КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11/824/10/2018 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
11 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальну справу щодо обвинуваченого за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 04.06.2009 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі (даних про звільнення немає),

за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2012 року,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2012 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки, з покладенням на нього певних обов`язків.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено повністю та стягнуто на її користь з ОСОБА_6 700 грн. матеріальної шкоди.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 01.02.2012 близько 05 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля торгового кіоску по пр. Гагаріна, 3 в м. Києві, помітивши сумку з речами, що належать ПП ОСОБА_11 , користуючись відсутністю уваги з боку сторонніх осіб, підійшов до кіоску та таємно викрав сумку з речами загальною вартістю 1047 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, завдавши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 27.03.2012, в період часу з 21 год. 10 хв. до 21 год. 25 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в салоні маршрутного автобусу № 211, під час руху від зупинки «Ленінградська площа» до зупинки «вулиця Лобачевського», що по вул. Празька в м. Києві, помітив у потерпілої ОСОБА_10 сумку з особистими речами і скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив сумку і таємно викрав з неї гаманець вартістю 100 грн., в якому знаходились грошові кошти у розмірі 600 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на суму 700 грн.

Крім того, 07.08.2012 близько 03 год. 00 хв. ОСОБА_6 прийшов до магазину «Фора» по вул. Будівельників, 29 в м. Києві та проник до підвалу будівлі, в якому містяться складські приміщення магазину, де, з метою подальшої крадіжки, почав підносити до вікна, через яке проник, ящики з товаром на загальну суму 1068 грн., проте не виконавши усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, був затриманий працівниками міліції.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (не застосовано ч. 3 ст. 68 КК України та незаконно застосовано ст. 75 КК України) та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі; за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, і на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення засудженого ОСОБА_6 та захисника, які заперечували проти апеляції, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно та кваліфікацію за ч. 2 ст. 185 КК України, а також у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у приміщення та кваліфікацію за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних та належним чином досліджених доказах у суді 1-ї інстанції, є правильними, і ніким з учасників не оспорюються.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання, то колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про його невідповідність ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а отже неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначено у вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який на час вчинення злочинів офіційно не працював, раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризуються за місцем проживання. Також суд врахував наявність пом`якшуючих покарання обставин щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та наявність обтяжуючої - вчинення злочину та замах на його вчинення у стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст. ст. 50, 75 КК України, без достатніх на те підстав, звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, і на це правильно звертає свою увагу прокурор в апеляційній скарзі.

У відповідності до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, зазначені вимоги закону суд першої інстанції врахував недостатньо і звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих мотивів для прийняття такого рішення.

Так, поза належною увагою районного суду залишились наявні у справі і такі, що підлягають обов`язковому врахуванню, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини проти власності та до якого застосовувалось умовно-дострокове звільнення (звільнення від відбування покарання з випробуванням), однак який на шлях виправлення не став і на час вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, мав не зняту та не погашену судимість за вчинення умисного корисливого злочину, а тому колегія суддів вважає, що його виправлення в умовах суспільства є неможливим.

Отже, висновок суду 1-ї інстанції про можливість перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та його звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, є очевидно помилковим. Відповідно, довід апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону, є обґрунтованим і таким, що підлягає задоволенню.

Крім того, на думку колегії суддів, заслуговує на увагу довід апеляції прокурора про те, що суд, призначаючи ОСОБА_6 , покарання, не застосував положення ч. 3 ст. 68 КК України, щодо призначення покарання за вчинення незакінченого злочину, оскільки замах на крадіжку, вчинений ОСОБА_6 , кваліфіковано за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

При цьому, санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років, та відповідно дві третини від максимального строку можливого покарання складає 4 роки, з урахуванням чого суд не мав права виходити за межі вказаного строку в бік його збільшення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд 1-ї інстанції неправильно застосував кримінальний закон, а саме не застосував вимоги ч. 3 ст. 68 КК України, призначивши ОСОБА_6 , покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, а тому апеляція прокурора і у цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду - зміні.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Так, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включався також строк тримання особи під вартою, як запобіжний захід обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Вказана редакція ч.5 ст. 72 КК України набрала чинності 24.12.2015 і діяла до 20.06.2017 включно.

Разом з тим, відповідно до п. 104 постанови Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин у період до 23.12.2015 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ (зворотна дія Закону як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 вчинив злочин 01.02.2012, після чого 17.05.2018 згідно ухвали Апеляційного суду м. Києва від 18.11.2013 був затриманий та поміщений до Державної установи «Київський слідчий ізолятор».

Таким чином, необхідно зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, починаючи з 17.05.2018, тобто з дня його фактичного затримання до дня набрання вироком законної сили.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 378 КПК України, ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ), колегія суддів Київського апеляційного суду, -

З А С У Д И В:

Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з 17 травня 2018 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 17.05.2018 по 11.10.2018 із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду може бути оскаржений в касаційному порядку.

Судді _______________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4