ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 484/3699/17
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/28/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 cт.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

23 жовтня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0001904 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 липня 2018 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жердя Чемеровецького району Хмельницької області, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 04.06.2015 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ст.70 КК України на 3 роки 8 місяців позбавлення волі, ухвалою Арбузинського райсуду Миколаївської області від 30.06.2017 року звільненого умовно-достроково від відбування покарання на 1 рік 1 місяць 26 днів невідбутого строку покарання;

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.06.2015 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 05.10.2017 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він в кінці серпня 2017 року, точної дати слідством не встановлено, прийшов до автомобільного парку № 95 та №105 військової частини № НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з метою викрадення чужого майна. Перелізши через паркан, вищевказаного автопарку та опинившись на його території, обвинувачений побачив на автостоянці автомобілі марки ЗІЛ-131 та ГАЗ-66 і вирішив здійснити з них крадіжку запчастин. Виконуючи задумане, умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе перешкодити його злочинним намірам, таємно, повторно викрав з автомобілю марки ЗІЛ-131 стартер, вартістю - 5400 грн., та мідну трубку системи гальмування, вартістю 2 400 грн., з автомобілю марки ГАЗ-66 - 25 мідних трубок системи гальмування, загальною вартістю - 40 000 грн. Після цього обвинувачений з місця злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав військовій частині НОМЕР_1 матеріальних збитків на загальну суму 47 800 грн.

Він же, 19.09.2017 близько 08 години, проходячи повз територію стоянки сільськогосподарської техніки, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та на підставі договору купівлі-продажу від 26.05.2011 року належить ОСОБА_10 , вирішив перелізти через паркан на вказану територію з метою викрадення акумуляторних батарей. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан на територію стоянки сільськогосподарської техніки, яка належить ОСОБА_10 , де відразу ж на території поблизу паркану побачив вантажний автомобіль марки «Сканія» державний номерний знак НОМЕР_2 , та вирішив здійснити з нього крадіжку акумуляторних батарей. Виконуючи задумане, ОСОБА_9 таємно, повторно викрав з вантажного автомобіля марки «Сканія» державний номерний знак НОМЕР_2 акумуляторну батарею марки Champion 150 (А/ч) вартістю 1 200 грн. та акумуляторну батарею марки AUTOJET 140 (А/ч) вартістю 1 100 грн. Заволодівши чужим майном, ОСОБА_9 покинув територію стоянки сільськогосподарської техніки та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 2 300 грн.

Крім того, він же, 24.09.2017 близько 11:40 год. проник через паркан на територію стоянки сільськогосподарської техніки, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та яка на підставі договору купівлі-продажу від 26.05.2011 року належить ОСОБА_10 , з метою викрадення чужого майна. Побачивши на стоянці комбайн марки СLAAS, вирішив здійснити з нього крадіжку акумуляторних батарей. Виконуючи задумане, умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе перешкодити його злочинним намірам, таємно, повторно викрав з комбайну марки СLAAS дві акумуляторні батареї марки Mutlu 100 (А/ч) вартістю 900 грн. кожна. Після цього обвинувачений з місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 1 800 грн.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх доводів вказує, що з жодних показаній свідків, які були допитані в судовому засіданні, не встановлено причетність обвинуваченого до вчинення злочинів, які йому інкриміновано. Зокрема, свідок ОСОБА_11 не вказав, що ОСОБА_9 є особою, яку він бачив під час вчинення злочину у автопарку військової частини НОМЕР_1 , вказував, що ОСОБА_9 значно нижчий ніж той чоловік, якого він бачив. Зазначає, що показання свідка ОСОБА_12 є сумнівними, оскільки на сьогоднішній день його засуджено за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності. Під час дослідження відеозапису вчинення злочину з камери спостереження не видно обличчя особи, яка вчинила крадіжку, що не підтверджує причетність ОСОБА_9 до її вчинення. Вважає, що досудовим розслідуванням та судом не було доведено факту скоєння злочину ОСОБА_9 .. З цих підстав просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та закрити кримінальне провадження;

- обвинувачений ОСОБА_9 вказує, що судом першої інстанції було допущено порушення його права на захист, оскільки вирок ухвалено за його відсутності, що відповідно до п.3 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У запереченнях цивільний позивач - військової частини НОМЕР_1 командир військової частини ОСОБА_13 указує на необґрунтованість апеляційних скарг сторони захисту, просить їх залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_9 без зміни.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні вимоги, просили їх задовольнити, думку прокурора та представника потерпілого ОСОБА_8 про залишення апеляційних скарг сторони захисту без задоволення, а вироку без зміни, у судових дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, заперечення на них, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Згідно зі ст.374 КПК України та сформованої судової практики з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

Дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, судпершої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам сторони обвинувачення в їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо винності чи невинності, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення та їх вибірковою оцінкою, які визнав належними та допустимими.

Як убачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Тобто, суд на обґрунтування свого висновку щодо винності ОСОБА_9 не проаналізував зібрані у провадженні докази і фактично не дав їм ніякої оцінки, зокрема, не звернув уваги на фактичні дані, що містяться у показаннях свідків, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Мотивуючи своє рішення про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції послався на те, що зібрані в кримінальному провадженні докази співвідносяться між собою, є достовірними, а тому винуватість обвинуваченого у вчиненні цих злочинів доведено повністю.

З такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна, оскільки вони зроблені без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання чи дійсно вказана особа вчинила злочин, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі захисника.

Суд, виклавши у вироку докази обвинувачення, обмежився лише вибірковою оцінкою доказів сторони обвинувачення, при цьому у своєму рішенні допустив очевидні суперечності при оцінці зібраних доказів.

Обґрунтовуючи свій висновок про доведеність вчинення ОСОБА_9 злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції взяв за основу показання свідків обвинувачення щодо обставин викрадення майна з автопарку військової частини НОМЕР_1 та акумуляторних батареї з автомобіля та комбайна, що належать ОСОБА_10 ..

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 не визнав себе винним в обсязі висунутого обвинувачення та стверджував, що знайшов мішок з металобрухтом, який потім здав приймальнику металу. Крадіжку акумуляторних батарей із стоянки сільськогосподарської техніки не вчиняв.
Цю позицію захисту обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції належним чином не спростував, а обмежився посиланням на те, що винуватість ОСОБА_9 підтверджується показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , даними протоколів слідчих дій, зокрема, протоколом огляду місця події від 28.08.2017 року, довідкою в/ч НОМЕР_3 від 31.08.2017 року щодо вартості викраденого майна, протоколом огляду місця події від 27.09.2017 року, протоколи огляду предметів від 05.10.2017 року, записами з камер відеоспостереження від 19.09.2017р. та 24.09.2017р. щодо викрадення акумуляторних батарей.
Всупереч вимогам ст.ст.410, 411 КПК України, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, якіставлять під сумнів висновок суду про винуватість ОСОБА_9 ..

Так, свідок ОСОБА_11 показав, що 27.08.2017 року близько 18 години він, здійснюючи охорону автомобілів у автопарку в/ч НОМЕР_1 , побачив під однією з машин силует особи, яка в подальшому втекла через огорожу автопарку в напрямку лісу. Під машиною виявив обрізки мідних трубок гальмівної системи автомобіля та ножиці для різки металу.

Надаючи оцінку показанням цього свідка, суд першої інстанції не зазначив, яким чином вони підтверджують вчинення злочину саме ОСОБА_9 , оскільки сам свідок наголошував, що особу, яка вчинила злочин, він бачив зі спини, в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 не підтвердив, що бачив саме ОСОБА_9 в автопарку у встановлений досудовим розслідуванням час.

Відкидаючи показання цього свідка в частині того, що він не впізнав в ОСОБА_9 особу, яку бачив в автопарку військової частини, суд першої інстанції не вмотивував, яким чином ці показання прямо чи непрямо підтверджують винуватість ОСОБА_9 , чи є вони належним та достатнім джерелом доказів.

З показаній свідка ОСОБА_15 випливає, що восени 2017 року він відвозив обвинуваченого ОСОБА_9 з дружиною до ОСОБА_16 в м. Первомайськ, якому ОСОБА_9 здав металобрухту, який знаходився у білому мішку.

Свідок ОСОБА_16 показав, що він у ОСОБА_9 купив металобрухту, який знаходився у білому мішку. Обвинувачений йому пояснив, що знайшов металобрухт на горищі у діда.

Відобразивши вказані показання свідків у вироку, суд першої інстанції не зазначив, яким чином вони підтверджують винуватість ОСОБА_9 , оскільки свідок ОСОБА_15 констатував факт поїздки обвинуваченого до міста та описав колір мішка, в якому знаходився металобрухт.

Свідок ОСОБА_16 підтвердив лише факт купівлі ним у ОСОБА_9 металобрухту (мідних трубок), при цьому він не вказував про те, що обвинувачений отримав металобрухт незаконним шляхом.
За фактом вчинення крадіжки акумуляторних батарей з вантажного автомобіля та комбайну, які належить ОСОБА_10 , суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_9 послався на показання свідка ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_9 разом з дружиною проживав у нього на квартирі і користувався його речами, зокрема, і чорною кофтою з жовтими полосами, в якій зафіксовано особу, що вчинила крадіжку на записах камер відеоспостереження.

Прийнявши до уваги вказані показання свідка, суд першої інстанції належним чином не вмотивував, яким чином вони узгоджуються з іншими даними протоколів слідчих дій, оскільки під час оцінки протоколу огляду предметів з таблицею зображень від 05.10.2017 року вбачається, що вказаний свідок добровільно видав чорну кофту з жовтими полосами, яка належить йому, і як впливає з фотознімків, саме в цю кофту була вдягнута особа, яка демонтувала акумуляторні батареї, обличчя якої не видно на зображеннях з камер спостереження.

Ці докази суд першої інстанції не співставив, не проаналізував їх в сукупності, та не зазначив у вироку, яким чином вони викривають саме ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки вказаного майна.

Колегія суддів зауважує, що під час прослуховування аудіозапису судового засідання з`ясовано, що захисник обвинуваченого ОСОБА_7 наголошувала, що кофту, в якій знаходилась особа під час вчинення злочину, було видано свідком ОСОБА_12 , який особисто в судовому засіданні підтвердив, що ця кофта належить йому, що жодним чином не свідчить про причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину, який ставиться йому в провину.

Всупереч вимогам ст.411 КПК України вказану позицію сторони захисту суд першої інстанції до уваги не прийняв і жодним чином не спростував, взявши до уваги показання свідка ОСОБА_12 про те, що у його кофті у день та час вчинення злочину знаходився саме ОСОБА_9 ..

Зазначені вище обставини залишилися поза увагою суду та не отримали належної оцінки у вироку, тобто судом не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, чим було допущено неповноту судового розгляду.

Висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів, а саме показаній обвинуваченого, свідків, викладених в вироку, не містять точних і категоричних суджень, вони носять вибірковий характер, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу належності чи неналежності, достовірності чи недостовірності, допустимості чи недопустимості, достатності чи недостатності тих чи інших доказів.

Також у вироку не наведено переконливих та конкретних обґрунтувань і мотивів, з яких суд відкинув показання обвинуваченого ОСОБА_9 про його непричетність до вчинення крадіжок, а також свідка ОСОБА_11 про те, що обвинувачений не є тією особою, що вчинила крадіжку.

Тому висновок суду про те, що зібрані та досліджені докази співвідносяться між собою та є достовірними, є сумнівним і його не можна визнати обґрунтованим.

З огляду на викладене вище, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності, які вплинули на правильність вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_9 ..
Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст.370, ч.3 ст.374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_9 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції згідно зі ст.ст. 410, 411, ч.1, 2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Інші доводи сторін, зокрема, обвинуваченого ОСОБА_9 щодо порушення права на захист, мають бути перевірені під час нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
Враховуючи, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів, вчинених в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, його негативну репутацію, який раніше неодноразово судимий, що зумовлює ризики продовження ним злочинної діяльності та ухилення від суду в разі застосування запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, оскільки жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, та забезпечити належне виконання ОСОБА_9 процесуальних обов`язків, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшилися.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого, і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зважаючи на доводи сторони захисту та заявлені ними вимоги, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого належить задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 410, 411, ч.1, 2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, ст.419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 липня 2018 року щодо ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишити без зміни, продовживши строк його дії на 60 днів, тобто з 23.10.2018 року по 21.12.2018 року

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2