Постанова
Іменем України
17 травня 2018 року

м. Київ
справа № 544/673/13-к
провадження № 51-188км 17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді, на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 14листопада 2017 рокуу кримінальному провадженні № 0000017 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцята жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 30грудня 2013 ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції закону, що діяв до 07 квітня 2013 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у період із серпня 2012 року по січень 2013 року, обіймаючи посаду заступника начальника відокремленого структурного підрозділу Прилуцької нафтогазорозвідувальної експедиції дочірнього підприємства Національної акціонерної компанії «Надра України» «Чернігівнафтогазгеологія» (далі Прилуцької НГРЕ) і будучи уповноваженим здійснювати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою, за попередньою змовою з начальником автотранспортної дільниці Прилуцької НГРЕ ОСОБА_9 (щодо якого вироком суду від 25 грудня 2013 року затверджено угоду про визнання винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України) вимагав від представника приватного підприємства «Інтерресурс» ОСОБА_10 хабар у розмірі 18 250 грн за дозвіл на порізку, завантаження та транспортування брухту чорних металів із території Пирятинської філії Прилуцької НГРЕ (вул. Абаканська, 102, м. Пирятин) та ІНФОРМАЦІЯ_2 (вул. Пирятинській, 131, м. Прилуки).
Так, ОСОБА_10 19 листопада 2012 року приблизно о 17:00 год., попередньо домовившись по телефону з ОСОБА_7 , передав ОСОБА_11 , який діяв за вказівкою ОСОБА_7 та ОСОБА_9 і не був обізнаний про злочинні наміри останніх, у кафе «Сатурн» у м. Пирятині 4000 грн як частину хабара за вищезазначений дозвіл. Ці кошти ОСОБА_11 в подальшому передав обвинуваченим.
Після отримання грошей ОСОБА_7 постійно телефонував ОСОБА_10 і вимагав залишок хабара в розмірі 14 250 грн.
27 грудня 2012 року приблизно о 16:00 год. на залізничному вокзалі в м. Пирятині ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , умисно з корисливою метою отримав від представника ПП «Інтерресурс» ОСОБА_12 7000 грн як частину хабара.
22 січня 2013 року приблизно о 18:30 год. у приміщенні Прилуцької НГРЕ ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , умисно з корисливою метою одержав від ОСОБА_10 решту хабара в розмірі 7250 грнза вказаний дозвіл, після чого ОСОБА_9 затримали працівники міліції.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 14листопада 2017 рокувирок місцевого судускасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Апеляційний суд зазначив, що зібрані у справі та досліджені в суді докази не можуть бути визнані достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_7 . Оцінивши надані докази, апеляційний суд дійшов висновку, що обвинувачений не є матеріально відповідальною особою та не наділений правом безпосередньо видавати покупцеві продане майно, договір про повну матеріальну відповідальність із ним не укладався, доказів про те, що ОСОБА_7 завдяки своєму службовому становищу вживав заходів до вчинення іншими службовими особами дій із метою отримання хабара, суду не надано. Також суд дійшов висновку, що в цьому випадку мало місце підбурювання з боку поліції до вчинення злочину, а висновки місцевого суду про винуватість ОСОБА_7 ґрунтуються на недопустимих доказах, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу судуна підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Прокурор зазначає, що апеляційний суд безпідставно визнав недопустимими доказами відеозаписи, зроблені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відкритих сторонам відповідно до вимог ст. 290 КПК України, не дав жодної оцінки показанням свідка ОСОБА_10 , не врахував факту наявності у цього свідка довіреності від ПП «Інтерресурс» на здійснення купівлі металобрухту. Прокурор стверджує, що висновки суду про наявність провокації з боку працівників поліції не підтверджується жодними доказами, а суд апеляційної інстанції не взяв до уваги й не дав оцінки іншим доказам, покладеним в основу вироку.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченні на касаційну скаргу ОСОБА_7 указує на те, що апеляційний суд при перегляді вироку повною мірою дотримався вимог кримінального процесуального закону, безпосередньо дослідив усі докази і дав їм належну оцінку. А тому просить залишити ухвалу цього суду без зміни.

Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 та виправданий ОСОБА_7 заперечували проти задоволення скарги прокурора та вважали її доводи надуманими і просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.

Мотиви суду

Згідно ч. 1 ст. ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У відповідності до ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів,а також на припущеннях. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства.Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд при перегляді вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 дійшов правильного висновку про те, що не встановлено достатніх та допустимих доказів для доведеності його винуватості в суді поза розумним сумнівом.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. Ретельно перевіривши зібрані докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, а також які були долучені в судових засіданнях, суд навів детальний аналіз досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому апеляційний суд дійшов висновку про недопустимість доказів, на яких ґрунтується обвинувачення.

Суд касаційної інстанції визнає такий висновок правильним, оскільки апеляційний суд навів в ухвалі переконливі доводи на його обґрунтування.

Зокрема, апеляційний суд визнав недопустимими дані відеозаписів проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) за участю свідка ОСОБА_10 , які зроблені за допомогою спеціального обладнання, наданого працівниками правоохоронних органів цьому свідку, хоча передбаченого законом дозволу на проведення таких НСРД щодо нього не надавалося. Суд зазначив, що матеріали справи усупереч ст. 271 КПК України не містять постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, винесеної відповідно до вимог ст. 251 цього Кодексу, яка повинна була містити відомості про особу, що буде проводити цю НСРД та обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб.

Обґрунтовано апеляційний суд послався і на те, що особа, яка брала участь у проведенні зазначеної НСРД ОСОБА_10 , на час його звернення до правоохоронних органів із заявою про вимагання грошей була засуджена вироком від 18 квітня 2012 року за ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 190 КК України, що може свідчити про певну залежність зазначеної особи від правоохоронних органів.

Також апеляційний суд вмотивовано визнав недопустимими доказами дані протоколів за результатами проведення НСРД у виді негласного зняття інформації з каналів зв`язку та аудіо-, відеоконтролю особи.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України не відкриття матеріалів сторонами у порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови), що забезпечує можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.Саме з цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.

Однак процесуальних документів щодо наявності правових підстав для проведення цих НСРД суд першої інстанції взагалі не досліджував, проте поклав в основу вироку дані протоколів за результатами проведення цих дій.

Апеляційний суд в ухвалі обґрунтовано зазначив, що долученнястороною обвинувачення до матеріалів провадження під час розгляду в суді апеляційної інстанції листа голови Апеляційного суду Полтавської області із переліком судових рішень про надання органу досудового розслідування дозволу на проведення певних НСРД не може слугувати достатньою підставою для визнання протоколів за результатами проведення зазначених дій допустимими доказами.

Так, суд обґрунтовано зазначив, що надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду може порушувати право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. За умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі. Частина 12 ст. 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їхню доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Так, на необхідність надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться в рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 24 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.
Отже, враховуючи наведене та висловлену Європейським судом з прав людини доктрину «плодів отруйного дерева», апеляційний суд обґрунтовано визнав недопустимими доказами протоколи, в яких зафіксовані результати проведення відповідних НСРД.

З такими висновками погоджується й суд касаційної інстанції.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи касаційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що доводи ОСОБА_7 про його невинуватість не були спростовані стороною обвинувачення за допомогою переконливих доказів, які б не викликали достатньо вагомих сумнівів. Отже, рішення апеляційного суду про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати є обґрунтованим.

Керуючисьстаттями 434, 436 КПК України,п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII),колегія суддів дійшла висновку про залишення касаційної скарги прокурора без задоволення.

З цих підстав суд ухвалив:

Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 14 листопада 2017 ОСОБА_13 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_14