Справа №583/2968/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/259/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 583/2968/17 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16 листопада 2017 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пирятинщина Гадяцького району Полтавської області, мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований по АДРЕСА_2 ), раніше судимий

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч.2 ст.185 КК України, і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 07.06.2017, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. У строк покарання зарахувати покарання, відбуте за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 07.06.2017 з 07.06.2017 по день ухвалення свого вироку. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 22.11.2016 та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Строк відбування покарання рахувати з часу набрання цим вироком законної сили, в іншій частині вирок суду залишити без змін. Свої вимоги обгрунтовує тим, що ОСОБА_9 вчинив злочин до ухвалення відносно нього попереднього вироку від 07.06.2017, а тому спочатку йому повинно було бути призначено покарання за ч.4 ст.70 КК України. При цьому, інший вирок від 22.11.2016 стосовно обвинуваченого на час ухвалення даного вироку виконаний не був та про його наявність не було відомо при ухваленні попередніх вироків, у зв`язку з чим остаточне покарання йому необхідно було призначити відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України. Крім того, зазначає, що суд невірно визначив початок строку відбування покарання, а також неправильно зарахував відбуту частину покарання за попереднім вироком суду.

За вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.11.2017 ОСОБА_9 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і йому було призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 22.11.2016 та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначеного покарання та покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 07.06.2017, призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з часу набрання вироком законної сили.

Зараховано в строк покарання відбуте покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 07.06.2017 з 07.06.2017 до набрання вироком законної сили.

Відповідно до вироку суду, 26.05.2017 ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні магазину по вул. Незалежності, 1А в м. Охтирка Сумської області, повторно таємно викрав з жіночої сумки гаманець з грошовими коштами в сумі 480 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області, просив скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок, доводи підозрюваного ОСОБА_9 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення, доводи захисника ОСОБА_10 , який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі заступника прокурора області не оскаржуються.

Що стосується доводів заступника прокурора області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 18.11.2016 ОСОБА_9 був засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

22.11.2016 ОСОБА_9 був засуджений Охтирським міськрайонним судом Сумської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців та на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 02.02.2017 ОСОБА_9 був засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 18.11.2016 було призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного цим вироком покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

В подальшому, ОСОБА_9 був засуджений вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 07.06.2017 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання було частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 02.02.2017 та призначене до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців.

Таким чином, фактично призначене ОСОБА_9 покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 18.11.2016 за сукупністю злочинів було поглинуте вироком вказаного суду від 02.02.2017, невідбута частина покарання якого у свою чергу за сукупністю вироків була приєднана до вироку знову ж цього суду від 07.06.2017. В той же час як покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 22.11.2016 ОСОБА_9 продовжував відбувати з випробуванням з іспитовим строком.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.11.2017 ОСОБА_9 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і йому було призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 22.11.2016 та призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначеного покарання та покарання за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 07.06.2017, призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Разом з тим, судом першої інстанції неправильно бути застосовані вимоги закону України про кримінальну відповідальність, які регламентують правила призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків (ст.ст.70 і 71 КК).

Так, у відповідності до вимог ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а згідно ч.4 даної норми закону, за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (ч.1 ст.71 КК).

В даному випадку, після визначення виду і розміру покарання за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_9 був визнаний судом винуватим, спочатку підлягали застосуванню положення ч.4 ст.70 КК України (призначення покарання за сукупністю злочинів із визначенням принципу його призначення), оскільки злочин за даним вироком був вчинений до ухвалення попереднього вироку Гадяцького районного суду Полтавської області від 07.06.2017, і тільки після цього (призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів) суд першої інстанції повинен був виконати вимоги ст.71 КК України, які визначають порядок призначення покарання за сукупністю вироків, приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання (повністю або частково) за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 22.11.2016, так як вчиняючи останні злочини ОСОБА_9 все ще продовжував відбувати покарання з випробуванням з іспитовим строком, встановленого йому вказаним вироком, який у свою чергу на момент вчинення злочинів виконаний не був.

Крім того, визначивши початком строку відбуття покарання час набрання вироком законної сили та зарахувавши відбуту частину покарання за попереднім вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 07.06.2017, починаючи з 07.06.2017 до набрання законної сили цим вироком, суд першої інстанції також допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як було встановлено вище, вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 07.06.2017 ОСОБА_9 був засуджений до відбуття реального покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців і йому в залі суду був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Оскільки запобіжний захід ОСОБА_9 був обраний в період дії ч.5 ст.72 КК України (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015), то строк попереднього ув`язнення за попереднім вироком суду від 07.06.2017 мав би бути зарахований із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, так як закон про кримінальну відповідальність, який будь-яким чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, а який погіршує становище особи (ч.5 ст.72 КК в ред. ЗУ № 2046-VІІІ від 18.05.2017), не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що поліпшує становище особи (ч.1, ч.2 і ч.4 ст.5 КК).

При цьому, враховуючи те, що вказаний вирок суду набрав законної сили 10.07.2017, то після цієї дати ОСОБА_9 вже почав відбувати покарання, яке підлягало зарахуванню йому із розрахунку день за день до моменту тимчасового переведення обвинуваченого на підставі судового рішення з виправної колонії до ДУ «Сумський слідчий ізолятор», тобто по 20.09.2017 включно.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 за даним вироком суду повинен рахуватися з 21.09.2017, оскільки фактично з цієї дати обвинувачений почав перебувати в установі попереднього ув`язнення для участі в даному кримінальному провадження, в тому числі і під час його судового розгляду.

Таким чином, апеляційна скарга заступника прокурора області щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність підлягає задоволенню.

В той же час, колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а тому в цій частині доводи апеляційної скарги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

З огляду на викладене, підстави для скасування вироку суду і ухвалення нового вироку, що є апеляційною вимогою заступника прокурора області відсутні, оскільки виключний перелік випадків, за яких апеляційний суд наділений таким повноваженням, передбачений у ч.1 ст.420 КПК України, в той час як встановлені обставини ним не охоплюються.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу заступника прокурора області.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16 листопада 2017 року відносно ОСОБА_12 змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_13 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_7 засуджений за даним вироком та за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 07 червня 2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки вісім місяців.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 22.11.2016 у виді чотирьох місяців позбавлення волі та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Строк відбування покарання рахувати з моменту тимчасового переведення ОСОБА_14 з виправної колонії до ДУ «Сумський слідчий ізолятор», тобто з 21.09.2017.

Зарахувати ОСОБА_15 у строк відбування покарання:

- на підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) час попереднього ув`язнення за попереднім вироком суду з 07.06.2017 по 10.07.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- час відбування покарання за попереднім вироком суду з 11.07.2017 по 20.09.2017 включно день за день.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4