Справа № 301/2390/16-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19.06.2018 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката

ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/777/349/18 за апеляційними скаргами, які подали адвокат ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 та адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 22 січня 2018 року,

В С Т А Н О В И В :

вироком Іршавського районного суду Закарпатської області від 22 січня 2018 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Поляхова Теофіпольського району Хмельницької області, мешканець АДРЕСА_1 , із середньою освітою, не працюючий, не одружений, українець, громадянин України, раніше неодноразово судимий, і, зокрема, згідно вироку Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 02 березня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки,
визнаний винуватим і йому призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 5 (п`ять) місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Мукачівського міськрайонного суду від 02.03.2017, більш суворим, призначеним за цим вироком, обвинуваченому ОСОБА_6 остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 5 (п`ять) місяців.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання повністю відбуте покарання, призначене за вироком Мукачівського міськрайонного суду від 02.03.2017.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, залишено без зміни.
Зараховано у строк покарання час перебування обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою з 11 жовтня 2013 року.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 18 390 (вісімнадцять тисяч триста дев`яносто) гривень завданої матеріальної шкоди.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 судові витрати за проведення експертиз у розмірі 1076,24 (одна тисяча сімдесят шість гривень 24 копійки) гривень.
Речові докази, а саме: мобільний телефон марки «Нокія 1280» повернуто власнику потерпілій ОСОБА_10 ; мобільний телефон марки «Нокія 8800», зарядний пристрій із підставкою до нього, золотий перстень із каменем та золотий ланцюжок із золотим хрестиком повернуто власнику потерпілій ОСОБА_9 ; металевий ломик передано до Іршавського ВП Хустського ВП ГУ НП України в Закарпатській області для знищення.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

08 червня 2013 року приблизно о 14-ї годині, ОСОБА_6 , знаходячись у с. Горбок Іршавського району, шляхом вільного доступу, через незамкнуті вхідні двері будинку АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_10 , 1956 року народження, проник всередину, звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав мобільний телефон марки «Нокіа-1280» вартістю 149 гривень 40 копійок, який належить ОСОБА_10 , після чого з місця скоєння злочину зник, чим заподіяв потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 149 гривень 40 копійок.
22 липня 2013 року, ОСОБА_6 , знаходячись у с. Сільце Іршавського району, шляхом відкриття вікна на будинку АДРЕСА_3 , який є парафіяльним будинком греко-католицької церкви с. Сільце, проник всередину, де зі спальної кімнати умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав 10000 гривень та 1000 доларів США, що станом на 22.07.2013 згідно курсу НБУ становить 799,30 грн. за 100 доларів США, які належать настоятелю греко-католицької церкви с. Сільце потерпілому ОСОБА_11 , після чого, з місця скоєння злочину зник, чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 17993 гривень.
26 липня 2013 року приблизно о 15-ї годині, ОСОБА_6 , знаходячись у с. Горбок Іршавського району, шляхом розбиття вікна на будинку АДРЕСА_4 , де проживає потерпіла ОСОБА_9 , проник всередину, звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав мобільний телефон марки «Нокія-8800» сірого кольору, вартістю 1200 гривень, зарядний пристрій із підставкою до нього, вартістю 220 гривень, золотий перстень із каменем прозорого кольору, вартістю 1000 гривень, золотий ланцюжок із хрестиком, вартістю 1000 гривень та ноутбук марки «Самсунг», вартістю 8 000 гривень, які належать ОСОБА_9 , після чого, з місця скоєння злочину зник, чим заподіяв потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 11420 гривень.

В апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , вказує на те, що вирок є незаконним. Вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочинів, які йому інкримінуються (відбитки пальців на речових доказах, приміщеннях, свідчення свідків, протоколи впізнання потерпілими своїх речей, тощо). У тому числі зазначає, що за епізодом таємного викрадення майна у потерпілої ОСОБА_10 у вироку відсутнє посилання на докази, які підтверджують, що потерпіла мала у власності мобільний телефон, уміла ним користуватися, знала, якої моделі у неї був мобільний телефон, а також про те, що суд не звернув увагу на малозначність крадіжки телефону. За епізодом таємного викрадення майна у потерпілої ОСОБА_12 потерпіла не змогла вказати модель мобільного телефону, який у неї викрали ; зарядний пристрій із підставкою, золотий перстень із прозорим каменем трикутної форми, золотий ланцюжок із хрестиком у порядку ст. ст. 229, 231 КПК України не пред`являлись для впізнання ні потерпілій, ні обвинуваченому, а були просто віддані потерпілій. Потерпілий ОСОБА_13 не надав докази, які б підтверджували, що ним зберігалися кошти і були у нього в наявності. Крім того, посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_6 , відповідно до довідок, має психічну ваду, а саме легку розумову відсталість, що під час досудового розслідування ОСОБА_6 не було забезпечено захисника, що призвело до порушення його права на захист, внаслідок чого всі докази є недопустимими. Також посилається на те, що, відмовивши у задоволенні клопотання про призначення експертизи з підстав непогодження обвинуваченого з її призначенням, суд не з`ясував вплив вади розвитку обвинуваченого на його поведінку та вчинки, що має значення для правильного застосування кримінального закону, а також навіть не визнав наявність у обвинуваченого вади розвитку обставиною, що пом`якшує покарання. Вказує й на те, що докази, на які послався суд у підтвердження вини обвинуваченого, і які не досліджувалися в судовому засіданні, оскільки суд оголошував лише їх назви, не зачитуючи змісту, - ні окремо, ні у своїй сукупності не доводять існування матеріально-правового характеру зв`язку між крадіжками і обвинуваченим. Разом із тим, посилається на те, що суд необґрунтовано без перевірки і без наведення у вироку розрахунку прийняв заяву про збільшення розміру цивільного позову, не пересвідчившись у його правильності з наведенням відповідних розрахунків. Також вказує й на те, що в ході судового засідання в режимі відеоконференції він заявляв відвід судді, який не було розглянуто з підстав, що такий було заявлено усно, а не в письмовому вигляді, і при цьому, секретарем судового засідання не було внесено до журналу судового засідання відомостей про заявлення ним відводу судді. Посилається і на те, що суд вірно зазначив у вироку про зарахування ОСОБА_6 строку тримання під вартою з 11 жовтня 2013 року, однак не зазначив кінцевої дати такого зарахування та пропорцію в якій слід зарахувати строк тримання під вартою до строку відбування покарання. Посилається на вирок Мукачівського міськрайонного суду від 22.01.2017, відповідно до якого під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_6 перебував під вартою і яким початок строку відбування покарання визначено рахувати з 13 жовтня 2013, а також на ухвали цього ж суду, відповідно до яких продовжувався строк тримання його під вартою. Вважає, що з указаної дати до набрання вироком законної сили до строку тримання ОСОБА_6 необхідно зарахувати весь час перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити, а також зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання період перебування під вартою з 11.10.2013 по день набуття вироком законної сили. У ході апеляційного розгляду просить дослідити докази, на які є посилання в апеляційній скарзі протокол огляду місця події від 08.06.2013 (т. 1, а. с. 15-16); довідку (т. 1, а. с. 20) ; протокол огляду місця події від 10.06.2013 (т. 1, а. с. 39-40); довідку від 08.08.2013 магазину «ГМД» станом на 09.06.2013, щодо вартості мобільного телефону марки «Нокіа-1280» (т. 1, а. с. 61) ; висновок товарознавчої експертизи від 16.10.2013 щодо ринкової вартості мобільного телефону марки «Нокіа-1280» (т. 1, а. с. 65-70); протокол огляду місця події від 21.07.2013 (т. 1, а. с. 118-121); довідку від 23.12.2013 (т. 1, а. с. 143) ; протокол огляду місця події з додатками від 26.08.2013 (т. 1, а. с. 153-163); висновок експерта від 19.08.2013 щодо ринкової вартості мобільного телефону марки «Нокіа-8800», зарядного пристрою з підставкою, золотого персня із прозорим каменем трикутної форми, золотий ланцюжок із хрестиком (т. 1, а. с. 185-193); довідку від 09.12.2013 видану магазином «ГМД» станом на 27.07.2013 (т. 1, а. с. 223) ; довідку від 09.12.2013 видану магазином ювелірних виробів «Карат» станом на 31.07.2013 про вартість одного грама золота 885 проби (т. 2, а. с. 20) ;

- представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 , вказує на те, що вирок є незаконним. Вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В обґрунтування доводів посилається на те, що при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, судом не дано належної оцінки особі обвинуваченого ОСОБА_6 , який з 2010 року неодноразово засуджувався за ст. 185 КК України, що у свою чергу свідчить про те, що він не став на шлях виправлення, не бажає працювати, а видом його заробітку та способом життя є крадіжки. Крім того, посилається на те, що під час розгляду кримінального провадження суд допустив неповноту судового розгляду, чим порушив право потерпілої ОСОБА_9 на справедливий суд. При цьому, вказує на те, що суд жодного разу не викликав свідка ОСОБА_14 до суду для допиту, не направляв на його адресу повістки, а працівники поліції не виконували ухвали суду про привід свідка. Посилається на те, що свідок ОСОБА_14 може підтвердити факт викрадення ОСОБА_6 належного ОСОБА_9 ноутбука, та після надання відповідних доказів у суді, може бути притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, а ОСОБА_9 , у залежності від показів вказаного свідка, має право на заявлення цивільного позову про стягнення вартості ноутбука з ОСОБА_14 , а не з ОСОБА_6 , або з обох солідарно, і у свою чергу матиме більше шансів на відшкодування завданої їй матеріальної шкоди з ОСОБА_14 , ніж із ОСОБА_6 .. Разом із тим, вказує і на те, що судом безпідставно було відхилено її клопотання про направлення свідку ОСОБА_14 повістки про виклик до суду та про доручення органу досудового розслідування або прокурору, або звернення суду з відповідним запитом до прикордонної служби, для отримання із прикордонної служби письмової інформації про те, чи виїжджав свідок ОСОБА_14 у 2017 році за межі України та коли повертався в Україну. При цьому, стверджує, що, не викликавши в судове засідання свідка ОСОБА_14 , суд допустив неповноту судового слідства, оскільки пояснення вказаного свідка підтвердили б факт викрадення ОСОБА_6 у ОСОБА_9 ноутбука марки «Самсунг» білого кольору з голубою панеллю, а витребування підтверджуючих документів із прикордонної служби необхідно для того, щоб підтвердити той факт, що ОСОБА_14 у 2017 році на довгий час не виїжджав за кордон, знаходився на території України і в разі його виклику в судове засідання міг з`явитися, у зв`язку із чим, відповідні докази із цього приводу є підставою для притягнення до відповідальності осіб, винних у невиконанні ухвал суду про привід свідка ОСОБА_14 та у поданні суду недостовірних даних. Також посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній вирок Ужгородського міськрайонного суду щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000225 від 24.01.2016. Просить вирок у частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк шість років. У ході апеляційного розгляду просить викликати та допитати свідка ОСОБА_14 , а також доручити органу досудового розслідування або прокурору отримати із прикордонної служби письмову інформацію про те, чи виїжджав свідок ОСОБА_14 у 2017 році за межі України та коли повертався в Україну; дослідити: а. с. 38 т. 2, на якому міститься інформація щодо наявності щодо ОСОБА_6 кримінального провадження № 0000225 від 24.01.2016, що у свою чергу характеризує особу обвинуваченого ; а. с. № № 15, 16, 36, 76, 85, 86, 132, 166, які містяться в томі № 2, якими доведено, що рапорти ДОМ Мукачівського ВП не підтверджені належними доказами про те, що свідок ОСОБА_14 перебуває за кордоном, а також всі матеріали кримінального провадження на предмет встановлення факту не повідомлення (відсутності повістки-повідомлення) свідка ОСОБА_14 про виклик його до суду для допиту в якості свідка.

Заслухавши доповідь судді про суть ухвали, повідомлення про те, ким і в якому обсязі вона оскаржена, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали вимоги уточненої апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 й заперечували щодо задоволення апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 ; прокурора ОСОБА_5 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу захисника частково й заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 , не підлягає задоволенню.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та представника останньої адвоката ОСОБА_8 , неявка яких з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При прийнятті рішення про розгляд апеляційних скарг за відсутності потерпілих ураховується те, що апеляційним судом потерпілим своєчасно надіслані повідомлення, в яких вказується про дату, час та місце розгляду кримінального провадження; що про поважні причини неявки до апеляційного суду потерпілі не повідомили й заяв про відкладення розгляду кримінального провадження від них не надходило; що 14.06.2018 від адвоката ОСОБА_8 надійшла заява, в якій міститься прохання про розгляд кримінального провадження без її та потерпілої ОСОБА_9 участі.

Зміст вимог апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_9 та уточненої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , свідчить про те, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у житло, та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 , про те, що: під час розгляду кримінального провадження суд допустив неповноту судового розгляду, чим порушив право потерпілої ОСОБА_9 на справедливий суд; суд жодного разу не викликав свідка ОСОБА_14 до суду для допиту, не направляв на його адресу повістки, а працівники поліції не виконували ухвали суду про привід свідка; свідок ОСОБА_14 може підтвердити факт викрадення ОСОБА_6 належного ОСОБА_9 ноутбука, та після надання відповідних доказів у суді, може бути притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, а ОСОБА_9 , у залежності від показів указаного свідка, має право на заявлення цивільного позову про стягнення вартості ноутбука з ОСОБА_14 , а не з ОСОБА_6 , або з обох солідарно, і у свою чергу матиме більше шансів на відшкодування завданої їй матеріальної шкоди з ОСОБА_14 , ніж із ОСОБА_6 ; що судом безпідставно було відхилено її клопотання про направлення свідку ОСОБА_14 повістки про виклик до суду та про доручення органу досудового розслідування або прокурору, або звернення суду з відповідним запитом до прикордонної служби, для отримання із прикордонної служби письмової інформації про те, чи виїжджав свідок ОСОБА_14 у 2017 році за межі України та коли повертався в Україну; що, не викликавши в судове засідання свідка ОСОБА_14 , суд допустив неповноту судового слідства, оскільки пояснення вказаного свідка підтвердили б факт викрадення ОСОБА_6 у потерпілої ОСОБА_9 ноутбука марки «Самсунг» білого кольору з голубою панеллю, а витребування підтверджуючих документів із прикордонної служби необхідно для того, щоб підтвердити той факт, що ОСОБА_14 у 2017 році на довгий час не виїжджав за кордон, знаходився на території України, і в разі його виклику в судове засідання міг з`явитися, у зв`язку із чим, відповідні докази із цього приводу є підставою для притягнення до відповідальності осіб, винних у невиконанні ухвали суду про привід свідка ОСОБА_14 та у поданні суду недостовірних даних; що в матеріалах кримінального провадження відсутній вирок Ужгородського міськрайонного суду щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000225 від 24.01.2016, - апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки такі не впливають на висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за всіма епізодами, у тому числі за епізодом таємного викрадення майна у потерпілої ОСОБА_9 , який адвокатом ОСОБА_8 також не оспорюється. Відхиляючи доводи апеляційної скарги в цій частині, окрім вищенаведеного, колегія суддів враховує те, що адвокатом ОСОБА_8 порушується питання про скасування вироку лише в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та призначення більш суворого покарання, що у свою чергу свідчить про те, що вказані доводи суперечать вимогам апеляційної скарги. Тому, задоволенню не підлягає і клопотання про виклик та допит апеляційним судом свідка ОСОБА_14 ; доручення органу досудового розслідування або прокурору отримати із прикордонної служби письмову інформацію про те, чи виїжджав свідок ОСОБА_14 у 2017 році за межі України та коли повертався в Україну; дослідження: а. с. 38 т. 2, на якому міститься інформація щодо наявності щодо ОСОБА_6 кримінального провадження № 0000225 від 24.01.2016, що у свою чергу характеризує особу обвинуваченого; а. с. № № 15, 16, 36, 76, 85, 86, 132, 166, які містяться в томі № 2, якими доведено, що рапорти ДОМ Мукачівського ВП не підтверджені належними доказами про те, що свідок ОСОБА_14 перебуває за кордоном, а також всі матеріали кримінального провадження на предмет встановлення факту не повідомлення (відсутності повістки-повідомлення) свідка ОСОБА_14 про виклик його до суду для допиту в якості свідка.

При оцінці доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про допит свідка ОСОБА_14 за епізодом таємного викрадення у потерпілої ОСОБА_9 ноутбука враховується, зокрема, те, що учасниками судового розгляду, у тому числі обвинуваченим ОСОБА_6 , його захисником та стороною потерпілої не заперечується доведеність вини обвинуваченого у викраденні ноутбука, у тому числі його вартість. При оцінці доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про те, що за результатами допиту свідок ОСОБА_14 може бути притягнутий до кримінальної відповідальності і потерпіла матиме більше шансів на відшкодування завданої їй матеріальної шкоди з ОСОБА_14 , ніж із ОСОБА_6 , враховуються вимоги ст. 337 КПК України, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

З урахуванням вимог ст. 337 КПК України відхиляються і доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про те, що докази із приводу невиконання ухвал суду про привід свідка ОСОБА_14 є підставою для притягнення до відповідальності осіб, винних у невиконанні ухвал суду про привід свідка ОСОБА_14 та у поданні суду недостовірних даних.

З урахуванням вищенаведеного та положень ст. 404 КПК України, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, апеляційним судом не перевіряється й визнається таким, що ґрунтується на наведених у вироку доказах, а кваліфікація дій ОСОБА_6 за вказаною вище нормою матеріального права правильною.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про те, що призначене ОСОБА_6 покарання є занадто м`яким, оскільки не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційний суд відхиляє з огляду на таке.

Так, з вироку вбачається, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання враховані характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів вчинені ОСОБА_6 діяння відносяться до тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, не одружений, не має міцних соціальних зв`язків; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів за двома епізодами; обставина, що обтяжує покарання рецидив злочину. Також при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції враховано й те, що згідно медичної документації в ОСОБА_6 наявні хвороби у вигляді дебільності зумовленої недоношеністю, гіпердинамічний синдром, заїкання 2-3 степені, недорозвиток мови третього рівня.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання, у тому числі й із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, яке за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, справедливим.
Тому, доводи апеляційної скарги про те, що при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, судом не дано належної оцінки особі обвинуваченого ОСОБА_6 , який з 2010 року неодноразово засуджувався за ст. 185 КК України, не став на шлях виправлення, не бажає працювати, а видом його заробітку та способом життя є крадіжки, - апеляційний суд відхиляє як такі, що не впливають на вид та строк призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання і не свідчать про те, що призначене судом першої інстанції покарання буде недостатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом із тим, зараховуючи обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строк його тримання під вартою, суд першої інстанції не врахував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII, відповідно до яких, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, судом зараховується строк попереднього ув`язнення до строку відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що у свою чергу призвело до безпідставного не зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 11.10.2013 до 20.06.2017, а тому, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок у цій частині та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 цей період у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що у свою чергу не погіршуватиме становища обвинуваченого ОСОБА_6 .. При вирішенні питання про відлік строку з якого необхідно провести зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 відбуте покарання враховується те, що початок цього строку 11 жовтня 2013 року учасниками судового розгляду, у тому числі обвинуваченим, адвокатом ОСОБА_7 , прокурором та потерпілими не оспорюється, визнається таким, що ґрунтується на доказах, зібраних у кримінальному провадженні.
При прийнятті рішення про початок строку відбування покарання, а відповідно й зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ураховується, зокрема те, що ОСОБА_6 був затриманий 11.10.2013 у кримінальному провадженні № 0000841 від 19.06.2013, й утримувався під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження, у зв`язку із чим, саме з указаного числа необхідно рахувати початок строку відбування ним покарання, а положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року діяли до 20.06.2017.

Тому, доводи уточненої апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 11.10.2013 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не підлягають задоволенню. Відхиляючи доводи уточненої апеляційної скарги в цій частині, апеляційний суд, окрім вищенаведеного, враховує і те, що: положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України; у зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII; оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII із дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК України. Наведене також узгоджується і з правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.06.2018 у справі № 180/746/16-к.
У зв`язку з наведеним, період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 21.06.2018 до набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вищенаведені обставини свідчать про те, що станом на 19.06.2018 обвинувачений ОСОБА_6 відбув призначене йому вироком Іршавського районного суду від 22.01.2018 покарання, у зв`язку із чим, колегія суддів вважає за необхідне скасувати обраний щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та звільнити його з-під варти негайно.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 судом розглянуто з дотриманням вимог як матеріального, так і процесуального права, при його вирішенні враховані надані стороною потерпілої докази у підтвердження розміру завданих збитків. Тому апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 у цій частині задоволенню не підлягає.

Не підтвердженими визнаються і доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про те, що в ході судового засідання в режимі відеоконференції він заявляв відвід судді, який не було розглянуто з підстав, що такий було заявлено усно, а не в письмовому вигляді, і при цьому, секретарем судового засідання не було внесено до журналу судового засідання відомостей про заявлення ним відводу судді. Тому доводи апеляційної скарги у цій частині також відхиляються.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуваний вирок до зміни.

Керуючись ст. ст. 379, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу, яку подав адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково, а апеляційну скаргу, яку подала адвокат ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 22 січня 2018 року щодо обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26.11.2015 року зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 до строку відбутого ним покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 11 жовтня 2013 року до 20 червня 2017 року, включно, а з 21 червня 2017 року до 19 червня 2018 року з розрахунку день за день.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою скасувати, негайно звільнивши його з під варти.
У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: