Справа № 756/8775/17-к Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/361/18 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів- ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря- ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6
представників потерпілого - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника - ОСОБА_9 ,
обвинуваченого- ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0003491 від 11.04.2017за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Битрик, Ружинського району, Житомирської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ст.128 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання у виді обмеження волі;

цивільний позов ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 13 105 гривень 62 копійки, моральної шкоди - 50 000 гривень, втрачений заробіток внаслідок втрати працездатності у сумі 200 582 гривні 48 копійок.
Відповідно до вироку, 25.03.2017 близько 18 години 15 хвилин на території відділення ТОВ «Нова Пошта», що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Вербова, 4-А, між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння виник словесний конфлікт. В ході конфлікту ОСОБА_10 , не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити та діяти з більшою обачністю, наніс ОСОБА_11 один удар долонею у ліву частину обличчя, від чого останній впав на асфальт. В результаті падіння ОСОБА_11 отримав закриту черепно- мозкову травму, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 вказано на незаконність та необґрунтованість вироку через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через його суворість. В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначив, що дії обвинуваченого ОСОБА_10 мали необережну форму, окрім того судом не було взято до уваги те, що ОСОБА_10 вчинив указані дії для захисту своєї честі та гідності внаслідок протиправних дій потерпілого. Крім того, захисник звернув увагу на те, що судом було безпідставно стягнуто втрачений заробіток ОСОБА_11 , оскільки втрачений заробіток повинен бути стягнений з моменту втрати заробітку (07.08.2017 дата звільнення і припинення оплати лікарняних) до моменту пред`явлення таких вимог - 30.08.2017, оскільки позов розглядається по порушених правах, а не в майбутньому, а тому вимоги про відшкодування втраченого заробітку підлягають відшкодуванню частково, в сумі 7 163 грн., 66 коп. (за один місяць). Зазначив також, що цивільним позивачем не було надано належних та допустимих доказів, які б підтвердили заподіяння йому моральної шкоди. Окрім того апелянт указав, що судом при стягненні матеріальної шкоди не було взято до уваги сплачені кошти потерпілому на лікування в сумі 6 800 гривень, які 05.05.2017 були передані матері потерпілого. Зазначив що на сьогоднішній день матері потерпілого обвинуваченим ОСОБА_10 компенсовано вартість лікування в сумі 27 300 грн., а тому судом невірно було визначено суму стягнення матеріальної шкоди, оскільки відшкодуванню підлягає всього 6 495 гривень 11 коп. Крім того апелянт указав, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні його клопотання та не звільнено ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею його на поруки трудовому колективу. Просив звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 128 КК України з передачею його на поруки трудовому колективу ПП «СанТрейд-С». Крім того, просив змінити вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_10 та призначити покарання не пов`язане з обмеженням волі, а також змінити вирок в частині задоволеного цивільного позову і стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 6 495, 11 гривень, в рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 гривень, та втраченого заробітку у сумі 7 163,66 гривень.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу захисника представник потерпілого ОСОБА_8 вказала, що суд першої інстанції вірно призначив покарання ОСОБА_10 ретельно дослідивши матеріали кримінального провадження. Крім того, звернув увагу, що потерпілий дійсно поніс сильні душевні хвилювання внаслідок отриманої травми, а тому сума моральної компенсації є домірною скоєному. Зазначив, що суд першої інстанції прийняв рішення щодо відшкодування втраченого заробітку внаслідок втрати працездатності на підставі норм закону та відповідних доказів, оскільки керувався наданими суду документами, в тому числі довідкою до акта огляду МСЕК, в якій зазначено, що ОСОБА_11 встановлена 1А група інвалідності на строк до 01.08.2019. Указала, що зменшення суми матеріальної шкоди до 6 495 грн. 11 коп. поставить потерпілого в скрутне матеріальне становище, оскільки багато ліків було придбано без збереження чеків внаслідок перебування матері потерпілого у шоковому стані, крім того потерпілий і на даний час потребує прийому ліків, оскільки йому необхідна підтримуюча терапія. Просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
захисника та обвинуваченого, які апеляційну скаргу захисника підтримали, підтвердили викладені в ній доводи та просили її задовольнити;
прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, просив залишити її без задоволення, а вирок без змін;
представників потерпілого, які просили залишити без задоволення вимоги апеляційної скарги захисника, а вирок без змін;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, в частині обставин вчинення злочину, доведеності події злочину та вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину учасниками судового провадження не оскаржувалися, а тому колегією суддів, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України не перевірялися. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги у цій частині вироку, в порядку, передбаченому ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційної скарги захисника в частині необхідності звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності із підстав, передбачених ст. 47 КК України, тобто у зв`язку із передачею особи на поруки, не ґрунтуються як на вимогах закону, так і на матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до положень ч.1 ст. 47 КК України звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із передачею особи на поруки за наявності умов, зазначених у цій нормі закону, є правом, а не обов`язком суду. Це вказує на те, що суд, встановивши наявність підстав для такого звільнення, приймає рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності, виходячи із сукупності даних про особу обвинуваченого, його відношення до злочину і наслідків злочину, процесуальної поведінки обвинуваченого, думки інших учасників судового провадження, тобто із сукупності усіх даних, які вказують на те, що виправлення обвинуваченого можливе без застосування до нього заходів кримінального примусу. Для звільнення особи від кримінальної відповідальності із підстав, передбачених ст. 47 КК України суд повинен враховувати наявні у матеріалах кримінального провадження дані, які вказують на можливість дотримання особою умов, викладених у ч.1 ст. 47 КК України та виконання обов`язків, передбачених цією ж нормою закону, що є необхідним для реального звільнення особи від кримінальної відповідальності після закінчення строку, передбаченого зазначеною вище нормою закону. Врахувавши наведені вище обставини суд першої інстанції у ході судового розгляду прийняв обґрунтоване рішення про відмову у звільненні ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності із підстав, передбачених ст. 47 КК України. Обставин для звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку із передачею його на поруки не встановлено і у ході розгляду справи судом апеляційної інстанції. У зв`язку із цим апеляційну скаргу захисника в цій частині колегія суддів вважає не обґрунтованою і залишає у цій частині її без задоволення.
Не грунтуються ні на вимогах закону, ні на матеріалах кримінального провадження вимоги апеляційної скарги в частині необхідності пом`якшення призначеного ОСОБА_10 покарання. Як вбачається із мотивувальної частини вироку, при призначенні покарання суд врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання. Судом враховано, окрім того, факт наявності на утриманні обвинуваченого чисельної кількості утриманців. На думку колегії суддів покарання обвинуваченому призначене із дотримання вимог ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Це покарання за своїм видом та розміром відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, підстав для пом`якшення цього покарання колегія суддів не вбачає. Окрім того, колегія суддів враховує і те, що покарання, яке призначене обвинуваченому реально ним відбуватись не буде, оскільки він звільнений від покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», що вказує на відсутність підстав для пом`якшення покарання, від якого він також буде звільнений. Апеляційну скаргу в цій частині колегія суддів вважає не обґрунтованою і залишає її у цій частині без задоволення.
Доводи апеляційної скарги про незаконність вироку в частині розв`язання цивільного позову колегія суддів вважає частково обґрунтованими.
Так, у цьому кримінальному провадженні цивільний позов в інтересах потерпілого ОСОБА_11 подала ОСОБА_7 , яка є матір`ю потерпілого. Відповідно до вироку, ОСОБА_7 брала участь у судовому розгляді в якості представника потерпілого. Між тим, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про те, що потерпілий ОСОБА_11 уповноважував ОСОБА_7 подавати в його інтересах цивільний позов у цьому кримінальному провадженні. За змістом ч.1 ст. 61 КПК України саме потерпілий ОСОБА_11 повинен був подавати цивільний позов у даному кримінальному провадженні та саме він повинен бути визнаний цивільним позивачем. ОСОБА_7 не є адвокатом, а тому вона, виходячи із змісту ч.1 ст.63 у поєднанні із положеннями ч.1 ст.45 КПК України не може приймати участь у даному кримінальному провадженні і у якості представника цивільного позивача. При цьому колегія суддів зважає на те, що ОСОБА_11 є повнолітнім, а також на те, що він не визнавався в установленому законом порядку недієздатним чи обмежено дієздатним. Визнання ОСОБА_7 представником потерпілого не можливо визнати законним. За змістом ч.1 ст. 58 КПК України у поєднанні із ч.1 ст. 45 КПК України представником потерпілого може бути лише адвокат. ОСОБА_7 також не могла набути статусу законного представника потерпілого, оскільки ОСОБА_11 не відносить до числа осіб, указаних у ч.1 ст.59 КПК України. Таким чином, допустивши ОСОБА_7 до участі в справі в якості представника потерпілого ОСОБА_11 та прийнявши її позовну заяву про відшкодування шкоди суд першої інстанції допустив порушення вимог ч.1 ст. 58, ч.1 ст.59, ч.1 ст.61, ч.1 ст. 63 КПК України, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення в частині цивільного позову. Наведене вказує на те, що зазначені порушення вимог КПК України відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і є підставами для зміни вироку в частині цивільного позову, відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України. Оскільки дії суду у випадку подачі цивільного позову не уповноваженою на те особою не врегульовані нормами КПК України, колегія суддів вважає за необхідне до зазначених процесуальних відносин, відповідно до вимог ч.5 ст. 128 КПК України, застосувати положення Цивільного процесуального кодексу України, а саме ст. 257 ЦПК України та залишити цивільний позов без розгляду, змінивши вирок та задовольнивши тим самим частково апеляційну скаргу захисника. При цьому колегії суддів вважає за необхідне роз`яснити потерпілому його право на подання позову в порядку цивільного судочинства.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 10 квітня 2018 року щодо ОСОБА_10 в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_7 змінити.
Цивільний позов ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11 залишити без розгляду.
Роз`яснити потерпілому ОСОБА_11 право на звернення до суду в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок Оболонського районного суду м. Києва залишити без змін.
Ухвалу може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4