Справа №591/5391/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/387/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м.Суми, від 2 січня 2018 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, мешканця АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 128; 122 ч. 1 КК України, з призначенням покарання:

за ст. 128 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

за ст. 122 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_10 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на трок 2 роки 6 місяців.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_10 залишено у вигляді тримання під вартою і визначено строк відбуття покарання рахувати з 28 червня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_10 витрати пов`язані з лікуванням потерпілого ОСОБА_11 на користь держави в розмірі 3213,21 грн.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі 50000 грн.

Ухвалою Зарічного районного суду м.Суми, від 2 лютого 2018 року, виправлено описку у резолютивній частині вироку Зарічного районного суду м. Суми, від 2 січня 2018 року, зазначивши, що до набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_10 залишено у вигляді тримання під вартою і визначено строк відбуття покарання рахувати з 25 жовтня 2016 року.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні таких кримінальних правопорушень.

7 червня 2015 року, близько 20 год., ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вийшовши з транспорту громадського користування на зупинці «М`ясокомбінат», що знаходиться по вул. Харківській у м. Суми напроти буд № 58, зустрів ОСОБА_11 , який у ОСОБА_10 попросив закурити і при цьому між ними раптово виник словесний конфлікт.

Під час конфлікту ОСОБА_10 наніс ОСОБА_11 кулаком лівої руки удар в обличчя в область нижньої щелепи з правої сторони та наніс ще один удар кулаком правої руки в обличчя з лівої сторони, чим спричинив останньому тілесні ушкодження.

Після падіння ОСОБА_11 від ударів на дерев`яну лавку, а потім на асфальт, в результаті падіння ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження у вигляді переломів справа 3 7 ребра по передньо - пахвинній лінії (прямі), зліва 2 8 ребра по передньо паховій лінії (прямі), 1 8 ребра по хребтовій лінії (прямі), закритої травми грудної клітки, кінцівок, садна зовнішньої поверхні ділянки правого ліктьового суглоба, синців нижньої поверхні правого плеча, зовнішньої поверхні правого передпліччя, внутрішньої поверхні ділянки лівого ліктьового суглоба».

Внаслідок отриманих ОСОБА_11 тілесних ушкоджень ОСОБА_11 бригадою працівників швидкої медичної допомоги був доставлений до КУ СОКЛ, де він перебував на стаціонарному лікуванні.

18 червня 2015 року ОСОБА_11 був виписаний з КУ СОКЛ та йому було рекомендоване амбулаторне лікування за місцем мешкання.

ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_11 помер за місцем мешкання у АДРЕСА_2 .

У результаті нанесених ОСОБА_10 ударів потерпілому ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді саден та синців кінцівок, синців скроневої ділянки, шиї, які не є небезпечними для життя та кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Двосторонній перелом нижньої щелепи із зміщенням кваліфікується тілесним ушкодженням середньої тяжкості, а також у вигляді переломів ребер, закритої травми грудної клітки які кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Відповідно до висновку СМЕ за № 68, від 21 вересня 2017 року, смерть ОСОБА_11 настала від гострої легенево серцевої недостатності, яка розвинулася внаслідок пневмотораксу зліва, спричиненого розривами пристінкової плеври зліва. Розриви плеври могли бути спричинені як переломами ребер зліва при повторній травматизації грудної клітки, так і в результаті залишкових явищ перенесеного туберкульозу (спайковий процес) при фізичному впливі або у їх сукупності. Об`єктивних даних для конкретизації які з вищевказаних факторів послужили причиною розривів пристінкової плеври не має. Причина смерті підтверджується даними судово медичного дослідження трупа ОСОБА_11 синець у лівій боковій поверхні з переходом на ліву бокову поверхню черевної стінки, наявність у лівій плевральній порожнині рідкої крові до 500 мл., ліва легеня мало повітряна, місцями з пошодженням пристінкової плеври, переломи ребер з залишками крововиливів у оточуючі тканини: справа 3 7 ребер по передньо пахвинній лінії (прямі), зліва 2 8 ребер по передньо пахвинній лінії (прямі), 4 8 ребра по біляхребтовій лінії (прямі), покрівля внутрішніх органів, спайки у правій плевральній порожнині, даними судово гістологічного дослідження нерівномірне кровонаповнення внутрішньо легеневих судин, порушення тонусу судин, дистелектази в легенях, повнокрів`я невих судин, внутрішньо альвеолярний діапедез еритроцитів, контратурні порушення м`язових волокон серця, переважне повнокрівя капілярно венозного, з множинними дрібно вогнищевими крововиливами, поодинокі крововиливи у нирках, даними медичної документації (відкритий дизсемінований туберкульоз 22 червня 2012 року) легень, рентгенологічні зміни у легеневій тканині.

Станом на 12 день після утворення перелому зрощення перелому не відбувається, краї є рухомими. Надмірна рухова активність потерпілого ОСОБА_11 після виписки з стаціонару 18 червня 2015 року могла призвести до зміщення незрощених країв переломів та пошкодження плеври з розвитком пневмотораксу.

Вищезазначені тілесні ушкодження вказують на непрямий причинний зв`язок між закритою травмою грудної клітки спричиненою 7 червня 2015 року та настанням смерті потерпілого ОСОБА_11 19 червня 2015 року.

На вирок суду від захисника ОСОБА_9 надійшла апеляційна скарга в якій ставиться питання про зміну вироку суду в частині визначення початку строку відбування покарання та вирішення цивільного позову потерпілого.

Захисник ставить питання про зарахування ОСОБА_10 строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами ст. 72 ч. 5 КК України, в редакції, що діяла до 20 червня 2017 року, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Свої апеляційні вимоги захисник обґрунтовує тим, що суд першої інстанції необґрунтовано визначив рахувати ОСОБА_10 строк відбуття покарання з 28 червня 2017 року, оскільки ОСОБА_10 відповідно до судових рішень слідчих суддів був затриманий та взятий під варту на території Російської Федерації 25 жовтня 2016 року з метою його подальшої екстрадиції до України.

Крім того, захисник наголошує, що на час затримання ОСОБА_10 та взяття його під варту діяла редакція ст. 72 ч. 5 КК України, яка передбачала зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, а тому суд, призначаючи ОСОБА_10 покарання, враховуючи зворотню дію закону у часі, повинен був зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 у строк покарання, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

На думку захисника, розмір моральної шкоди стягнутої з обвинуваченого є завеликим, оскільки суд не врахував, що тілесні ушкодження завдані обвинуваченим потерпілому не мають прямого причинного зв`язку з настанням смерті потерпілого.

Також на вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні в якій прокурор, не оспорюючи висновки суду щодо доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_10 , ставить питання про зміну вироку у частині зарахування судом в строк покарання строку перебування ОСОБА_10 під вартою, у зв`язку з його екстрадицією з Російської Федерації до України та строку його попереднього ув`язнення, у відповідності з вимогами ст. 577 КПК України та ст. 72 ч. 5 КК України, із врахуванням редакції закону, яка діяла до та після 20 червня 2017 року.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, ухвалюючи відносно ОСОБА_10 вирок, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального права та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до погіршення становища обвинуваченого.

Прокурор вказує, що ОСОБА_10 був затриманий та взятий під варту 25 жовтня 2016 року в Російській Федерації і в подальшому, у порядку екстрадиції був переданий правоохоронним органам України після чого ухвалою Апеляційного суду Сумської області, від 24 липня 2017 року, ОСОБА_10 був попередньо ув`язнений, у зв`язку з чим, на думку прокурора, суд у відповідності з вимогами ст. 577 КПК України та ст. 72 ч. 5 КК України, мав зарахувати вказані строки перебування ОСОБА_10 під вартою у строк призначеного покарання.

Крім того, прокурор у змінених апеляційних вимогах просить змінити вирок суду в частині засудження ОСОБА_10 за ст. 128 КК України, шляхом закриття кримінального провадження у цій частині обвинувачення ОСОБА_10 на підставі ст. 284 ч. 7 КПК України і вважати ОСОБА_10 засудженим за ст. 122 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 обраховувати з 28 липня 2017 року, тобто з дати застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на підставі ухвали колегії суддів Апеляційного суду Сумської області, від 24 липня 2017 року.

Змінені апеляційні вимоги прокурор обґрунтовував тим, що згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 був у порядку екстрадиції затриманий та виданий з Російської Федерації до України, у зв`язку з його обвинуваченням ОСОБА_10 за ст. 121 ч. 2 КК України.

У ході досудового та судового провадження ОСОБА_10 обвинувачувався та був визнаний винним за ст. ст. 128; 122 ч. 1 КК України, однак суд, ухвалюючи таке рішення не врахував положень ст. ст. 573; 576 КПК України та ст. ст. 2; 14 Європейської конвенції про видачу правопорушників, від 1957 року, згідно яких ОСОБА_10 , як видана особа, не може переслідуватись та засуджуватись за кримінальне правопорушення, за яке передбачено покарання більш м`яке, ніж позбавлення волі на строк один рік, зокрема за ст. 128 КК України.

Крім того, прокурор вказує, що суд першої інстанції визначив невірну дату початку строку відбування покарання, оскільки попереднє ув`язнення ОСОБА_10 розпочалось з 28 липня 2017 року, тобто з дати застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на підставі ухвали колегії суддів Апеляційного суду Сумської області, від 24 липня 2017 року, а перебування ОСОБА_10 під вартою до вказаної дати було пов`язане з його видачею з Російської Федерації.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та часткову підтримку апеляційної скарги захисника, думку захисника ОСОБА_9 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 про підтримку апеляційної скарги захисника та часткову підтримку апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_10 , не здійснював повне дослідження доказів у справі і фактично здійснив судовий розгляд, виходячи з визнання ОСОБА_10 вини у вчиненому, у порядку передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

У той же час, з матеріалів провадження вбачається, що суд у ході судового розгляду суд ухвалив рішення про повне дослідження доказів по справі.

Так, у судовому засіданні, що відбулось 11 жовтня 2017 року, суд після роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення, з`ясовуючи думку учасників кримінального провадження про обсяг доказів, що підлягають дослідженню та щодо порядку їх дослідження, встановив, що прокурор вважав за необхідне провести повний порядок дослідження доказів, а захисник та обвинувачений наполягали на скороченому порядку дослідження доказів.

У послідуючих судових засіданнях, зокрема 1 листопада 2017 року, 24 листопада 2017 року та 27 грудня 2017 року, суд ухвалив рішення про продовження судового розгляду за раніше встановленим порядком дослідження доказів (а. п. 73, 91 92, 145 146).

Вказані обставини знайшли своє підтвердження й при дослідженні колегією суддів звукозапису вказаних судових засідань, які знаходяться на технічних носіях у матеріалах провадження.

Колегія суддів вважає, що за таких обставин суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило йому ухвалити законне рішення, оскільки суд, ухваливши рішення про повне дослідження доказів по справі у той же час ухвалив вирок без дослідження доказів.

Крім того, суд не досліджуючи докази по справі, у порушення вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, не з`ясував, чи правильно розуміють учасники кримінального провадження зміст фактичних обставин кримінального правопорушення, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив їм особливості апеляційного оскарження судового рішення в такому випадку, чим також допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Також з матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, здійснюючи судовий розгляд без дослідження доказів, допустив істотні порушення вимог ст. 349 КК України ще й у зв`язку з тим, що суд у повній мірі не встановив обставини, які у відповідності з ст. 368 ч. ч. 1, 2 КПК України підлягають вирішенню окремо за кожним кримінальним правопорушенням за якими обвинувачується ОСОБА_10 , зокрема чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Так, з обвинувачення встановленого судом вбачається, що ОСОБА_10 по відношенню до потерпілого ОСОБА_11 , з метою завдання потерпілому тілесних ушкоджень вчинив суспільно небезпечне діяння два удари в обличчя потерпілому. У зв`язку з цим суд кваліфікував дії ОСОБА_10 за ст. ст. 128; 122 ч. 1 КК України.

Колегія суддів вважає, що за такої конструкції обвинувачення ОСОБА_10 дослідження одних показань обвинуваченого є недостатньо для встановлення фактичних обставин справи, оскільки дії ОСОБА_10 кваліфіковані органом досудового розслідування за фактом спричинення ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_11 середньої тяжкості тілесних ушкоджень, як умисно, так і з необережності. Колегія суддів вважає, що суд не розмежував які тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_11 заподіяні умисно, а які з необережності.

У зв`язку з цим, рішення суду про наявність і діях ОСОБА_10 складу обох кримінальних правопорушень, як за ст. 128 КК України, так і за ст. 122 ч. 1 КК України, виходячи з того, що об`єктивна сторона вказаних кримінальних правопорушень, за встановлених судом обставин, зводиться до одних і тих же дій обвинуваченого, колегії суддів знаходить таким, що є передчасним.

Крім того суд, ухвалюючи рішення про винуватість ОСОБА_10 за ст. 128 КК України, у порушення ст. 368 ч. ч. 1, 2 КПК України, належним чином не вирішив питання відносно того, чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення, зокрема, з тих підстав про які вказує прокурор у змінених апеляційних вимогах.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 , у зв`язку притягненням його до кримінальної відповідальності за умисне тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого ОСОБА_11 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 ст. 121 КК України, був затриманий на території Російської Федерації і на запит Генеральної прокуратури України у порядку екстрадиції, передбаченому Європейською конвенцією про видачу правопорушників 1957 року, був виданий Україні.

У той же час, згідно положень ст. ст. 573; 576 КПК України та ст. ст. 2, 14 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року, видана особа, не може переслідуватись та засуджуватись за кримінальне правопорушення, за яке передбачено покарання більш м`яке, ніж позбавлення волі на строк один рік, зокрема за ст. 128 КК України.

Вказаних обставин суд першої інстанції не перевірив, що призвело до передчасного висновку, що обвинувачений ОСОБА_10 підлягає відповідальності за ст. 128 КК України, а тому, на думку колегії суддів вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення в цій частині.

Також колегія суддів не може погодитись з рішенням суду в частині визначення судом початку строку відбуття покарання, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 в ході досудового та судового провадження був попередньо ув`язнений на підставі ухвали колегії суддів Апеляційного суду Сумської області, від 24 липня 2017 року (а. п. 127 129), починаючи з 28 липня 2017 року (а. п. 123), у той час, як перебування ОСОБА_10 під вартою з 25 жовтня 2016 року по 5 липня 2017 року в Російській Федерації та Україні було пов`язане з вирішенням питання про його екстрадицію в Україну, а тому суд, не дослідивши вказані обставини, дійшов до передчасного висновку, що початком строку відбування ОСОБА_10 покарання є 28 червня 2017 року, тобто дата коли обвинувачений прибув до слідчого ізолятору в Україні з Російської Федерації.

З вищевикладених обставин ухвала Зарічного районного суду м.Суми, від 2 лютого 2018 року, якою виправлено описку у резолютивній частині вироку Зарічного районного суду м. Суми, від 2 січня 2018 року, відносно визначення 25 жовтня 2016 року, як дати початку строку відбуття ОСОБА_10 покарання, не може вважатись законною.

Також, колегія судів звертає увагу й на тому, що вирок суду, в порушення вимог ст. 374 ч. 2 п. 2, ст. 577 КПК України, не містить рішення про залік у покарання строку досудового тримання ОСОБА_10 під вартою, зокрема й під час етапування ОСОБА_10 з Російської Федерації до України та вирішення питання про видачу ОСОБА_10 з Російської Федерації до України.

Колегія суддів вважає, що вказані порушення судом вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 412 КПК України, є істотними, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок підлягає до скасування.

При цьому, виходячи з того, що судом першої інстанції не досліджувались докази по справі у повному обсязі, а відповідно, доказам по справі не давалась оцінка судом першої інстанції, то колегія суддів позбавлена можливості виправити допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_10 за ст. ст. 128; 122 ч. 1 КК України у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Скасовуючи вирок суду щодо ОСОБА_10 з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, у відповідності до ст. 331 КПК України, повинна прийняти рішення щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_10 .

Дотримуючись вимог ст. ст. 176; 177; 183; 197; 331 КПК України, з`ясувавши і, дослідивши всі ті обставини, з якими кримінальний процесуальний закон пов`язує можливість продовження строку тримання під вартою, колегія суддів дійшла до висновку про те, що заявлені раніше і наявні у кримінальному провадженні ризики на цей час не зменшилися, зокрема ризик того, що ОСОБА_10 може переховуватись від суду та іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а тому вважає за необхідне продовжити відносно ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м.Суми, від 2 січня 2018 року, відносно ОСОБА_10 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 128; 122 ч. 1 КК України, в Зарічному районному суді м. Суми іншим складом суду.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою продовжити до 29 червня 2018 року.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4