Житомирський апеляційний суд
Справа №275/631/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.304, ч. 2 ст. 185, ст.198 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000251 від 09.08.2017 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 07 грудня 2017 року,

щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Брусилів, Житомирської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 198, 304 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:
В апеляційній скарзі прокурор вирок суду просить скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.304, ст.198 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ст.198 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ст.304 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК Украіни призначити обвинуваченому покарання у видів 3 років позбавлення волі.Відповідно до ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком суду частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 26 квітня 2017 року і до відбуття призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.Посилається на те, що виправдовуючи обвинуваченого за ст. 304 КК України суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 і прийшов до неправильного висновку, що зібраними по кримінальному провадженні доказами не доведена вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 304 КК України.

Цей же вирок прокурор просить змінити, виключити зі ст.198 КК України кваліфікуючу ознаку злочину, збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом. Посилається на те, що суд безпідставно поставив у вину ОСОБА_7 вказану кваліфікуючу ознаку ст. 198 КК України, оскільки вказана кваліфікація не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні.Також, прокурор вважає, що суд неправильно застосував до ОСОБА_7 . Закон України від 22.12.2016 року «Про амністію у 2016 році», оскільки даний закон не застосовується щодо осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

На апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення, в яких вирок суду просить залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 07 грудня 2017 року, ОСОБА_7 за ст. 304 КК України виправдано.

ОСОБА_7 засуджено:

- за ч. 2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ст. 198 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком суду частково приєднано невідбуту частину покарання, за вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 26 квітня 2017 року і до відбуття ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі п."а" ст. 1, п."в" ст.9 Закону України від 22.12.2016 року " Про амністію у 2016 році" ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Як визнав суд, 07.07.2017 року близько 3-ї години, ОСОБА_7 , сказав неповнолітньому, який не досяг віку з якого настає кримінальна відповідальність та матеріали щодо якого виділені в окреме провадження вчинити крадіжку автомагнітоли із салону автомобіля марки «Опель Вектра» реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 та який знаходився поблизу ставка, що по вул. Тихі Верби смт. Брусилів Житомирської області. ОСОБА_7 маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, лишився стояти поблизу ставка, а неповнолітній, який не досяг віку з якого настає кримінальна відповідальність та матеріали щодо якого виділені в окреме провадження підійшов до пасажирських дверцят автомобіля, які не були зачинені, скориставшись відсутністю власника та інших осіб поблизу себе, таємно, умисно викравав автомагнітолу марки DX-AR 333 вартістю 400 гривень та передав її ОСОБА_7 . В подальшому через декілька хвилин ОСОБА_7 підійшов до пасажирських дверцятавтомобіля, які не були зачинені, скориставшись відсутністю власника та інших осіб поблизу себе, таємно, викрав з салону автомобіля марки «Опель Вектра» реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився поблизу ставка, що по вул. Тихі Верби смт. Брусилів Житомирської област іавтомобільну колонку марки PioneerTS 17311 вартістю 150 гривень.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 550 гривень та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 07.07.2017 року, після 3-ї години, перебуваючи біля ставка, який розташований по вул. Тихі Верби смт. Брусилів Житомирської області, ОСОБА_7 , достовірно знаючи від неповнолітнього ОСОБА_10 , що 2 спінінги марки «Флагман», 3 рогачі, здобуті злочинним шляхом погодився на пропозицію останнього забрати їх собі, тим самим отримав майно, здобуте завідомо злочинним шляхом. В подальшому, вказане майно ОСОБА_7 зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , до 17 год. 40 хв. 07.07.2017 року, тим самим заздалегідь не обіцяно зберігав майно, одержане злочинним шляхом для подальшого його збуту.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотні порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Вказаних вимог закону суд не дотримався.

Підставою для виправдання ОСОБА_7 за ст.304 КК України стало те, що обвинувачений заперечував, що втягнув неповнолітнього ОСОБА_11 у злочинну діяльність так як вони ще до зустрічі з ним вчинили злочин, а саме знайшли автомобіль потерпілого та вкрали деякі речі з нього, а свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 показали, що ОСОБА_7 їм не погрожував, не залякував, не вмовляв.Стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_7 здійснював на неповнолітнього ОСОБА_11 тиск у тому числі психологічний.

Між тим, суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_7 словами "Іди візьми магнітолу і принеси мені" наказав ОСОБА_11 принести йому магнітолу з автомобіля.

Також, суд не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 набагато старший за віком від неповнолітнього ОСОБА_11 , вже тривалий час спілкується з ним в одній компанії, тому має психологічний вплив на останнього. Про неповнолітній вік ОСОБА_11 , ОСОБА_7 був добре обізнаний.

Тому на думку колегії суддів висновок районного суду про те, що ОСОБА_7 не чинив психологічного тиску на ОСОБА_11 , є передчасним.

За вказаних обставин вирок районного суду не може залишатись в силі, підлягає скасуванню.

Однак, приймаючи до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора не ставилось питання про дослідження доказів по кримінальному провадженні, також під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції прокурором не заявлялось вказане клопотання, колегія суддів не має можливості постановити новий вирок у кримінальному провадженні, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

За таких обставин, по кримінальному провадженні слід призначити новий розгляд під час якого необхідно перевірити інші доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, дослідити докази по кримінальному провадженню та прийняти рішення, яке відповідало б вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегіясуддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 07.12. 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді: