Номер провадження: 11-сс/785/1243/18
Номер справи місцевого суду: 495/5710/18, 1-кс/495/3246/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.08.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участі прокурора - ОСОБА_6

адвоката - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги директора ПП «Перлина» ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26.06.2018, якою клопотання слідчого СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 ГУ НП в Одеській області ОСОБА_10 про накладення арешту на частину комплексу будівель готелю ПП «Перлина» задоволено частково,
ВСТАНОВИЛА:
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання клопотання слідчого СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 ГУ НП в Одеській області ОСОБА_10 про накладення арешту на частину комплексу будівель готелю ПП «Перлина» задоволено частково. Відмовлено в накладенні арешту на земельну ділянку кадастровий номер :05:002:0023, площею 0,003га.
Частково задоволено клопотання в частині накладення арешту на комплекс будівель та споруд № 99, готельний комплекс « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташований за адресою: Шабівська сільська рада, Білгород-Дністровський район Одеської області.
Накладено арешт на частину комплексу будівель готелю ПП «Перлина», що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , яка накладається на земельну ділянку кадастровий номер :05:002:0015, що належить ПП «Тур-Ель», відповідно до меж, визнаних договором оренди від 20 вересня 2010 року. Площа накладання становить 0,0027га з зовнішніми розмірами по периметру, що графічно відображено в додатку 7 до висновку експерта № 4991/17-21 від 27.11.2017
В апеляції заявник просять поновити йому строк на апеляційне оскарження, ухвалу суду скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого. Будівлі готелю ПП «Перлина» не є речовим доказом у справі, службові особи юридичної особи власника не є підозрюваними або обвинуваченими у справі, санкція ст. КПК, яку до речі взагалі не зазначено в ухвалі, не передбачає конфіскації як від покарання, розрахунку шкоди до матеріалів клопотання не долучено, цивільний позов до власника не заявлено. У клопотанні зазначено, що предметом злочину є земельна ділянка кадастровий номер :05:002:0023, площею 0,003 га, проте всупереч вимог ст. 98 КПК України вона не визнана речовим доказом. Вони не є предметом злочину, відповідна постанова слідчого у матеріалах відсутня та у випадку наявності такої постанови з урахуванням оцінки доказів будівля не може бути предметом злочину, оскільки її будівництво здійснювалось з додержанням містобудівного законодавства, за наявності проектної та дозвільної документації, що автоматично виключає причетність власника до будь-якого кримінального правопорушення. Потерпілим у кримінальному провадженні визнано фізичну особу ОСОБА_11 , у той же час відповідно до висновку судової експертизи будівлі готелю ПП «Перлина» незаконно займає частину земельної ділянки, що перебуває у користуванні та володінні ПП «Тур-Ель», тобто юридичну особу, яку потерпілим не визнано. ПП «Перлина» є власником готельного комплексу, зареєстроване як суб`єкт господарювання з 13.03.2002 року та здійснює у такому комплексі підприємницьку діяльність з надання послуг з тимчасового розміщування, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб. Повний текст ухвали отримали лише 20.07.2018 року, у звязку з чим просять поновити строк на апеляційне оскарження.

Заслухавши доповідача, представника заявника, який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно положення частини другої ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Ст. 64 Констуційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків передбачених Конституцією України.

Частиною першою статті 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм Закону.

Згідно ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, зокрема:правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Положеннями ч. 2 ст. 174 КПК України передбачено, що арешт майна, зокрема, може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування за клопотанням володільця майна, якщо він доведе, що арешт накладено не обґрунтовано.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Колегія суддів перевіряючи обставини прийнятого рішення слідчим суддею при накладенні арешту, ретельно перевірила доводи викладені в ухвалі і прийшла до висновку, що судовом/ засіданні суду апеляційної інстанції не було надано доказів, які б свідчили про те. що частина комплексу будівель готелю ПП «Перлина», є предметом злочинного посягання, щодо яких службовими особами підприємства, його новими учасниками та державними реєстраторами чиняться дії з незаконного посягання, і вони не мають значення речових доказів у справі.
Приймаючи дане рішення слідчий суддя заслухав лише зацікавлену особу, яка виклала обставини справи на свій розсуд і які в повному обсязі спростовуються цілим рядом рішень прийнятими судами всіх ланок і які не були предметом розгляду, що привело до прийняття рішення , яке суттєво погіршують права власників.
Колегія суддів ретельно перевірила обставини оренди земельної ділянки, дозволів на будівництво майнового комплексу і прийшла до думки що всі дії пов`язані з виділенням земельної ділянки і будівництва лежать в правових межах і порушень будь яких при будівництві встановлено не було. Кордони ділянки не порушують будь яких майнових прав сусідів, де вже склалися співвідношення і скарг на будь які порушення їх прав відсутні. Незначні відхилення від кадастрових схем пов`язані з неточностями при виділенні ділянки і можуть бути кориговані належними органами..
Посилання на доводи експертизи як основного доказу є недопустимим. Так як експерт вийшов за межі своїх повноважень і дав заключення яке лежить не в межах спеціальних знань, а в правовій плоскості, що є прерогативою тільки суду.
При наявності даних обставин в діях посадових осіб при будівництві відсутній будь який умисел на скоєння злочину і при таких обставинах склад злочину внесений до ЄРДР не вбачається.
Крім того, слідчий суддя в оскаржуємій ухвалі не врахував, того, що не доведена необхідність накладення арешту, розмір шкоди не визначений, не доведена подія злочину, підозра нікому не пред`явлена. Не зазначено жодного ризику передбаченого ст.170 ч.1 КПК України.
Крім того, розгляд справи за відсутності учасників ПП «Перлина» і несповіщення їх про розгляд справи є суттєвим порушенням ст.172 ч .1 КПК України і є безумовною підставою для скасування судового рішення.
При розгляді справи в апеляційній інстанції прокурор будь яких доказів і реальних підстав в обґрунтування прийнятого рішення слідчим суддею не надав.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що слідчим суддею при розгляді клопотання про накладення арешту на майно заявників було допущено неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення, оскільки прийняте ним рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, та перешкоджає здійсненню заявником права власності на належне йому майно, тож за таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст. 170-175, 392,400, 407,409,422 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Поновити строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу директора ПП «Перлина» ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26.06.2018, якою клопотання слідчого СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 ГУ НП в Одеській області ОСОБА_10 про накладення арешту на частину комплексу будівель готелю ПП «Перлина» задоволено частково - скасувати.

Винести нову ухвалу, якою в задоволені клопотання слідчого СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 ГУ НП в Одеській області ОСОБА_10 про накладення арешту на частину комплексу будівель готелю ПП «Перлина про накладення арешту на майно, а саме: на комплекс будівель та споруд № 99, готельний комплекс « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташований за адресою: Шабівська сільська рада, Білгород-Дністровський район Одеської області, на частину комплексу будівель готелю ПП «Перлина», що розташований за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, Шабівська сільська рада, готельний комплекс «Перлина», комплекс будівель та споруд № 99, яка накладається на земельну ділянку кадастровий номер :05:002:0015, що належить ПП «Тур-Ель», відповідно до меж, визнаних договором оренди від 20 вересня 2010 року. Площа накладання становить 0,0027га з зовнішніми розмірами по периметру, що графічно відображено в додатку 7 до висновку експерта № 4991/17-21 від 27.11.2017року - відмовити.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно суддя ОСОБА_2