УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Категорія ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
08 червня 2018 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою та доповненнями до неї обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 19 жовтня 2017 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не погоджуючись з вироком суду першої інстанції в частині застосування вимог ч.5ст.72 КК України, просить перерахувати у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27.06.2015 по 16.05.2016 рік за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 16 травня 2016 року, а також перерахувати строк попереднього ув`язнення з 29.10.2015року до набрання вироком законної сили. Посилається на те, що суд вказаний перерахунок судом першої інстанції не зроблений невірно.
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 19 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання :
- за ч.2 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України три роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.289 КК України п`ять років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш судового покарання більш суворим призначено остаточне покарання п`ять років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу відносно засудженого залишено попередню тримання під вартою.
Строк покарання рахувати з 21 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 04 травня 2016 року по 21 червня 2016 року (включно) та з 17 травня 2017 року по 21 червня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII).
Стягнуто з засудженого на користь держави 2392 грн. 16 коп. процесуальних витрат.
Речові докази по справі, які були повернуті учасникам процесу на відповідальне зберігання, передано їм за належністю.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, ОСОБА_6 09 квітня 2015 року близько 20 год., перебуваючи біля будинку №12 по проїзду Академіка Тутковського в місті Житомир, помітив автомобіль марки ВАЗ-2107 д.н.з. НОМЕР_1 , у якому були відчинені дверцята, а в середині знаходився водій в стані алкогольного сп`яніння та мобільний телефон марки «Lenovo А-850» лежав поруч з автомобілем на асфальті. Побачивши, що водій автомобіля спить, у нього виник умисел на вчинення крадіжки чужого майна, а саме мобільного телефону «Lenovo А-850» та незаконного заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ 2107», д.н.з. НОМЕР_1 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення крадіжки мобільного телефону та незаконного заволодіння автомобілем марки ВАЗ-2107 ОСОБА_10 , скориставшись станом потерпілого, який перебував у стані алкогольного сп`яніння, спав у салоні автомобіля та не міг спостерігати за його діями, повторно, таємно викрав мобільний телефон «Lenovo А-850», який належить потерпілому ОСОБА_11 вартістю 2055 гривень та з метою вчинення у подальшому незаконного заволодіння вказаним автомобілем, таємно викрав ключі запалювання від нього, які окремо матеріальної цінності не представляють, а входять у вартість автомобіля у цілому.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки ВАЗ-2107 д.н.з. НОМЕР_2 , ОСОБА_10 , в період часу з 21 по 24 години 09 квітня 2015 року повернувся до будинку №12 по проїзду Академіка Тутковського в місті Житомирі та повторно, з метою вчинення незаконного заволодіння автомобілем, через незачинені дверцята автомобіля, проник у середину салону зазначеного автомобіля, після чого, за допомогою попередньо викрадених ключів запалювання, завів автомобіль та поїхав до гаражного кооперативу «Сигнал» у смт. Новогуйвинське Житомирського району Житомирської області, таким чином, незаконно заволодівши транспортним засобом - автомобілем марки ВАЗ-2107 д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_11 вартістю 49754 гривень 20 копійок, у якому знаходилось 30 літрів пального скрапленого газу пропан-бутан, вартістю 7 гривень 95 копійок на суму 238 гривень 50 копійок, спричинивши останньому матеріальних збитків на суму 49992 гривень 70 копійок.
Таким чином, ОСОБА_6 в результаті таємного викрадення майна, що належить ОСОБА_11 , спричинив останньому збитків на суму 2055 гривень та незаконним заволодінням автомобілем спричинив збитків на суму 49992 гривень 70 копійок, а всього завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 52047 гривень 70 копійок.
Крім того, 15 червня 2015 року близько 21 години, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 спільно з невстановленими слідством особами, з метою викрадення чужого майна, на автомобілі «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_3 під керуванням ОСОБА_12 , приїхали до вулиці Жуйко у місті Житомирі, де ОСОБА_12 , не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_13 та двох невстановлених осіб, залишив їх біля знаку «Житомиру 1300», який розташований поблизу будинку № 47 по вулиці Жуйка в місті Житомирі та поїхав по своїх справах, а ОСОБА_10 разом з невстановленими слідством особами, з метою викрадення чужого майна, пройшли до двохповерхового приміщення по АДРЕСА_2 . Підійшовши до вказаного приміщення, невстановлені слідством особи залишились неподалік від нього та стали спостерігати за навколишньою обстановкою, щоб у разі появи сторонніх осіб попередити про це ОСОБА_6 , а останній за допомогою дерев`яної драбини, яку знайшов неподалік, піднявся на другий поверх приміщення та за допомогою металевої фомки, яку заздалегідь приніс з собою, віджав стулку металопластикового вікна, яка була залишена на режимі «провітрювання», проник у приміщення офісу TOB «Бакс Сервіс», що знаходиться на другому поверсі зазначеного приміщення, звідки ОСОБА_10 , повторно, разом з невстановленими слідством особами за попередньою змовою між собою, таємно викрали майно, яке належить директору TOB «Бакс Сервіс» ОСОБА_14 , а саме:
- ноутбук «Самсунг 550 Р7», вартістю 5000 гривень,
- металевий сейф СО 112-21М, розмірами 1200x400x370 мм., вартістю 5190 гривень, у якому знаходились документи TOB «Бакс Сервіс» та особисті документи на ім`я ОСОБА_14 , які матеріальної цінності не представляють, золотий хрестик, 585 проби, вагою 14,8грам, вартістю 6913 гривень 08 копійок, золотий брелок, 585 проби, вагою 10 грам, вартістю 4671 гривень, після чого, з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 21774 грн. 08 коп.
Крім того, 11 січня 2017 року у період часу з 18 год. до 00 год. 30 хв. 12 січня 2017 року ОСОБА_6 перебував в приміщенні приватного будинку №94-б по вул. В.Бердичівській в м. Житомирі.
У зазначений час та місці та при вказаних обставинах у ОСОБА_6 , який в той час перебував у стані алкогольного сп`яніння, виник злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_15 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вини залишаються непоміченими, керуючись корисливим мотивом , ОСОБА_6 підійшов до сходів будинку, де знаходилась жіноча сумка ОСОБА_15 та з вказаної сумки викрав мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 3 Pro 16 GB Silver» вартістю 4375 грн. 32 коп., ладанку зі срібла з зображенням Божої матері вартістю 115 грн. 92 коп., флеш-накопичувач «Silicon power» 16Гб, банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» та дві бонусні картки магазинів «Олді» та «Метро», які для потерпілої матеріальної цінності не представляють.
В подальшому ОСОБА_6 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 4491 грн. 24 коп.
На апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурором ОСОБА_16 подані письмові заперечення в яких просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які просили задовольнити апеляційну скаргу з доповненнями з викладених в них мотивів, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями до неї, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, обґрунтовано доказами, дослідженими у встановленому законом порядку, з чим погоджується апелянт і ніким із сторін кримінального провадження не оспорюється.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд дотримався загальних засад, передбачених ст.ст.50, 65 КК України, з чим погоджується апелянт і ніким із сторін кримінального провадження не оспорюється.
Колегія суддів визнає неспроможними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо не зарахування строку відбування покарання в строк попереднього ув`язнення у період з 27.06.2015 по 16.05.2016 з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції, чинній до 21.06.2017, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, судом першої інстанції правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність в частині зарахування строків попереднього ув`язнення у строк відбування покарання. При цьому, строк попереднього ув`язнення зараховано обвинуваченому у строк відбування покарання з розрахунку день за два в межах дії редакції ч.5 ст.72 КК України відповідно до Закону № 838-VIII від 26.11.2015, до 21.06.2017 включно. У подальшому строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили розраховано у відповідності до редакції ч.5 ст.72 КК України в редакції відповідно до Закону № 2046-VIII від 18.05.2017, а саме день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Доводи апелянта щодо необхідності зарахування в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у період з 27.06.2015 по 16.05.2016 з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі не ґрунтуються на вимогах закону з огляду на наступне.
Частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, яка застосовується до правовідносин щодо попереднього ув`язнення, як запобіжного заходу у період, вказаний апелянтом (27.06.2015-16.05.2016), передбачає, що зарахування судом попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
У відповідності до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попередня ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до змісту ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» суд, вирішуючи питання про призначення покарання, зараховує строк попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання з розрахунку день за два у разі застосування до обвинуваченого в рамках відповідного кримінального провадження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (попереднього ув`язнення).
З матеріалів кримінального провадження №296/11952/15-к вбачається, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_13 застосовано Корольовським районним судом міста Житомира у періоди з 04.05.2016 по 21.06.2016 та з 17.05.2017 по день набрання вироком законної сили. Відповідні строки попереднього ув`язнення зараховані судом першої інстанції у строк відбування покарання.
Разом з тим, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за період з 27.06.2015 по 16.05.2016 застосовано до ОСОБА_13 в рамках іншого кримінального провадження, яке перебувало на розгляді Житомирського районного суду Житомирської області (№ 278/4569/14-к). Вироком Житомирського районного суду від 16.05.2016 року, який набрав законної сили 02.12.2016, ОСОБА_13 виправдано у пред`явленому обвинуваченні, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано з 16.05.2016.
За таких обставин, судом першої інстанції зараховано строк попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Доводи апеляційної скарги щодо зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі за період з 29.10.2015 по день набрання вироком законної сили, апеляційний суд вважає безпідставними з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_6 як до 21 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом першої інстанції з урахуванням положень ч.2 ст.5 КК України було прийнято рішення про зарахування обвинуваченому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 21 червня 2017 року включно, за правилами ч.5 ст.72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 22 червня 2017 року, - за правилами ч.5 ст.72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).
Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01.03.2018 року по справі № 51-577км18.
Таким чином, колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_6 покарання за ч.5 ст.72 КК у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 04 травня 2016 року по 21 червня 2016 року та з 17 травня 2017 року по 21 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 22.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на що посилається захисник в апеляційній скарзі, при перегляді вироку апеляційним судом, що стали б підставою для скасування вироку суду з мотивів, вказаних апелянтом, колегія суддів не знаходить.
З урахуванням викладеного, переглянувши вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника з наведених у ній підстав задоволенню не підлягає, а тому вирок необхідно залишити без змін, як законний та обґрунтований.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу з доповненнями до неї обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 19 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ: