153 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнений 23липня 2010 року по відбуттю строку покарання;

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_12
ОСОБА_13
потерпілого - ОСОБА_11
захисника - ОСОБА_9
ОСОБА_14
обвинуваченого - ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим в тому, що, будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, вчинив новий умисний злочин проти життя та здоров`я особи. Так, 12 січня 2016 року приблизно о 21 год. ОСОБА_11 разом із своїми друзями відпочивав у кафе «Чемодан» по адресі: м. Київ, вул. Краснова, 17.
13 січня 2016 року приблизно о 01.20 год. ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшли до вказаного кафе, де продовжили вживати алкогольні напої. В той час, коли ОСОБА_10 та ОСОБА_15 вживали алкогольні напої, ОСОБА_11 разом із ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 вийшли на вулицю для того, щоб поспілкуватися. Цього ж дня, приблизно о 01.35 год. з даного кафе на вулицю вийшли ОСОБА_15 та ОСОБА_10 . Біля кафе між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виник словесний конфлікт, який переріс у бійку. В ході даної бійки ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, відчуваючи до ОСОБА_11 раптово виниклу неприязнь, тримаючи в правій руці невстановлений слідством гострий предмет, умисно наніс даним предметом один удар в область шиї ОСОБА_11 , чим заподіяв ОСОБА_11 тілесні ушкодження у виді:
- рани внутрішньої поверхні правої щоки,
- садна обличчя,
- колото-різаної рани шиї, розмірами 0,5х2 см. нижче нижнього краю лівого кута нижньої щелепи з рановим каналом, що відходить від неї, по ходу якого перетинаються підшкірно-жирова клітковина, ліва лицева артерія в ділянці її відходження від сонної артерії, лівий під`язиковий нерв та глотка - проникаюче колото-різане поранення шиї зліва.
Локалізація та характер вищевказаних ушкоджень, які містяться в медичній документації, з урахуванням обставин справи, в тому числі і часових даних у своїй сукупності дозволяють стверджувати, що дані ушкодження утворились внаслідок: садна та рана щоки травмуючої дії тупого предмету/предметів (враховуючи відсутність зазначення кількості саден, встановити внаслідок кількох травматичних дій вони спричинені не є можливим, рана спричинена однократною травмуючою дією), колото-різане поранення шиї - однократною травмуючою дією гострого предмету, що має колюче-ріжучі властивості, до якого відноситься клинок ножа, могли утворитись в указаний термін, тобто 13 січня 2016 року.
Утворення вказаних ушкоджень внаслідок падіння ОСОБА_11 з вертикального положення тіла на площину виключається.
Необхідно загострити увагу на наступному:
-п. 1.2 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України № 6 від 17 січня 1995 року, погоджених з Міністерством внутрішніх справ України, Генеральною прокуратурою України, Верховним Судом України, Службою безпеки України (далі по тексту «Правила»), надано вичерпне визначення терміну ушкодження:
-«з медичної точки зору, тілесні ушкодження - це порушення анатомічної цілості тканин, органів та їх функцій, що виникає як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючих факторів - фізичних, хімічних, біологічних, психічних»;
-п. 4.6 «Правил» визначає таке: «судово-медичний експерт, оцінюючи строки порушення анатомічної цілості тканин і органів та їх функцій, виходить із звичайної їх тривалості, навіть у тих випадках, коли потерпілий не звертався за медичною допомогою. Якщо тривалість цього порушення, що зазначена в наявних медичних документах, не відповідає характеру тілесного ушкодження і не підтверджується об`єктивними відомостями, судово-медичний експерт відзначає цю обставину і встановлює ступінь тяжкості, виходячи із звичних термінів»;
-у п. 2.1.2 та п. 2.1.3 «Правил» визначено таке: «2.1.2. Небезпечними для життя є ушкодження, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища (див. п. 2.1.3) і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитись смертю. Запобігання смерті, що обумовлене наданням медичної допомоги, не повинно братися до уваги при оцінюванні загрози для життя таких ушкоджень. Загрозливий для життя стан, який розвивається в клінічному перебігу ушкоджень, незалежно від проміжку часу, що минув після його заподіяння, повинен перебувати з ним у прямому причинно-наслідковому зв`язку.
2.1.3. До ушкоджень, що небезпечні для життя, належать: і) ушкодження з повним (усіх шарів) порушенням цілості стінки глотки, гортані, трахеї, головних бронхів, стравоходу, незалежно від того з боку шкіряних покривів чи з боку слизової оболонки (просвіту органа) вони заподіяні;
п) ушкодження великих кровоносних суди н, аорти, сонної (загальної, внутрішньої, зовнішньої), підключинної, плечової, підклубової, стегнової, підколінної артерій чи вен, що їх супроводять;
-п. 2.3.3 «Правил» визначає таке: короткочасним належить вважати розлад здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності, - це ушкодження, що має незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше як шість днів.
Відновлення анатомічної цілісності травмованих ділянок та початок відновлення порушеної функції по місцю утворення ран будь-якої етіології у звичайному клінічному перебігу спостерігається у строк понад 6, але менше ніж за 21 добу. Вказані строки віддзеркалюють тривалість розладу здоров`я, як загальноприйнятого судово-медичного критерію визначення ступнею тяжкості. Саме тому виявлена рана внутрішньої поверхні правої щоки, відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я відповідно п.п. 2.3.3 та 4.6 «Правил».
Відновлення анатомічної цілісності травмованих ділянок та початок відновлення порушеної функції по місцю утворення саден, у звичайному клінічному перебігу спостерігається у строк до 6 діб. Вказані строки віддзеркалюють тривалість розладу здоров`я як загальноприйнятого судово-медичного критерію визначення ступеню тяжкості. Саме тому, виявлені садна обличчя, відносяться до легкого тілесного ушкодження, відповідно п.п. 2.3.5 та 4.6 «Правил».
З вказаними тілесними ушкодженнями ОСОБА_11 лікарями швидкої медичної допомоги було госпіталізовано до Київської міської клінічної лікарні № 17, а ОСОБА_10 з місця вчинення злочину втік.

Цим вироком вирішено питання цивільного позову, речових доказів та судових витрат.

Не оспорюючи обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор, не погоджуючись з вироком в частині призначеного покарання, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, в решті вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що призначене обвинуваченому покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкціє ч. 1 ст. 121 КК України, є несправедливим через м`якість, оскільки ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину та наявні обставини, які обтяжують покарання: рецидив злочинів, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а обставини, які б пом`якшували покарання, відсутні. Дані про особу обвинуваченого свідчать про те, що обвинувачений раніше судимий за вчинення умисних тяжких злочинів, у тому числі і проти життя та здоров`я особи.
Окрім того, на думку прокурора, судом першої інстанції не взято до уваги думку потерпілого про призначення обвинуваченому максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 121 КК України.

Потерпілий ОСОБА_11 в апеляційній скарзі, не фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, в решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання є несправедливим за розміром і явно несправедливим через м`якість. Як зазначає потерпілий в апеляційній скарзі, суд першої інстанції вірно оцінив зібрані у справі докази, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, але не дав належної уваги думці державного обвинувача щодо призначення ОСОБА_10 максимального покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 121 КК України. Також потерпілий зазначає, що під час досудового слідства та після з боку обвинуваченого лунали на його адресу погрози щодо фізичної розправи, моральна та матеріальна шкода, завдана ОСОБА_10 , не відшкодована, а тому він змушений звертатись до суду у цивільному судочинстві, що також потребує матеріальних витрат.

Обвинувачений ОСОБА_10 , не погоджуючись з вироком суду, в апеляційній скарзі просить виправдати його щодо сфальсифікованої кримінальної справи, яка не має жодного прямого доказу, який би підтверджував його ж винуватість.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що прокурор ОСОБА_19 сфабрикувала справу тільки тому, що ОСОБА_15 є учасником АТО, а оперативний працівник в райвідділі сказав, що ОСОБА_15 . АТО-шник, і його ніхто не закриє. Крім того, як зазначає обвинувачений, ОСОБА_15 при затриманні давав щиросердні зізнання, показував, де викинув ніж після злочину, а, коли ОСОБА_15 з`явився до суду першої інстанції, прокурор виганяла його, щоб він не давав показання в суді. Також, в судове засідання суду першої інстанції не з`являлись ні потерпілий ні свідки.

Захисник ОСОБА_9 , не погоджуючись з вироком суду, в апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просить скасувати обвинувальний вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_20 .
Вимоги апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що слідство не надало доказів стосовно раптово виниклої неприязні у ОСОБА_10 до потерпілого, умисного спричинення тілесного ушкодження, і самого гострого предмету. Жодний свідок та потерпілий ОСОБА_11 не зазначали про знаходження у правій руці ОСОБА_10 гострого предмету.
Крім того, апелянт вважає, що протокол впізнання особи за фотокартками від 13 січня 2016 року є неналежним доказом, оскільки ОСОБА_10 був вже затриманий.
Також захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_15 , який є ключовим свідком, взагалі не був допитаний судом першої інстанції, хоча клопотання про його виклик заявлялось. При цьому захисник звертає увагу, що ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_21 вказали на ОСОБА_15 як на особу, яка спричинила тілесні ушкодження потерпілому.
Окрім того, апелянт звертає увагу на те, що в судовому засіданні експерт зазначив, що рана мала лунообразну форму, а що стосується визначення вказаного ушкодження колото-різане поранення шиї однократною травмуючою дією гострого предмету, що має колюче-ріжучі властивості, до якого відноситься клинок ножа, експерт зазначив, що така відповідь виникла внаслідок постанови слідчого, оскільки слідчий не ставив питання про отримання ушкодження іншими предметами.
Захисник також звертає увагу на те, що, виходячи з висновку експертизи, в якому визначені критерії тяжкого тілесного ушкодження, жоден з критеріїв тілесного ушкодження, що є тяжким, не підходить під колото-різану рану шиї розміром 0,5х2 см.
Апелянт звертає увагу на те, що, з урахуванням обставин справи, на одязі ОСОБА_10 повинні були залишитися сліди крові обвинуваченого. Проте, на одязі о ОСОБА_10 не виявлено жодного натяку на залишок крові потерпілого ОСОБА_11 .
За таких обставин захисник вважає, що вирок побудований на припущеннях, за відсутності жодного обґрунтованого доказу винуватості ОСОБА_10 , у зв`язку з чим кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 підлягає до закриття у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_22 в суді.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційні скарги прокурора та потерпілого, заперечуючи проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, заперечуючи проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку в їх сукупності та які докладно викладені у вироку.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_11 в суді першої інстанції, зафіксованих на технічному записі фіксування кримінального провадження, вбачається, що з 12 на 13 січня 2016 року він разом з ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 та ОСОБА_18 були в кафе «Чемодан» в м. Києві. ОСОБА_23 поїхала раніше з кафе. Під час їх перебування в кафе до вказаного кафе прибули двоє раніше невідомих йому чоловіків, як потім з`ясувалось, ОСОБА_10 та ОСОБА_24 , які замовили у бармена випити горілки. Вказані чоловіки всередині кафе випивали горілку. Він ( ОСОБА_25 ) з друзями збиралися їхати до дому, викликали таксі. В подальшому він з ОСОБА_26 вийшли на вулицю, де чекали на таксі, щоб поїхати додому, та розмовляли про особисте. Згодом він повернувся до приміщення кафе за шарфом, та чув якусь розмову ОСОБА_10 і ОСОБА_27 . Щоб не вникати в їхню розмову, він вийшов на вулицю, так як кафе закривалось, де його чекав автомобіль для поїздки додому. Розмовляв з ОСОБА_28 . Перефірійним зором побачив, що ОСОБА_22 почав на підвищених тонах з його ( ОСОБА_25 ) знайомою, в неприпустимому тоні. Він зробив зауваження ОСОБА_10 , після чого між ним та ОСОБА_22 почалась словесна перепалка, а в подальшому штовханина і бійка. Під час вказаної бійки ОСОБА_10 наніс йому удар в шию. Він не відчув болю, але відчув кров в порожнині рота. Приклавши руку до рота, пирснула кров фонтаном. До ОСОБА_10 підбіг ОСОБА_24 , який почав говорити ОСОБА_10 : «Пішли, уходимо, уходимо». Його ( ОСОБА_25 ) поклали на сніг. Крім ОСОБА_10 біля себе він нікого не бачив. ОСОБА_24 та дівчата були на відстані метрів за 2 від них. ОСОБА_29 трохи ближче. ОСОБА_30 він помітив, коли останній почав забирати ОСОБА_10 бійка була між ним ( ОСОБА_25 ) та ОСОБА_10 . Удар наніс саме ОСОБА_10 . Чим наніс ОСОБА_10 йому удар, він ( ОСОБА_25 ) не бачив. Під час нанесення ударів ОСОБА_10 нічого не говорив, все відбувалося мовчки. Цей удар був фінальним, він його не відчув, а побачив прямий удар, після чого він ( ОСОБА_25 ) відчув кров в порожнині рота, та зрозумів, коли пішла кров, що йому пробили шию. Коли ОСОБА_24 забирав ОСОБА_10 , кров би попала і на ОСОБА_10 , і на ОСОБА_30 , який почав забирати ОСОБА_10 від нього ( ОСОБА_25 ). ОСОБА_24 намагався забрати ОСОБА_10 , але останній тягнувся до нього ( ОСОБА_25 ) дратися. Його ( ОСОБА_25 ) в цей час поклали на сніг. ОСОБА_10 знаходився навпроти нього, стояв, був одягнутий в чорну шкіряну куртку, ОСОБА_24 був одягнутий в берці, якийсь чуб в нього був при зовсім короткому волоссі. Хтось з його друзів викликав швидку медичну допомогу та поліцію, а вказані чоловіки зникли з місця події. До нього в лікарню приходив захисник, запитував, чи дійсно ОСОБА_10 наніс йому удар. На його стверджувальну відповідь захисник пропонував грошів з метою, щоб він ( ОСОБА_25 ) відмовився від своїх показань. Він не погодився. В кафе ніякого серйозного конфлікту між ним та ОСОБА_10 і ОСОБА_31 не було.
Показання потерпілого підтверджуються даними, викладеним у протоколі проведення слідчого експерименту від 2 лютого2016 року та відеозапису слідчого експерименту, з якого вбачається те, що за участю ОСОБА_11 та двох понятих проводилось відтворення подій 13 січня 2016 року по вул. Краснова, 17, в м. Києві, під час якого потерпілий вказав обставини вчинення щодо нього злочину (ас. 95-98, 160 т.1).

З показань свідка ОСОБА_18 , даних нею в суді першої інстанції, вбачається, що вона була свідком нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_32 .
Так, ОСОБА_18 показала, що з 12 на 13 січня 2016 року вона з друзями відпочивала в кафе «Чемодан». Коли вони вже збирались додому, до кафе зайшли двоє невідомих чоловіків в нетверезому вигляді та щось замовили бармену, з ними спілкувались. ОСОБА_33 в кафе розбив стакан. Хто розраховувався за побитий посуд, вона не знає. ОСОБА_33 та ОСОБА_34 були п`яними, не хотіли уходити з кафе, і бармен викликав поліцію. Коли вона сказала, що вони збираються додому, та вийшла на вулицю, один з цих чоловіків сказав, що нікуди вони не поїдуть, і в них почалася бійка з ОСОБА_35 , в результаті чого ОСОБА_35 було отримано ушкодження, після чого була викликана швидка медична допомога та поліція, а ці чоловіки втекли з місця. Конфлікт на вулиці був між ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , який зачепив ОСОБА_11 . Останній в цей час стояв розмовляв з ОСОБА_28 . Спочатку була словесна перепалка між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , яка переросла в бійку. Бійка тривала декілька хвилин. Вона бачила вказане на відстані приблизно у 2-х метрів. Поруч були ОСОБА_26 , ОСОБА_29 та знайомий ОСОБА_37 . Вона була поруч з ОСОБА_35 і ОСОБА_36 , ОСОБА_34 був також поруч, десь за ОСОБА_35 на відстані приблизно метра. ОСОБА_26 була збоку, намагалася їх розтягнути. Якісь були крики, але про що, вона не пам`ятає. Спочатку ОСОБА_33 наніс декілька ударів ОСОБА_38 в обличчя, 2-3 удари. ОСОБА_39 у відповідь намагався вдарити у відповідь, але, чи досягли удари мети, вона не може сказати. ОСОБА_40 та ОСОБА_41 намагалися розтягнути. ОСОБА_33 та ОСОБА_39 впали, після чого їх спочатку розтягли. Після цього, коли ОСОБА_33 та ОСОБА_39 вже стояли, побачила, як ОСОБА_33 замахнувся, вдарив зверху вниз ОСОБА_41 по шиї. Вона не бачила, чи було щось в руках у ОСОБА_40 в цей момент. Потім ОСОБА_33 з ОСОБА_42 побігли, а вона побачила значний вилив крові на шиї ОСОБА_43 . Під час бійки поруч з ОСОБА_35 знаходились ОСОБА_26 і ОСОБА_34 , які намагалися зупинити бійку, ОСОБА_26 намагалася відтягнути ОСОБА_41 , а ОСОБА_34 ОСОБА_37 . Все було дуже швидко. ОСОБА_44 був одягнутий в сині джинси, чорну футболку та чорну куртку. Одяг вона бачила на ОСОБА_45 в той час, коли вони находилися в кафе. Після цих подій вони викликали швидку медичну допомогу та були викликані працівники поліції.
З протоколу проведення слідчого експерименту від 13 січня 2016 року та відеозапису слідчого експерименту вбачається, що за участю ОСОБА_18 та двох понятих проводилось відтворення подій 13 січня 2016 року по вул. Краснова, 17 в м. Києві, під час якого ОСОБА_18 вказала обставини події, які відбувалися 13 січня 2016 року за участю потерпілого та ОСОБА_10 (ас. 128-131, 160 т.1).

Відповідно до показань свідка ОСОБА_16 з 12 на 13 січня 2016 року разом з друзями ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 вона перебувала в кафе «Чемодан» в м. Києві. Коли вони збирались додому, приблизно після 1 год., викликали таксі, та вона розмовляла з ОСОБА_35 на вулиці, в кафе зайшли двоє невідомих чоловіків в нетверезому вигляді. Що відбувалось в кафе, їй невідомо. Коли всі вийшли з кафе, - її друзі та ці два чоловіки, ОСОБА_10 агресивно в них запитав, чого вони там стоять, на що ОСОБА_39 щось відповів ОСОБА_46 . ОСОБА_40 це розлютило, і він вдарив ОСОБА_43 . Потім була якась словесна перепалка, після чого почалася бійка. ОСОБА_41 та ОСОБА_40 розтягували, і ОСОБА_38 було нанесено тілесне ушкодження. Вона побачила, що під час бійки між ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , останній замахнувся на ОСОБА_41 та вдарив його рукою в шию. Одразу після цього удару з шиї ОСОБА_41 почала активно литись кров. Вона не бачила, чи було щось в руці ОСОБА_40 під час удару. ОСОБА_33 був одягнутий в чорну куртку, сині джинси, та, як їй здається, в темне взуття, а другий - в довгу куртку оливкового кольору, все що вона пам`ятає. ОСОБА_47 перед цим підійшла до таксі, і чоловік, одягнутий в куртку оливкового кольору, також підійшов до таксі. Вона пам`ятає , коли таксі вже стояло, вона не звернула увагу, коли таксі приїхало. Коли була бійка, вона стояла поруч з потерпілим, зліва від нього та справа від ОСОБА_37 . Хто де перебував з інших осіб, вона не пам`ятає. Розтягували потерпілого та ОСОБА_40 вона, ОСОБА_47 та другий чоловік. Вона з ОСОБА_47 відтягували ОСОБА_41 , а чоловік ОСОБА_37 . ОСОБА_29 був поряд, але, де саме, вона не пам`ятає. Все відбувалось дуже швидко. Удар ОСОБА_38 був нанесений саме ОСОБА_48 . Після того, як у ОСОБА_41 пішла кров, ОСОБА_33 та другий чоловік зникли з місця події. ОСОБА_29 намагався допомогти потерпілому
Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 13 січня 2016 року та відеозапису слідчого експерименту, свідок ОСОБА_49 в присутності двох понятих зазначила про обставини подій, які відбувались 13 січня 2016 року по вул. Краснова, 17, в м. Києві за участю потерпілого ОСОБА_11 та ОСОБА_10 (ас. 139-141, 160 т.1).

Відповідно до показань свідка ОСОБА_50 в суді першої інстанції, він в ніч з 12 на 13 січня 2016 року з друзями відпочив в кафе. Приблизно о 01 год. 13.01.2016 до кафе зайшли двоє невідомих чоловіків, які щось замовили у бармена та випили. Потім він почув звук биття посуду. Коли вони збиралися до дому, друзі та ці два чоловіки вийшли на вулицю. Він виходив з кафе, в якому залишився бармен. На вулиці відбувалась словесна перепалка між ОСОБА_35 та одним з вказаних чоловіків, інший чоловік також був на вулиці поряд. Він ( ОСОБА_51 ) відійшов до дороги для того, щоб покурити, та не втручався у вказану розмову. Коли він курив, почув звуки якоїсь боротьби. Самої бійки він бачив, але він побачив, що у потерпілого йде кров, після чого вказані чоловіки одразу покинули місце події. Він та ОСОБА_47 та ОСОБА_26 намагались якось допомогти ОСОБА_32 . Він викликав швидку медичну допомогу.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_15 , отриманими в порядку ст.. 225 КПК України та дослідженими судом першої інстанції, він 13 січня 2016 року перебував разом з ОСОБА_10 , та не знає, хто міг нанести ушкодження потерпілому поблизу кафе. ОСОБА_40 бачив два рази, відносин до події злочину не було (ас. 109-116 т.1)
З протоколу проведення слідчого експерименту від 20 січня 2016 року та відеозапису слідчого експерименту вбачається те, що за участю ОСОБА_15 та двох понятих проводилось відтворення подій 13 січня 2016 року (ас. 101-104, 160 т.1);

З рапорту від 13 січня 2016 року, складеному оперативним черговим Святошинського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_52 вбачається, що до Управління поліції надійшло повідомленням лікаря про нанесення ОСОБА_11 закритої черепно-мозкової травми, різаної рани шиї, якого побили невідомі біля кафе по вул. Краснова, 17 в м. Києві (ас. 70 т.1).

Відповідно до протоколів огляду місця події від 13січня 2016 року, під час проведення огляду за адресою: м. Київ, вул. Краснова, 17, встановлено: в ході огляду біля вхідних дверей кафе «Чемодан» з правого боку від дверей на відстані приблизно 1,5-2 метри на снігу виявлено пляму червоного кольору 30 см.х25 см., також виявлено переривчасті плями бурого кольору розміром приблизно 500 см.х500 см. З правого боку від вхідних дверей від кафе на відстані приблизно 3-4 метри виявлено пляму бурого кольору приблизно 10 см.х7 см., також виявлено переривчасті краплі від рідини бурого кольору, які тягнуться від дверей вказаного кафе до проїжджої частини. Також в ході огляду в кафе вилучено три скляні стакани, 2 шеврони, змиви речовини бурого кольору;
- в ході огляду біля вхідних дверей кафе «Чемодан» виявлено плями бурого кольору та проведено огляд внутрішніх приміщень кафе, де не знайдено пошкоджень предметів (ас. 71-79, 80-85 т.1).

Згідно з медичною документацією на ОСОБА_11 13 січня 2016 року у Київській міській клінічній лікарні № 17 у нього виявлені колото-різана рана шиї зліва з пораненням глотки, лівої лицевої артерії, лівого під`язичного нерву, проведене лікування: цервікотомія зліва, зашивання рани глотки, перев`язка лівої лицевої артерії (ас. 86-87 т.1)

Відповідно до висновку експерта № 253/Е від 29 лютого 2016 року, складеного експертом ОСОБА_53 , з наданої медичної документації при зверненні 13 січня 2016 року у ОСОБА_11 мали місце такі ушкодження: рана внутрішньої поверхні правої щоки, садна обличчя, колото-різана рана шиї, розмірами 0,5х2 см. нижче нижнього краю лівого кута нижньої щелепи з рановим каналом, що відходить від неї, по ходу якого перетинаються підшкірно-жирова клітковина, ліва лицева артерія в ділянці її відходження від сонної артерії, лівий під`язиковий нерв та глотка - проникаюче колото-різане поранення шиї зліва. Локалізація та характер вищевказаних ушкоджень, які містяться в медичній документації, з урахуванням обставин справи в тому числі і часових даних у своїй сукупності стверджувати, що дані ушкодження утворились внаслідок: садна та рана щоки травмуючої дії тупого предмету/предметів, колото-різане поранення шиї - однократною травмуючою дією гострого предмету, що має колюче-ріжучі властивості, до якого відноситься клинок ножа, могли утворитись в указаний термін 13 січня 2016 року. Враховуючи зазначене, за ступенем тяжкості рана внутрішньої поверхні правої щоки відносить легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я; ссадна обличчя відносяться до легкого тілесного ушкодження; проникаюче колото-різане поранення шиї зліва відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя), згідно п. 2.1.3 і «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» згідно наказу МОЗ України № 6 від 17 січня 1995 року (ас. 90-94 т.1).

З показань ОСОБА_54 в суді першої інстанції вбачається, що він складав висновок експерта № 253/Е від 29 лютого 2016 року по медичній документації на ОСОБА_11 на підставі постанови слідчого, який підтверджує. Параметри колюче-ріжучого предмета в експертизі не зазначались, вказані параметри рани. На постановлене в постанові слідчого питання, чи могла бути заподіяна потерпілому колото-різана рана шиї клинком ножа, він відповів, що така рана могла бути заподіяна колото-ріжучим предметом, в т.ч. може і клинком ножа. Параметри колото-ріжучого предмета він не зазначав, оскільки це не входить до його компетенції. Він не виключає отримання такого ушкодження від іншого гострого предмета, який має колюче-ріжучі властивості. Цей предмет повинен як проколювати шкіру, так і здійснювати її розріз, тому що при огляді рани на шиї, коли описували її лікарі, вони зазначили, що на шиї зліва колото-різана рана веретеноподібної форми, «веретено» - рівні краї гострі кінці розміром 2,5х0,5 см, що свідчить про те, що шкіру розрізали. Додатково ним потерпілий не оглядався, експертиза була призначена через місяць після вказаних подій, оскільки потерпілому проводилась первинна хірургічна обробка рани шиї, і вона була змінена. Протокол операції бачив. Раньовий канал не описаний. Можна сказати, що зліва направо, ззовні в середину. А чи направлений раньовий канал зверху вниз чи знизу вверх, чи горизонтально, сказати неможливо, у зв`язку з чим неможливо встановити і взаєморозташування потерпілого і іншим. До колюче-ріжучих предметів перстень в звичайному розумінні не відноситься. Встановлення співвідношення між окремим предметом та наявними тілесними ушкодженнями входить до компетенції медико-криміналістичної експертизи. Є тілесні ушкодження крупної артеріальної судини, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження.

З протоколів пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 13 січня 2016 року, вбачається, що в цей день в період з 18.40 год. до 19.10 год. свідками ОСОБА_18 та ОСОБА_16 серед пред`явлених їм фотознімків впізнані ОСОБА_15 та ОСОБА_10 як особи, які перебували 13 січня 2016 року біля кафе «Чемодан» (ас. 125-127, 133-138 т.1).

Відповідно до протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 14 січня 2016 року, ОСОБА_10 затриманий 14 січня 2016 року о 00.10 год. (ас. 150-152 т.1).

Оцінюючи досліджені під час розгляду справи докази в їх сукупності, суд першої інстанції за наслідками судового розгляду дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення в судовому засіданні доведена повністю і зібраних доказів достатньо для визнання його винним, та кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент його заподіяння і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Доводи обвинуваченого про те, що прокурором ОСОБА_19 сфабрикована справа тільки тому, що ОСОБА_15 є учасником АТО, а оперативний працівник в райвідділі сказав, що ОСОБА_15 . АТО-шник, і його ніхто не закриє, а ОСОБА_15 при затриманні давав щиросердні зізнання, показував, де викинув ніж після злочину, про те, що ОСОБА_15 з`явився до суду першої інстанції, проте, прокурор виганяла його, щоб він не давав показання в суді, є безпідставними, оскільки матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження зазначених ОСОБА_10 обставин, а, окрім того, доводи обвинуваченого спростовуються сукупністю наявних у справі та досліджених судом першої інстанції доказів.

Доводи захисника про те, що протоколи впізнання особи за фотокартками від 13 січня 2016 року є неналежним доказом, оскільки впізнання було проведено з фотознімками в той час, коли ОСОБА_10 був вже затриманий, колегія суддів вважає необґрунтованими.
З наявних у справі доказів вбачається, що впізнання особи за фотокартками відбувалось 13 січня 2016 року в період часу з 18.40 год. до 19.10 год., а ОСОБА_10 , згідно з протоколом про затримання, затриманий 14 січня 2016 року 00.10 год., що свідчить про те, що проведення впізнання осіб за фотознімками відбувалося до затримання ОСОБА_10 .

Посилання захисника про те, що ОСОБА_15 , який є ключовим свідком, взагалі не був допитаний судом першої інстанції, хоча клопотання про його виклик заявлялось, а ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_21 вказали на ОСОБА_15 як на особу, яка спричинила тілесні ушкодження потерпілому, на думку колегії суддів, спростовуються наявними у справі доказами.
Так, відповідно до положень ст.. 23 КПК України Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
При цьому, згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Відповідно до ст.. 225 КПК України у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.
З матеріалів справи вбачається, що допит свідка ОСОБА_15 проведений під час досудового розслідування в порядку ст.. 225 КПК України за участю сторони захисту.
При цьому колегія суддів зауважує, що відповідно до матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції, як в подальшому і судом апеляційної інстанції приймалися передбачені законом заходи для допиту свідка ОСОБА_15 в судовому засіданні, проте, забезпечити явку вказаного свідка не надалось можливим.
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає , що суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання ОСОБА_15 як допустимий доказ у справі.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції допитана в якості свідка ОСОБА_21 , яка вказала про те, що вона є дружиною ОСОБА_15 та проживала в січні 2016 року в гуртожитку, де сусідом по кімнатам перебував ОСОБА_10 , з яким вона була знайомою. 12 січня 2016 року о 23.55 год. її чоловік та ОСОБА_33 вийшли з гуртожитку, а повернулись о 01.25 год. 13 січня 2016 року. В кімнаті її чоловік ОСОБА_34 почав при ній збирати власні речі та повідомив, що збирається від`їжджати до м. Маріуполя у зв`язку з тим, що когось «підрізав», та повідомив про те, що стався конфлікт в кафе під час спільної зустрічі з ОСОБА_48 . Після цього ОСОБА_34 пішов з дому. В цей же день 13 січня 2016 року її викликали до управління поліції з приводу того, що вона може знати про обставини бійки у кафе. В управлінні поліції також перебував ОСОБА_55 . Її допитали. Вночі 14 січня 2016 року до дому повернувся чоловік, який повідомив, що його було затримано напередодні.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_56 , оскільки вони не підтверджуються будь-якими іншими доказами, а, навпаки, спростовуються сукупністю наявних у справі доказів: показаннями потерпілого, свідків, іншими доказами у справі, що узгоджуються між собою.

Доводи захисника про те, що експертом в суді першої інстанції підтверджено, що висновок про виникнення колото-різаного поранення шиї потерпілого внаслідок однократної травмуючої дії гострого предмету, що має колюче-ріжучі властивості, до якого відноситься клинок ножа, внаслідок питань, зазначених у постанові слідчого, оскільки слідчий не ставив питання про отримання ушкодження іншими предметами, не спростовує висновків суду про заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілому саме ОСОБА_48 .
Окрім того, з показань експерта в суді першої інстанції вбачається, що потерпілому тілесне ушкодження заподіяно колото-ріжучим предметом, в т.ч. можливо клинком ножа, та роз`яснено ознаки такого колото-ріжучого предмету. При цьому експерт зазначив, що до колюче-ріжучих предметів перстень в звичайному розумінні не відноситься.

Доводи сторони захисту про те, що з висновку експертизи, в якому визначені критерії тяжкого тілесного ушкодження, жоден з критеріїв тілесного ушкодження, що є тяжким, не підходить під колото-різану рану шиї розміром 0,5х2 см, спростовуються як висновком експерта, так і показаннями експерта ОСОБА_54 в судовому засіданні, відповідно до яких проникаюче колото-різане поранення шиї зліва відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя

Посилання апелянта на те, що на одязі ОСОБА_10 не виявлено жодного натяку на залишок крові потерпілого ОСОБА_11 , є безпідставними, оскільки з наявних у кримінальному провадженні доказів вбачається, що одяг ОСОБА_10 не вилучався і експертиза по ньому не проводилася.

Таким чином, під час апеляційного розгляду доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника щодо обставин вчиненого відносно потерпілого ОСОБА_41 злочину та невинуватості ОСОБА_10 у його вчиненні не знайшли свого підтвердження.

При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, ступінь здійснення злочинного наміру та їх причини, дані про особу винного, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, характеризується посередньо, обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому, є рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та відсутність обставин, що пом`якшують покарання, тобто, судом враховані й ті обставини, на які посилаються в апеляційних скаргах прокурор та потерпілий.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції, врахувавши характер, тяжкість та суспільну небезпеку скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення злочину та його наслідки, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, інші наявні у провадженні дані, які характеризують особу обвинуваченого; за відсутності обставин, що пом`якшують покарання, обставини, що обтяжують покарання вмотивовано та обґрунтовано призначив ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України, яке ОСОБА_10 має відбувати реально.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості та дослідженими в судовому засіданні у їхній сукупності й оціненими з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, та постановив законний та обґрунтований вирок, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, потерпілого, обвинуваченого та захисника не вбачає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 вересня 2016 року щодо ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 121 КК України залишити без змін, апеляційній скарги прокурора у справі ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дні її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_10 , який утримується під вартою, - в той же строк з дня вручення її копії.
Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3