АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/811/18 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/343/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2018 року м. Кривий Ріг

Апеляційний суду Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000306 від 16 лютого 2018 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 червня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.164 КК України,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник ОСОБА_6 ,-

В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 ,не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність винуватості його у вчиненні інкримінованого злочину, просить змінити вирок в частині призначеного покарання, визначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців та застосувати до обвинуваченого положення ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладанням обов`язків, встановлених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

В обґрунтування доводів скарги захисник зазначає, що вирок підлягає зміні, оскільки призначене ОСОБА_7 покарання є надто суворим та не відповідає особі обвинуваченого. На думку захисника, судом не враховано, що обвинувачений за час проведення досудового розслідування та судового розгляду розкаявся у скоєному злочині, й на теперішній час веде зразковий спосіб життя, має постійне місце мешкання та роботи, позитивно характеризується. Окрім того, звертає увагу на те, що обвинувачений повністю визнав свою вину, не оспорював обсяг пред`явленого обвинувачення та фактичні обставини справи, погодився на розгляд справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України, що, на думку сторони захисту, давало суду законні підстави для призначення менш суворого покарання, встановленого санкцією ч. 2 ст.164 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 червня 2018 року, ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.164 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків до призначеного цим вироком покарання, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 травня 2017 року, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
За вироком суду, ОСОБА_7 рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу № 411/5762/12 від 14.08.2012 року зобов`язано до сплати аліментів на утримання сина, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 400 грн. щомісяця до досягнення дитиною повноліття на користь ОСОБА_10 , починаючи стягнення з 18 червня 2012 року, про що видано виконавчий лист. На підставі виконавчого листа № 411/5762/12 від 14.08.2012 року державним виконавцем Довгинцівського ВДВС м. Кривого Рогу ОСОБА_11 16.04.2013 року відкрито виконавче провадження № 37543497.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 09.12.2016 ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст.164 КК України, вирок набрав законної сили. Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 12.05.2017 ОСОБА_7 засуджено за ст.185 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 09.12.2016, більш суворим за цим вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, та на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, вирок набрав законної сили.
Однак ОСОБА_7 , будучи працездатним, знаючи про свій обов`язок утримувати дитину до досягнення нею повноліття, будучи ознайомленим 25.05.2015 під особистий підпис про те, що згідно вище вказаного рішення суду він зобов`язаний до виплати аліментів на утримання дитини, будучи раніше судимим за злочин, передбачений ст. 164 КК України, в період часу з 01.08.2017 року до 01.02.2018 року злісно ухилявся від сплати аліментів.
Так, ОСОБА_7 , в період з 01.08.2017 до 01.02.2018 не працював, заходів до працевлаштування не приймав, до центру зайнятості з питань працевлаштування не звертався та на обліку не перебував, що свідчить про злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини ( аліментів ). Згідно довідки-розрахунку, наданої державним виконавцем Довгинцівського ВДВС м. Кривого Рогу, загальна сума заборгованості за виконавчим листом № 411/5762/12 від 14.08.2012 станом на 01.02.2018 становить 25039 гривень 94 копійки.
В результаті злісного ухилення від сплати аліментів, встановлених вищевказаним рішенням суду, у ОСОБА_7 в період з 01.08.2017 року до 01.02.2018 року перед потерпілою ОСОБА_10 утворилась заборгованість в сумі 2400 гривень, що сукупно складає суму виплат більше, ніж за три місяці відповідних платежів.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив їх задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи неодноразово належним чином повідомленим про день, час і місце розгляду апеляційної скарги, в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив, що суд розцінює як не бажання бути присутнім в судовому засіданні. Разом з цим, з урахуванням наведеного та тих обставин, що апеляційну скаргу подано захисником ОСОБА_6 , який приймає участь у судовому засіданні, суд вважає за можливе розглянути справу без обвинуваченого, що не буде порушенням його права на захист.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.164 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в суді першої інстанції, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оскаржуються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до змісту ст.ст.50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Судом першої інстанції вказані вимоги закону було дотримано належним чином.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України, є злочином невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, новий злочин вчинив в період іспитового строку, негативно характеризується за місцем мешкання, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, свою вину визнав повністю, щиро кається у скоєному злочині, що суд відніс до обставини, які пом`якшують покарання. Обставинами, які обтяжують покарання суд визнав рецидив злочинів ( а.п.72-74, 76, 85-86, 88-89).

Суд апеляційної інстанції погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає що покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.164 КК України у виді обмеження волі та остаточне покарання визначене, із застосуванням правил ст.71, 72 КК України, у виді позбавлення волі, призначене з дотриманням вимог закону України про кримінальну відповідальність, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Так, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд, згідно правил ч.3 ст.78 КК України призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.

Частиною 3 статті 75 КК передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи зі змісту наведених положень кримінального закону, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Отже, судом було встановлено, що новий злочин, за який ОСОБА_7 засуджено цим вироком, він вчинив в період іспитового строку, встановленого йому попереднім вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 травня 2017 року, тому суд першої інстанції на законних підставах застосував правила призначення покарань, передбачені ст.ст.71, 72 КК України, і визначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі, з чим повністю погоджується суд апеляційної інстанції.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги захисника щодо неврахування судом першої інстанції визнання вини обвинуваченим та його щирого каяття й відомостей характеризуючи його як особу, не можуть бути взяті до уваги, оскільки вони були повною мірою враховані судом першої інстанції та стали підставами для призначення ОСОБА_7 мінімального розміру покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.164 КК України у виді обмеження волі.

З урахуванням наведеного, суд не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, оскільки повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням у цьому провадженні є неприпустимим.

Суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості є безпідставними та не підлягають задоволенню, а вирок є законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим та відповідає меті покарання.

Отже, даних які б свідчили про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, судом не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409,419 КПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 червня 2018 року- залишити без задоволення.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4