Номер провадження: 11-сс/785/698/18
Номер справи місцевого суду: 522/3116/18 , 1- кс/522/5229/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

підозрюваного: ОСОБА_8

розглянувши апеляційні скарги ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 17 березня 2018 року, якою відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Саки, АР Крим, який не працює, зареєстрований у АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
- за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави,-
встановив:
Оскарженою ухвалою клопотання старшого слідчого СУ в ОВС УСБ України в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_8 - задоволено.
Застосовано до ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Визначено розмір застави як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України, у розмірі 30 (тридцять) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а саме: 52 860 (п`ятдесят дві тисячі вісімсот шістдесят) гривень.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких просять ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 від 17 березня 2018 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СУ в ОВС УСБ України в Одеській області про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_8 скасувати. Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ в ОВС УСБ України в Одеській області про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_8 відмовити. ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 в своїх апеляційних скаргах посилаються на те, що слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом. Разом з тим, аргументами клопотання та матеріалами, доданими до нього, не підтверджені обґрунтованість підозри та ризики. Наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, також не доведена. На це слідчий суддя не звернув увагу, постановляючи ухвалу про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Також посилаються щодо неправомірності затримання та на те, що було порушено право на захист.

До апеляційного суду Одеської області з апеляційними скаргами звернулись і підозрюваний і його захисник, які були зареєстровані у різних провадженнях.

Відповідно до ч. 1 ст. 334 КПК України, матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу.

У зв`язку з тим, що вказані апеляційні скарги подані на одну й ту саму ухвалу Приморського районного суду м. Одеси, колегія суддів вважає за необхідне об`єднати їх в одне провадження з присвоєнням єдиного номеру 11-сс/785/697/18, з метою запобігання затягування апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; ОСОБА_8 та його адвоката, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд вважає що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч.1 ст.405 КПК України, апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції та з урахуванням особливостей, передбачених главою 31.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, визначені змістом ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного та обґрунтованого рішення суд, відповідно до вимог ст.178 КПК України, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали встановлено, що вирішуючи питання щодо обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу, слідчий суддя не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та безпідставно прийняв до розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що потягло за собою прийняття необґрунтованого рішення.

Як свідчать додані до клопотання слідчого матеріали, у лютому 2018 року, більш точний дата та час не встановлені, ОСОБА_8 умисно, без передбаченого законом дозволу знаходячись на ринку «Староконний», розташованому по вул. Розкидайлівська у м. Одесі, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав за невстановлену суму револьверні патрони у загальній кількості 271 одиниць, які в подальшому перевіз за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де їх і зберігав.
15.03.2017 року приблизно о 21.15 год. ОСОБА_8 незаконно на автомобілі марки «Тайота» реєстраційний номер НОМЕР_1 , у поліетиленовому пакеті перевіз вказані патрони до торгового-розважального центру «Острів», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Новощепний ряд, 2.
В той де день, біля 21.20 годин, під час проведення огляду місця події співробітниками Управління СБ України в Одеській області були виявлені та вилучені 271 револьверний патрон, що знаходились при ОСОБА_8 , при цьому 128 патронів є боєприпасами револьверними патронами калібру 7,62х38 мм R, які призначені для стрільби з нарізної вогнепальної зброї-револьверів системи «Наган» зразка 1885 року, відповідного калібру, 143 патрона є боєприпасами спортивними револьверними патронами калібру 7,62х38 мм R, які призначені для стрільби з нарізної вогнепальної зброї револьверів системи «Наган» зразка 1885 року, калібру 7,62х38мм, при проведені відповідних спортивних стрілецьких змагань, усі виявлені патрони придатні для стрільби.
16.03.2018 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України - незаконному поводженні з бойовими припасами, а саме придбанні, зберіганні, носінні їх без передбаченого законом дозволу.
Ухвалою слідчого судді клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задоволено. Але з таким висновком судді погодитися не можливо, виходячи з наступного.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, а саме: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується (ст. 177 КПК України). Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом. Разом з тим, аргументами клопотання та матеріалами, доданими до нього, не підтверджені обґрунтованість підозри та ризики.
У клопотанні про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зазначено, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України незаконне поводження з бойовими припасами, за кваліфікуючими ознаками придбання, носіння, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу. Разом з тим, у протоколі допиту підозрюваного ОСОБА_10 зазначає, що патрони у кількості 270 штук до нагану він вважав непригодними до використання у якості боєприпасів, оскільки, наган являвся не робочим, тобто непридатним для використання, так як і патрони. Тобто ОСОБА_8 не сприймав ці патрони суб`єктивно як боєприпаси. Склад злочину - Носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу характеризується лише умисною виною. Враховуючи, що ОСОБА_8 не сприймав ці патрони як такі, які можуть бути реально використані як боєприпаси, у складі злочину, який йому інкримінується, виключається суб`єктивна сторона у вигляді умисної вини, а це виключає обґрунтовану підозру як елемент підстави для застосування запобіжного заходу.

Крім того, у клопотанні зазначається, що повідомлення ОСОБА_8 про підозру обґрунтовується наступними доказами: протоколом допиту свідка ОСОБА_11 , який повідомив обставини придбання у ОСОБА_12 вогнепальної зброї; протоколом огляду грошових коштів від 02.02.2018 року; протоколом огляду покупця ОСОБА_11 від 02.02.2018 року; протоколом отримання добровільно виданого ОСОБА_11 від 02.02.2018 року; поясненнями ОСОБА_12 ; протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_12 ; висновком експерта Одеського НДЕКЦ МВС України № 120-Б від 19.02.2018 року; протоколом огляду місця події від 15.03.2018 року; матеріалами проведених НСРД ; показами підозрюваного ОСОБА_8 ; іншими матеріалами кримінального провадження. Проте, посилання у клопотанні зроблено не на докази, а на джерела доказів (протоколи, висновок експерта, покази). Пояснення будь-яких осіб, у відповідності до ч. 8 ст. 95 КПК України, не є джерелом доказів. Якими саме матеріалами проведених НСРД підтверджується підозра, і чи розсекречені ці матеріали, у клопотанні не уточнюється. Із усіх матеріалів, якими, на думку слідчого, обґрунтовується підозра, до клопотання не додані: протокол огляду грошових коштів від 02.02.2018 року; протокол огляду покупця ОСОБА_11 від 02.02.2018 року; протокол отримання добровільно виданого ОСОБА_11 від 02.02.2018 року; пояснення ОСОБА_12 ; протокол огляду місця події від 15.03.2018 року; матеріали проведених НСРД ; інші матеріали кримінального провадження. Ч. 3 ст. 184 КПК України передбачає, що до клопотання додаються копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання. Проте, ті матеріали, якими обґрунтовується наявність підозри, що є елементом підстави застосування запобіжного заходу, не додані в повному обсязі. У протоколах допитів ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_12 не вказали, що їм відомі анкерні дані підозрюваного.

Таким чином, обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення не доведена.На це слідчий суддя не звернув увагу, постановляючи ухвалу про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Як аргументи, що підтверджують ризики, зазначені у ст. 177 КПК України, у клопотанні зазначені: ОСОБА_8 не працевлаштований, не має постійного мешкання у м. Одесі; тяжкість покарання, яка загрожує ОСОБА_8 . Разом з тим, тяжкість покарання, яке передбачено санкцією інкримінованої статті, не підтверджує і не може підтверджувати ризики, передбачені ст. 177 КПК України, оскільки тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, у відповідності до ст. 178 КПК України, є лише обставиною, яка враховується при обранні запобіжного заходу, і не підтверджує ризики.
Посилання на те, що ОСОБА_8 не працевлаштований, не має постійного мешкання у м. Одесі, також ніяк не підтверджує наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. Практика ЄСПЛ виходить з того, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (Panchenko v. Russia (Панченко проти Росії), § 106). Ризик втечі не виникає лише за відсутності постійного місця проживання (Sulaoja v. Estonia (Сулаоя проти Естонії), § 64); ризик того, що обвинувачений буде перешкоджати належному відправленню судочинства, не може оцінюватись абстрактне, факт такого перешкоджання має бути підтверджено доказами (Becciev v. Moldova (Бекчієв проти Молдови), § 59); відсутність роботи або сім`ї не дає підстав вважати, що особа схильна до повторного вчинення злочинів (Sulaoja v. Estonia (Сулаоя против Естонії), § 64). Таким чином, наявні обставини не підтверджують ризики, передбачені ст. 177 КПК.

Що стосується тверджень, що ОСОБА_8 може вжити заходів для знищення доказів його вини; може переховуватися від органів досудового розслідування та суду; незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та продовжити злочинну діяльність, направлену на незаконний обіг бойових припасів, то вони не підтверджені жодним доказом, не розкрито, яку саме можливість має ОСОБА_8 для вчинення цих дій.

Таким чином, наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, також не доведена. На це слідчий суддя не звернув увагу, постановляючи ухвалу про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника (ст. 20 КПК України).
При розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя особисто належним чином детально не роз`яснив ОСОБА_8 право на захист, зокрема, у частині можливості участі захисника із системи БПД за рахунок держави. Тим самим слідчий суддя істотно обмежив право ОСОБА_8 на захист при розгляді клопотання, що є істотним порушенням вимог КПК України, що передбачено ст. 412 КПК України, оскільки перешкодило слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Більш того, усі докази, які були зібрані органом досудового розслідування ОВС Управління СБ України в Одеській області у кримінальному провадженні №00000025 від 01.02.2018 р. за підозрою ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, є недопустимими, оскільки зібрані неналежним органом досудового розслідування в порушення вимог ст. 216 КПК України.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст. 310 КПК України). Вищенаведене вказує на те, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, оскільки була постановлена із порушенням норм КПК України, а також при визнанні доведеними обставин, які не підтверджувалися матеріалами, доданими до клопотання.
На підставі вищевикладеного апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційне провадження за апеляційною скаргоюОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 17 березня 2018 року під номером 11-сс/785/697/18р. та апеляційне провадження за апеляційною скаргоюадвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 17 березня 2018 року під номером 11-сс/785/698/18р. об`єднати в одне апеляційне провадження та присвоїти єдиний номер 11-сс/785/697/18р.
Апеляційні скарги ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 17 березня 2018 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СУ в ОВС УСБ України в Одеській області про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_8 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ в ОВС УСБ України в Одеській області про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_8 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4