АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження №0018230 щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з неповною вищою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 10 листопада 2015 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 10листопада 2015року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 , до набрання вироком законної сили, залишено тримання під вартою в Київському слідчому ізоляторі Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з 30грудня 2014року ? дати його фактичного затримання.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 10 листопада 2015 року та ухвалити новий, яким змінити правову кваліфікацію вчиненого ним кримінального правопорушення із застосуванням статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; визнати його винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України; призначити покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки із застосуванням ст.ст. 69, 75, 76 КК України та звільнити його від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на три роки.

В обґрунтування вказаних апеляційних вимог обвинувачений зазначає, що прийняте судом першої інстанції рішення є незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам вчиненого ним кримінального правопорушення, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, апелянт вказує, що органом досудового розслідування та судом невірно здійснено правову кваліфікацію вчиненого ним кримінального правопорушення. Крім того, вважає, що призначене судом покарання у виді семи років позбавлення волі є надто суворим для нього, оскільки потерпілий ОСОБА_8 просив суд призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. Обвинувачений погоджується з висновком суду про те, що його дії були неправомірними, щиро розкаюється, розуміє ступінь своєї вини та негативні наслідки, які наступили в результаті необдуманих дій. Однак, вказує, що вбивати ОСОБА_8 він наміру не мав. Ніж дістав з метою свого захисту та для того, щоб налякати потерпілого. Однак, через те, що невірно зорієнтувався у ситуації і враховуючи, що потерпілий нападав на нього, наніс йому поранення ножем.
ОСОБА_5 стверджує, що сторона обвинувачення безпідставно звинуватила його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України. Висновок суду першої інстанції про критичне ставлення до його показів та бажання уникнути відповідальності - не відповідає дійсності, оскільки одразу після затримання він щиро розкаявся, постійно давав правдиві покази, не змінюючи їх.
В той же час, апелянт не погоджується із твердженням суду про те, що на ґрунті раптово неприязних відносин у нього виник умисел, спрямований на вчинення умисного вбивства ОСОБА_8 . Такі висновки суду не підтверджуються жодним доказом по справі. Ні потерпілий, ні свідок не вказували на те, що в обвинуваченого були причини, підстави чи мотиви на бажання настання смерті потерпілому. Також апелянт вважає, що наявність довготривалого конфлікту не є підставою для позбавлення людини життя, а пошкодження одним із ударів серця потерпілого є випадковістю.

На думку ОСОБА_5 , суд безпідставно надав перевагу показам ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і визнав їх такими, що узгоджуються між собою та з іншими доказами у справі. Однак, не врахував, що дані особи є співмешканцями і брали особисту участь у конфлікті. До того ж потерпілий також наносив обвинуваченому тілесні ушкодження руками, а тому відношення до їх показань повинно бути критичним. Наведені показання суперечать показам свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не є правдивими та не узгоджуються з матеріалами справи.
Також апелянт вказує на те, що потерпілий не звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів про повернення йому втрачених документів а звернувся до нього з проханням владнати ситуацію. Дізнавшись, що потерпілий винний значну суму кошті особам, які забрали в нього документи, він домовився, що документи повернуть лише його дівчині ОСОБА_9 , однак потерпілий почав вимагати повернення коштів та розгнівавшись почав наносити йому удари. Він протягом тривалого часу намагався владнати конфлікт мирним шляхом, який з часом переріс у сварку, а потім у бійку. При цьому і він і потерпілий наносили один одному удари по голові і тілу. Категорично не згоден з поясненнями потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 , які вказали, що він першим наніс удар та бив його ногами до тих пір, поки ОСОБА_8 не впав на землю. Звертає увагу суду на той факт, що потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_9 ввели суд в оману, сказавши, що потерпілий йому не погрожував та не говорив, що приїдуть його друзі. Однак, саме це і стало причиною того, що він дістав з кишені ніж, щоб налякати потерпілого. Надані його покази в суді в судовому рішенні описані вибірково без зазначення суттєвих обставин.
Зазначає, що після нанесення потерпілому ударів ножем, слідів крові на ножі не було, а тому він подумав, що лише порізав ОСОБА_8 одяг. Факт того, що потерпілий не виявив жодних ознак можливого настання смерті від спричинених йому ударів ножем підтверджується висновком експерта, в якому зазначено, що на момент госпіталізації потерпілий знаходився при свідомості, його стан оцінено, як середнього ступеня тяжкості, з двох наявних ран лише одна віднесена за ступенем тяжкості до тяжкого тілесного ушкодження, рана грудної клітки ліворуч мала розміри 2,5 та 0,5 см, що свідчить про незначну силу удару і, виходячи з глибини проникнення ножа у тіло потерпілого на 2,5 см, миттєва смерть ОСОБА_8 від такого ушкодження настати не могла. Тому у судуне було підстав для висновку, що обвинувачений виконавусі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Звертає увагу на те, що протягом восьми місяців розгляду даного провадження в суді, потерпілий під різними приводами до суду не з`являвся, давати покази без свого адвоката не хотів і весь час змінював позицію в суді. Однак, судом першої інстанції покази потерпілого оцінено як достовірні, послідовні та такі, які відповідають обставинам справи.

Зазначає, що судом невірно визначено позицію при призначенні покарання, оскільки він повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що призвело до довготривалого розладу його здоров`я, передбаченого ч.1 ст.121 КК України. Крім того, апелянт вважає, що пом`якшуючими вину обставинами є також активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного бійкою з потерпілим, вчинення злочину під впливом погроз з боку потерпілого та відсутність особливо тяжких чи невідворотних наслідків від протиправних дій. Також судом при призначенні покарання не враховано дані, які позитивно характеризують його особу, а саме: позитивні характеристики з місцянавчання в ВНЗ, професійне заняття спортом, не взято до уваги його стан здоров`я та членів сім`ї, а також скрутне матеріальне становище його родини, в якій він є однією працездатною особою.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 28 грудня 2014 року близько 22 год. 10 хв. прибув за адресою: АДРЕСА_2 , де за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_8 .
Того ж дня, близько 22 год. 20 хв., перебуваючи за вказаною адресою, в ході спілкування, між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 виник словесний конфлікт, який переріс у бійку. В результаті чого, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення умисного вбивства ОСОБА_8 .
Реалізуючи свої злочинні наміри, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння та свідомо допускаючи настання смерті ОСОБА_8 , ОСОБА_5 з лівої зовнішньої кишені куртки, в яку був одягнутий, взяв до правої руки невстановлений досудовим розслідуванням предмет, що має колюче-ріжучі властивості, та умисно з метою заподіяння смерті, наніс ОСОБА_8 два цілеспрямованих удари в область життєво важливих органів, а саме грудної клітини та черевної порожнини, в результаті чого, спричинив останньому, проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва, в 5 міжребер`ї, по переднє-паховій лінії розмірами 2,5x0,5 см. лінійної форми з рівними краями, гострими кінцями, з рановим каналом, що відходить від неї в напрямку зліва-направо, спереду-назад, горизонтально в 5 міжребер`ї, по ходу якого перетинаються підшкірно-жирова клітковина, міжреберні м`язи, пристінкова плевра, перикард та ушкоджується лівий шлуночок серця ближче до верхівки; крововиливи в порожнину перикарду (до 100 мл крові зі згортками), у ліву плевральну порожнину (до 500 мл крові зі згортками), яке за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, та непроникаючу колото-різану рану, по бічній стінці живота зліва дещо вище гребня крила здухвинної кістки, що відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Після цього, ОСОБА_5 з місця скоєння правопорушення зник, а потерпілого ОСОБА_8 каретою швидкої медичної допомоги доставлено до Київської міської клінічної лікарні швидкої допомоги та надано кваліфіковану медичну допомогу, що врятувала його життя.
Потерпілий ОСОБА_8 та його представник до суду апеляційної інстанції не з`явилися, хоча їх повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду у встановленому законом порядку. У матеріалах кримінального провадження міститься заява потерпілого про те, щоб розгляд кримінального провадження провадження проводити у його відсутність, йому відшкодовано завдану шкоду та претензій до обвинуваченого у нього немає.
Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 про підтримання апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із оскаржуваного судового рішення, судом першої інстанції правильно встановлені та зазначені місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, тобто обставини інкримінованого обвинуваченому злочину, які суд визнав доведеними.

В обґрунтування прийнятого рішення, суд першої інстанції послався на наступні докази:
показання обвинуваченого ОСОБА_5 який пояснив, що потерпілий ОСОБА_8 звернувся до нього з проханням допомогти повернути документи, які у нього та його дівчини забрали невідомі, на що він погодився за грошову винагороду у розмірі 500 грн. В подальшому він дізнався, що ОСОБА_8 ввів його в оману то повідомив потерпілому, що допоможе у поверненні документів лише його дівчині. Через деякий час, ОСОБА_8 час від часу телефонував з вимогою повернути або всі документи, або 1 500 грн., при цьому висловлював погрози в його адресу та його сім`ї. 28 грудня 2014 року потерпілий в черговий раз зателефонував йому з вимогою повернути гроші, у зв`язку з чим він вирішив особисто зустрітися з потерпілим та пояснити йому, що людини, яка має повернути паспорт дівчині ОСОБА_8 немає в місті. Цього ж дняблизько 22:00 години він разом із своєю дівчиною ОСОБА_12 приїхав на зустріч із потерпілим на автомобілі знайомого ОСОБА_10 , який разом з його дівчиною залишилися в автомобілі, а обвинувачений зустрівся із потерпілим біля супермаркету "АТБ". ОСОБА_8 перший почав наносити йому удари, на зустрічі була присутня співмешканка потерпілого ОСОБА_9 , яка відтягувала обвинуваченого за руку. Після декількохударів з боку потерпілого, обвинувачений дістав з лівої кишені куртки ніж, розклав його, та направив на потерпілого сказавши, що хоче піти. ОСОБА_8 , який, зі слів обвинуваченого, перебував у стані алкогольного сп`яніння, на деякий час заспокоївся, однак незабаром знову наніс йому декілька ударів, після чого він наніс потерпілому удар ножем в область живота, щоб зупинити його та налякати. Обвинувачений пояснив, що мав на меті лише пошкодити одяг потерпілого, щоб той злякався. Однак, потерпілий продовжував наносити ОСОБА_5 удари обома руками, а ОСОБА_9 відтягувала обвинуваченого за руку, після чого останній наніс потерпілому другий удар ножем в область живота, вирвав руку, яку утримувалаОСОБА_9 , та направився в бік машини. При цьому, коли обвинувачений почав відходити, ОСОБА_8 стояв на ногах та кричав погрози йому у слід. Після події обвинувачений перебував у шоковому стані та викинув ніж у бік лісу. Також обвинувачений пояснив, що в ході конфлікту з потерпілим він отримав гематому на правому оці, 2 гематоми на голові, побої у нього не знімали;
показання потерпілого ОСОБА_8 , який пояснив, що познайомився із обвинуваченим у жовтні-листопаді 2014 року. Обвинувачений погодився за винагороду у сумі 1 500 грн. допомогти йому повернути викрадені документи івін віддав обвинуваченому вказану суму грошей. Оскільки в подальшому вказані документи потерпілому не повернули, він вирішив повернути гроші, які заплатив ОСОБА_5 28 грудня 2014 року зателефонував обвинуваченому, на що він відповів, що документів немає. Через деякий час ОСОБА_5 зателефонував потерпілому і вони домовилися про зустріч біля супермаркету "АТБ"по проспекту Гагаріна в м. Києві. При зустрічі обвинувачений сказав, що не має ні документів, ні грошей, після чого відбулася бійка: спочатку обвинувачений наносив удари руками, а коли потерпілий впав, то обвинувачений бив його ногами по тілу. Коли потерпілий піднявся, обвинувачений дістав ніж і, тримаючи в правій руці, наніс йому три проникаючі удари, після чого побіг. Потерпілий повідомив, що 4-5 разів в телефонній розмові цікавився поверненням документів, погроз з його сторони не було. 28 грудня 2014 року ОСОБА_5 прийшов на зустріч у стані алкогольного сп`яніння, був агресивним. За 40 хвилин до зустрічі він теж вжив дві пляшки пива;
показання свідка ОСОБА_10 , який зазначив, що 28 грудня 2014 року ввечері зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_5 та його дівчиною ОСОБА_12 , всі разом вони перебували в автомобілі свідка. В цей час ОСОБА_5 ,зателефонували на мобільний телефон; поговоривши деякий час, обвинувачений вийшов з автомобіля, а коли повернувся, то настрій у нього погіршився і він попросив підвезти його на пр. Гагаріна на зустріч, на що ОСОБА_10 погодився. Коли під`їхали на пр. Гагаріна, обвинувачений пішов на місце зустрічі, ОСОБА_10 залишився стояти біля автомобіля, ОСОБА_12 сиділа в самому автомобілі. Оскільки обвинуваченого не було хвилин 15, ОСОБА_10 пішов до нього, але коли підходив, то з-за рогу вийшли чоловік та жінка і свідок повернувся до автомобіля. Через деякий час ОСОБА_10 почув жіночий голос, що кричав "міліція", направився до обвинуваченого та побачив, що ОСОБА_5 та потерпілий ОСОБА_8 тримають один одного за одяг. Потерпілий при цьому сказав, що його друзі на підході, після чого свідок потягнув обвинуваченого за руку та вони пішли до автомобіля, оскільки сприйняли це як погрозу. Коли свідок та обвинувачений відходили, то потерпілий залишався стояти на ногах, дівчина була поруч із ним. Свідок пояснив, що обвинувачений не повідомляв йому деталі телефонної розмови з потерпілим, не розповідав про конфлікт із ним, свідок не бачив як відбуваласябійка між обвинуваченим і потерпілим, також свідок не помітив на обвинуваченому ушкоджень після зустрічі із потерпілим, оскільки було темно. Після того як свідок та ОСОБА_5 сіли до автомобіля, поїхали до місця проживання обвинуваченого;
показаня свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що 28 грудня 2014 року ввечері разом із ОСОБА_5 вони сиділи в автомобілі ОСОБА_10 та розмовляли. В цей час на мобільний телефон обвинуваченого зателефонували, під час розмови він став непокоїтися, а згодом попросив ОСОБА_10 підвезти його на зустріч на пр. Гагаріна до супермаркету "АТБ". Коли вони під`їхали на місце зустрічі, обвинувачений пішов на зустріч, а вона з ОСОБА_10 залишилася в автомобілі. Коли обвинувачений повернувся до автомобіля, ОСОБА_12 помітила, що він дуже схвильований, а вже вдома виявила у нього синець,після чого обвинувачений повідомив, що у нього була бійка із потерпілим. Також, обвинувачений вдома скаржився на погане самопочуття, головний біль;

показання свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що є рідною сестрою обвинуваченого, приблизно 25-28 грудня 2014 року ОСОБА_5 у телефонній розмові повідомив її, що отримує погрози на свою адресу та адресу сім`ї з боку ОСОБА_8 ;

показання свідка ОСОБА_9 , яка пояснила, що потерпілий ОСОБА_8 є її співмешканцем. Восени 2014 роки ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_5 з проханням допомогти у поверненні документів, на що останній погодився за певну суму грошей, яку йому потерпілий заплатив. Неодноразово обвинувачений вимагав додатково гроші у потерпілого, телефонував з цього питання свідку. 28 грудня 2014року в телефонній розмові ОСОБА_8 запитав у обвинуваченого щодо повернення документів. Через деякий час обвинувачений перетелефонував та призначив зустріч біля супермаркету "АТБ". На зустріч ОСОБА_5 прийшов разом із ОСОБА_10 , який стояв у стороні та все бачив, свідок ОСОБА_9 також стояла у стороні. Обвинувачений ОСОБА_5 першим став наносити удари потерпілому, зокрема, в обличчя, після чого ОСОБА_8 впав, а обвинувачений став бити його ногами. Деякий час відбувалася бійка, в ході якої ОСОБА_5 дістав ніж та наніс ОСОБА_8 три удари ножем, перший з яких був у серце, після чогоОСОБА_5 та ОСОБА_10 втекли, а свідок ОСОБА_9 викликала міліцію і швидку. Також заявила, що ніж описати не може, бачила лише як блиснуло його лезо;
дані протоколу огляду місця події від 29 грудня 2014 року та ілюстрованої таблиці до нього;

дані протоколу огляду місця події від 29 грудня 2014 року та ілюстрованоїтаблиці до нього;
дані протоколу огляду місця події від 29 грудня 2014року та ілюстрованої таблицідо неї;
дані протоколу проведення слідчого експерименту від 30 грудня 2014 року, згідно якого підозрюваний ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 повідомив обставини, які відбувалися між ним та наглядно знайомим на ім`я ОСОБА_13 ; за допомогою статиста, ОСОБА_5 відтворив нанесені ним удари ножем, що було зафіксовано шляхом відеозйомки;
дані висновку судово-медичної експертизи №194/Е потерпілого ОСОБА_8 , згідно якого локалізація та характер ушкоджень, які містяться в медичній документації, з урахуванням обставин справи, в тому числі і часових даних, у своїй сукупності дозволяють стверджувати, що дані ушкодження утворились внаслідок двократної травмуючої дії гострого предмету(тів), що має(ють) колюче-ріжучі властивості, до якого(их) відноситься клинок ножа, могли утворитись в термін вказаний у постанові, тобто 28 грудня 2014 року.
За ступенем тяжкості вищевказане проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя), згідно п. 2.1.3. И «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6.Непроникаючі рани, у звичайному перебігу, загоюються у строк понад 6 діб, але менше ніж 21 добу, тобто, саме на цей строк буде порушена як функція травмованої ділянки, так і у цей строк буде відновлена її анатомічна цілісність. Цей строк визначає тривалість розладу здоров`я. Саме тому, відповідно до п.п. 2.3.5 та 2.3.3., 4.6 вищевказаних «Правил...», вказана непроникаюча колото-різана рана відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я;

дані довідки № 320 Міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, згідно якої ОСОБА_5 перебував на лікуванні у вказаній установі з 28 грудня 2014 року з діагнозом: проникаюче колото-різане поранення серця з пошкодженням лівого шлуночка через гемоперикард. Тампонада серця гемоторакс зліва. Непроникаюче колото-різане поранення живота. Алкогольне сп`яніння 1,9%.
Наведені докази перевірено судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону , а відтак вони є належними та допустими, а тому суд першої інстанції їх обгрунтовано поклав в основу прийнятого рішення .

Як убачається з матеріалів провадження, органами досудового розслідування, згідно обвинувального акту від 29 грудня 2015 року у кримінальному провадженні №0018230 дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України як закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (умисне вбивство).
Проте, висновок суду щодо винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України не повною мірою узгоджується із установленими судом фактичними обставинами кримінального провадження, визнаними ним доведеними.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 15 КК України, замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, яка вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Таким чином, із суб`єктивної сторони замах на злочин можливий лише з прямим умислом, на що чітко визначено у ч.1 ст.15 КК України і суд повинен виходити з направленості умислу і відношенні обвинуваченого до наслідків своїх дій, при цьому враховувати сукупність усіх обставин встановлених у кримінальному провадженні. Визначальним при закінченому замаху є можливість зробити все для вбивства поперпілого, однак при цьому смерть має не настати за обставин, що не залежали від волі винного .

Як зазначено у правовому висновку Верховного Суду України, викладеному у постанові від 31 січня 2013 року, при відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодженнч визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїхз дій, якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непряямим. Судова практика для з`ясування змісту і спрямованості умислу особи орієнтує суди на те, що при дослідженні доказів необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки ( пункт 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року №2 "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи").

За встановлених фактичних обставин, про які в суді першої інстанції надали пояснення, як обвинувачений, потерпілий ОСОБА_8 , свідок ОСОБА_14 , яка знаходилася поруч та інші свідки, а також пояснення обвинуваченого у суді апеляційної інстанції, встановлено, що між обвинуваченим ОСОБА_5 та потерпілим ОСОБА_8 виникла обопільна бійка, в ході якої обвинувачений наніс два поранення потерпілому, одне з яких тяжке тілесне ушкодження-проникаюче в грудну клітку і друге проникаюче колоте-різане поранення по бічній стінці живота, що відноситься до легкого тілесного ушкодження. Псіля чого, обвинувачений припинив свої дії і втік з місця вчинення злочину, тоді як потерпілий продовжував висловлюватися в сторону обвинуваченого, який покидав місце події. В цій частині протиріч в їх показаннях немає. Після цього, потерпілий за допомогою свідка ОСОБА_14 пройшли до найближчої лавки.

Таким чином, при наявності реальної можливості у обвинуваченого закінчити свої дії до кінця до настання бажаного результату - смерті потерпілого і суб`єктивне ставлення обвинуваченого до наслідків (припинив свої дії і втік з місця події, чуючи висловлювання в свій бік з боку потерпілого), виключають кваліфікацію дій обвинуваченого як закінчений замах на вбивство потерпілого. А тому за даних обставин слід виходити із настання фактичних наслідків - тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, що виключає кваліфікацію за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на досудовому слідстві та в суді обвинувачений ОСОБА_5 стверджував, що умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_8 у нього не було, він мав на меті лише пошкодити одяг потерпілого, щоб той злякався. Ці показання засудженого не тільки не спростовані, а й підтверджені наявними у справі доказами.

Окрім того, враховуючи докази, які були досліджені судом та наведені у вироку, при наявності у обвинуваченого умислу на вбивство, йому нічого не заважало довести свої дії до кінця, оскільки він мав достатньо часу і можливостей нанести потерпілому стільки ударів ножем, скільки необхідно для того, щоб настала смерть потерпілого, однак він цього не зробив, що підтверджує відсутність в діях ОСОБА_5 суб`єктивної складової у вигляді його суб`єктивного ставлення до наслідків своїх дій, яка необхідна для правової кваліфікації скоєного ним за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає зміні, у зв`язку зі зміною правової кваліфікації скоєного ним кримінального правопорушення та застосуванням закону про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, тобто із закінченого замаху на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині на ч.1 ст.121 КК України, на умисне спричинення тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання , колегія суддів, у відповідності до вимог, передбачених ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Приймаючи до уваги конкретні обставини вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, дані про його особу, які наведені у вироку, в тому числі те, що він раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, колегія суддів вважає за доцільне призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, яке буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, в межах санкції передбаченої в ч. 1 ст. 121 КК України.

Водночас колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст.69 КК України та звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, згідно з вимогами, передбаченими ст.75 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких, особу винного, відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі "Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі "Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним". А у справі "Ізмайлов проти Росії" (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити "особистий і надмірний тягар для особи".

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає задоволенню частково, а саме в частині зміни вирок суду, у зв`язку з необхідністю перекваліфікації дій на ч. 1 ст. 121КК України.

Окрім того, колегія суддів при вирішенні питання щодо зарахування ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення у строк покарання враховує висновок щодо застосування ч.5 ст.72 КК України, викладений у постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі 663/537/17.
Відповідно до вказаного висновку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України, а сааме один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в редакції Закону №838-VІІІ в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що злочин вчинено 28 грудня 2014 року, ОСОБА_5 затримано 30 грудня 2014 року і по даний час він знаходиться під вартою.
Згідно вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 10 листопада 2015 року міру запобіжного заходу ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено попередню тримання під вартою в Київському слідчому ізоляторі Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 28 березня 2017 року вирок Дніпровського районного суду м.Києва відносно ОСОБА_5 залишено без змін, на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання, а саме один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 30 грудня 2014 року по 28 березня 2017 року включно.
Зважаючи на те, що постановою Верховного Суду від 03 липня 2018 року ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 28 березня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції, щодо нього продовжує діяти запобіжний захід у виді тримання під вартою згідно вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 10 листопада 2016 року, який у зв`язку з цим, не набрав чинності.
Відтак ОСОБА_5 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення з 30 грудня 2014 року по 18 вересня 2018 року включно, а тому обвинувачений підлягає звільненню у залі суду за відбуванням строку покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 10 листопада 2015 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого.
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_5 з ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України.
Призначити ОСОБА_5 за ч.1 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.
Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 трок попереднього ув`язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення з 30 грудня 2014 року по 18 вересня 2018 року включно.
В решті вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 10 листопада 2015 року залишити без змін.
Звільнити ОСОБА_5 з-під варти в залі суду негайно по відбуттю покарання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з дня її проголошення.
Повний текст ухвали буде оголошено учасникам судового провадження 25 вересня 2018 року о 14 год.00 хв.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3