АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 654/2517/16-к
Справа № 11-кп/791/30/18 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.3 ст. 146, ч.2 ст.121, ч.2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 липня 2018 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8

Обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
Потерпілий ОСОБА_11

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002714 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 17.07.2017 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, освіта неповна вища, не одружений, офіційно не працевлаштований, раніше не судимого, проживає за місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 121 ч.2, 146 ч.3 КК України
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кардашинка, Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, освіта середня базова, одружений, офіційно не працевлаштований, раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК України, проживаючого за місцем реєстрації в АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 146 ч.2, 309 ч.2, 310 ч.1 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 146 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком в два роки. Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання, навчання чи роботи. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла в період утримання ОСОБА_9 під вартою) зарахувано ОСОБА_9 у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 05.05.2016 по 26.05.2016 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (т. 2 а. с. 179, 189).
Обрано ОСОБА_9 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до набранням вироком законної сили.
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 146 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в два роки.
Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання чи роботи.
Обрано ОСОБА_10 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до набранням вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави судові витрати
Судові витрати в загальній сумі 1920 гривень (т. 2 а. с. 75, 82, 88, 94) віднесено на рахунок держави.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_9 04 грудня 2015 року близько 19.00 години, знаходячись біля території гаражного кооперативу «Феміда-2», розташованого в м. Херсоні по вул. Будьонного, 22, діючи за попередньою змовою з іншою особою, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне позбавлення волі потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , із застосуванням фізичної сили іншою особою, яка полягала у нанесенні іншою особою ударів руками в область голови потерпілому ОСОБА_13 , примусово відвели останнього до гаражу у зазначеному вище гаражному кооперативі, де інша особа із застосуванням фізичної сили помістив потерпілого ОСОБА_13 до автомобіля BMW Х6 чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , де зв`язав останньому руки мотузкою, тим самим позбавивши потерпілого можливості вільно пересуватися. Після цього, ОСОБА_9 та інша особа, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, повезли на вказаному вище автомобілі потерпілого ОСОБА_13 до безлюдного місця біля території Херсонського суднобудівного заводу в мікрорайоні «Острів» м. Херсона, де інша особа за попередньою змовою з невстановленими досудовим слідством особами нанесли удари ногами та руками по тілу потерпілого ОСОБА_13 , спричинивши йому легкі тілесні ушкодження, та помістили останнього до багажного відділення автомобіля марки BMW невстановленої моделі та невстановленої реєстрації. Після цього ОСОБА_9 , інша особа, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на незаконне позбавлення волі двох осіб за попередньою змовою групою осіб та способом, небезпечним для життя та здоров`я потерпілих на вище зазначеному автомобілі BMW Х6 чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 повернулися до території гаражного кооперативу «Феміда-2», де інша особа за допомогою фізичної сили примусив потерпілого ОСОБА_14 сісти до автомобіля, тим самим незаконно позбавивши останнього волі. Після цього ОСОБА_9 та інша особа повезли на вказаному вище автомобілі потерпілого ОСОБА_14 до безлюдного місця біля території Херсонського суднобудівного заводу в мікрорайоні «Острів» м. Херсона, де примусово помістили останнього до салону автомобіля марки BMW невстановленої моделі та невстановленої реєстрації, де інша особа наносив потерпілому ОСОБА_14 удари в різні частини тіла. Після цього ОСОБА_9 та інша особа близького 21.00 години того ж дня перевезли потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 до території навпроти домоволодіння АДРЕСА_2 , в якому мешкає ОСОБА_10 , де заручившись підтримкою останнього, зв`язали потерпілому ОСОБА_13 ноги та перев`язали руки, ОСОБА_10 відвів потерпілого ОСОБА_13 до підвального приміщення вказаного домоволодіння, де обмотав липкою стрічкою рота, де ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та інша особа проти волі утримували потерпілого ОСОБА_13 у підвальному приміщенні, приблизно до 22.00 години того ж дня, допоки останній самовільно звільнився та залишив місце примусового утримання. Після цього, ОСОБА_9 та інша особа, діючи між собою за попередньою змовою, з метою приховати спричинення іншою особою потерпілому ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень, помістили потерпілого ОСОБА_14 , який перебував у безпорадному стані, до автомобіля Шевроле Авео, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_15 та перевезли до м. Гола Пристань Херсонської області, де залишили лежати на асфальтобетонному покритті на вулиці Ворошилова, навпроти будинку № 83, позаду патолого-анатомічного відділення Голопристанської центральної районної лікарні.

Крім того органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 04 грудня 2015 року близько 20.00 години за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перебуваючи на мікрорайоні «Острів» по вул. Судозаводська в м. Херсоні, на ґрунті неприязних відносин з ОСОБА_14 , умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, нанесли останньому численні удари тупими предметами по голові та тулубу. У подальшому позбавивши ОСОБА_14 волі, перевізши останнього до с. Кардашинка Голопристанського району Херсонської області, перебуваючи на території, яка розташована навпроти домоволодіння АДРЕСА_2 , продовжили спричиняти ОСОБА_14 тілесні ушкодження, чим завдали, згідно висновку судово-медичної експертизи № 1470 від 29.12.2015 потерпілому ОСОБА_14 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, у вигляді: забою головного мозку, крововиливи під тверді та м`які мозкові оболонки, крововиливи в м`які тканини голови, забійна рана, синці, садна обличчя, садна голови, травматична перфорація барабанної перетинки праворуч (за даними медичної документації), які виникли від дії тупих предметів незадовго до надходження потерпілого в стаціонар, належать до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
Також, органом досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він на початку вересня місяця 2015 року, знаходячись за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення правового режиму, встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, обладнав кімнату в своєму будинку, а саме оббив стіни утеплювачем з відбивачем світла, в якій поставив пластикові відра та в них засіяв насіння рослини конопля та у подальшому, з метою вирощування наркотичних засобів, забезпечував відповідний догляд в період вегетації, шляхом видалення бур`янів, полив, культивування рослин та підтримання відповідної температури. 28.12.2015 під час проведення санкціонованого обшуку у вище вказаному будинку працівниками поліції виявлено та вилучено 43 рослини, які незаконно посіяв та вирощував ОСОБА_10 та які згідно висновку фізико-хімічної експертизи № 2213-х від 31.12.2015 є нарковмісними рослинами роду Конопля та віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
Крім того, ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він влітку 2015 року, знаходячись за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно, після вчинення злочину, передбаченого ст. 310 КК України, без мети збуту, зірвав верхівки з листя рослин роду конопля, які вирощував в кімнаті за місцем свого проживання, після чого за допомогою сита перетер їх, виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, загальною масою, в перерахунку на суху речовину 82,387 г, який він зберігав за місцем свого проживання, доки його не було виявлено та вилучено працівниками поліції 28.12.2015 в період часу з 8.30 до 12.30 години під час санкціонованого обшуку вказаного домоволодіння.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 вважає вирок незаконним, висновки суду не відповідають викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що обвинувачені безпідставно виправдані за ст.121 ч.2 КК України, так у кримінальному провадженні на досудовому слідстві було встановлено достатня кількість доказів в скоєні злочину, передбачених ст. 121 ч.2 КК України, які знайшли своє підтвердження у ході судового слідства. Суд проігнорував висновки судово-молекулярної генетичної експертизи про наявність слідів крові в салоні автомобіля Шевроле-Авео на чехлах, що належить ОСОБА_14 . Крім того, призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. Просить змінити вирок Голопристанського райсуду Херсонської області від 17.07.2017 року відносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 вважає вирок в частині засудження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за скоєння кримінального правопорушення за ч.2 ст.146 КК України незаконним, не обґрунтованим, безпідставним та таким, що підлягає скасуванню. Зокрема зазначає, що досудовим слідством та під час судового, доказів про причетність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до скоєння кримінального правопорушення як незаконне позбавлення волі не надано та не встановлено. Покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 не є доказом про те, що ОСОБА_13 незаконно позбавляли волі і тримали в підвалі в с. Кардашинка. Крім того, потерпілий ОСОБА_13 ні разу не упізнав ОСОБА_10 , навіть не міг впізнати місцевість де він знаходився. Зазначає, що протокол обшуку від 28.12.2015 року та відеозапису (т.2 а.с.62-74) в домоволодінні АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_10 - є незаконним, а сам протокол є недопустимим доказом, тому що допитані поняті під час судового розгулу пояснили, що вони в підвалі не були, хто з працівників міліції (поліції) щось вилучав і яким чином вони не бачили, відео зйомка по даному факту взагалі відсутня. Доказів вини ОСОБА_9 в незаконному позбавленні волі ОСОБА_21 не встановлено, тому що ОСОБА_9 в цей період знаходився вдома, згідно перевірки абонементських з`єднань по мобільному телефону. Наполягає, що є недопустимим доказ протокол обшуку від 05.01.2016 року території прилеглій до будинку АДРЕСА_3 (т.2 а.с. 152-155). тому що дана слідча дія проведена з істотними порушеннями закону. Просить дослідити докази по справі та винести вирок, яким виправдати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.2 ст. 146 КК України за недоведеністю винуватості у вчиненні злочину.
В апеляційних скаргах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 викладені аналогічні вимоги, які наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні вважає вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 17.07.2017 стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема зазначає, що судом допущено неповноту судового розгляду, що є грубим порушення вимог ст.410 КПК України, а саме прокурором у ході судового розгляду було заявлено клопотання про дослідження показань свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , яких у відповідності до вимог кримінального процесуального закону на досудовому розслідуванні допитано у слідчого судді, і які не з`явились до суду з поважних причин, а саме з підстав загрози їхньому життю зі сторони обвинувачених, про що ними було повідомлено у ході допиту слідчим суддею. Між тим, суд необгрунтовано, жодним чином не мотивувавши своє рішення відмовив прокурору у вказаному клопотання. Вказана неповнота, призвела до неналежної оцінки доказів сторони обвинувачення, оскільки свідкам ОСОБА_22 та ОСОБА_23 були відомі всі обставини скоєного кримінального правопорушення стосовно ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . Не дослідження вказаних доказів мають істотне значення для встановлення істини у справі, а також на ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, як цього передбачає кримінальний процесуальний закон. Доказів вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України встановлено достатньо для притягнення останніх до кримінальної відповідальності. Суд належним чином не мотивував своє рішення чому відкинів докази на підтвердження вини ОСОБА_10 у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України. Виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України суд фактично взагалі не мотивув чому він відкидає докази сторони обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_9 у скоєному злочині. Просить повторно дослідити всі докази обвинувачення у провадженні, а також характеризуючи матеріали на обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 17.07.2017 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. хвалити новий вирок та призначити покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 10 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 146 КК України у виді 9 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 10 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі. Визнати винним та призначити покарання ОСОБА_10 за ч.2 ст.146 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.1ст.310 КК України у виді 3 років обмеження волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі.
В запереченнях адвокат ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора посилається на її необґрунтованість та просить її залишити без задоволення.
Заслухавши суддю - доповідача, потерпілого потерпілого ОСОБА_11 , який підтримав доводи своєї та апеляційної скарги прокурора, а апеляційні скарги захисника та обвинувачених просив залишити без задоволення, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора та часткове задоволення скарги потерпілого, а апеляційні скарги захисника та обвинувачених просив залишити без задоволення, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтримали доводи своїх апеляцій, а апеляційні скарги інших учасників просили визнати необґрунтованими, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, заслухавши покази свідків та дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

За клопотанням прокурора судом апеляційної інстанції, в порядку ст.404 ч.3 КПК України, проведено частково судове слідство.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Дотримуючись вимог ст. 337 КПК України та у відповідності з положеннями ч.5 ст.95 КПК України, суд першої інстанції постановив вмотивований вирок, який відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Зібрані у справі докази, які були досліджені в судовому засіданні, не підтверджують провину ОСОБА_10 в скоєні кримінального правопорушення передбаченого ст.ст.309 ч.2, 310 ч.1 КК України та ОСОБА_9 в скоєнні злочину передбаченого ст. 121 ч.2 КК України.

Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо відсутності доказів про причетність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.146 КК України як незаконне позбавлення волі є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, допитаний потерпілий ОСОБА_24 , який пояснив, що його брат потерпілий ОСОБА_14 що зустрічався 04.12.2015 року з ОСОБА_13 , підтвердив в автогаражі «Феміда 2». Наступного дня він почав шукати брата, але працівники поліції повідомили, що його виявили в м. Гола Пристань біля моргу. Хто його побив йому не відомо.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 показав, що потерпілого ОСОБА_14 бачив всього декілька разів, він не позбавляв його волі примусово. Він користувався автомобілем Шевроле Авео, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_25 , але в період з 04 по 06 грудня 2015 року він даним автомобілем не користувався. Він нікому із потерпілих тілесних ушкоджень не спричиняв, не позбавляв їх волі та нікого з них не вивозив примусово автомобілем в с. Кардашинку Голопристанського району. Потерпілий ОСОБА_13 оговорює його, оскільки він заборгував значну суму коштів його батькам за придбаний ним автомобіль.

Обвинувачений ОСОБА_26 вину не визнав та показав, що 04.12.2015 року перебував у себе вдома с. Велика Кардашинка Голопристанського району та телефонував ОСОБА_9 . Потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 він не знає взагалі. Наявність крові ОСОБА_13 у його підвалі, які були виявлені та вилучені працівниками поліції під час обшуку його домоволодіння, він не може пояснити, оскільки у підвал поняті не спускалися, туди заходили лише працівники поліції, а тому вони і могли підкинути дані сліди. Щодо речей та слідів крові, виявлених працівниками поліції на вулиці навпроти його будинку, то дана територія йому не належить, вона є територією загального користування і він не несе відповідальності зате, що там лежить і що там було виявлено. Під час слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_13 він виходив на вулицю, але потерпілий його не впізнав.

Незважаючи на невизнання своєї вини, винність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 146 ч. 2 КК України підтверджується показами потерпілого ОСОБА_11 , який підтвердив, що загиблий ОСОБА_14 доводився йому братом. 04.12.2015 близько 20.00 години ОСОБА_14 пішов на зустріч із потерпілим ОСОБА_13 . Коли наступного дня брат не повернувся, вони почали набирати потерпілого ОСОБА_13 на його номер телефону, але той не відповідав. Після цього їм повідомили працівники поліції про смерть брата. Зі слів брата йому відомо, що брат із ОСОБА_13 насправді возили наркотики в Росію і саме через махінації ОСОБА_13 з наркотиками, на його думку, і виникла ця ситуація зі спричиненням його брату тілесних ушкоджень.

Допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_13 , підтвердив, що 04.12.2015 року йому зателефонував ОСОБА_27 , з яким та потерпілим ОСОБА_14 вони домовилися зустрітися біля гаражу в ГК «Феміда-2». Біля гаражу, який знаходиться неподалік його будинку, його зустріли обвинувачений ОСОБА_9 та ОСОБА_28 . Останній відразу наніс йому декілька ударів, подавивши його супротив, зв`язав його, помістив до автомобіля ВМW Х6 чорного кольору, за кермом якого був ОСОБА_9 . Його відвезли до мікрорайону «Острів» м. Херсона. Там чекали ще декілька чоловік та його знову побили та помістили до багажника іншого автомобіля ВМW седан. Коли перебував у багажнику він чув як через деякий час привезли потерпілого ОСОБА_14 , якого він впізнав по голосу та якого помістили до салону того ж автомобіля. Після цього їх повезли до с. Кардашинка Голопристанського району Херсонської області, де ОСОБА_29 дістав його з багажника автомобіля, разом з господарем будинку ОСОБА_29 зв`язали його та помістили до підвалу. Потерпілого ОСОБА_14 він бачив, його притягнув ОСОБА_28 . ОСОБА_14 лежав сильно побитий та не міг самостійно пересуватися. Хто саме спричиняв ОСОБА_14 тілесні ушкодження він не бачив. В підвалі господар будинку знову його перев`язав мотузкою, зв`язав руки та ноги, обмотав рота липкою стрічкою. Він зміг звільнити руки та вибрався з підвалу, переліз через огорожу, вийшов на трасу та попросив у людей телефон, оскільки його телефон відібрали, та зателефонував своєму брату ОСОБА_17 , але слухавку підняла його дружина ОСОБА_30 , яку він попросив зателефонувати його знайомій ОСОБА_18 , щоб та приїхала та забрала його додому, що та і зробила, забрала його з магазину, що знаходиться на трасі в с. Кохани на повороті до с Кардашинка Голопристанського району. Господаря будинку, в підвалі якого його примусово утримували, серед присутніх у залі судового засідання, він впізнати не може, оскільки було темно і він його не роздивися. Тілесні ушкодження йому спричиняв тільки ОСОБА_29 і ніхто інший Також він повідомляв ОСОБА_31 та ОСОБА_32 про те, що ОСОБА_29 побив потерпілого ОСОБА_14 та що останній знаходиться у с. Кардашинка Голопристанського району. Причиною такого поводження з ним та потерпілим ОСОБА_14 на його думку було те, що ОСОБА_9 запропонував йому за гроші відвести посилку до Росії, на що він відмовився, натомість ОСОБА_14 погодився, взяв посилку та гроші, повідомив замовників, що поїхав, а насправді нікуди не їздив. Інших причин такого поводження з боку обвинувачених він не знає.

Судом апеляційної інстанції застосовані всі заходи для забезпечення явки потерпілого ОСОБА_13 до суду апеляційної інстанції, однак з невідомих суду причин він не з`явився, а прокурором, на якого покладено обов`язки передбаченими ст.ст. 92, 93 КПК України, не забезпечив його явки до суду.

Крім того, за клопотанням прокурора, судом вживались заходи для доставки в судове засідання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_20 шляхом їх приводу через органи поліції.

З показів свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_17 вбачається, що потерпілий ОСОБА_13 04.12.2015 року о 21 годині пішов з дому, а близько 22 годині на телефон позвонила подруга та просила забрати потерпілого. ОСОБА_13 був весь побитий та він повідомив їх, що його кинули в багажник автомобіля, а потім тримали в підвалі, звідки він втік. Хто його бив він не казав.

Проте ухвала Апеляційного суду Херсонської області від 12.04.2018 року про привід свідків виконана не була.

Крім того, вина ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2ст.146 КК України підтверджується: - протоколом обшуку від 05.01.2016 року, відповідно до якого в автомобілі Шевроле Авео, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_33 , виявлено та вилучено чохли задніх сидінь зі слідами речовини буро-червоного кольору (т. 2 а. с. 152-155);

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 310 від 25.05.2016, відповідно до якого на джинсових брюках (об`єкт № 1), правому (об`єкт № 2) та лівому (об`єкт № 3) рукавах куртки, вилучених 17.12.2015 в ході обшуку квартири АДРЕСА_4 , по місцю проживання потерпілого ОСОБА_13 , виявлено кров людини, при цьому на джинсових брюках (об`єкт № 1) та правому рукаві куртки (об`єкт № 2) генетичні ознаки крові та клітин збігаються між собою та з генетичними ознаками крові потерпілого ОСОБА_13 і не збігаються з генетичними ознаками крові потерпілого ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_10 . Генетичні ознаки крові та клітин на лівому рукаві куртки (об`єкт № 3) є змішаними, містять генетичні ознаки потерпілого ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_10 і не містять генетичних ознак потерпілого ОСОБА_14 (т. 2 а. с. 33-38);

- висновком судово-медичної експертизи № 1470 від 29.12.2015, відповідно до якого під час дослідження трупа ОСОБА_14 в останнього виявлені тілесні ушкодження різного ступеню тяжкості (т. 2 а. с. 12-17, 22);

- висновком судово-медичної експертизи № 1628 від 15.01.2016, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження виникнули не виключено 04.12.2015 та відносяться до легких тілесних ушкоджень (т. 2 а. с. 49);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 21.12.2015, описом вилучених речей і документів, довідкою аналізу з`єднань абонентських номерів мобільного зв`язку, оглянутим в судовому засіданні змістом аудіо диску, відповідно до яких номер телефону мобільного оператора зв`язку НОМЕР_3 , яким користувався ОСОБА_9 мав з`єднання на протязі дня 04.12.2015 з номером телефону, яким користувався ОСОБА_34 та ОСОБА_35 , о 18.57 годині мав з`єднання з номером телефону, яким користувався ОСОБА_10 , в період з 19.51 до 23.43 годин 04.12.2015 жодних з`єднань не мав. Виходячи із базових станцій мобільного оператора зв`язку, за допомогою яких відбувалося з`єднання мобільного телефону, яким користувався обвинувачений ОСОБА_10 зафіксовано місцезнаходження його мобільного телефону 04.12.2015 з 21.58 години у с. Кардашинка Голопристанського району Херсонської області (т. 2 а. с. 51-55);

- протоколом обшуку від 28.12.2015 та відеозаписом обшуку, відповідно до якого під час обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 , по місцю проживання обвинуваченого ОСОБА_10 виявлено та вилучено в підвалі фрагменти липкої стрічки, на якій містилося волосся, фрагмент газети з плямами бурого кольору, пляму бурого кольору на стелажі, на підлозі чорну поліетиленову плівку із фото таблицями до протоколу (т. 2 а. с. 62-74);

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 1090 від 16.02.2016, відповідно до якого на фрагменті листя (об`єкт № 3), фрагменті газети «СВ» (об`єкт № 4), зіскобі речовини (об`єкт № 5), фрагменті каменя (об`єкт № 6) виявлено кров людини, при цьому на фрагменті листя (об`єкт № 3) та фрагменті каменя (об`єкт № 6) генетичні ознаки крові збігаються між собою та з генетичними ознаками крові потерпілого ОСОБА_14 і не збігаються з генетичними ознаками крові потерпілого ОСОБА_13 . Генетичні ознаки крові у зіскобі речовини (об`єкт № 5) збігаються з генетичними ознаками крові потерпілого ОСОБА_13 і не збігаються з генетичними ознаками крові потерпілого ОСОБА_14 . Генетичні ознаки крові на фрагменті газети (об`єкт № 4) не збігаються з генетичними ознаками крові потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 і належать одній невстановленій особі чоловічої генетичної статі (т. 2 а. с. 113-119);

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 1093 від 26.02.2016, відповідно до якого на фрагменті мотузки білого кольору (об`єкт № 1) та на фрагменті мотузки, вилученої навпроти будинку АДРЕСА_2 , по місцю проживання обвинуваченого ОСОБА_10 (об`єкт № 2) виявлені клітини з ядрами та визначено їх генетичні ознаки, при цьому генетичні ознаки клітин на фрагменті мотузки білого кольору (об`єкт №1) збігаються з генетичними ознаками потерпілого ОСОБА_14 і не збігаються з генетичними ознаками потерпілого ОСОБА_13 . Генетичні ознаки клітин на фрагменті мотузки, вилученої навпроти будинку АДРЕСА_2 (об`єкт №2), збігаються з генетичними ознаками потерпілого ОСОБА_13 і не збігаються з генетичними ознаками потерпілого ОСОБА_14 (т. 2 а. с. 127-131);

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 50 від 18.03.2016, відповідно до якого на фрагменті вирізу із чохла автомобіля №1 (об`єкт №1) та на фрагменті вирізу із чохла автомобіля №2 (об`єкт №2) виявлено кров людини, клітини з ядрами, визначено їх генетичні ознаки, при цьому генетичні ознаки крові та клітин на фрагменті вирізу із чохла автомобіля №1 (об`єкт №1) збігаються з генетичними ознаками потерпілого ОСОБА_14 і не збігаються з генетичними ознаками потерпілого ОСОБА_13 . Генетичні ознаки крові та клітин на фрагменті вирізу із чохла автомобіля №2 (об`єкт №2) є змішаними, містять генетичні ознаки потерпілого ОСОБА_14 та іншої невстановленої особи та не містять генетичних ознак потерпілого ОСОБА_13 (т. 2 а. с. 157-161);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 18.03.2016 року та відеозаписом слідчого експерименту, оглянутих у судовому засіданні, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_13 в деталях та на місцевості показав та відтворив обставини вчиненого відносно нього та потерпілого ОСОБА_14 злочину (т. 2 а. с. 163-168);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 14.12.2015, описом речей і документів від 14.12.2015, довідку аналізу з`єднань абонентських номерів операторів, відповідно до яких з абонентського номера, яким користувався потерпілий ОСОБА_14 04.12.2015 останні дзвінки були здійснені о 18.05 та о 19.06 годині на абонентський номер, яким користувався свідок ОСОБА_34 і після цього телефон не працював. З абонентського номера, яким користувався потерпілий ОСОБА_13 04.12.2015 останні дзвінки були здійснені о 18.09 та о 19.04 годині на абонентський номер, яким користувався свідок ОСОБА_34 і після цього телефон не працював (т. 2 а. с. 170-178)

Таким чином достовірність доказів щодо доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2ст.146 КК України, на яких ґрунтується вирок, не викликає сумніву, тому наведені в апеляційних скаргах обвинувачених та захисника ОСОБА_7 доводи про необґрунтованість вироку в цій частині є безпідставними.

Доводи захисника щодо доказів, якими не підтверджено факт позбавлення волі потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є не обґрунтованими та не спростовують висновки суду першої інстанції.

Надаючи таке доказове значення показанням свідків, протоколам, висновкам експертиз, речовим доказам, протоколам слідчих та судових дій, іншим документам кримінальної справи, суд ретельно з`ясував достовірність і допустимість зібраних у справі доказів, які викривають обвинувачених у вчинені кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 146 КК України, зважаючи на те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в судовому засіданні вину свою у вчинені кримінального правопорушення за ч.2 ст. 146 КК України не визнали. Однак суд належним чином докази перевірив та оцінив.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції перевіреним доказам дав належну правову оцінку і обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 складу кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 146 КК України та правильно кваліфікував їх дії як незаконне позбавлення волі людини, кваліфікуючими ознаками якого є: вчинене щодо двох осіб, за попередньою змовою групою осіб.

Клопотання прокурора про оголошення показів потерпілого ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які були допитані слідчим суддею Голопристанського районного суду Херсонської області 18.12.2015 року задоволенню не підлягає.

Так, відповідно до ухвали слідчим суддею Голопристанського районного суду Херсонської області 18.12.2015 року, допит потерпілого ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , був проведений за участі прокурора ОСОБА_12 та слідчого ОСОБА_36 .

Проте відповідно до ч.1 ст.225 КПК України у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.

Неприбуття сторони, що була належним чином повідомлена про місце та час проведення судового засідання, для участі в допиті особи за клопотанням протилежної сторони не перешкоджає проведенню такого допиту в судовому засіданні.

Допит особи згідно з положеннями цієї статті може бути також проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні.

Даних про те, що сторона захисту та підозрюваний були своєчасно повідомлені про допит вказаних свідків та потерпілого відсутні, а тому суд апеляційної інстанції не вправі взяти до уваги як доказ покази свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та потерпілого ОСОБА_13 .

Разом з цим, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатись на них.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 18.03.2016 року та відеозаписом слідчого експерименту, оглянутих у судовому засіданні, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_13 не вказував на обвинуваченого ОСОБА_9 , як на особу яка наносили удари потерпілому ОСОБА_14 тупими предметами по голові та тулубу, чим завдав тяжкі тілесні ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Аналіз доказів у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ст. 121 ч.2 КК України свідчить про відсутність достатніх доказів, які б підтверджували його вину, а тому висновок суду першої інстанції колегія суддів вважає обґрунтованим.

З показів потерпілого ОСОБА_13 та з матеріалів кримінального провадження вбачається, що одні з цих доказів підтверджують у справі ті чи інші обставини, проте з вірогідністю не вказую на ОСОБА_9 , як на особу яка вчинила злочин за ст.121 ч.2 КК України. У зв`язку з цим посилання прокурора та потерпілого ОСОБА_11 на доведеність вини ОСОБА_9 - є необґрунтованими і не засновані на матеріалах справи.

Виправдовуючи ОСОБА_10 за ст. 309 ч.2, 310 ч.1 КК України, суд послався у вироку на покази обвинуваченого, який в судовому засіданні пояснював, що даних злочинів не вчиняв, декілька років у нього проживає та допомагає йому по господарству ОСОБА_37 , який мешкає у повністю відокремленій від жилої частини господарчій частині житлового будинку, вхід в яку здійснюється окремо. Під час обшуку 28.12.2015 працівники поліції виявили та вилучили рослини у пластикових відрах та подрібнену рослинну речовину зеленого кольору, які йому не належать, їх виявили в господарчій частині будинку, де мешкав ОСОБА_38 .
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_37 в суді першої інстанції пояснював, що тривалий час проживає в будинку, в якому мешкає обвинувачений ОСОБА_10 та працює на ОСОБА_10 . Даний будинок розділений на дві частини, які між собою повністю розділені перестінком та мають два окремих входи. Він проживає у тій частині будинку, яка використовується для господарських потреб як складське приміщення та має декілька кімнат. Знайдені та вилучені під час обшуку у ОСОБА_10 наркотичні рослини та речовини (конопля та канабіс) належать йому, він вирощував коноплю та вживав її особисто без мети збуту. ОСОБА_10 про це нічого не знав.
Аналогічні покази свідок ОСОБА_39 давав під час апеляційного провадження.
Свідки ОСОБА_40 та ОСОБА_41 в судовому засіданні апеляційного суду підтвердили, що проживають поряд з будинком ОСОБА_10 . Будинок обвинуваченого розділений на дві половини і в одній із них проживав ОСОБА_38 .
Відповідно до протокол обшуку від 28.12.2015 під час якого у господарчій частині будинку, в якому мешкає ОСОБА_10 було виявлено та вилучено 43 рослини роду Конопля у пластикових відрах та канабіс загальною масою у перерахунку на суху речовину 82,387 г; висновок судової хімічної експертизи № 2213-х від 31.12.2015 (т. 2 а. с. 76-79); висновок судової хімічної експертизи № 2212-х від 04.01.2016 (т. 2 а. с. 83-86); висновок судової хімічної експертизи № 2209-х від 31.12.2015 (т. 2 а. с. 89-92); висновок судової хімічної експертизи № 2210-х від 04.01.2016 (т. 2 а. с. 95-98)
Вказані докази, які були предметом розгляду в суді першої та суді апеляційної інстанції не підтверджують вини саме ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 310, 309 КК України.
Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при розгляді справи правильно встановив, що не надано жодного доказу незаконного зберігання та вирощування ОСОБА_10 наркотичних засобів, а ті докази на які посилається прокурор в апеляційній скарзі спростовуються показами свідка ОСОБА_42 , який наполягав проте що він сам без дозволу обвинуваченого вирощував наркотичні засоби для власного вжитку, про що вмотивовано вказав суд у вироку.

Суд правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.2, 310 ч.1 КК України.

Постановлений судом виправдувальний вирок в цій частині відповідає вимогам закону. У відповідності із вимогами ст. 374 КПК України суд вказав на вищевикладені підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.

На думку колегії суддів вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки постановлений згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його постановлення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення за ч.2 ст. 146 КК України призначено покарання в межах санкції частини статті, за якою їх засуджено. Приймаючи таке рішення суд керувався вимогами ст.ст.50, 65 КК України та навів обґрунтування, які колегія суддів вважає достатніми.

Зокрема, покарання є таким, що відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року, без порушення правил його призначення.

Призначаючи покарання суд врахував ряд обставин, а саме: тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, обставини й дані про особи обвинувачених, які характеризується задовільно, ОСОБА_9 вперше притягувався до кримінальної відповідальності, у ОСОБА_10 наявність на утриманні неповнолітньої дитини, відсутність обтяжуючих обставин і за таких обставин, визнати призначене покарання явно несправедливим, колегія суддів не вбачає.

Доводи клопотання захисника ОСОБА_8 про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушення кримінального процесуального закону, а саме відсутність фіксування судових засідань є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження, і перевіреними під час апеляційного розгляду.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та були б підставами для скасування або зміни вироку, не встановлено.

Тому, колегія суддів, підстав для задоволення апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 17.07.2017 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,- без змін.
Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до Касаційного суду у складі Верховного Суду.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2