Номер провадження: 11-сс/785/723/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

представника ТОВ «Жилстройсервіс- 2»: адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ТОВ «Жилстройсервіс- 2» адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 05 квітня 2018 року про надання тимчасового доступу до документів у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000044 від 11.01.2013 року за ознаками злочинів, передбачених ч.ч. 1 та 2 ст. 205, ч. 2 ст. 205-1, ч. 3 ст. 209, ч.ч. 1, 2, 3 ст. 212 КК України, -

встановив
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 05 квітня 2018 року в рамках кримінального провадження №0000044 від 11.01.2013 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 205 ч.ч. 1, 2; 205-1 ч.2; 209 ч.3; 212 ч.ч. 1, 2, 3 КК України, задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , та надано дозвіл старшому слідчому з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , старшому оперуповноваженому з ОВС ОУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_9 , або за письмовим дорученням (постановою) іншим працівникам ГУ ДФС в Одеській області на тимчасовий доступ до документів ТОВ «Жилстройсервіс-2» та можливість їх вилучення в ПАТ АБ «Південний» (МФО 328209), а саме:
- інформації як на паперових так і електронних носіях, про рух грошових коштів з розшифровкою контрагентів, призначенням платежу, датою платежу, часом проведення платежу, номером платіжного документу, сумою платежу, а також з вказівкою вхідного і вихідного залишку коштів на рахунках на початок і кінець кожного дня по рахункам № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (долар США), за період з 01.01.2015 року по 05.04.2018;
- документів обліково-реєстраційної справи ТОВ «Жилстройсервіс-2» (статуту, установчого договору, свідоцтва про державну реєстрацію (перереєстрацію) СПД- юридичної особи, паспортів уповноважених осіб, договору найму, наказу, іншого документа про призначення на посаду директора, довіреності на ім`я особи, яка має право відкриття та розпорядження рахунками, здійснення дій від імені директора);
- картки із зразками підписів і відбитку печатки;
- заяви на відкриття рахунків;
- договору на розрахунково-касове обслуговування клієнта з додатками;
- платіжних доручень та чеків про перерахування грошових коштів ТОВ «Жилстройсервіс-2» по рахункам: № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (долар США), за період з 01.01.2015 року по 05.04.2018 року.
На вказану ухвалу, 25.04.2018 року, адвокатом ОСОБА_7 , діючою в інтересах ТОВ «Жилстройсервіс-2» подана апеляційна скарга, у якій вона зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою з таких підстав:

- на обґрунтування можливості оскарження ухвали слідчого судді в апеляційному порядку, посилаючись на положення п. 10 ч. 1 ст. 309 КПК України, представник зазначив, що надання такого тимчасового доступу до речей та документів, перешкоджатиме здійсненню господарської діяльності та унеможливить здійснення розрахунково-банківських операцій товариства;

- у клопотанні слідчого та в оскаржуваній ухвалі слідчого судді, не наведено обґрунтування необхідності надання тимчасового доступу та можливості вилучення саме оригіналів документів, а до клопотання слідчого не додані матеріали на підтвердження фактів, викладених у ньому;

- слідчим, при зверненні з клопотанням до суду, прихований факт надіслання товариству письмової вимоги, щодо надання органу досудового розслідування відповідних відомостей та отримання відповіді від товариства, а, отже, твердження слідчого про не встановлення органом досудового розслідування адреси підприємства, є безпідставним;

- згідно до вимог діючого законодавства, слідчий з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області, не є суб`єктом права звернення із зазначеним клопотанням, що також є підставою для скасування судового рішення.

Посилаючись на такі доводи, адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого відмовити.
Будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце судового розгляду, прокурор у судове засідання не з`явився, про причини неявки апеляційний суд не повідомив.

Відповідно до припису ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Апеляційний суд вважає, що прокурор, будучи повідомленим належним чином про час, дату та місце судового розгляду, не з`явився у судове засідання без поважних причин, тому, з огляду на строки, передбачені ст. 422 КПК України, апеляційна скарга може бути розглянута без участі прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги і просила її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання, слідчий суддя, пославшись на його зміст, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст.ст. 159, 163-166 КПК України зазначив, що враховує наявність достатніх даних, наведених у клопотанні, які вказують на ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 205 ч.ч. 1, 2; 205-1 ч. 2; 209 ч. 3; 212 ч.ч. 1, 2, 3 КК України, оскільки надані матеріали свідчать про те, що вказані документи мають суттєве значення для встановлення важливих обставин кримінального провадження.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що у провадженні СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області знаходяться матеріали кримінального провадження щодо службових осіб ТОВ «Мегалайн Капітал Груп» та ТОВ «Мегалайн Глобал Юкрейн», внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань 11.01.2013 року за №0000044 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 3 ст. 212 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що службові особи ТОВ «Мегалайн Капітал Груп» () та ТОВ «Мегалайн Глобал Юкрейн» (), ТОВ «Мегалайн Інжиніринг» () та ТОВ «Мегалайн Констракшн» () в період 2012-2017 років, в результаті відображення в бухгалтерському обліку та податковій звітності фінансово-господарських операцій із підприємствами, які мають ознаки фіктивності: ТОВ «Будівельна компанія «Гранде-2020» (), ПП «Юнкор» (), ТОВ «Кейпер сіті строй» (), ТОВ «Скера» (), ТОВ «Юкатан груп» (), ПП «Троя» (), ПП «Універсал Будтрест» () (інша назва ПП «Век-Хортиця»), ТОВ «Денекс Груп» (), ТОВ «ТБК БО» (), ТОВ «БК «Акто моноліт» (), ТОВ «Віва білдінг» (), ТОВ «Пропайп» (), ТОВ «Рентакран» (), ТОВ «ПБКУ» (), ТОВ «Служба безпеки «Троя» (), ТОВ «Демо груп» (), ТОВ «Флекстайм груп» (), МПП «Інвестбуд» (), ТОВ «Геленобуд» (), ТОВ «Будтехнолоджінвест» (), ТОВ «Євробуд-2012» (), ТОВ «Прушинські» ()та ТОВ «БК Екватор»» (), ПП «Буд-Сістемс» (), ПП «Білдінг Стаф» (), ТОВ «Местер» (код за ), ПП «Арктопус» (код за ), ТОВ «Елемент Тауер» (код за ), ТОВ «Нібор» (код за ), ТОВ «Лейдекс Коммерц» (код за ), ТОВ «Старкомм» (код за ), ТОВ «Трансфорт-Еліт-Груп» (код за ), ТОВ «Адоріс Центр» (код за ), ТОВ «Меридіан Компані» (код за ), ТОВ «Мега Буд Груп» (код за ), ТОВ «Алето Союз» (код за ), ТОВ «Смарт Компані» (код за ), ТОВ «Будстей» (код за ), ТОВ «Укрекспотрейд» (код за ), ТОВ «Джентал Трейд» (код за ), ТОВ «Лейдекс Коммерц» (код за ), ТОВ «Аврора Фінанс» (код за ), ТОВ «Укрбуд Модерн» (код за ) по формуванню валових витрат та податкового кредиту, в результаті чого ухилились від сплати податків в особливо великих розмірах.

Фіктивність ТОВ «Алето Союз» підтверджується вироком Приморського районного суду м. Одеси від 14.11.2017 року, яким ОСОБА_10 , який значиться засновником та директором вказаного підприємства, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України.

Також встановлено, що ТОВ «Мегалайн Капітал Груп», ТОВ «Мегалайн Глобал Юкрейн», ТОВ «Мегалайн Інжиніринг», ТОВ «Мегалайн Констракшн» на даний час фактично господарську діяльність не здійснюють. ТОВ «Мегалайн Капітал Груп» та ТОВ «Мегалайн Глобал Юкрейн» у судовому порядку визнано банкрутами.

З метою проведення подальшої господарської діяльності, особи, які фактично здійснюють керівництво підприємствами, що входять до складу будівельної корпорації «Megaline», використовують підприємства ТОВ «Житлостройсервіс-2» та ТОВ «Євроінтербуд».

Крім того, з офіційного інтернет-сайту www.megaline.ua вбачається, що групою підприємств «Мегалайн» підписано договір на генеральний підряд та здійснюється будівництво 24-поверхового оздоровчого комплексу з апартаментами і паркінгом, (загальною площею понад 50 тис. кв.м.) за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, земельна ділянка 60/1, але, відповідно до інформаційного стенду, що розташований на зазначеному будівництві, замовником будівництва є ТОВ «Житлостройсервіс-2», а генеральним підрядником ТОВ «Євроінтербуд», хоча фактично саме група компаній «Мегалайн» являється контролюючою та генпідрядною організацією на зазначеному будівництві, що підтверджується показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Підприємства ТОВ «Житлостройсервіс-2» та ТОВ «Євроінтербуд» використовуються особами, які фактично здійснюють керівництво групою підприємств «Мегалайн», з метою уникнення кримінальної відповідальності та введення органів слідства в оману з приводу того, що підприємства групи «Мегалайн» не мають відношення до вказаного будівництва.

Проведеними заходами встановити фактичне місцезнаходження ТОВ «Житлостройсервіс-2» () та його службових осіб не представилось за можливе, у зв`язку з їх відсутністю за місцем податкової адреси: м. Одеса, вул. Краснова, 11-Б, к. 2 та як наслідок, отримати пояснення та документи у вказаного підприємства, які мають значення для кримінального провадження, неможливо.

Досудовим розслідуванням також встановлено, що ТОВ «Житлостройсервіс-2» відкрито банківські рахунки № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (долар США) в ПАТ АБ «Південний» (МФО 328209), які використовуються для проведення діяльності підприємства, в тому числі для отримання та подальшого перерахування грошових коштів, за нібито проведені господарські операції, з метою штучного створення податкового кредиту та валових витрат, за рахунок фіктивних підприємств.

При цьому, рух грошових коштів по рахункам, які належать ТОВ «Житлостройсервіс-2» та відкриті в ПАТ АБ «Південний», з переліком контрагентів та призначенням платежів, а також документи щодо відкриття та обслуговування зазначених рахунків необхідні для визначення дат платежів, сум платежів, кореспондентів, що здійснювали та отримували платежі, встановлення службових осіб, які мали право підпису банківських документів та відкривали рахунки у банківських установах, тобто необхідні для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та можуть бути використані під час судового розгляду, у зв`язку з чим необхідно отримати доступ до зазначених документів та можливість вилучити банківські виписки про рух грошових коштів по рахункам, які належать ТОВ «Житлостройсервіс-2» з переліком контрагентів та призначенням платежів, а також документи щодо відкриття та обслуговування зазначених рахунків, які перебувають в ПАТ АБ «Південний».

Документи, які підлягають вилученню, зокрема підписувалися службовими особами ТОВ «Житлостройсервіс-2» під час отримання або переведення готівкових грошових коштів через касу ПАТ АБ «Південний», під час відкриття або закриття рахунків, укладення договору на розрахунково-касове обслуговування клієнта, підпису платіжних доручень на перерахування грошових коштів по рахункам № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (долар США) в ПАТ АБ «Південний» (МФО 328209), підпису довіреностей на отримання готівкових коштів по рахункам підприємства, у зв`язку з чим, вони в повному обсязі мають перебувати у володінні ПАТ АБ «Південний».

Згідно з положеннями п. 7 ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні зазначається обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Відповідно до приписів ст. 270 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Аналіз змісту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах, не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону, оскільки у клопотанні слідчого не доведено, чому отримання копій зазначених документів, недостатньо для забезпечення досудового розслідування у кримінальному провадженні, а ухвала слідчого судді, окрім змісту клопотання слідчого, не містить жодних мотивів на обґрунтування судового рішення.

Так, з матеріалів долучених до клопотання слідчого видно, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000044 за ознаками злочинів, передбачених ч.ч. 1 та 2 ст. 205, ч. 2 ст. 205-1, ч. 3 ст. 209, ч.ч. 1, 2, 3 ст. 212 КК України, здійснювалося СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області з 11.01.2013 року.

Перевірка клопотання слідчого на предмет його обгрунтованості, також показала, що воно базується на припущеннях за усіма, наведеними у ньому правовими позиціями, адже у ньому не наведено жодного доказу на підтвердження причетності посадових осіб ТОВ «Житлостройсервіс-2» до вчинення зазначених вище кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється досудове розслідування.
З ухвали слідчого судді випливає також, що при наданні тимчасового доступу та можливості вилучення (виїмки) у ПАТ АБ «Південний» оригіналів документів ТОВ «Житлостройсервіс-2», не враховані його наслідки, адже таке втручання унеможливлює господарську діяльність підприємства.

Слідчим суддею зазначено, що ухвала пронадання тимчасового доступу та можливості вилучення (виїмки) у ПАТ АБ «Південний» оригіналів документів ТОВ «Житлостройсервіс-2», не підлягає оскарженню.
Колегія судді вважає таке визначення слідчого судді помилковим, адже воно суперечить діючому кримінальному процесуальному законодавству.
Так, відповідно до припису п. 10 ч. 1 ст. 309 КПК України, під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність.

З переліку документів, про які йдеться в ухвалі слідчого судді, очевидно випливає, що надано дозвіл на тимчасовий доступ та вилучення (виїмку) оригіналів документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності та інші, за відсутності яких, ТОВ «Житлостройсервіс-2» позбавляється можливості здійснювати свою господарську діяльність, тому суд апеляційної інстанції вважає, що ухвала слідчого судді підлягає апеляційному оскарженню.

Аналіз змісту журналу судового засідання, підтверджує формальний підхід слідчого судді суду першої інстанції до розгляду клопотання слідчого.
Так, судовий розгляд клопотання слідчого тривав з 13 год. 00 хв. до 13 год. 25 хв., в тому числі й знаходження у нарадчій кімнаті та проголошення судового рішення на трьох аркушах.
На думку апеляційного суду, наведені обставини свідчать про формальний підхід слідчого судді до розгляду клопотання слідчого, неповноту та неприпустиме спрощення судового розгляду.
Згідно з положеннями ч. 5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Разом з тим, ст. 132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Отже, апеляційним розглядом встановлено, що слідчим не використані можливості, передбачені ч. 4 ст. 132 КПК України та не доведено, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а також те, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи юридичної особи - ТОВ «Житлостройсервіс-2», про який ідеться в клопотанні слідчого.

При цьому апеляційним судом прийнято до уваги твердження сторони захисту про надання слідчому судді недостовірних даних щодо неможливості встановлення місцезнаходження ТОВ «Жилстройсервіс - 2», оскільки додані представником матеріали вказують на обізнаність органу досудового розслідування про місцеперебування зазначеного підприємства, на що вказують вимога слідчого, подана в порядку ст.93 КПК України та відповідь товариства на зазначену вимогу.

За таких обставин, покладені в основу ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання слідчого, апеляційний суд визнає необґрунтованими, а ухвалу слідчого судді - такою, що постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, апеляційний суд вважає слушними доводи представників власників майна щодо відсутності на даний час повноважень у старшого слідчого в ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 на здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженню, оскільки згідно із Прикінцевими та перехідними положеннями Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні» № 1797-VIIIвід 21.12.2016, яким виключено «Розділ XVIII-2. Податкова міліція» Податкового кодексу України, цей Закон набирає чинності з 1 січня 2017 року, крім пункту 133 розділу I (щодо виключення розділу XVIII-2) - з дня набрання чинності законом, який визначає правові основи організації та діяльності центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України, та інших осіб, з якими цей орган взаємодіє. Тобто, з одного боку у Законі є пряме посилання на відстрочку набуття ним законної сили в частині виключення Розділу XVIII-2 «Податкова міліція», а з другого - в Законі відсутня вказівка на пункт 134, що вказує на те, що на даний час фактично відсутні достатні правові підстави для діяльності податкової міліції, і зазначене питання викликає неоднозначне тлумачення, яке потребує законодавчого врегулювання рішенням Верховної ради України.
Визнаючи доводи апеляційної скарги обгрунтованими та задовольняючи її, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Керуючись ст.ст. ст.ст. 159-163, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах ТОВ «Жилстройсервіс - 2», - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 05 квітня 2018 року про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей та документів ТОВ «Жилстройсервіс - 2» та можливість їх вилучення в ПАТ АБ «Південний» (МФО 328209) у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000044 від 11.01.2013 року за ознаками злочинів, передбачених ч.ч. 1 та 2 ст. 205, ч. 2 ст. 205-1, ч. 3 ст. 209, ч.ч. 1, 2, 3 ст. 212 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 про тимчасовий доступ до документів ТОВ «Жилстройсервіс-2» та можливість їх вилучення в ПАТ АБ «Південний» (МФО 328209)у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000044 від 11.01.2013 року за ознаками злочинів, передбачених ч.ч. 1 та 2 ст. 205, ч. 2 ст. 205-1, ч. 3 ст. 209, ч.ч. 1, 2, 3 ст. 212 КК України, - відмовити.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4