Дата документу Справа № 329/1014/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/425/18-1 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 329/1014/16-к
Категорія ст. ст. 185 ч.3, 187 ч.3, 289 ч.3 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000199 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхній Токмак Чернігівського району Запорізької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, учня 11-го класу Чернігівської спеціалізованої школи «Надія», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 23.12.2015 Чернігівським районним судом за ч.2 ст.185, ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст.76, 104 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Благодатне Чернігівського району Запорізької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, учня 1-го курсу ДНЗ «Чубарівський професійний аграрний ліцей», який проживає за адресою: АДРЕСА_2 та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
1) 30.10.2015 Чернігівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
2) 26.04.2017 Чернігівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту, звільненого 27.09.2017 по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_11 ,

за апеляційними скаргами процесуального прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок колегії суддів Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання:за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч.3 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 1 (один) місяць без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 1 (один) місяць без конфіскації майна.
Згідно зі ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 23.12.2015 року та призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 2 (два) місяці без конфіскації майна.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили залишено без змін. Вирок в цій частині підлягає негайному виконанню.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 , тобто з 29.08.2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк призначеного покарання ОСОБА_6 слід зараховано час попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто з 29.08.2016 року до 20.06.2017 року включно.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Згідно зі ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 30.10.2015 року та призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирати.
Доручено Чернігівському ВП Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області після набуття вироком законної сили, затримати засудженого ОСОБА_7 для направлення в місця відбування покарання.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання засудженого ОСОБА_7 .
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 703 (сімсот три) гривні 68 копійок.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 703 (сімсот три) гривні 68 копійок.
Вирішена доля речових доказів.
В апеляційній скарзі процесуальний прокурор у кримінальному провадженні не піддаючи сумніву правильність призначення покарання ОСОБА_6 , вважає, що вказаний вирок в частині призначеного ОСОБА_12 покарання є незаконним та підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яка полягає у застосуванні судом закону, який не підлягав застосуванню.

Як вбачається з вироку Бердянського міськрайонного суду, ОСОБА_7 , визнано винним у вчинені злочину, який останнім вчинено 19.07.2016, тобто після винесення вироку Чернігівського районного суду Запорізької області від 30.09.2015, а не 30.10.2015, як вказано у вироку, відповідно до якого ОСОБА_12 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання ОСОБА_13 звільнено з іспитовим строком на 1 рік, та застосовано положення ст.71 КК України.

Разом з тим, в порушення ч.4 ст.71 КК України, ОСОБА_12 судом призначено покарання, яке є меншим від невідбутої частини покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 30.09.2015.

На підставі викладеного вважає, що вирок Бердянського міськрайонного суду від 28.09.2017 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , в частині призначеного ОСОБА_12 покарання є незаконним та підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню, а саме положень ч.4 ст.70 КК України, та внесення зімни до вступної частини вироку з приводу дати вироку Чернігівського районного суду Запорізької області.

Просить вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28.09.2017 відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Внести зміни до вступної частини вироку в частині судимостей ОСОБА_13 , змінивши дату вироку Чернігівського районного суду Запорізької області, яким останнього засуджено за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік, з 30.10.2015 на 30.09.2015 року.

Призначити ОСОБА_12 покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України ОСОБА_12 до покарання призначеного за новим вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 30.10.2015 року призначити остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі В іншому вирок залишити без змін.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Ухвалою апеляційного суду від 24.11.2017 року участь обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції визнана обов`язковою.
Між тим, в судове засідання обвинувачений ОСОБА_7 знов з невідомих причин не з`явився та про причини свого неприбуття апеляційний суд не повідомив, привід обвинуваченого ОСОБА_7 здійснити не можливо з підстав відсутності останнього за місцем мешкання.
За наведених обставин апеляційний суд на теперішній час фактично позбавлений можливості розглянути подані апеляційні скарги, через не встановлення місця перебування ОСОБА_7 і його неявки в суд. Апеляційна інстанція позбавлена можливості належним чином повідомити обвинуваченого про час і місце розгляду апеляційних скарг щодо нього. Відсутність підтвердження дотримання апеляційним судом вимог закону щодо належного повідомлення ОСОБА_7 а також розгляд апеляційного провадження за його відсутності призведе до незабезпечення права обвинуваченого на доступ до правосуддя, не створить необхідних умов для використання наданих йому, як стороні процесу, прав і не забезпечить рівності прав сторін у судовому розгляді.
У зв`язку із цим розгляд справи за відсутності учасника процесу, участь якого є обов`язковою, а також щодо якого немає відомостей щодо вручення йому судової повістки,є порушенням ч.4 ст. 403 КПК, ст. 129 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Зазначені обставини перешкоджають апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_7 та призведе до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Виходячи зі змісту ст.335 КПК у разі, якщо обвинувачений ухилився від суду, суд зупиняє судове провадження щодо цього обвинуваченого до його розшуку. Зупинення провадження щодо однієї особи не є перешкодою для суду продовжувати судове провадження стосовно інших обвинувачених, якщо воно здійснюється щодо декількох осіб.

Таким чином, колегія суддів, виходячи з вимог ч.1 ст. 335 КПК України вважає необхідним оголосити обвинуваченого ОСОБА_7 у розшук.

У зв`язку з чим, суд вважає за необхідне зупинити апеляційне провадження до розшуку ОСОБА_7 .

Керуючись ст. 335 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Оголосити розшук обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Благодатне Чернігівського району Запорізької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, учня 1-го курсу ДНЗ «Чубарівський професійний аграрний ліцей», який проживає за адресою: АДРЕСА_2 та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 .

Зупинити апеляційне провадження щодо ОСОБА_7 до розшуку останнього.

Судове провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 продовжити.

Організацію виконання розшуку доручити Чернігівському відділенню поліції Бердянського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області, контроль за виконанням зазначеної ухвали покласти на процесуального прокурора у провадженні прокурора Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_14 , яких зобов`язати письмово повідомляти апеляційний суд про результати розшуку.
У випадку відсутності вказаних осіб чи відсутності у них необхідних і достатніх процесуальних повноважень, організацію виконання розшуку доручити начальнику слідчого управління ГУНП в Запорізькій області та прокурору Запорізької області.

Копію ухвали надіслати начальнику Чернігівському відділенню поліції Бердянського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області та процесуальному прокурору у провадженні прокурору Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_14 для виконання.

Ухвала в частині надання дозволу на затримання з метою приводу втрачає законну силу з моменту приводу обвинуваченого до суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: