Постанова
Іменем України
06 червня 2018 року

м. Київ
справа № 331/2372/15-к
провадження № 51-1077 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представника потерпілого ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
засудженого ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 на вирок Апеляційного суду Запорізької області від 12 січня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000011 за обвинуваченням

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2016 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України до строку покарання зараховано термін попереднього ув`язнення ОСОБА_9 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27 лютого 2012 року по 23 березня 2012 року включно.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання на підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2014 році».

За вироком місцевого суду встановлено, що 27 листопада 2011 року приблизно о 01:30 год. ОСОБА_9 перебував у громадському місці, а саме у приміщенні боулінг-клубу «Капіталіст», розташованого по пр. Леніна, 92 у м. Запоріжжя з метою відпочинку. Знаходячись біля барної стійки, він побачив, що розпочалася бійка між раніше невідомими йому особами. Маючи умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та бажання показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоствердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе суспільству, діючи з особливою зухвалістю, спільно із невстановленою групою осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, ОСОБА_9 взяв участь у бійці, а саме: наніс ОСОБА_7 не менше двох ударів руками по тулубу, чим спричинив потерпілому фізичний біль. Після цього ОСОБА_9 разом із невстановленою групою осіб стали переслідувати потерпілого ОСОБА_10 у приміщенні клубу, чим призупинили нормальну діяльність розважального закладу та порушили умови відпочинку відвідувачів клубу.

Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 12 січня 2017 року апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 задоволені частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_9 у частині перекваліфікації його дій з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України і в частині призначення йому покарання скасовано.
Визнано винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, і призначено йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 27 лютого 2012 року по 23 березня 2012 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишено без зміни.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що висновки місцевого суду в частині перекваліфікації дій винного з ч. 4 на ч. 2 ст. 296 КК України не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами. Апеляційний суд, дослідивши наявні докази, дійшов висновку, що саме ОСОБА_9 застосував до потерпілого під час бійки кастет, що є предметом, заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень, наніс цим кастетом не менше двох ударів по голові та тулубу потерпілого, чим спричинив йому тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, а тому дії винного слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 296 КК України.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений порушує питання про зміну вироку апеляційного суду на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок суворості та просить кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 296 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та застосувати до нього ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2014 році».
В обґрунтування своїх доводів засуджений вказує на те, що висновки апеляційного суду не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, вони ґрунтуються на припущеннях та показаннях потерпілого і одного свідка, наданих через 4 роки після подій, крім того, ці висновки суперечать відеозаписам з камер спостереження клубу, які були досліджені в судовому засіданні.

На касаційну скаргу надійшло заперечення від представника потерпілого ОСОБА_6 , у якому він зазначає про безпідставність доводів засудженого, відсутність будь-яких порушень судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону та просить залишити вирок цього суду без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений та його захисник у судовому засіданні підтримали скаргу та просили перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ч. 2 ст. 296 КК України.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги.
Потерпілий та його представник заперечували проти задоволення касаційної скарги та просили залишити вирок апеляційного суду без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно ч. 2 ст. 420 цього Кодексу вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків, визначеним у ст.ст. 370, 374 КПК України. А саме: у мотивувальній частині вироку мають зазначатися, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин; мотиви зміни обвинувачення.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог апеляційний суд не дотримався.

В обвинувальному акті, який надійшов до суду першої інстанції дії ОСОБА_9 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 296 КК України.

Відповідно до зміненого обвинувального акта, ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, який кваліфікувався як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинений групою осіб, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

При цьому підставою для кваліфікованого хуліганства стало саме застосування предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень. Під час зміни обвинувачення прокурором не визначено, що це за предмет.

З досліджених у судових засіданнях висновків судово-медичних експертиз від 30 січня, 13 лютого та 05 липня 2012 року вбачається, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження заподіяні тупим предметом. При цьому в експертизах не було надано відповідей на питання, дією якого саме предмета (кастета чи пляшки з-під шампанського) спричинені потерпілому ОСОБА_7 зазначені у висновках експертиз тілесні ушкодження.

Суд апеляційної інстанції визнав винуватим ОСОБА_9 у заподіянні ним тілесних ушкоджень потерпілому саме кастетом, пославшись при цьому на показання потерпілого та свідків, які стверджували, що бачили цей предмет у руках обвинуваченого. Проте, жодними іншими доказами, зокрема, висновками експертиз або речовими доказами, заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому саме кастетом не підтверджено. Органом досудового розслідування при формулюванні правової кваліфікації кримінального правопорушення ОСОБА_9 не інкримінувалося заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 за допомогою кастету. Отже, апеляційний суд визнав доведеними такі фактичні обставини вчиненого злочину, які не були інкриміновані обвинуваченому, чим вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.

Слід зазначити, що диспозиція ч. 4 ст. 296 КК України передбачає відповідальність за вчинення хуліганства із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Кастет це металева зброя ближнього бою, що надягається на пальці та затискається у долоні, з гладкою або шипованною бойовою частиною. Оскільки кастет призначений для ураження живої або іншої цілі за допомогою м`язової сили людини, кастет визнається холодною зброєю.

У той же час предметами, спеціально пристосованими або заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень, є будь-які речі, що не належать до зброї, які видозмінені чи спеціально знаходилися у винного з метою завдання тілесних ушкоджень під час хуліганства (металевий прут, камінь, розбита пляшка тощо).

Отже, наведені кваліфікуючі ознаки вказаного злочину є самостійними та відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню в суді.

Усупереч наведеному, апеляційний суд не встановив усіх ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та дійшов висновку про застосування ОСОБА_9 предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, а саме кастету, чим допустив суперечності у своїх висновках. Тому вирок апеляційного суду не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок апеляційного суду постановлено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому він підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України. Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 слід задовольнити частково.

У зв`язку з цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII),

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Запорізької області від 12 січня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11