Постанова
Іменем України
15 травня 2018 року

м. Київ
справа № 698/677/15-к

провадження № 51- 1974 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 28 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 2 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000140, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хмельове, Маловисківського району, Кіровоградської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 6 липня 2011 року вироком Маловиськівського районного суду Кіровоградської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 190, ст.ст. 70, 71 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців; 17 жовтня 2014 року ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограду на підставі ст. 81 КК звільненого умовно-достроково на 11 місяців 2 дні із застосуванням заходу забезпечення кримінального провадження у виді домашнього арешту,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 28 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді трьох місяців позбавлення волі за вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 6 липня 2011 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у період часу з 26 січня 2015 року по 5 лютого 2015 року в темну пору доби в с. Ярошівка Катеринопільського району Черкаської області з корисливою метою зайшов до огородженого парканом подвір`я домоволодіння по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_7 , де шляхом вільного доступу проник до господарського приміщення і горища літньої кухні вказаного домоволодіння, звідки повторно, умисно, таємно викрав металобрухт загальною вагою 300 кг вартістю 2 грн. 10 коп. за кілограм, чим завдав потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 630 грн.
Крім того, ОСОБА_6 12 березня 2015 року, 15 березня 2015 року та 17 березня 2015 року в темну пору доби в с. Ярошівка Катеринопільського району Черкаської області з корисливою метою проник до огородженого парканом подвір`я домоволодіння по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_8 , звідки шляхом вільного доступу, повторно, умисно, таємно викрав майно потерпілого, а саме чотири металевих стовпчики, які слугували опорою для дерев`яного паркану, кожен довжиною 2 м., діаметром 10 см., загальною вагою 200 кг., за ціною 2 грн. 65 коп. за кілограм, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 530 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 2 лютого 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28 листопада 2016 року по 2 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вказані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому зазначає, що учасникам процесу не роз`яснено вимоги ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), не з`ясовано у ОСОБА_6 , чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин, чи не має сумнівів у добровільності його позиції та не роз`яснено йому наслідків розгляду справи у такому порядку. Крім того вказує, що суд апеляційної інстанції на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, не виправив їх, хоча відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК мав право вийти за межі апеляційного розгляду скарги засудженого. Також зазначає, що судом апеляційної інстанції при розгляді справи було порушено право на захист ОСОБА_6 .

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
У п.1 ч. 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Зокрема, суд погоджується з доводами прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції у частині недотримання вимог ч. 3 ст. 349 КПК.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Тобто обов`язковими умовами застосування скороченого порядку дослідження доказів є правильне розуміння учасниками судового провадження змісту певних фактичних обставин, добровільність їх позиції щодо відсутності необхідності дослідження цих обставин, а також роз`яснення судом учасникам судового провадження процесуальних наслідків такого порядку дослідження доказів відповідне обмеження права на апеляційне оскарження.
Однак, вказаних у ч. 3 ст. 349 КПК обов`язкових умов щодо скороченого порядку дослідження доказів при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції дотримано не було.
Так, з матеріалів кримінального провадження (журналу та звукозапису судового засідання) убачається, що в суді ОСОБА_6 визнав вину у вчиненні інкримінованих злочинів та не заперечував проти обставин, викладених в обвинувальному акті. Визначаючи обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак, судом не було роз`яснено ОСОБА_6 та іншим учасникам судового провадження вимоги ст. 349 КПК, не з`ясовано, чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники провадження зміст фактичних обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Зазначені порушення вимог КПК апеляційний суд залишив поза увагою та без належно проведеної перевірки формально констатував про дотримання судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК.

Крім того, обґрунтованими єй доводи прокурора щодо порушення права на захист ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду.
Статтею 59 Конституції України передбачено право кожного на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно.
Згідно підпункту (с) пункту 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 7 та ст. 20 КПК однією із засад кримінального провадження є забезпечення права обвинуваченого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 20 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані не лише роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права, але й забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
При цьому кримінальний процесуальний закон чітко окреслив коло суб`єктів надання кваліфікованої правової допомоги в кримінальному провадженні, якими можуть бути лише адвокати (ст. 45 КПК).
У п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК передбачено, що обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад.
Згідно зі ст. 324 КПК, якщо в судове засідання не прибув захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття його до суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК, якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
Проте вимог вказаних норм закону судом апеляційної інстанції не дотримано, оскільки розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 проведено за відсутності захисника.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно акта амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 27 травня 2015 року ОСОБА_6 проявляє ознаки легкої розумової відсталості в ступені легкої дебільності з легко вираженими, компенсованими емоційно-вольовими розладами нестійкого типу, що не впливають на здатність усвідомлювати свої дії і керувати ними.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК участь захисника у даному кримінальному провадженні є обов`язковою.
Тому органом досудового розслідування і судом першої інстанції участь захисника у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 визнано обов`язковою та для захисту останнього залучено адвоката ОСОБА_9 , від якого ОСОБА_6 жодного разу у встановленому законом порядку не відмовлявся.
До початку судового розгляду в апеляційній інстанції захисник ОСОБА_9 повідомив, що не зможе з`явитись у судове засідання та зазначив, що напише клопотання до Регіонального центру з надання безоплатної вторинної допомоги для призначення ОСОБА_6 іншого адвоката, який знаходиться в м. Черкаси.
Проте апеляційний суд, не звернувши уваги на обов`язкову участь захисника у цьому кримінальному провадженні згідно з п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК та всупереч вимог ч. 4 ст. 405 КПК, провів судовий розгляд без участі захисника ОСОБА_9 , чим істотно порушив право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист.

А тому суд вважає, що в ході апеляційного розгляду було допущено порушення права ОСОБА_6 на захист, оскільки останній був обмежений у доступі до реалізації гарантованого державою та встановленого ст. 59 Конституції України, статтями 48, 49, 52, 54 КПК та ст. 6 Конвенції права мати захисника та права на ефективне здійснення захисту офіційно призначеним адвокатом.

Указані порушення вимог кримінального процесуального закону, які було допущено судами першої та апеляційної інстанцій, згідно ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
На підставі наведеного, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження суду необхідно усунути зазначені порушення та в залежності від встановленого, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:
касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 28 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 2 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3