Справа № 138/1283/18
Провадження №11-кп/772/918/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2018 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянув «26» липня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000233 від 03.04.2018 року по обвинуваченню

ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Могилів Подільського Вінницької
області, українця, громадянина України,
раніше судимого:
-26.10.2010 року Могилів Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
-13.11.2014 року Могилів Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 395 КК України до 2 років обмеження волі;
- 22.01.2015 року Могилів Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.1, ст. 71 КК України до 3 років обмеження волі;
-30.11.2017 року Могилів Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 395, ст. 70 КК України до 1 року 8 місяців обмеження волі;
- 08.12.2017 року Могилів Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років 2 місяців обмеження волі;
-19.01.2018 року Могилів Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців обмеження волі;
-07.03.2018 року Могилів Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.1,4 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років обмеження волі;
-20.04.2018 року Могилів Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ст. 70, 71, ст. 72 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7

за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 29.05.2018 року ,-

В с т а н о в и в:
Вироком Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 29 травня 2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до вказаного покарання невідбутої частини покарання за вироком Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 20.04.2018 року та остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначено у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів.

Судом встановлено, що ОСОБА_6 маючи непогашену та не зняту в установленому законом порядку, судимість за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, під час притягнення до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став та знову скоїв новий, умисний, корисливий злочин.
Так, 27.03.2018 о 08 год. 23 хв. ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні магазину «ЄВА» №2154 ТОВ «РУШ», що по вул.Ставиській, 36 в м. Могилів-Подільському Вінницької області, повторно, таємно, діючи умисно, з корисливою метою, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом вільного доступу викрав з полиці вітрини магазину парфумовану жіночу туалетну воду марки «Lanvin» серії «Eclat D'Arpege» об`ємом 30 мілілітрів, яку поклав до кишені своєї куртки та, не розрахувавшись на касі, вийшов з приміщення магазину, після чого викраденим розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, своїми діями ОСОБА_6 спричинив ТОВ «РУШ» матеріальної шкоди на суму 576 грн. 80 коп.

Не погодившись із рішенням суду заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про зміну вироку Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 29.05.2018 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати Мельника засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 20.04.2018 року, остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначити у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд першої інстанції при призначенні остаточної міри покарання ОСОБА_6 неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі в повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора підлягає до задоволення в повному обсязі.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обгрунтованим і вмотивованим. Обгрунтоване рішення це таке, що достатньо, добре аргументоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.

Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (кражіка), кваліфікуючими ознаками якого є крадіжка вчинена повторно - є обґрунтованими.

Викладені у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.

Кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України - є правильною та в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 розглядалась відповідно до ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду суд, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи , які ніким не оспорювались.
Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.
Судом першої інстанції з`ясовувалось чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому йому злочині визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції особливої частини КК України, що передбачає покарання за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України, однак визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку. Суд має дослідити, яким чином така обставина, як наявність позитивної характеристики знижує суспільну небезпеку злочину чи суспільну небезпеку особистості злочинця. Досліджуючи дані про особу, суд повинен з`ясувати вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан тощо.
Також згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.
Разом з тим слід зазначити, що при призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував всі пом`якшуючі його вину обставини, відповідно до ст. 66 КК України, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є справедливим та обґрунтованим, яке ґрунтується на вимогах закону, а призначене у повній відповідності з вимогами ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, та знову вчинив злочин, що вказує до небажання останнього ставати на шлях виправлення.

Учасниками судового процесу не оспорюється правильність кваліфікації дій та доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, разом з тим вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі ст. 409, ст. 413 КПК України.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то у цьому випадку покарання остаточно призначається за сукупністю злочинів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 20.04.2018 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ст. ст. 70, 71, ст. 72 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Кримінальне правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_6 даним вироком, вчинене ним 27.03.2018 року, тобто до ухвалення вироку Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 20.04.2018 року.
Таким чином, як вірно зазначено в апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області , суд першої інстанції при призначенні остаточної міри покарання ОСОБА_6 неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
Крім цього, відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, зазначається початок строку відбування покарання.
Суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог у резолютивній частині вироку не вказав початок строку відбування. покарання ОСОБА_6 .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 відбуває покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, у даному кримінальному провадженні запобіжний захід останньому не обирався, а тому початок строку відбування покарання обвинуваченим необхідно рахувати з дня ухвалення даного вироку.

Згідно вимог 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 зазначених вимог закону не дотримався, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 29.05.2018 року відносно ОСОБА_6 -змінити, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 20.04.2018 року, остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначити у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі

Початок строку відбування покарання рахувати з 29.05.2018 року .
В решті вирок суду залишити без зміни.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 з дня отримання ними копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: