АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1570/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 644/6748/15-к
Категорія: ч.2 ст. 115 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000018 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 16 лютого 2018 року ухвалений стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, не одруженого, який раніше працював у ВАТ «Турбоатом», зареєстрований та мешкав до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п.1 ч.2 ст. 115, ч. 1 ст.263, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання за п.1 ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України та остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено обраховувати з моменту фактичного затримання з 02.12.2011 року. Зараховано в строк покарання термін попереднього ув`язнення за період з 02.12.2011 року по 20.06.2017 року відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 р.) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення дорівнює 2 дням позбавлення волі, з 21.06.2017 року відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України ( в редакції закону №2046-VIII від 18.05.2017 р.) із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення дорівнює 1 дню позбавлення волі.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харківа, громадянина України, який має вищу освіту, не одруженого, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_2 , раніше не судимого, ветерана АТО, що працює у ВАТ «Турбоатом»

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.263 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, ОСОБА_10 звільнити від призначеного покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.263 КК України.

Згідно вироку, 30.11.2011 приблизно з 19.30 години ОСОБА_9 , знаходився в приміщенні комп`ютерного клубу, розташованого за адресою: Харків, Стадіонний проїзд, № 11-А. Близько 20.10 години того ж вечора, у стані алкогольного сп`яніння, до нього підійшли ОСОБА_13 , з яким раніше підтримував товариські стосунки, і не знайомий ОСОБА_14 . В процесі спілкування ОСОБА_13 став звинувачувати ОСОБА_9 у тому, що в 2011 році останній, в ході конфлікту, який стався з невідомими хлопцями, не вступився за нього. В якості компенсації за це ОСОБА_15 запропонував ОСОБА_9 пригостити їх спиртними напоями або передати грошові кошти для їх придбання, погрожуючи у разі відмови застосувати фізичне насильство, ОСОБА_14 , що був присутнім при розмові, своїм видом підтримував дії ОСОБА_13 .. ОСОБА_9 погодився виконати вимоги ОСОБА_13 та запропонувавши пройти за грошима до нього додому - у будинок АДРЕСА_1 , з чим ОСОБА_13 і ОСОБА_14 погодились. Прибувши до будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 увійшов усередину, а ОСОБА_13 і ОСОБА_14 залишилися на вулиці. Знаходячись за місцем свого проживання, ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин вирішив убити ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , застреливши їх з наявного у нього саморобного револьвера системи Нагана. Щоб не бути викритим і відвести від себе підозри, ОСОБА_9 вирішив вчинити вбивство неподалік від свого дому. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 узяв саморобний револьвер системи ОСОБА_16 і вийшов на вулицю до ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що чекали на нього, після чого пішов з ними в сторону вул. Відродження, на якій знаходився кіоск. Того ж вечора, близько 21.45 години, знаходячись в районі домоволодіння АДРЕСА_1 , коли ОСОБА_13 поставив питання про передачу грошових коштів, ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на умисне вбивство потерпілих, зробив з саморобного револьвера системи Нагана один постріл в голову ОСОБА_13 , а потім чотири постріли в голову ОСОБА_14 .. Після цього, бажаючи реалізувати свій намір в повному об`ємі, ОСОБА_9 зробив ще один постріл в голову ОСОБА_13 ..
Злочинними діями ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_13 були заподіяні: сліпе вогнепальне поранення в правій скроневій області; сліпе вогнепальне поранення в правій тім`яно-скроневій області. В результаті сліпих вогнепальних поранень голови, кісток склепіння та основи черепа, що супроводжувалися множинними переломами, внутрішньочерепними крововиливами, розтрощуванням речовини головного мозку, ОСОБА_13 помер на місці. Злочинними діями ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_14 були заподіяні: вогнепальне кульове сліпе проникаюче поранення лівої тім`яно-потиличної області з ушкодженням лівих потиличною, тім`яною, скроневою і лобовою долею з переломами кісток основи черепа ліворуч; вогнепальне кульове сліпе поранення лівої скронево-тім`яної області; вогнепальне кульове наскрізне непроникаюче поранення м`яких тканин тім`яно-потиличної області; вогнепальне кульове наскрізне поранення правого очного яблука. В результаті множинних вогнепальних поранень голови і що розвинулися внаслідок цього набряку-набрякання-дислокації головного мозку, менінгіту, сепсису, 01.01.2012 в нейрохірургічному відділенні ХМКЛШМД № 4, настала смерть ОСОБА_14 .. Після чого, ОСОБА_9 , вважаючи, що ним виконані усі дії, необхідні для реалізації його злочинного наміру, з місця скоєння злочину утік, а револьвер викинув в сміттєвий бак біля будинку АДРЕСА_3 .
Також, у березні 2011 року, точна дата не встановлена, у ОСОБА_9 , який не мав відповідного дозволу, виник намір, спрямований на придбання для особистого використання вогнепальної зброї, реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 , свідомо знаючи, що ОСОБА_10 має макет револьвера системи Нагана і доступ до токарного станку, запропонував останньому виготовити з вказаного револьвера, вогнепальну зброю для подальшої передачі йому, з чим той погодився.
У кінці червня 2011 року, точна дата і час не встановлені, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_1 , ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 а той, не маючи на те відповідного дозволу, придбав таким чином семизарядний саморобний револьвер системи Нагана. Вищезгаданий семизарядний саморобний револьвер системи ОСОБА_16 , ОСОБА_9 незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, зберігав за місцем свого проживання - в домоволодінні АДРЕСА_1 . 30.11.2011 року близько 21.30 години, ОСОБА_9 узяв семизарядний саморобний револьвер системи Нагана і, не маючи на те відповідного дозволу, переніс його до будинку АДРЕСА_1 , де, зробивши з нього 6 пострілів, скоїв вбивство ОСОБА_13 і ОСОБА_14 . Бажаючи, позбавитися від знаряддя злочину ОСОБА_9 переніс вищезгаданий револьвер до будинку АДРЕСА_3 і викинув його в сміттєвий бак. 02.12.2011 року близько 19.00 години в ході огляду сміттєвого бака, розташованого поблизу будинку №10-В по пр. Маршала Жукова в м. Харкові, співробітниками міліції був виявлений і вилучений револьвер системи Нагана, що є семизарядним револьвером системи «Наган» калібру до 7,8 мм, виготовлений саморобним способом і являється нестандартною вогнепальною нарізною зброєю, призначеною для стрільби патронами калібру до 7,8 мм, який ОСОБА_9 незаконно придбав, переносив і зберігав без передбаченого законом дозволу. Також, у кінці червня 2011 року, точна дата не встановлена, ОСОБА_9 не маючи на те спеціального дозволу, вирішив придбати для особистого використання боєприпаси. Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 , свідомо знаючи, що ОСОБА_10 має різні боєприпаси, звернувся до останнього з проханням передати йому патрони, з чим той погодився. У той же період часу, точна дата і місце не встановлені, ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 , а той, не маючи на те відповідного дозволу, придбав таким чином 50 дрібнокаліберних патронів. Вищезгадані боєприпаси ОСОБА_9 незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, переніс і зберігав за місцем свого проживання - в домоволодінні АДРЕСА_1 .
02.12.2011 року в ході обшуку, проведеного в домоволодінні АДРЕСА_1 , співробітниками міліції були виявлені і вилучені 50 патронів, які являються боєприпасами-спортивно-мисливськими гвинтівочними патронами калібру 5,6 мм кільцевого займання, призначеними для стрільби з нарізної спортивної і мисливської зброї того ж калібру (рушниці, карабіни, комбіновані рушниці, пістолети, револьвери), які ОСОБА_9 незаконно придбав, переносив і зберігав без передбаченого законом дозволу.
Крім того, у червні 2011 року, точна дата і час не встановлені, ОСОБА_9 знаходячись на території лісопосадки, розташованої поблизу вул. Змагання м. Харкова, побачив дикорослу рослину коноплі. Свідомо знаючи, що з листя рослин коноплі можна зробити особливо небезпечний наркотичний засіб, ОСОБА_9 вирішив виготовити такий для особистого вживання.
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 зірвав листя з дикорослої рослини коноплі та переніс їх в домоволодіння АДРЕСА_1 , де висушив і подрібнив, перетерши руками. Таким чином, ОСОБА_9 незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабис (марихуана), який зберігав за вищезгаданою адресою і при собі для особистого вживання, а в подальшому частину наркотичного засобу перевіз на громадському транспорті за місцем своєї роботи в цех № 50 ВАТ «Турбоатом» по пр. Московському, 199, де продовжив зберігати у своєму речовому ящику для подальшого особистого вживання. 02.12.2011 року в ході обшуку, проведеного за місцем мешкання ОСОБА_9 в домоволодінні АДРЕСА_1 та речового ящика ОСОБА_9 в цеху № 50 ВАТ «Турбоатом» по пр. Московському, 199, співробітниками міліції була виявлена і вилучена речовина рослинного походження, що являється особливо-небезпечним наркотичним засобом каннабисом (марихуана), загальною масою в перерахунку на суху речовину - 9,7752 грама, який ОСОБА_9 незаконно придбав, виготовив, зберігав і перевозив для особистого вживання, без мети збуту.
Окрім цього, в грудні 2010 року, точна дата і місце не встановлені в ході досудового слідства, ОСОБА_10 , збираючи колекцію макетів вогнепальної зброї, через Інтернет-магазин за 800 гривень придбав макет револьвера системи Нагана, який зберігав за місцем свого проживання: АДРЕСА_4 .
У березні 2011 року, точна дата і місце не встановлені, в ході бесіди ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_9 про те, що у нього є макет револьвера системи Нагана. ОСОБА_9 , свідомо знаючи, що ОСОБА_10 є токарем та працює на заводі ВАТ «Турбоатом», маючи при цьому доступ до токарного устаткування, запропонував останньому виготовити з макету револьвера системи Нагана бойовий вогнепальний пістолет, який віддати йому для особистого використання. ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що, вносячи конструкційні зміни в макет револьвера системи Нагана, виготовить вогнепальну зброю, на що не має відповідного дозволу, погодився виконати прохання ОСОБА_9 .. Таким чином у ОСОБА_10 виник намір на незаконне виготовлення вогнепальної зброї з метою його подальшого збуту.
Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_10 впродовж квітня 2011 року на своєму робочому місці, на заводі ВАТ «Турбоатом», розташованому за адресою: м. Харків, пр. Московський, 199, використовуючи токарний станок, розточив камори барабана револьвера під патрон калібру 9 мм, тим самим виготовив нестандартну нарізну вогнепальну зброю, яку переніс і зберігав за місцем свого проживання, - в квартирі АДРЕСА_5 . У кінці червня 2011 року, точна дата і час не встановлені, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_1 , ОСОБА_10 , не маючи на те відповідного дозволу передав ОСОБА_9 , а той придбав таким чином семизарядний саморобний револьвер системи Нагана, який згодом викинув.
02.12.2011 року близько 19.00 години в ході огляду місця події, а саме сміттєвого бака, розташованого поблизу будинку № 10-В по пр. Маршала Жукова в м. Харкові, співробітниками міліції був виявлений і вилучений револьвер системи Нагана, що являється, семизарядним револьвером системи ОСОБА_16 калібру до 7,62 мм, виготовленим саморобним способом і являється нестандартною вогнепальною нарізною зброєю, призначеною для стрільби патронами калібру до 7,8 мм, який ОСОБА_10 незаконно виготовив, переносив, зберігав і збув без передбаченого законом дозволу.
Крім того, в 2011 року, точні дата, час і місце не встановлені, ОСОБА_10 , не маючи на те відповідного дозволу, у невстановленої слідством особи придбав 50 дрібнокаліберних патронів, які переніс і зберігав за місцем свого проживання, - в квартирі АДРЕСА_5 .
У кінці червня 2011 року, точні дата, час і місце не встановлені, ОСОБА_10 , не маючи на те відповідного дозволу, передав ОСОБА_9 , а той, придбав таким чином, вищезгадані 50 дрібнокаліберних патронів, які зберігав за місцем свого проживання. 02.12.2011 року в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 у домоволодінні АДРЕСА_1 , співробітниками міліції були виявлені і вилучені 50 патронів, що являються боєприпасами - спортивно-мисливськими гвинтівочними патронами калібру 5,6 мм кільцевого займання, призначеними для стрільби з нарізної спортивної і мисливської зброї того ж калібру (рушниці, карабіни, комбіновані рушниці, пістолети, револьвери), які ОСОБА_10 незаконно придбав, переносив, зберігав і збув при вищеописаних обставинах без передбаченого законом дозволу.
Крім того, у період з червня по серпень 2011 року, точна дата і час не встановлені, ОСОБА_10 , здійснюючи пошук артефактів часів Другої світової війни, за допомогою металошукача, що належить йому, в одному з лісів Харківської області знайшов три стволи від рушниць Мосіна зразка 1981/1930 року і 21 патрон. Свідомо знаючи, що зазначені патрони є боєприпасами, ОСОБА_10 , не маючи на те відповідного дозволу, переніс їх і зберігав за місцем свого проживання - в квартирі АДРЕСА_5 . В ході обшуку за вищезгаданою адресою співробітниками міліції був виявлений і вилучений 21 патрон, що являється бойовими припасами заводського виготовлення до нарізної зброї - пістолетними патронами калібру 7,62 (7,6х25ТТ), призначених для стрільби з пістолетів системи Токарева (ТТ), пістолетів-кулеметів ППШ, ППД, ППС, чехословацьких пістолетів CZ, пістолетів-кулеметів: китайських типів 50, 54, 64, югославських М-56, корейських типа 49, іранських М-52, в`єтнамських К50М та інших., переносив і зберігав при вищеописаних обставинах без передбаченого законом дозволу.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок районного суду скасувати, а справу направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд. В апеляційних доводах обвинувачений вказує на те, що вирок районного суду є незаконним, а судовий розгляд проводився однобічно, з обвинувальним ухилом. Крім того, обвинувачений вказує, що ним особисто та стороною захисту було заявлено чисельні клопотання, зокрема щодо допиту свідків, експертів, призначення експертиз, проте суд проігнорував вказані клопотання, не мотивувавши належним чином своє рішення. Також, на думку обвинуваченого суд не дослідив в судовому засіданні та не взяв до уваги відомості, які підтверджують його алібі на час вчинення злочину. Всі ці обставини, на думку обвинуваченого, привели до ухвалення незаконного рішення судом першої інстанції.

В своїй апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_12 просить скасувати вирок районного суду а справу направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд. Свою апеляційну скаргу захисник обґрунтовує тим, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту у кількості понад 20 клопотань, зокрема клопотання стосувалися допиту в якості свідків слідчих, понятих, допиту експертів, призначення експертиз. Таким чином, на думку захисника, суд не тільки допустив неповноту судового розгляду, а і звузив право сторони захисту, передбачене положеннями ст. 20, 22 КПК України. Крім того,апелянт, зазначає, що обвинуваченим була подана заява про застосування до нього співробітниками міліції недозволених заходів психологічного та фізичного впливу, розслідування по вказаній заяві триває, проте не дивлячись на цей факт, суд послався у оскаржуваному вироку на протокол відтворення обстановки та обставин події злочину від 12.12.2011 року, де обвинувачений визнавав себе винним.
Таким чином, апелянт вважає що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд.

В своїй апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 просить скасувати вирок районного суду та звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 263 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Свою апеляційну скаргу захисник обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_10 визнавав себе винним та просив звільнити його саме від кримінальної відповідальності, розуміючи при цьому наслідки такої своєї позиції, проте суд першої інстанції проігнорував таку позицію сторони захисту та звільнив в порушення вимог кримінального процесуального закону обвинуваченого від покарання, визнавши його винним.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, думку потерпілих, які залишили вирішення питання щодо задоволення апеляційних скарг на розсуд суду, думку ОСОБА_10 та його захисника, які просили звільнити обвинуваченого ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням перебігу строків давності, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які посилались на незаконність, необґрунтованість оскаржуваного вироку та допущену низку істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та просили його скасувати в повному обсязі, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що всі апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

На думку колегії суддів, ухвалення оскаржуваного вироку є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено низку істотних порушень вимог КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення та докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого,проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити, як всі докази сторони обвинувачення так і версію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України.

Суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок не дотримався цих вимог закону.

Переглядаючи вирок в межах апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_12 , в частині скасування вироку, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки сторона захисту під час апеляційного розгляду довела наявність правових і фактичних підстав для цього.

Зокрема суд ґрунтує доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, посилаючись зокрема на відомості, які містяться в протоколі відтворення обстановки та обставин події від 12.12.2011 року, згідно яких ОСОБА_9 детально пояснював обставини вчинення ним злочину стосовно двох потерпілих.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, невдовзі після проведення вказаної слідчої дії обвинувачений змінив показання, пояснюючи при цьому, що до нього, одразу після затримання застосовувався фізичний та психологічний вплив з боку працівників міліції з метою отримати визнавальні показання, тобто здійснювалися недозволені методи проведення досудового розслідування.

Матеріали судового провадження не містять будь-яких даних, щодо процесуального вирішення таких обставин, тобто відсутні по цьому факту матеріали досудового розслідування, проведеного неупередженим та незалежним уповноваженим правоохоронним органом. В оскаржуваному вироку (Т.21 арк. 101) міститься лише посилання суду на те, що розслідування за повідомленням ОСОБА_9 про застосування до нього недозволених заходів проведення досудового розслідування співробітниками Фрунзенського РВ ГУМВС в Харківській області триває. Тобто суд першої інстанції не тільки не вжив заходів , щодо перевірки заяви обвинуваченого про порушення його прав, але і послався, як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_9 на протокол відтворення обстановки та обставин події від 12.12.2011 року де обвинувачений надавав визнавальні пояснення від яких в майбутньому відмовився.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів, не тільки порушують права обвинуваченого, а й свідчать про наявність неповноти судового розгляду, яка істотно впливає на висновки суду щодо доведеності чи недоведеності пред`явленого обвинувачення, оцінку доказів щодо кожного окремо так і їх сукупності. Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 409 КПК України та ст. 410 КПК України зазначені порушення, щодо неповноти судового розгляду є безумовною підставою для скасування оскаржуваного виправдувального вироку.

Такі засади кримінального провадження, як верховенство права та законність ст.ст. 8, 9 КПК України, передбачають застосування кримінального процесуального законодавства України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. А така засада, як повага до людської гідності, що передбачена ст. 11 КПК України, забороняє під час кримінального провадження піддавати особу, зокрема, катуванню, жорстокому або такому, що принижує гідність, поводженню, вдаватися до погроз застосування такого поводження.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (зокрема, у справах «Вергельський проти України», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України») неодноразово зазначав, що в тих випадках, коли особа подає небезпідставну скаргу про те, що вона зазнала жорстокого (поганого) поводження з боку суб`єктів владних повноважень усупереч вимогам ст. 3 Конвенції про захист основоположних прав і свобод людини, це в поєднанні із загальним обов`язком держави відповідно до ст. 1 Конвенції забезпечити кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені нею, вимагає проведення ефективного офіційного розслідування незалежним органом.

В іншому рішенні Європейського суду («Коробов проти України») вказано, що розслідування небезпідставних скарг про жорстоке поводження має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, й не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки про закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, а також показань очевидців та експертних висновків.

Жодна обставина не звільняла суд першої інстанції від необхідності ретельної, об`єктивної, неупередженої перевірки незалежним органом заяв особи, яка перебувала під контролем держави, тобто під вартою, про недозволені методи ведення слідства. Інакше в такому випадку, ухвалене судове рішення, внаслідок, в тому числі неповноти судового розгляду, не може вважатися справедливими і таким, що відповідає засаді кримінального провадження - «верховенство права».

З урахуванням вимог, наведених у ст. 370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, суд їх не дотримався , про що слушно вказує сторона захисту у своїх апеляційних скаргах, вважаючи такі порушення істотними, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, під час судового розгляду, для спростування версії сторони обвинувачення, обвинувачений ОСОБА_9 , з урахуванням фактичних обставин, які вже були досліджені судом першої інстанції, заявив численні клопотання про допит в якості свідків працівників поліції ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , понятих ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , експертів ОСОБА_27 , ОСОБА_28 .. Крім того, обвинувачений просив призначити проведення комплексної судово-криміналістичної та трасо логічної експертизи та судово-балістичної експертизи.

Свої клопотання обвинувачений обґрунтовував тим, що велика кількість доказів, зокрема протоколів слідчих дій, експертиз має численні недоліки, суперечності і усунути або підтвердити їх можливо лише шляхом допиту певних осіб безпосередньо під час судового засідання в суді першої інстанції.

Проте, суд першої інстанції у задоволенні вказаних клопотань обвинуваченого відмовив, не навівши належних мотивів такого свого рішення, чим порушив не тільки засади змагальності, а й фактично позбавив сторону захисту її права, передбаченого положеннями ст. 22 КПК України, виходячи зі змісту якої, суд не має права відмовити стороні судового провадження у дослідженні доказів, якщо вони є належними й допустимими або у з`ясуванні даних, які мають істотне значення у кримінальному провадженні.

При цьому суд задовольнив всі клопотання прокурора та фактично поклав в основу вироку версію сторони обвинувачення, не дослідивши в судовому засіданні відомості, які мають істотне значення у кримінальному провадженні і надавалися стороною захисту.

З`ясування та перевірка вказаних обставини могли істотно вплинути на висновки суду, з приводу обґрунтованості пред`явленого обвинувачення, його доведеності, обсягу чи кваліфікації дій або спростування версії сторони захисту.

Натомість суд, без дослідження зазначених обставин, в подальшому перейшов до судових дебатів, закінчивши в такий, штучно спрощений спосіб дослідження доказів. З урахуванням тієї обставини що при апеляційному розгляді обвинувачений наполягав на його невинуватості та заявляв про недопустимість низки доказів, зібраних стороною обвинувачення, що об`єктивно не було перевірено судом першої інстанції, а прокурор заперечував ці обставини, - колегія суддів дійшла висновку про передчасність таких висновків суду та істотну неповноту, яка була допущена при судовому розгляді.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд фактично поставив сторони у нерівні умови стосовно подання до суду доказів та доведення перед ним їх переконливості.

Крім того, як вбачається з правового висновку, який міститься в постанові Верховного Суду України від 25 червня 2015 року у справі № № 5-111кс15 з приводу застосування статті 384 КПК:

а) право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист;

б) порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом;

в) прокурор під час досудового розслідування, але у будь-якому разі до моменту складання обвинувального акта, повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування;

г) суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам`ятці про права та обов`язки;

д) невиконання прокурором вимог статті 384 КПК, в силу вимог пункту третього частини третьої статі 314 КПК, є підставою для повернення обвинувального акта прокуророві;

е) невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції 02.07.2015 року (Т. 13 арк. 25) головуючим суддею чи суддями в складі колегії суддів право на проведення судового розгляду судом присяжних обвинуваченому ОСОБА_9 не роз`яснювалося. Таким чином , суд першої інстанції фактично позбавив обвинуваченого, його права на розгляд кримінального провадження судом присяжних, що є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист.

Невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК України , а, також інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема істотна неповнота судового розгляду, які були встановлені під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку - є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Також, колегія суддів, погоджується з доводами обвинуваченого про неконкретність обвинувачення, оскільки встановлення мотиву і мети вчинення особою злочину - умисного вбивства, у відповідності до положень п.2 ч.1 ст. 91 КПК України, - є обов`язковим. З фактичних обставин справи, які були встановлені судом першої інстанції, належне встановлення мети та мотиву вчинення умисного вбивства двох осіб колегією суддів - не вбачається.

Крім того, колегія суддів, переглядаючи вирок в частині апеляційних доводів захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 , щодо допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів також вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.

Відповідно до положень ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно норм, які містяться у ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, а ця ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав та попри заявлене сторонами клопотання, звільнив обвинувачених від покарання на підставі ст. 49 КК України, зазначивши про це у вироку, без постановлення відповідної ухвали, як того вимагає закон.

Так, під час судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_9 заявив клопотання про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. Після заявленого клопотання, суд першої інстанції не з`ясував думку сторін, з приводу заявленого клопотання та всупереч вимогам ст.ст. 286, 288 КПК України не вийшов до нарадчої кімнати для постановлення відповідної ухвали, а продовжив судовий розгляд перейшов до судових дебатів, надав право обвинуваченим на останнє слово і вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Зазначені обставини свідчать про те, що суд першої інстанції фактично вийшов за межі своєї процесуальної компетенції, оскільки звільнив обвинувачених від кримінальної відповідальності не в процесуальний спосіб, а саме зазначив про звільнення у обвинувальному вироку.

Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Одже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3, 4 ч. 1 ст. 409; п. 1, 2 ст. 410; п. 2, 4 ч.1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог ст.370 та п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства , а в даному випадку це правові висновки рішень у справах «Лобо Мачадо проти Португалії», «Мантованеллі проти Франції» де суд дійшов висновку про порушення ст. 6 Конвенції, зазначивши наступне: одним із складників справедливого судового розгляду в розумінні п. 1 статті 6 є право на змагальне провадження; кожна сторона, в принципі, має отримати нагоду не лише бути поінформованою про будь-які докази, які потрібні для того, щоб виграти справу, але також має знати про всі докази чи подання, які представлені або зроблені в цілях впливу на думку суду, і коментувати та оспорювати їх, а суд має створити необхідні умови для сторін, а в деяких випадках і застосовувати «обмежену» активність, з метою, щоб: 1) утримувати «надмірну» активність сторін, щоб вона не вийшла за межі законної поведінки; 2) процесуально надавати допомогу тій стороні, яка в силу певних (не завжди об`єктивних) причин не в змозі користуватися наданими їй процесуальними правами (субсидіарна активність суду).

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, з допитом свідків, перевіркою доказів на предмет їх належності та допустимості з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України. Крім того ретельному дослідженню підлягає встановлення мотиву і мети вчинення злочину, оскільки встановлення цих обставин є обов`язковим.

Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_9 в частині його незгоди з призначеним остаточним покаранням у виді довічного позбавлення волі, колегія суддів дійшла висновку про те, що в разі, якщо тяжкість злочину та фактичні обставини його вчинення, якщо вони, згідно пред`явленого обвинувачення, будуть встановлені при новому судовому розгляді в тому ж обсязі і буде доведена винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 в умисному протиправному спричиненні смерті двох осіб - буде свідчити про правильність призначення йому покарання судом першої інстанції у виді довічного позбавлення волі, оскільки вчинений злочин характеризується підвищеною суспільною небезпекою, а відсутність щирого каяття, за обставин коли беззаперечно буде доведена вина обвинуваченого, об`єктивно буде свідчити про відсутність умов для призначення більш м`якого покарання.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів апелянтів, що обумовлює часткове задоволення їх апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 31 серпня 2018 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,2,3, 4; 410 п.п. 1,2; ст. 411 ч.1 п. 2, 4; ст. 412 ч.1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - задоволити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 16 лютого 2018 року ухвалений стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_9 до 31 серпня 2018 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4