Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/419/17 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 122 КК України Доповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.07.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000474за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 травня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_1 , не працюючого, одруженого, із професійно-технічною освітою, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, військовозобов`язаного, такий, що не має судимості, згідно ст.. 89 КК України,
визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеність, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.
Вимоги за цивільним позовом ОСОБА_9 залишено без розгляду.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Органами досудового слідства ОСОБА_7 , обвинувачувався у спричиненні потерпілому ОСОБА_9 умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисному ушкодженні, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 Кримінального Кодексу України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я на термін понад 21 добу , тобто злочин передбачений ч.1 ст. 122 КК України, за таких обставин:
03 червня 2016 року, близько 15.30 години , ОСОБА_7 , перебуваючи біля території домоволодіння АДРЕСА_1 , діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, які виникли між ним та ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання наслідків, наніс останньому не менше одного удару металевим ломом по лівій частині тулубу в області грудної клітини, в результаті чого згідно висновку експерта № 290 від 01.07.2016 року, спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_9 у вигляді закритої тупої травми грудної клітини зліва з переломом 6,7,8,9 ребер зліва по пахвовим лініям з формуванням міжтканьової медіастенальної емфіземи та гемопневмотораксу зліва та саден в ділянці лівої лопатки.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить скасувати виправдувальний вирок районного суду, дослідити докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та диск з аудіозаписом судових засідань, ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, задовольнити заявлений цивільний позов задовольнити та стягнути з ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 698,17 грн. та моральну шкоду в розмірі 20000 грн.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що він в судовому засіданні декілька раз повторював та наголошував на тому, що коли ОСОБА_11 вихопив лом то він впав на землю, а ОСОБА_11 цілеспрямовано та умисно наніс йому два удари металевим ломом по спині та плечу. Крім того, він не вказував про те, що від другого удару ОСОБА_10 він ухилився.
Також суд не відобразив у вироку його показання та показання свідка ОСОБА_12 щодо погроз, які раніше надходили з боку ОСОБА_10 , зокрема, що останній приходив із заведеною бензопилою, здійснював побиття забору, а тому вінзвертався з цих причин до органів поліції.
Суд не дав оцінку тому, що коли ОСОБА_11 почав кричати та висловлювати на його адресу погрози 03.06.2016 (під час конфлікту), то він побоювався за своє здоров`я та життя (враховуючи попередні погрози ОСОБА_10 .. Не врахував, що останній переважає йогоу фізичній силі).
Відповідно, він (потепрілий) взяв із собою лом, яким до цього ремонтував колодязь і який знаходився поряд, з метою захисту від ОСОБА_10 , щоб він його не побив, а може і не вбив.
Коли він махнув перед ОСОБА_13 ломом, останній ухилився та вихопив металевий лом, від чого він впав на землю на правий бік. Після цього, ОСОБА_11 наніс йому два удари в ліву частину тіла, в той час як він лежав на землі та намагався захиститися рукою.
Однак, вказаних обставин, які до того ж підтверджуються висновками експертиз №290, №398 та слідчими експериментами за участю свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та слідчим експериментом за його участі як потерпілого, суд безпідставно не прийняв до уваги та встановив, що ОСОБА_7 діяв у стані необхідної оборони.
При цьому, не зрозуміло і те, з яких підстав та взагалі необґрунтовано судом не прийняття до уваги доказів, а саме показання ОСОБА_12 в частині нанесення йому ударів та відтворені свідком обставини викладені у протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 .
Мотивів з яких суд оцінив ці докази критично судом не наведено.
Крім того, неправильно викладені у вироку суду його (потерілого) показання щодо нанесення ОСОБА_13 одного удару металевим ломом (замість правильних показів щодо наявності двох ударів), призвели до того, що суд безпідставно не прийняв до уваги інші докази (показання ОСОБА_12 ), а також невірно виклав інші обставини справи. Суд вказує у вироку, що його показання та його дружини з приводу того, що він не наносив удару ломом ОСОБА_7 , а просто ним махнув, - визнає націленими на приховання протиправних дій потерпілого, введення суду в оману, оскільки вони спростовуються не лише показами свідків-очевидців ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , а й висновком експерта №235.
Проте свідок ОСОБА_17 взагалі не допитувалася під час судового засідання, свідок ОСОБА_14 давав показання, які відрізнялися від показів на слідчому експерименті, а висновок експерта не підтверджує виникнення тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 внаслідок удару саме металевим ломом, та могли утворитися від контакту з тупим твердим предметом, яким могла бути як рука, нога так і інший предмет.
А під час судового розгляду всіма учасниками справи зазначалося, що він та ОСОБА_11 наприкінці конфлікту знаходилися на твердій поверхні землі та переверталися, внаслідок чого у ОСОБА_10 і могли виникнути вказані ушкодження.
Суд не проаналізував належним чином показання свідка ОСОБА_14 на предмет взаємоузгодженості з іншими доказами по справі, хоча даний свідок є кумом ОСОБА_10 та його показання містили деякі суперечності, в тому числі відрізняли від показань під час проведення слідчого експерименту.
Вважає, що висновки суду не підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та ґрунтуються на неправильно викладених у вироку суду моїх показах.
Викликає питання та обставина, що суд наприкінці мотивувальної частини вироку зазначив, які обставини він вважає встановленими, зокрема, що ОСОБА_11 перебував у стані необхідної оборони, а він наніс йому перший удар металевим ломом, не зазначаючи при цьому, що всі учасники справи, та інші докази по справі прямо показали, що коли ОСОБА_11 вихопив лом, то він впав на землю та саме коли він знаходився у лежачому положенні (на правому боці) ОСОБА_11 почав наносити безпричинно мені удари металевим ломом. Він захищався в лежачому положенні, а ОСОБА_11 переважаючи його у фізичній силі, тримаючи лом наносив йому удари. Будь-якої небезпеки для ОСОБА_10 він не становив в цей момент, та чому суд прийшов до таких помилкових висновків мені не відомо.
Таким чином, зазначаючи, що ОСОБА_11 діяв в стані необхідної оборони суд застосував ст. 36 КК України, яка не повинна була бути застосована, з огляду на обставини, досліджені в суді. Жодного посягання з його боку відносно ОСОБА_10 не було, оскільки він знаходився після того, як ОСОБА_11 вихопив лом в лежачому положенні (впав на землю), а ОСОБА_11 стояв та тримав металевий лом і умисно наніс йому удари по лівій частині тіла.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати виправдувальний вирок районного суду, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального.
Дослідити докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме: протокол проведення слідчого експерименту від 27.07.2016 за участю потерпілого ОСОБА_9 , протокол проведення слідчого експерименту від 08.06.2016 за участю свідка ОСОБА_14 , протокол проведення слідчого експерименту від 08.06.2016 за участю свідка ОСОБА_15 , протокол проведення слідчого експерименту від 08.06.2016 за участю свідка ОСОБА_12 , протокол проведення слідчого експерименту від 27.07.2016 за участю ОСОБА_10 , висновок консультативної комісії лікарів-рентгенологів Кіровоградської області лікарні від 23.07.2016, висновок судово-медичної експертизи № 290 01.07.2016, висновок судово-медичної експертизи №235 від 06.06.2016, висновок судово-медичної експертизи №400 від 12.08.2016, висновок судово-медичної експертизи №398 від 12.08.2016, протокол огляду місця події від 03.06.2016, протокол огляду речей від 04.06.2016, а також документи, які характеризують особу обвинуваченого та інші документи, необхідні дослідженні яких виникне в процесі судового розгляду; допитати потерпшого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 .
Дослідити диск з аудіозаписами фіксації судового процесу. Ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі та звільнити від покарання згідно ЗУ «Про амністію у 2016 році».
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задовольнити у повному обсязі. Речові докази: металевий лом, який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів Олександрійського РВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області - знищити.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що при ухвалені вироку 05.05.20J8 суд першої інстанції дійшов висновків, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що згідно з п.1 ч. 1 ст. 411 КПК України є підставою для скасування вироку суду, оскільки така невідповідність висновків суду суттєво вплинула на вирішення питання про винуватість обвинуваченого.
Вважає, що викладені у вироку суду обставини, зокрема показання свідків та потерпілого не відповідають дійсним показам вказаних осіб, наданим під час судового розгляду, що підтверджується аудіозаписом судових засідань.
Так, суд зазначив, що потерпілий ОСОБА_9 показав, що ОСОБА_11 , вихопив металевий лом з його рук таким чином, що він, потерпілий, впав на землю на правий бік, а ОСОБА_11 у цей час наніс йому удар ломом, який тримав у своїх руках по лівому боці в області спини, а потім іще раз хотів вдарити, але він, ОСОБА_9 , від другого удару ухилився.
Проте, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 чітко вказував (неодноразово), що ОСОБА_11 вихопив металевий лом і коли він (потерпілий) впав на землю, ОСОБА_11 наніс два удари металевим ломом по спині та плечу.
Також, потерпілий в судовому засіданні не вказував про те, що від другого удару ОСОБА_10 він ухилився.
Крім того, вважаючи встановленими ті обставини, що потерпілий ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_10 та перший наніс удар металевим ломом, який приніс із собою, та, що ОСОБА_11 перебував у стані необхідної оборони, суд не виклав показань потерпілого ОСОБА_9 щодо погроз, які раніше надходили з боку ОСОБА_10 (приходив із заведеною бензопилою, побиття забору, неодноразові звернення потерпілого до поліції з приводу цих обставин).
В той же час, ці обставини мали важливе значення при оцінці дій обвинуваченого та потерпілого, який мав достатні підстави вважати, що дії ОСОБА_10 03.06.2016 становили небезпеку для життя та здоров`я потерпілого.
Судом викладено показання свідка ОСОБА_12 , зокрема, що ОСОБА_11 вихопив лома з рук ОСОБА_9 та у той час коли ОСОБА_9 впав на і землю, обвинувачений вдарив його ломом, який тримав у руках, в область лівого боку по ребрам.
Однак, вказаний свідок в судовому засіданні показала, що ОСОБА_11 наніс три удари металевим ломом ОСОБА_9 .
Також суд не зазначив показань ОСОБА_12 щодо того, що ОСОБА_11 03.06.2016 в момент конфлікту з ОСОБА_9 висловлював погрози, що вб`є останнього, звинувачуючи у пошкодженні автомобіля, а також що ОСОБА_11 раніше приходив до ОСОБА_9 із заведеною бензопилою та погрожував йому.
Вважає, що в даному випадку суд зазначив у мотивувальній частині вироку показання учасника судового провадження, які не відповідають аудіозапису судового засідання, що в подальшому призвело до помилкових висновків.
Також, судом зазначено показання свідка ОСОБА_14 зокрема, що під час сварки ОСОБА_9 замахнувся ломом на ОСОБА_10 та вдарив його у ліве плече, а ОСОБА_11 у свою чергу вихопив з рук ОСОБА_9 лом та в той час коли ОСОБА_9 впав на землю на правий бік, вдарив його ломом по лівому боці.
Проте, свідок ОСОБА_14 під час допиту пояснив, що ОСОБА_9 один раз вдарив ОСОБА_10 , а потім замахнувся ще один раз, після чого ОСОБА_11 вихопив лом.
В подальшому суд обґрунтовуючи свої висновки показаннями свідка ОСОБА_14 , викладеними у вироку, не оцінив їх з точки зору взаємоузгодженості з іншими доказами (показаннями потерпілого, свідків) та не звернув уваги на суперечності, які мали місце в показах даного свідка.
Крім того, суд не надав оцінки показанням вказаного свідка, який пояснив, що ОСОБА_11 наніс один удар ОСОБА_9 , в той час, як під час проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14 , останній зазначив про нанесення ОСОБА_13 двох ударів потерпілому.
Вказує, що суд, всупереч дійсним обставинам справи, виклав у мотивувальній частині вироку зміст показань свідка ОСОБА_14 під час проведення слідчого експерименту, зазначивши, що ОСОБА_14 показав, що ОСОБА_11 наніс один удар металевим ломом ОСОБА_9 .
Вказане призвело до помилкових висновків суду, необ`єктивності та відсутності належної правової оцінки показанням вказаного свідка під час ухвалення вироку.
У вироку суд зазначив, що не приймає до уваги показання свідка ОСОБА_12 з приводу тих обставин, що ОСОБА_11 наносив по тілу ОСОБА_9 три удари ломом, оскільки вони спростовуються показаннями самого потерпілого та свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_18 .
Проте поза увагою суду залишилося те, що потерпілий ОСОБА_9 в своїх показаннях зазначав про нанесення йому двох ударів металевим ломом (про що вказано вище і підтверджується аудіозаписом судового засідання), і свідок ОСОБА_14 надав показання в суді, які суперечать раніше наданим під і час проведення слідчого експерименту та, крім того, у вироку викладені з невідповідністю з показами, наданими цим свідком в судовому засіданні.
Свідок ОСОБА_19 під час судового засідання взагалі не допитувалася.
Вважає, що суд безпідставно відкинув дані показання свідка ОСОБА_12 , що в подальшому призвело до необґрунтованих і не підтверджених жодним доказом висновків.
Оцінюючи, як неналежний доказ протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 , суд взагалі не зазначив будь-яких обґрунтувань, а обмежився однією фразою, що показання свідка ОСОБА_12 були суперечливими та нещирими, що в свою чергу свідчить про неправдивість та надуманість.
В чому саме полягала суперечливість показань та саме суд визначив їх, як «нещирість», у вироку не зазначено.
Крім того, суд прийшов до висновків, що належних та допустимих доказів умисного нанесення ОСОБА_9 . ОСОБА_13 ломом тілесних ушкоджень у виді садна в ділянці лівої лопатки в судовому засіданні не здобуто, а сам потерпілий вказав, що від другого удару, який намагався йому нанести обвинувачений він ухилився.
В даному випадку, в черговий раз судом зазначено обставини (показання потерпілого про ухилення від другого удару), які не відповідають дійсності та суперечать зафіксованому аудіозапису судового засідання.
Також судом всупереч показанням обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , протоколам проведення слідчих експериментів за участю вказаних осіб, висновкам судово-медичних експертиз, не зазначив у мотивувальній частині найголовнішої обставини, яка мала місце під час конфлікту, а саме, що після того, як ОСОБА_11 вихопив лом у ОСОБА_9 , останній впав на землю та в момент нанесення не менше одного удару ОСОБА_13 , потерпілий знаходився в лежачому стані.
Вказана обставина мала суттєве значення та повинна була бути врахована та оцінена судом при вирішенні питання про винуватість ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Крім того, суд, знехтувавши зібраними та наданими у судовому засідання доказами, визнав доведеними неправомірність дій потерпілого ОСОБА_9 щодо нанесення одного удару металевим ломом у ліве плече ОСОБА_10 та заподіяння останньому тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості.
Однак, під час розгляду справи свідок ОСОБА_12 , потерпілий ОСОБА_9 показали, що потерпілий махнув ломом перед ОСОБА_13 та удару не завдавав.
Суд оцінив такі показання критично, пославшись на показання свідка ОСОБА_14 та обвинуваченого, а також висновок експерта №235 від 06.06.2016, відповідно до якого у ОСОБА_10 виявлені легкі тілесні ушкодження.
В той же час, суд не звернув уваги на суперечливість показань свідків ОСОБА_14 , який до того ж являється кумом ОСОБА_10 , а також те, що тілесні ушкодження могли утворитися й внаслідок обставин, коли ОСОБА_11 та ОСОБА_9 знаходилися на землі та застосовували один фізичну силу, перекручувалися, боролися тощо (про що зазначили всі учасники судового провадження).
Також , судом необґрунтовано належним чином критичну оцінку і такого доказу по справі як протокол слідчого експерименту за участю свідка і ОСОБА_12 та визнано його неналежним.
Однак, відповідно до ст. 85 КПК України даний доказ є належним, оскільки прямо підтверджує ті обставини, які мають значення для справи (свідок в присутності понятих, розповідає та відтворює обстановку події злочину, очевидцем якої вона була 03.06.2016, механізм нанесення ударів та інші обставини). Більше того, вказані обставини під час проведення слідчого експерименту узгоджуються з висновком судово-медичної експертизи №400 від 12.08.2016.
Незаконно та необґрунтовано не прийнято до уваги судом покази свідка ОСОБА_12 з приводу обставин нанесення ОСОБА_13 . ОСОБА_9 трьох ударів ломом, оскільки як зазначалося вище суд спростовує вказані показання іншими доказами, які відображені у вироку, одна не відповідають аудіозапису судового засідання (покази потерпшого ОСОБА_9 ), містять суперечності (покази свідка ОСОБА_14 , про що вказано вище), а також взагалі не досліджені (покази ОСОБА_15 , яка не допитувалася безпосередньо в суді).
Так само суд відкинув показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 з приводу того, що ОСОБА_9 не наносив удару металевим ломом ОСОБА_20 , а просто ним махнув, пославшись на показання свідка ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також висновок експерта №235 від 06.06.2016.
При цьому, не обґрунтував належним чином, чому прийняв покази свідка ОСОБА_14 в цій частині як належний доказ, а покази потерпілого і свідка ОСОБА_12 відкинув.
Крім того, свідок ОСОБА_19 не допитувалася, а висновок експерта №235 не підтверджує того, що ОСОБА_20 було нанесено удар металевим ломом, оскільки вказує лише на те, що тілесні ушкодження могли утворитися від контакту з тупими твердими предметами, якими могли бути, як рука, нога так і інший предмет.
Вважає, що мотивів з яких суд відкинув вищевказані докази обвинувачення, у вироку не зазначено, а оцінка доказів, які по суті є належними та такими, що відповідають обставинам справи, здійснена з порушенням вимог ст. 94 КПК України, яка вимагає оцінки кожного доказу , на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.
Необґрунтовано та не проаналізовано обставини, які стосуються висновків суду про наявність стану необхідної оборони в діях ОСОБА_10 , хоча і з перевищенням її меж.
Так, суд у вироку посилається на практику Європейського суду з прав людини, цитує положення КПК України, ст. 36 КК України, правову позицію Верховного Суду України та Постанову Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи».
Разом з тим, будь-якого аналізу та обґрунтування наявності суспільно-небезпечного посягання з боку ОСОБА_9 відносно ОСОБА_10 , його початку та закінчення з точки зору досліджених доказів, своєчасності необхідної оборони, наявності у особи, яка захищалася, потреби у її негайному відверненні, чи становив загрозу для ОСОБА_10 . ОСОБА_9 коли знаходився на землі, та як слідує із показів допитаних свідків і потерпілого - намагався захиститися, прикриваючи тіло рукою тощо.
Взагалі не відображено надані показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 про наявність погроз з боку ОСОБА_10 , як в момент конфлікту так і до цього (зазначено вище), та не враховано ці обставини при оцінці дій як потерпілого, так і обвинуваченого.
Крім того, районним судом не було враховано під час судового розгляду та допиту свідків, а також дослідження протоколів слідчих експериментів з усіма свідками, жоден з них не вказував про те, що ОСОБА_11 захищався від ОСОБА_9 під час конфлікту 03.06.2016, тобто що мало місце суспільно-небезпечне посягання з боку потерпілого по відношенню до ОСОБА_10 .
Лише обвинувачений під час допиту, вважаю, використовуючи такий спосіб правового захисту від обвинувачення, показав, що захищав своє життя і оборонявся. Жоден інший доказ по справі не підтвердив таких обставини.
При вирішенні питання про наявність в діях особи необхідної оборони необхідно враховувати два обов`язкових елемента згідно ст. 36 КК України - це наявність суспільно-небезпечного посягання (характеристикою якого є зокрема тривалість у часі, протягом якого тільки і можлива необхідна оборона), а також наявність у того, хто захищається, потреби в негайному відверненні чи припиненні наявного суспільна небезпечного посягання (така потреба виникає тоді, коли зволікання з боку того, хто захищається, в заподіянні шкоди тому, хто посягає, загрожує негайною і явною шкодою). Дії особи, яка захищається, визнаються правомірними лише у разі, якщо вони були вчинені протягом усього часу здійснення посягання. Інакше кажучи, захист визнається виправданим лише протягом часу існування стану необхідної оборони, що визначається тривалістю суспільне небезпечного посягання, що потребує свого негайного відвернення чи припинення.
Крім того, відповідно до висновку, викладеному у Постанові ВСУ від 19.04.2018 справа 722/1981/16-к, однією з умов при яких виникає право на необхідну оборону є те, що необхідна оборона має бути своєчасною - право не неї втрачається після того, як посягання було припинено або закінчено, і необхідність застосування засобі захисту відпала.
Повертаючись до обставин справи, які мали місце 03.06.2016, суд, зазначаючи про стан необхідної оборони ОСОБА_10 не надав належної правової оцінки слідуючим обставинам.
Після того, як ОСОБА_11 вихопив металевий лом з рук ОСОБА_9 , останній впав на землю (на правий бік), що підтверджується показами учасників справи, протоколами слідчих експериментів за їх участю. Металевий лом опинився в руках ОСОБА_10 , а потерпілий, лежачи на землі, прикривався рукою, з метою захисту.
Таким чином вже жодного суспільно-небезпечного посягання з боку ОСОБА_9 відносно ОСОБА_10 не могло й бути, потреби у негайному відверненні чи припиненні посягання відповідно у ОСОБА_7 також не було. Однак, ОСОБА_11 усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, цілеспрямовано наніс не менше одного удару металевим ломом ОСОБА_9 , чим спричинив тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості.
Вважає, що стану необхідної оборони у ОСОБА_10 не було, оскільки особа - потерпілий знаходився лежачі на землі, а ОСОБА_11 тримав лом в стоячому положенні та, крім того, переважав за фізичними даними ОСОБА_9 , який прикривав себе рукою та не становив жодної загрози відносно ОСОБА_10 . Суспільно-небезпечне посягання було відсутнім, тому дії ОСОБА_10 носили умисний та протиправний І характер.

Заслухавши доповідача, потерпілого ОСОБА_9 та його представника - адвоката ОСОБА_21 , які просили ухвалити новий вирок, прокурора, який також просив ухвалити вирок, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захистника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарги, колегія суддів вважає, що їх слід задовольнити частково, з таких підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку зазначається: 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; Статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви змінення обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалося таке рішення, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання. Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Згідно вимог ст.370 КПК України, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому висновки суду, зазначені у рішенні, мають прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто такими, що не допускають неоднозначного трактування.
Крім того суду необхідно послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи. Не дотримання зазначених вимог під час розгляду справи кримінального провадження є порушенням права на справедливий суд, гарантований ст.6 Європейської конвенції з прав людини.
Разом із тим, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального та кримінального закону під час ухвалення вироку, допустив істотні порушення, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження № 0000528встановлена не відповідність в показаннях ОСОБА_9 та ОСОБА_12 наданих у судовому дому засіданні з тими, що викладені у вироку районного суду. Зокрема, свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні взагалі не допитувалась, проте суд виклав її свідчення у вироку.
Так з диску аудіо фіксації судового засідання вбачається, що судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 чітко вказував, що ОСОБА_11 вихопив металевий лом і коли потерпілий впав на землю, ОСОБА_11 наніс два удари металевим ломом по спині та плечу (channel 01 -04-48, 8:50хв.; channel 01 2017_02_20 15-34-48, 3:05 хв.).
Крім того, з показань свідка ОСОБА_12 , які зафіксовані на диску аудіо фіксації судового засідання, показала, що ОСОБА_11 наніс три удари металевим ломом ОСОБА_9 (channel 01 2017 04_24 13-14-51, 8:07 хв., 9:42 хв.).
Однак, як в вбачається з вироку районного суду в пояснення ОСОБА_9 та ОСОБА_12 зазначено те, що обвинувачений ОСОБА_7 наніс один удар металевим ломом потерпілому ОСОБА_9 .

Разом з тим, суддя в судовому засіданні районного суду суддя встановивши те, що обставини справи мали місце біля домоволодіння ОСОБА_10 домоволодіння АДРЕСА_1 , зазначив безпосередньо про місце вчинення кримінального правопорушення саме домоволодіння АДРЕСА_2 .

Таким чином апеляційним судом встановлена невідповідність показаннях ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_14 наданих у судовому дому засіданні з тими, що викладені у вироку районного суду, тобто суд першої інстанції однобічно провів судовий розгляд не дослідивши всі обставини кримінального провадження, не давши оцінки, яка має суттєве значення для кваліфікації дій обвинуваченого, що в свою чергу порушило право учасників процесу та зокрема потерпілого на змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та є безумовною підставою для скасування вироку районного суду.

Більш того колегія суддів вважає за необхідне зазначити про порушення прокурором права на захист обвинуваченого ОСОБА_10 .
Під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_9 взявши з собою металевий лом, з метою вирішення конфлікту, підійшов до обвинуваченого, де між ними відбулася сутичка в результаті якої ОСОБА_9 отримав середньої тяжкості тілесне ушкодження. ОСОБА_7 отримав легкі тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи утворилися від дванадцяти травматичних впливів, проте будь-якої оцінки даному факту нанесення тілесних ушкоджень органом досудового розслідування не дано.
Однак, в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_22 зазначено те, що наніс потерпілому ОСОБА_9 не менше одного удару металевим ломом. При цьому всі обставини вчинення ОСОБА_22 кримінального правопорушення не зазначені та не деталізовані.
Це в свою чергу призводить до незрозумілості змісту обвинувачення, оскільки обвинуваченому необхідно захищатися від обвинувачення в якому він вчинив дії (нанесення тілесних ушкоджень) за відсутністю необхідної оборони, як стверджує прокурор в своїй апеляції.
Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд можливий лише в межах висунутого обвинувачення.
Частина 1 ст.348 КПК України передбачає, що після оголошення обвинувачення головуючий установлює особу обвинуваченого, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.
Згідно з п.1 ч.3 ст.42 КПК України обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують.
При цьому норма про розуміння суті обвинувачення стосується не тільки його кваліфікації, а й описової частини.
А неконкретність та незрозумілість обвинувачення є порушенням п.«а» ч.3 ст.6 Конвенції та права на захист. Тому відповідно до п.3 ч.2 ст.87 КПК є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчиненого злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення ( див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі « Камасінскі проти Австарії», 3 9783/82, п.79).

Крім того, у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «Ь» п. З ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

При розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріплений у ч.1 ст. 62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, ними є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

По причині скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тож, статтею 94 Кримінального процесуального кодексу України вимагається: слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
З обсягу та характеру фактичних обставин цієї справи, колегія суддів вважає, що досудове розслідування в даній справі не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розслідуванні, на що суд першої інстанції під час розгляду справи уваги не звернув, належної та об`єктивної оцінки зібраним в справі доказам, з точки зору їх допустимості та повноти не дав, вимог ст. 6 Конвенції щодо справедливого судового розгляду не дотримався.

Крім того, слід зазначити про те, що замість того щоб у мотивувальній частині вироку чітко сформулювати обставини у зв`язку з наявністю яких суд вважає, що обвинувачений перебував у стані необхідної оборони, суд обмежився лише наявністю такого стану та не перевірив чи було супільно-небезпечне посягання зі сторони потерпілого ОСОБА_9 та чи представляв він загрозу для ОСОБА_23 в той час коли він лежав на землі, та не зазначив докладних мотивів цього.

Також, доводи обвинуваченого ОСОБА_23 та його захисника про відсутність в матеріалах пред`явленого обвинувачення даних, які б чітко підтверджували, що останній не перебував у стані необхідної оборони та надуманість пред`явленого ОСОБА_23 обвинувачення у нанесення середньої тяжкості тілесного ушкодження - ні сторона обвинувачення, ні суд нічим не спростували, обмежившись формальним посиланням в пред`явленому обвинуваченні про нанесення не менше одного удару, не зазначивши причини конфлікту, що передував цьому та не зазначивши детальні обставини вказаної події.

Ухвалюючи за результатами розгляду даного кримінального провадження вирок, суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст. 370 КПК України, так як допустив явну невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що стало наслідком його не законності, не обґрунтованості та не вмотивованості, а також порушив вимоги ст. 374 КПК України щодо вимог до змісту вироку.

Згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
При цьому, як вимагає п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;.
Зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону України судом першої інстанції порушено.
Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду даного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.409, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про наявність чи відсутність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому під час нового судового розгляду суд першої інстанції слід урахувати наведене та ухвалити справедливе рішення, що відповідає приписам закону.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі, у тому числі й стосовно допустимості наданих суду доказів, дати їм належну правову оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України, а також роз`яснень постанов Пленумів Верховного Суду України, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407,409, 412-415 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 травня 2018 року яким ОСОБА_7 , визнано невинуватим та виправдано у зв?язку з недоведеність, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження № 0000474 стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України в Олександрійському міськрайонному суді Кіровоградської області.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3