Справа №585/1620/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/484/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №585/1620/16-к за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 18 січня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Плавинище, Роменського району, Сумської області, мешканця АДРЕСА_1 , фізичної особи підприємця, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.1 ст.191 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 із наступними змінами та доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 18 січня 2018 року, в яких:

- прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з допущеною судом невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.191 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу в розмірі 45 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 765 грн., за ч.3 ст.191 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі в редакції змін та доповнень просить вирок суду відносно його підзахисного скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.1 ст.191 КК України та призначено покарання за ч.1 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 510 грн.; за ч.1 ст.191 КК України у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 680 грн. На підставі ч.5 ст.74, п.2 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_7 звільнено від покарання за ч.1 ст.358 КК України у зв`язку із закінченням строку для притягнення до кримінальної відповідальності.

Цим же вироком у задоволенні цивільного позову відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради відмовлено в повному обсязі.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 24 березня 2016 року на грошові кошти ОСОБА_7 в сумі 32299 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

За змістом доводів апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , посилаючись на ст.ст.3,21 Кодексу законів про працю України (надалі КЗпП України) вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_7 в розумінні ч.3 ст.18 КК України є службовою особою, оскільки, мав укладені як фізичною особою підприємцем, зокрема, з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 саме трудові договори, що підтверджується їх показами та дослідженими в судовому засіданні трудовими договорами, положення яких, на думку прокурора, цілком відповідають вимогам, встановленим ст.21 КЗпП України, а тому, як стверджує прокурор, по відношенню до вказаних осіб обвинувачений виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто є службовою особою, та з огляду на це його дії на досудовому слідстві кваліфіковані правильно за ч.1 ст.366, ч.3 ст.191 КК України.

Вважає помилковим висновок суду відносно того, що для набуття статусу «службової особи» обов`язковим є перебування такої особи на посаді, а також, що застосування підприємцями праці найманих працівників за своєю суттю є цивільно-правовою угодою.

З посиланням на практику Європейського суду з прав людини не погоджується з висновком суду щодо визнання недопустимими доказами документів, отриманих в ході тимчасового доступу до речей і документів, що знаходилися у володінні відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради на підставі ухвали слідчого судді від 17 червня 2015 року з мотивів їх отримання поза межами строку дії вказаної ухвали та не уповноваженою на те особою, оскільки, на думку прокурора, з пояснень представника потерпілого ОСОБА_13 вбачається, що вилучені під час тимчасового доступу документи вона добровільно надала і не заперечувала проти їх залучення до матеріалів провадження, а також надала б їх органу досудового розслідування і без відповідного рішення суду, що як стверджує прокурор, узгоджується з положеннями ст.ст.56, 93 КПК України, а тому вважає, що будь-які права потерпілого при вилученні документів не були порушені, а в навпаки захищені.

Вказує також на незаконність висновку суду про недопустимість доказу протоколу огляду місця події від 08 червня 2015 року з фото таблицями та оптичним диском до нього, як такого, що складений не уповноваженою особою, а саме оперуповноваженим УБОЗ УМВС України в Сумській області ОСОБА_14 , тоді як доручення прокурора було надано на ім`я т.в.о. начальника УБОЗ УМВС України в Сумській області ОСОБА_15 , оскільки, на думку прокурора, положеннями ст.ст.36,41 КПК України встановлені повноваження прокурора надавати доручення на проведення слідчих (розшукових) дій оперативному підрозділу, а не окремому співробітнику оперативного підрозділу.

Вказані порушення вважає істотними та такими, що завадили суду ухвалити законне, обгрунтоване та вмотивоване рішення, як-то передбачено положеннями ст.370 КПК України.

Мотивуючи вимоги апеляційної скарги в редакції змін та доповнень до неї захисник ОСОБА_8 вказує на невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Вирок суду відносно його підзахисного вважає таким, що не відповідає вимогам ст.ст.370,374 КПК України.

Вказує на те, що ОСОБА_7 не мав умислу на складення та видачу офіційного документу з недостовірними даними, а також привласнення бюджетних коштів в сумі 1298 грн. і матеріалами кримінального провадження наявність такого умислу не доведена, збитків потерпілому не завдано.

На думку захисника, фізична особа-підприємець за обставин даного провадження не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, у зв`язку із чим вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне тлумачення кримінального закону, а саме ч.2 ст.18, ч.1 ст.191 КК України, внаслідок чого застосував закон, який не підлягав застосуванню. При цьому зазначає, що договір підряду №15 від 22 серпня 2014 року, укладений між ФОП ОСОБА_7 та відділом освіти Роменської міської ради не містить положень, які б передбачали передачу ФОП ОСОБА_7 майна, наділення його правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна, відповідальність обвинуваченого за чуже майно, або, що таке майно повинно використовуватися за цільовим призначенням.

Крім того, адвокат ОСОБА_8 вказує, що судом не були враховані положення укладеного договору та Правил визначення вартості будівництва ДСТУ БД.1.1-1:2013, якими визначено поняття динамічної договірної ціни, зазначеної у п.2.2 Договору та встановлена можливість її уточнення при виявленні у кошторисах виконаних робіт беззаперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва з моменту виявлення таких помилок з урахуванням термінів позовної давності, що і було зроблено ФОП ОСОБА_7 та відділом освіти Роменської МР шляхом підписання актів №№ 1/1, 1/2 коригування акту виконаних робіт та акту №2 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2016 року, що на думку адвоката, підтверджує відсутність заподіяних потерпілому збитків та навпаки про його заборгованість перед ФОП ОСОБА_7 за фактично виконані будівельні роботи в сумі 7802 грн., що, на його думку, свідчить про відсутність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України.

З огляду на викладене, вважає, що суд неправильно встановив фактичні обставини даного кримінального провадження та безпідставно кваліфікував дії його підзахисного за ч.1 ст.358 ч.1 ст.191 КК України.

З посиланням на положення ст.ст.91, 92, 337 КПК України зазначає, що в зміненому обвинувальному акті відносно його підзахисного від 27 вересня 2017 року не зазначено подію злочину, зокрема час та місце його вчинення, обов`язок доказування яких покладається на прокурора. При цьому, стверджує, що суд, визнаючи ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.358, ч.1 ст.191 КК України дійшов неправильного висновку про наявність події і складу вказаних злочинів у діях обвинуваченого, не навів достатніх мотивів цьому, а також жодного доказу в підтвердження прямого умислу та корисливої мети у його підзахисного.

Відсутність умислу у його підзахисного на внесення завідомо неправдивих даних щодо кількості встановлених унітазів до акту виконаних будівельних робіт №2 від 27 листопада 2014 року, на думку адвоката, підтверджується показами свідка ОСОБА_16 інженера технічного нагляду, який, як стверджує ОСОБА_8 , повідомив суду, що знав про те, що один з унітазів нікуди було встановлювати, але механічно в актах пропустили його встановлення, яким місцевий суд, на думку адвоката, дав неправильну оцінку, вказавши, що ОСОБА_16 бачив внесені до акту №2 неправдиві відомості, у зв`язку з чим, вважає, що суд належним чином не дослідив покази даного свідка. До того ж, вказує на те, що сам акт виконаних будівельних робіт №2 від 27 листопада 2014 року визнаний судом недопустимим доказом.

Вважає такими, що не підтверджуються жодним доказом висновки суду, викладені як обставини обвинувачення, а саме, що ОСОБА_7 скористався тим фактом, що ОСОБА_16 підписав акт і надав його на підпис у відділ освіти, а також, що обвинувачений, скористався тим, що обов`язок по складанню акту виконаних робіт згідно п.2.2 Договору №15 від 22 серпня 2014 року покладено на нього. Як стверджує адвокат, ОСОБА_7 склав вказаний акт без умислу привласнити кошти в сумі 1298 грн. та надав його у відділ освіти лише з метою отримати розрахунок за виконані роботи.

Посилається на те, що судом залишилися не з`ясованими підстави повернення обвинуваченим коштів в сумі 1298 грн. на рахунок відділу освіти після проведення ревізії, які, як стверджує захисник, ОСОБА_7 повернув саме на прохання представника потерпілого ОСОБА_13 , яка повідомила йому, що у неї будуть неприємності, а тому вважає передчасним посилання суду в підтвердження умислу його підзахисного на заволодіння коштами саме на добровільне повернення обвинуваченим цих коштів.

Наявність умислу у його підзахисного на внесення недостовірних даних до актів виконаних будівельних робіт та заволодіння коштами, на думку адвоката, спростовується і показами свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та представника потерпілого ОСОБА_13 , які суду повідомили, що ФОП ОСОБА_7 фактично виконав робіт на більшу суму, ніж заплачено, а також виконав додаткові роботи. Покази вказаних осіб, на думку захисника, підтверджуються актами №1/1, 1/2 коригування акту виконаних робіт за березень, відповідно до яких обвинуваченим перевиконано роботи, які передбачались локальним кошторисом та проектом капітального ремонту та не були оплачені замовником на загальну суму 16776 грн. та актом №2 приймання виконаних будівельних додаткових робіт. При цьому, як стверджує адвокат, даним доказам сторони захисту суд не надав жодної оцінки, не зазначив у вироку, чому акт ревізії КРУ з недостовірним висновком про збитки має більш переконливу силу ніж надані стороною захисту документи, не навів і мотивів їх неврахування, чим на його переконання, не дотримався вимог ст.ст.94, п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Крім того, на думку ОСОБА_8 , суд в порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України, перекваліфікувавши дії його підзахисного, які органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.366 КК України на ч.1 ст.358 КК України, не зазначив докази, якими підтверджуються вказані обставини.

Посилається також на те, що суд належним чином не дослідив акт ревізії КРУ від 03 липня 2015 року та додаток до нього, який місить письмове пояснення ОСОБА_13 начальника відділу освіту, відповідно до яких дев`ятий унітаз підрядник ОСОБА_7 обіцяв установити в іншій групі, але ці роботи заборонив проводити прокурор, що, на думку захисника, також свідчить про відсутність умислу у його підзахисного на підроблення офіційного документу та привласнення майна.

Без конкретизації вказує на те, що суд не взяв до уваги інші докази, які свідчать про відсутність події і складу злочину в діях його підзахисного та не зазначив мотивів їх неврахування. Вважає, що обов`язок перевірки виконаних будівельних робіт і їх вартості, зазначений в акті форми КБ-2 від 27 листопада 2014 року покладено на інженера технічного нагляду ОСОБА_16 , за що йому безпосередньо сплачені кошти.

Вказує також на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній висновок експерта щодо визначення розміру матеріальних збитків, завданих потерпілому, що на думку захисника, свідчить про порушення судом при ухваленні вироку вимог п.6 ч.2 ст.242 КПК України.

Зазначає, що обшук у житлі ОСОБА_7 , в ході якого вилучались трудові договори, проведений 21.07.2015 не уповноваженою особою оперативним уповноваженим УЗЕ ОСОБА_19 , оскільки ухвалою слідчого судді відповідний дозвіл надавався слідчому ОСОБА_20 , у зв`язку із чим стороною захисту до суду було подане клопотання про визнання цих доказів недопустимими, рішення щодо якого, як стверджує захисник, судом не було ухвалено.

Окрім того, на думку захисника, прокурор ОСОБА_21 не є процесуальним керівником у даному кримінальному провадженні з огляду на відсутність в матеріалах рішення про його призначення, прийнятого саме у формі постанови, а тому вказує на те, що відомості, отримані на підставі його рішень, зокрема на підставі клопотання про тимчасовий доступ, про призначення ревізії у відділі освіти, призначення експертиз є недопустимими доказами, що необгрунтовано, на його думку, не було враховано судом при ухваленні вироку. Зазначає також, що в матеріалах провадження відсутня постанова і щодо призначення у даному кримінальному провадженні прокурора ОСОБА_9 , який погоджував складене слідчим повідомлення про зміну підозри та обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 . Вказані порушення, на думку ОСОБА_8 , є істотними в розумінні ст.412 КПК України та виключають постановлення у справі обвинувального вироку.

У своїх запереченнях, надісланих на адресу апеляційного суду, захисник вказує на необгрунтованість вимог апеляційної скарги прокурора та просить відмовити у її задоволенні.

Доводи, якими обвинувачений ОСОБА_7 обґрунтовує подану апеляційну скаргу, аналогічні доводам апеляційної скарги його захисника. Що стосується висновку суду про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, вважає, що суд не взяв до уваги докази, які підтверджують фактичні обставини провадження та, на думку ОСОБА_7 , свідчать про відсутність умислу на його вчинення. Зокрема, такими вважає покази свідка ОСОБА_16 інженера з технічного нагляду, в безпосередні обов`язки якого входила перевірка виконаних робіт, який в суді показав, що один з унітазів, зазначених в акті, нікуди було встановлювати, а в актах його встановлення пропустили механічно. В акт виконаних робіт від 27 листопада 2014 року включив встановлення саме 9 унітазів, механічно перенісши їх кількість з локального кошторису за допомогою відповідної комп`ютерної програми. Стверджує, що суд не врахував з достатньою повнотою і пояснення представника потерпілого ОСОБА_13 , викладені в додатку до акту ревізії КРУ, відповідно до яких цей унітаз він мав встановити в іншій групі. Додає також, що правовідносини, які виникли між ним та відділом освіти Роменської міської ради на підставі господарського договору, регулюються положеннями ГК та ЦК України, в тому числі і в частині виявлених недоліків підрядника та їх усунення при виконанні підрядних робіт, і не містять ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України.

Посилається також на те, що 29 травня 2015 року до ЄРДР внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення за ч.3 ст.191 КК України за фактом виявлення даних щодо привласнення та розтрати державних коштів відділом освіти Роменської міської ради та станом на 08.07.2015 відомості про вчинення ним кримінального правопорушення до ЄРДР не внесені.

За вироком суду, 22 серпня 2014 року між фізичною особою підприємцем ОСОБА_7 (далі - Підрядник) та відділом освіти виконкому Роменської міської ради, в особі начальника відділу освіти ОСОБА_13 (далі-Замовник) було укладено підрядний договір №15 (надалі Договір) про виконання капітального ремонту приміщення дошкільного навчального закладу (ясла-садка) №9 «Фіалка» Роменської міської ради Сумської області (далі ДНЗ №9 «Фіалка»). Даний договір був зареєстрований та взятий на облік Роменським управлінням Державної казначейської служби України 29 серпня 2014 року, в межах договірної ціни, власними і залученими силами та засобами. Вартість договору визначена на підставі розрахунку договірної ціни і складає 501 585 грн., є динамічною на весь період виконання робіт, може змінюватись за умов передбачених договором, та обґрунтовується розрахунками і оформляється шляхом погодження і підписання додаткових угод.

Пунктами 3.2. та 3.3 Договору передбачено, що платежі за виконані роботи Замовник здійснює на підставі довідки на вартість виконання робіт по формі № КБ -3, складеної згідно акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ 2в). Довідка та акт підписується представником сторін та завіряється печатками. Акт виконаних робіт та довідку готує Підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику Замовника у строк не пізніше 25 числа звітного місяця. Уповноважений представник Замовника протягом 3 робочих днів перевіряє відповідність даних, зазначених у акті, фактично виконаних обсягів послуг та їхньої вартості, визначеної у договірній ціні. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 5-ти робочих днів після підписання акту з відрахуванням частини виплаченого авансу. На виконання постанови КМУ №117 від 23.04.2014 ст.1 п.3 зі змінами та доповненнями Замовник проводить попередню оплату за виконані роботи по капітальному ремонту приміщення дошкільного навчального закладу № 9 Фіалка в місті Ромни Сумської області.

Пунктами 4.1., 4.2, 4.3 Договору передбачено, що підрядник зобов`язується виконати роботи протягом трьох місяців з дня перерахування попередньої оплати на розрахунковий рахунок Підрядника. Підрядник зобов`язується якісно і в строк виконати передбачені договором роботи та здати їх у відповідності з діючим порядком. У разі виявлення недоліків підрядник зобов`язується усунути їх протягом трьох робочих днів.

За пунктом 7.1. договору він набуває чинності з моменту його підписання і діє до 30 грудня 2014 року, а в частині виконання зобов`язань за цим договором - до повного їх виконання.

22 серпня 2014 року начальник відділу освіти ОСОБА_13 своїм наказом №146 затвердила проектнокошторисну документацію на капітальний ремонт приміщення ДНЗ №9 «Фіалка» в сумі 570 000 грн., а також затвердила дефектний акт на капітальний ремонт, в якому зазначено об`єми виконання робіт ФОП ОСОБА_7 .

Відповідно до зведеного кошторису від 22 серпня 2014 року, складеного в поточних цінах станом на 19 липня 2013 року, підрядником було передбачено виконання робіт, враховуючи матеріали для будівництва на суму 570 987 грн.

В серпні 2014 року ОСОБА_7 приступив до проведення капітального ремонту ДНЗ №9 «Фіалка», та для проведення ремонтних робіт, як фізична особа-підприємець, в серпні грудні 2014 року залучив найманих робітників: ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , з якими уклав трудові договори, організовував, приймав та оплачував їх роботу.

Після виконання частини ремонтних робіт в ДНЗ №9, 27 листопада 2014 року ОСОБА_7 , на виконання Договору №15 від 22 серпня 2014року, яким обов`язок по складанню акту виконаних робіт за формою КБ-2в покладено на нього, склав офіційний документ - акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2014 року, за формою КБ-2в, по капітальному ремонту ДНЗ №9 «Фіалка», на суму 359 241 грн., до якого вніс завідомо неправдиві відомості, а саме у розділі «Сантехнічні роботи» у рядку 53 «Установлення унітазів з безпосередньо приєднаним бачком» у графі «кількість» вказав про встановлення дев`яти таких унітазів, хоча фактично було встановлено вісім.

27 листопада 2014 року ОСОБА_7 підписав вищевказаний Акт прийому виконаних будівельних робіт та того ж дня надав його на підпис інженеру технагляду ОСОБА_16 , який перевіривши об`єм виконаних будівельних робіт, знаючи, що встановлено вісім унітазів замість дев`яти, не пересвідчившись в достовірності зазначених ОСОБА_7 даних, підписав даний акт.

ОСОБА_7 , використовуючи той факт, що ОСОБА_22 , як інженер технагляду підписав підроблений акт, надав його до відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради, де 27 листопада 2014 року він був підписаний начальником ОСОБА_13 , яка об`єм виконаних робіт особисто не перевіряла.

Згідно платіжних доручень №№ 4, 5, 6 від 28 серпня 2014 року з розрахункового рахунку відділу освітити виконавчого комітету Роменської міської ради №6827, відкритого в Роменському управлінні Державної казначейської служби України Сумської області, ОСОБА_7 отримав на свій розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ КБ «Правексбанк» як попередню оплату за виконані роботи грошові кошти в сумі 37 088,75 грн., 153 663,33 грн. та 88 716,92 грн. відповідно, та згідно платіжного доручення №2 від 27.02.2015 - грошові кошти в розмірі 142 344,00 грн., в якості оплати за виконані роботи по Договору № 15 від 22 серпня 2014 року.

Таким чином, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що обов`язок по складанню акту виконаних робіт згідно п.2.2 Договору № 15 від 22 серпня 2014 року покладено на нього, склав та видав офіційний документ - акт виконаних будівельних робіт №2 від 27 листопада 2014 року форми КБ-2в, із завідомо неправдивими даними про встановлення унітазу на загальну суму 1298,00 грн., який фактично не встановлювався, у зв`язку з чим привласнив кошти в зазначеній сумі, які йому були перераховані відділом освіти виконавчого комітету Роменської міської ради згідно платіжних доручень №№ 4, 5, 6 від 28 серпня 2014 року та №2 від 27 лютого 2015 року, тим самим перебували у його віданні і були повернуті ним відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради 08 липня 2015 року.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.1 ст.358 КК України як підроблення іншого офіційного документу, який видається громадянином-підприємцем як особою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, та за ч.1 ст.191 КК України як привласнення особою майна, яке перебувало у її віданні.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.ч.1,2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З огляду на положення ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону та вимог ст.374 КПК України, згідно з якими, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, суд повинен зазначити, у тому числі: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймались такі рішення.

Згідно з обвинувальним актом, органом досудового розслідування ОСОБА_7 було висунуте обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366 КК України - службове підроблення, а саме складання та видача завідомо неправдивих офіційних документів (актів виконаних будівельних робіт №2 від 27.11.2014 та №2 від 11.12.2014) та за ч.3 ст.191КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Проте, суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_7 , діючи як фізична особа-підприємець 27 листопада 2014 року склав та видав завідомо неправдивий офіційний документ акт виконаних будівельних робіт, форми КБ-2в за листопад 2014 року на виконання умов договору підряду №15 від 22 серпня 2014 року, укладеного між ФОП ОСОБА_7 та відділом освіти виконкому Роменської міської ради про виконання капітального ремонту приміщення дошкільного навчального закладу (ясла-садка) №9 «Фіалка» Роменської міської ради Сумської області, до якого включив встановлення унітазу на суму 1298 грн., яке фактично ним не здійснювалось та за який, після підписання вказаного акту інженером технагляду ОСОБА_22 та начальником відділу освіти ОСОБА_13 , отримав кошти в якості оплати за виконані роботи, які були ним повернуті 08 липня 2015 року.

Вказані дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.1 ст.358 КК України як підроблення іншого офіційного документу, який видається громадянином-підприємцем, як особою яка має право видавати такі документи, і який надає права, та за ч.1 ст.191 КК України як привласнення особою майна, яке перебувало в її віданні.

Свої висновки суд обґрунтував тим, що дії ОСОБА_7 щодо складання та видачі ним як фізичною особою підприємцем завідомо неправдивих документів - акту виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2014 року не підпадають під ознаки діяння, передбаченого ст.366 КК України, оскільки злочинний результат став наслідком використання ним повноважень, якими він був наділений підрядним договором, і які не пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій ним як ФОП, який використовує найману працю, внаслідок чого дійшов висновку, що отримані на підставі вказаного акту виконаних робіт кошти відділу освіти Роменської міської ради в сумі 1298 грн. привласнив, не як службова особа під час виконання адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, а як ФОП в ході виконання господарського договору, кваліфікувавши ці дії як привласнення особою майна, яке перебувало в її віданні.

Однак, з обґрунтованістю та вмотивованістю таких висновків суду колегія суддів не може погодитись і вважає, що судом не наведено переконливих доказів на підтвердження об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України в діях ОСОБА_7 за встановлених у вироку обставин та відсутність у фізичної особи підприємця статусу службової особи з огляду на залучення ним працівників за трудовим договором та здійснення організаційно-розпорядчих функцій.

Колегія суддів вважає хибними висновки суду про цивільно-правовий характер трудових договорів, укладених між ФОП ОСОБА_7 та фізичними особами ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , оскільки зі змісту цих договорів вбачається наявність між ФОП та найманим працівником взаємних прав та обов`язків, передбачених КЗпП України, що передбачають здійснення ОСОБА_7 організаційно-розпорядчих функцій щодо цих працівників, в тому числі і сплату страхових внесків, передбачених законодавством.

Окрім того, відповідно до ч.1 ст.191 КК України кримінальна відповідальність настає за привласнення чи розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в його віданні.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ч.1 ст.191 КК України, може бути вчинений у формі: 1) привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; 2) розтрати такого майна зазначеною особою.

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

В матеріалах провадження відсутні будь-які докази, які б свідчили що майно (грошові кошти) ввірялися обвинуваченому або були в його віданні та у подальшому протиправно і безоплатно вилучались останнім.

Встановлення цих обставин має суттєве значення для провадження і правильного його вирішення.

Разом з цим, не може колегія суддів не звернути увагу і на те, що за змістом оскаржуваного судового рішення, суд одночасно, визнаючи певні докази процесуально недопустимими, зокрема, акт №2 приймання виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту приміщення ДНЗ «Фіалка» від 27 листопада 2014 року з підстав його отримання з порушенням вимог КПК України, поза дією ухвали слідчого судді Роменського міськрайонного суду Сумської області від 17 червня 2015 року, послався на відомості, що містяться в ньому як на підставу для визнання винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КПК України (т.3, а.к.п.178).

Неприпустимим, на думку колегії суддів, є посилання суду у вироку на неприйняття до уваги ряду письмових доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , без розкриття їх змісту (т.3, а к.п.184).

На переконання колегії суддів, зазначена низка істотних порушень, що встановлені під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції є процесуально неприпустимою, оскільки істотно впливає на висновки суду щодо доведеності обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, згідно вимог ст.91 КПК України та на обсяг прав учасників процесу.

Сукупність наведених порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції колегія суддів вважає такими, що свідчать про невідповідність здійсненого судового провадження в суді першої інстанції такій загальній засаді кримінального провадження, як законність (ст.9 КПК України), що тягне за собою безумовне скасування вироку відповідно до ст.409 КПК України.

Встановлені під час апеляційного розгляду обставини позбавляють апеляційну інстанцію можливості ухвалити по провадженню остаточне рішення по суті обвинувачення, у тому числі по вимогам апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, та прокурора про скасування вироку та ухвалення нового вироку відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.366, ч.3 ст.191 КК України, у зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому його складі зі стадії підготовчого судового засідання відповідно до вимог ст.ст.415, 416 КПК України.

Доводи апелянтів в частині доведеності чи не доведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, з огляду на положення ч.2 ст.415 КПК України оцінці апеляційним судом не підлягають та повинні бути предметом розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 18 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4