АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1263/18 Справа № 200/1655/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003736 від 27 грудня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 10 квітня 2018 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, учениці 11-го класу СЗШ №39 в м.Дніпро, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

-обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України
за участю учасників судового провадження:
обвинуваченої: ОСОБА_7 ,
законного представника неповнолітньої: ОСОБА_8 ,
захисника: ОСОБА_9 ,
прокурора: ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити свій вирок, яким визнати винною ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України та призначити їй покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 1 рік, та покласти на неї зобов`язання, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

В решті вирок прокурор не оскаржує.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що суд першої інстанції, всупереч вимог закону, застосував примусові заходи виховного характеру до ОСОБА_7 , яка на момент ухвалення вироку досягла повноліття.

Вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 10 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України.
На підставі ст.105 КК України, ОСОБА_7 звільнено від покарання і застосовано до неї примусові заходи виховного характеру оголосивши їй застереження про недопустимість в подальшому вчинення суспільно-небезпечних діянь та про більш суворі правові наслідки, які можуть настати в разі продовження нею протиправної поведінки чи вчинення нового кримінального правопорушення.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, 26 грудня 2017 року, приблизно о 13 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину „Pull and Bear, розташованому в ТРЦ „Мост Сіті Центр за адресою: м.Дніпро, вул.Глинки, 2, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, викрала майно ТОВ „ПУЛ ЕНД БЕА УКРАЇНА, а саме: жіночу куртку, артикул 5714/336/674/02, вартістю 999 грн. 00 коп., заподіявши ТОВ „ПУЛ ЕНД БЕА УКРАЇНА матеріальний збиток на вказану суму.
Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном, виконавши усі дії, які вона вважала необхідними для доведення злочину до кінця, намагалась покинути місце скоєння кримінального правопорушення, однак, довести до кінця свій злочинний умисел та розпорядитися викраденим майном не змогла, з причин, що не залежали від її волі, так як була затримана співробітниками охорони за межами магазину.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора частково та просила скасувати вирок та направити на новий розгляд у суді першої інстанції, обвинувачену, її захисника та законного представника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просили залишити її без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч.2 ст.484 КПК України, кримінальне провадження щодо неповнолітньої особи, в тому числі, якщо кримінальне провадження здійснюється щодо декількох осіб, хоча б одна з яких є неповнолітньою, здійснюється слідчим, який спеціально уповноважений керівником органу досудового розслідування на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх.
В матеріалах кримінального провадження наявне доручення начальника СВ Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0003736 від 27.12.2017 року надане старшому слідчому СВ Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 , однак в цьому дорученні відсутня вказівка про те, що саме цей слідчий має повноваження на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх (т. 1 а.п. 12), що є порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частинами 1, 6 статті 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частини 1 статті 7 КПК України.

Відповідно до ст. 20 КПК України підозрюваний має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є неповнолітньою.
Відповідно до матеріалів провадження, слідчий встановивши, що ОСОБА_7 , навчається у 11 класі СЗШ №39 в м.Дніпро, тобто є неповнолітньою, повідомив її про підозру без участі законного представника ,захисника. (т.1 а.п. 49-50).
Крім того, в матеріалах провадження наявна постанова слідчого про залучення законного представника неповнолітнього від 18.01.2017 року або 19.01.2017 року, оскільки ця дата виправлялася, з якою ані неповнолітня, ані її законний представник ОСОБА_8 ознайомлені не були, як і не були їм роз`ясненні їх права і обов`язки (т.1 а.п. 52-53).
При розгляді справ судам необхідно дотримуватись кримінального процесуального законодавства, встановлених законом процесуальних гарантій всіх учасників судового розгляду. Дотримання цих вимог забезпечить всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин справи.
Відповідно до положень ст.35 КПК України, у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує об`єктивний та неупереджений розподіл справ матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді.
До Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська надійшов обвинувальний акт від 27.12.2017 року відносно ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, який відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передано судді ОСОБА_1 (т.2 а.п. 8).
Однак в матеріалах провадження відсутні дані Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська про надання повноважень судді ОСОБА_1 здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, що ставить під сумнів об`єктивність та неупередженість розподілу справ між суддями з додержанням принципів, визначених процесуальним законом, законність складу суду, що розглянув справу та є істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону при розгляді кримінального провадження колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу, оскільки всупереч вимог закону суд першої інстанції застосував примусові заходи виховного характеру до ОСОБА_7 , яка на момент ухвалення вироку досягла повноліття.

Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_7 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції згідно із положеннями п.2 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів -,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 10 квітня 2018 року, відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4