АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1676/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 644/6619/17
Категорія: ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000523 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 06 березня 2018 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, затверджено угоду про визнання винуватості від 26 грудня 2017 року, укладену між обвинуваченою ОСОБА_8 та прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 у присутності захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_9 по кримінальному провадженню № 0000523 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України.
Визнано винною ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Костянтинівка, Донецької області, громадянку України, з незакінченою вищою освітою, заміжню, маючу малолітнього сина - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судиму, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 205 КК України, та призначено їй узгоджене сторонами угоди про визнання винуватості від 26 грудня 2017 року покарання у виді штрафу у розмірі 700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 11900 грн.

Згідно вироку, наприкінці 2016 року, більш точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 перебуваючи в м. Харкові, отримала від невстановленої слідством особи пропозицію придбати (перереєструвати на своє ім`я) підприємство ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» () за грошову винагороду.
Не маючи наміру здійснювати господарську діяльність від імені вказаного підприємства, а також не маючи засобів для ведення господарської діяльності, усвідомлюючи протиправний характер запропонованих їй дій як майбутнього власника вказаного підприємства, а також те, що вказане підприємство придбається нею для здійснення незаконної діяльності невстановленою досудовим розслідуванням особою, ОСОБА_8 погодилась на таку пропозицію.
З метою реалізації умислу на придбання суб`єкту підприємницької діяльності для подальшого прикриття незаконної діяльності, наприкінці 2016 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , діючи на прохання невстановленої досудовим розслідуванням особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, перебуваючи в приміщенні офісу розташованому за адресою: м. Харків, вул. Роганська, 89, отримала від невстановленої досудовим розслідуванням особи для підпису протокол №3 загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» (), згідно якого 14.10.2016 р. ОСОБА_8 була прийнята до Товариства як новий учасник, договір купівлі-продажу частки в статутному капіталі від 13.10.2016 р., а також інші документи необхідні для перереєстрації ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» ().
Усвідомлюючи, що господарську діяльність ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» () будуть здійснювати інші особи, реалізовуючи умисел на придбання суб`єкту підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, ОСОБА_8 погодилась щодо змісту внесених даних до протоколу №3 від 13.10.2016 р. загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» щодо включення її до складу учасників товариства і затвердження діяльності ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» () на підставі статуту.
У подальшому, наприкінці 2016 року більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, у невстановленому слідством місці, з метою здійснення перереєстрації ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» () невстановленими слідством особами від імені ОСОБА_8 була складена довіреність якою остання уповноважувала ОСОБА_11 представляти інтереси підприємства у всіх без винятку установах, підприємствах, в організаціях незалежно від їх форм власності та підпорядкування, у державного реєстратора, з правом подавати, одержувати, підписувати документи, у тому числі заяву про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 06.01.2016 р. №15/5) ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» () від 17.10.2016 р., яка містила неправдиві відомості про те, що за участю ОСОБА_8 здійснено зміну керівника юридичної особи, зміну складу засновників та видів економічної діяльності юридичної особи та ін.
Надалі документи ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» (), необхідні для здійснення перереєстрації, ОСОБА_8 наприкінці 2016 року більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, надала невстановленій слідством особі з метою подальшого подання до державних органів, які здійснюють державну реєстрацію суб`єктів підприємництва, тим самим виконала всі необхідні умови для придбання (перереєстрації на своє ім`я) суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності.
До реєстраційної служби Бориспільської районної державної адміністрації Київської області 17.10.2016 року невстановлені особи надали документи ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» (), згідно яких проведено реєстраційну дію - державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи.
Надалі, ОСОБА_8 діючи за вказівкою невстановленої слідством особи, 07.03.2017 р. перебуваючи за адресою: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Рози Люксембург, буд. 54, відкрила в Філії - Донецьке обласне управління AT «Ощадбанк» (МФО 335106) рахунок № НОМЕР_1 (українська гривня).
Виконавши добровільно необхідні дії по придбанню (перереєстрації на своє ім`я) підприємства ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» () ОСОБА_8 надала можливість невстановленим досудовим розслідуванням особам здійснювати контроль за переведенням безготівкових грошових коштів з розрахункових рахунків підприємства ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» () на рахунки інших суб`єктів підприємницької діяльності, здійснюючи таким чином прикриття незаконної діяльності.
Так, за період 2016-2017 років невстановлені у ході досудового розслідування особи відображали в податковій звітності ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» () та подавали до органів ДФС України податкову звітність з розшифровкою податкового кредиту в розрізі контрагентів до декларації з ПДВ, де зазначали контрагентів з реквізитами: ТОВ "ПРОЕКТ АРГОС" (), ТОВ "СТАЙЛ КОМПАНІ ГРУП" (), ТОВ "АНАКО-ІНВЕСТ" (), ТОВ "Центр Інвест Груп" (), ТОВ "АРГОСТРЕЙД" (), ТОВ «АГРО-МВ» (), ТОВ "СТРОЙТЕХ ЛИМИТЕД" (), ТОВ "ЯТАНАР" (), ТОВ "ВЕЛЕС 2016" (), ТОВ "ПРОДАЛЬЯНС СЕВЕР" (), ТОВ "СВЕТОПРИБОР" (), ТОВ "ГЕРМЕС ПРОМ" (), ТОВ "ГАЗТРОН ТРЕЙД" (), ТОВ " ФЕНІКСІОН" (), ТОВ "ТОРЕДО ГРУП" (), ТОВ "ФАЗА ЛТД" (), Приватне підприємство "ЦУКРОВИК-АГРО" (), ТОВ "АГРОТАР" (), ТОВ "СОТЕКО" (), ТОВ "ВЕЗ" (), ТОВ АГРОПРОМИСЛОВЕ ОБ`ЄДНАННЯ "МРІЯ" (), ПІДПРИЄМСТВО ОБ`ЄДНАННЯ ГРОМАДЯН "ДАР`Я" ХАРКІВСЬКОГО ВІДДІЛЕННЯ ВСЕУКРАЇНСЬКОЇ ГРОМАДСЬКОЇ ОРГАНІЗАЦІЇ ІНВАЛІДІВ "СОЮЗ ОРГАНІЗАЦІЙ ІНВАЛІДІВ УКРАЇНИ" -ТОВАРИСТВО ІНВАЛІДІВ КИЇВСЬКОГО РАЙОНУ" (), що підтверджує факт використання ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» () для прикриття їх незаконної діяльності.
Жодного відношення до фінансово-господарської діяльності ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» () ОСОБА_8 не мала, підприємство перереєструвала на своє ім`я на прохання невстановленої досудовим розслідуванням особи без мети здійснення господарської діяльності.
Реєстраційних документів ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» () ОСОБА_8 не складала та не підписувала жодних документів податкової та бухгалтерської звітності ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» (). До органів ДФС ОСОБА_8 податкову звітність не подавала та нікого на це не уповноважувала. Жодних службових осіб ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» () ОСОБА_8 не призначала. Печаткою ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» () ОСОБА_8 ніколи не володіла, її місцезнаходження не відомо.
Дії ОСОБА_8 щодо придбання ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» (), здійснювалися в порушення законодавчих актів України, що регулюють діяльність суб`єктів підприємництва, а саме:
ст. 81 Цивільного кодексу України, згідно якої юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до ст. 87 Цивільного кодексу України;
ст. 87 Цивільного кодексу України, відповідно до якої для створення юридичної особи її учасники (засновники) розробляють установчі документи, які викладаються письмово і підписуються всіма учасниками (засновниками), якщо законом не встановлений інший порядок їх затвердження. Установчим документом товариства є затверджений учасниками статут або засновницький договір між учасниками, якщо інше не встановлено законом. Юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації;
ст. 56 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкт господарювання може бути утворений за рішенням власника майна (засновника) або уповноваженого ним органу;
ст. 57 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична чи фізична особа - підприємець у порядку, визначеному законом;
ст. 89 Господарського кодексу України встановлено, що управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства.
Таким чином, вищевказаними діями, ОСОБА_8 створено ТОВ «КОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» (), з використанням якого за період 2016-2017 років забезпечено прикриття незаконної діяльності щодо безпідставного формування витрат для ухилення від оподаткування.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати і направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку. В своїх апеляційних доводах апелянт вказує на те, що висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам, а угоду між нею та прокурором про визнання винуватості вона уклала під психологічним тиском, без належного роз`яснення її наслідків захисником, а також внаслідок перебуванням в стресовому стані. Крім того, обвинувачена зазначає про те, що судом першої інстанції неналежно дотримані вимоги ч.4 та ч.6 ст.474 КПК України, у зв`язку з чим було помилково ухвалено вирок на підставі хибної угоди про визнання винуватості.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу в повному обсязі, думку прокурора, щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційної скарги обвинуваченої колегія суддів погоджується з ними в частині наявності порушень вимог процесуального закону.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п.п.2,3 ч.4 ст.474 КПК України, перед ухваленням рішення про затвердження угоди про визнання винуватості суд під час судового засідання повинен з`ясувати у обвинуваченого, чи цілком він розуміє наслідки укладення та затвердження угод, передбачені статтею 473 КПК України, а також характер кожного обвинувачення, щодо якого він визнає себе винним.
Апеляційні доводи обвинуваченої в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку, внаслідок допущених судом першої інстанції істотних порушень кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, не позбавлені фактичних та правових підстав.
Зокрема, відповідно до відомостей звукозапису судового засідання від 05 березня 2018 року, що міститься на технічному носії інформації (арк.59) вбачається, що судом першої інстанції, всупереч роз`яснень, що містяться в п.16 Постанові Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 13 від 11.12.2015 року «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод», не роз`яснено ОСОБА_8 суті пред`явленого обвинувачення та наслідки укладання угоди.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги обвинуваченої, колегія суддів вбачає, що внаслідок неналежного та не достеменного роз`яснення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, обвинувачена, яка є юридично не обізнаною особою, не мала достатньої можливості сформувати свою процесуальну позицію в межах прав, передбачених ч.1 ст.26 КПК України.
Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції застосував при розгляді справи та ухваленні вироку процесуальну процедуру, передбачену ст. 474 КПК України.
Зазначені обставини передбачали для суду за необхідне та обов`язкове, перед прийняттям рішення про затвердження угоди, дотримуючись вимог ст.474 ч.ч. 4 і 6 та ст.22 ч. 6 КПК України, здійснювати кримінальне провадження на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України, а також, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створювали необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків.
Зазначених процесуальних вимог суд не дотримався, про що об`єктивно свідчать відомості звукозапису судового засідання від 05 березня 2018 року (арк.59), що залучені до матеріалів кримінального провадження.
Зокрема, згідно ст. 474 ч. 6 КПК України, обов`язковою вимогою судового розгляду на підставі угоди про визнання винуватості є те, що суд зобов`язаний переконатися у судовому засіданні, що укладення угоди сторонами є добровільним, тобто не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді. Для з`ясування добровільності укладення угоди у разі необхідності суд має право витребовувати документи, у тому числі скарги підозрюваного чи обвинуваченого, подані ним під час кримінального провадження, та рішення за наслідками їх розгляду, а також викликати в судове засідання осіб та опитувати їх.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.16 Постанові Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 13 від 11.12.2015 року «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод», суд шляхом вивчення витребуваних документів, проведення опитування сторін, інших учасників судового провадження зобов`язаний переконатися, що укладення угоди є добровільним, тобто згідно з ч. 6 ст. 474 КПК України не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені угодою. Якщо суд матиме обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним, або ж сторони в дійсності не примирилися, він відповідно до п. 4 ч. 7 ст. 474 КПК зобов`язаний відмовити в затвердженні угоди.
Колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження, вбачає те, що звукозапис судового засідання не містить даних про належне виконання судом процесуальних вимог, що містяться у ч.4 та ч.6 ст.474 КПК України, тобто судом не з`ясовано у обвинуваченої та не встановлено під час судового розгляду, чи укладена угода про визнання винуватості внаслідок була добровільною, тобто без застосування насильства, примусу, погроз або є наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені угодою, але цих вимог закону судом дотримано не було, на що обґрунтовано посилається у своїх апеляційних доводах обвинувачена ОСОБА_8 .
Під час апеляційного розгляду обвинувачена надала пояснення про те, що перед укладанням угоди на неї постійно здійснювався психологічний тиск, вона знаходилася в стресовому стані та їй не була надана належна правова допомога, внаслідок чого була вимушена підписати угоду про визнання винуватості.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, судом першої інстанції що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади : диспозитивность, змагальність сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості в частині створення судом необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав ( ч.6 ст. 22 КПК України), законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова умова у ст. 370 КПК України при ухваленні судового рішення, а також вказані норми містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409; ст. 410 п.2 КПК України і не погіршує становище обвинуваченого, за відсутністю якого проведено апеляційний розгляд.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що решта апеляційних доводів ОСОБА_8 щодо незгоди з судовим рішенням, пов`язаних з неналежними умовами укладання угоди про визнання винуватості, підлягає ретельній перевірці під час нового судового розгляду у суді першої інстанції, оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.ст. 415, 416 КПК України.
Разом з цим, оскільки угода між обвинуваченої та прокурором про визнання винуватості була укладена 26 грудня 2017 року, тобто вже під час судового розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.407 КПК України, належить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченої задовольняється частково.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; ст. 407 ч. 2 п. 1; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,3; 410 п.2 ; ст. 412 ч. 1; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 06 березня 2018 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3