АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/9585/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: № 11-кп/791/406/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185,
ч. 2 ст. 190 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 лютого 2018 року відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого : 11.06.1998р. Суворовським райсудом м.Херсона, за ст.ст.120, 121, 17, 118 ч.2, 117 ч.3, 42 КК України до 5 років позбавлення волі; 26.03.2002р. Дніпровським райсудом м.Херсона, за ст.186 ч.2, 71 КК України до 6 років позбавлення волі; 06.12.2011р. Суворовським райсудом м.Херсона, за ст. 187 ч.1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 21.06.2017 Херсонським міським судом Херсонської області за ст.186 ч.2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 19 лютого 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання:
- за ч.3 ст.15 - ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі,
- за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі,
- за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, визначеного вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 21.06.2017 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
На підставі ст.72 ч.5 КК України, в редакції Закону України №838-УІІІ від 26.11.2015 року, зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з дня затримання, тобто з 23.05.2017 року по 20.06.2017 року включно, та на підставі ст.72 ч.5 КК України в редакції Закону України №2046-УІІІ від 18.05.2017 року - із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі починаючи з 21.06.2017 року.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальних збитків 1200грн.
Вирішено питання про судові витрати.
Судом першої інстанції встановлено, що :
В період часу з 09.01.2017 року по 13.01.2017 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Херсон, пр. Ушакова, 35, умисно із корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з полиці вітрини намагався викрасти 2 банки кави «Carte Noir» по 100гр. кожна, вартістю 136,95грн. кожна, на загальну суму 273,90 грн., які належать ТОВ «АТБ-маркет», проте не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі та не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий охоронцями ТОВ «АТБ-маркет» при виході з магазину.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, не доведена до кінця з причин, що не залежали від волі особи, яка не виконала усі дії які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

17.03.2017 року ОСОБА_8 близько 11 год. 30 хв. знаходячись на території ринкового містечка «Залізничний» за адресою: м.Херсон, пр. Ушакова, 70-б, умисно із корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з вітрини кіоску №54, викрав ковдру вартістю 850 грн., яка належить ОСОБА_10 , спричинивши останній матеріальну шкоду на зазначену суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ст. 185 ч.2 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

22.03.2017 року ОСОБА_8 близько 15 год., перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «Транш», розташованого за адресою: м.Херсон, вул.49 ХГД, 45, умисно із корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з полиці вітрини намагався викрасти 3 палки ковбаси, а саме: ковбаса «Века салямі альпійська» вагою 0,261кг. вартістю 34,37грн., ковбаса «Мелітопольська» вагою 1,27кг. вартістю 152,40грн., ковбаса «Самобранка салямі Київська» вагою 4,141кг. вартістю 524,63грн., на загальну суму 711,40грн., які належать ТОВ «Транш», проте не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі та не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий охоронцями ТОВ «АТБ-маркет» при виході з магазину.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, не доведена до кінця з причин, що не залежали від волі особи, яка не виконала усі дії які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

27.03.2017 року ОСОБА_8 близько 12 год. знаходячись на зупинці громадського транспорту «Залізнична» за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, умисно, керуючись корисливим мотивом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману ОСОБА_9 , що виразився в переконанні останнього в добропорядності своїх намірів, заздалегідь не збираючись повертати майно, під приводом здійснення дзвінку, побудив потерпілого передати належний йому мобільний телефон марки «Nokia 230» imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , вартістю 1200 грн., після чого відразу покинув зупинку громадського транспорту, тобто в такий спосіб заволодів майном ОСОБА_9 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Крім того, 17.05.2017 року ОСОБА_8 близько 11 год. 20 хв., знаходячись у приміщенні магазину «Медтехніка», розташованого на території лікарні «ім. О.С.Лучанського» за адресою: м.Херсон, вул. Кримська, 138, керуючись корисливим мотивом умисно, таємно, шляхом вільного доступу, викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: мобільний телефон «SDMA LG VX 5600» вартістю 250 грн., спричинивши потерпілій шкоду на зазначену суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , посилаючись на незаконність вироку через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити йому більш м`яке покарання.
Фактичні обставини кримінального провадження та доведеність його винуватості не оспорює.
Вказує, що призначаючи йому покарання суд не взяв до уваги те, що він активно сприяв розкриттю злочину, вину визнав, у скоєному щиро розкався. Стверджує, що судом неправильно застосовано положення ст. 70 КК, оскільки остаточне покарання не може перевищувати покарання , призначене за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 21.06.2017 року.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються, а тому вирок переглядається в апеляційному порядку лише в частині призначеного покарання в межах доводів апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як видно із матеріалів провадження , судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні 5 епізодів умисних корисливих злочинів , які віднесено до категорії середньої тяжкості. Вину у скоєнні інкримінованих злочинів ОСОБА_8 визнав, фактичні обставини провадження не оспорював .
За місцем проживання ОСОБА_8 характеризується посередньо, з 1997 року знаходиться на диспансерному обліку в КУ «Обласний наркологічний диспансер» з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання психотропних речовин.
Матеріали провадження свідчать про те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувася до кримінальної відповідальності, в т.ч. і за скоєння тяжких злочинів, що характеризує його як особу схильну до вчинення кримінальних правопорушень.
Обвинувачений не був працевлаштований, суспільно- корисною діяльністю не займається.
Врахував суд і часткове відшкодуванян обвинуваченим завданої потерпілим шкоди.
Призначене судом покарання за кожен злочин окремо відповідає положенням ст. 50, 65, 68 КК України та положенням ст. 69-1 КК України за епізодами, шкода за якими відшкодована.
При призначенні покарання за сукупністю злочинів суд вірно застосував положення ч. 1 ст. 70 КК України та принцип часткового складання покарань, застосування якого є обгрунтованим з огляду на кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_8 .
Оскільки кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_8 до ухвалення щодо нього попереднього вироку , суд правильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Підстав для пом`якшення призначеного судом покарання колегія суддів не вбачає.
Твердження обвинуваченого про порушення вимог закону при призначенні покарання за сукупністю злочинів є безпідставним .
Визнання вини , каяття на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений були враховані судом при визначенні міри покарання, але ці обставини , з огляду на кількість епізодів злочинної діяльності та дані , що характкеризують особу обвинуваченого не знижують суспільну небезпечність обвинуваченого та самі по собі не можуть бути визнані підставами для пом`якшення призначеного покарання.
Підстав вважати призначене покарання несправедливим через його суворість, як на тому наполягає апелянт, колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що покарання , призначене за даним вироком, не може перевищувати покарання , призначеного за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 21.06.2017 року, є безпідставними .
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання , в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Разом із тим, колегія суддів вбачає підстави для зміни вироку в частині зарахування судом строку попереднього ув`язнення.
Відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Так, ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року№ 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).
Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.
Із урахуванням наведеного Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ слід вважати таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.
За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним дотриматися правової позиції Касаційного кримінального суду щодо порядку застосування положень ч 5 ст. 72 КК України та приходить до висновку , що період попереднього увязнення з 23.05.2017 року по юдень набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі .
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 408, 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.
ОСОБА_8 у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 23.05.2017 року по 31.05.2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців , а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 31.05.2018 року

Суддя: ОСОБА_2