Ухвала
Іменем України
06 вересня 2018 року

м. Київ
справа № 357/6834/15-к

провадження № 51-8477 ск 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 21 червня 2018 року щодо ОСОБА_4 ,
встановив:
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 березня 2018 року
ОСОБА_4 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Узин Білоцерківського району Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 вересня 2010 року за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого 21 березня 2014 року по відбуттю строку покарання,
засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_4 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26 лютого 2015 року по 16 грудня 2016 року, з 5 січня 2017 року по 7 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_4 від відбування покарання у зв`язку із фактичним його відбуттям.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 21 червня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_4 визнано винним у тому, що він будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, маючи незняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, 02 січня 2017 року, близько 19 год. 25 хв., перебуваючи в магазині «Продукти Єрмоліно», повторно, із проникненням в інше приміщення, відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_5 , чим заподіяв матеріальну шкоду останній на суму 440 грн.
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про перегляд ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, через м`якість. При цьому посилається на ту обставину, що судами не враховано у повній мірі особу засудженого, всі обставини вчинення злочину, та ставлення засудженого до своєї протиправної поведінки, вперте небажання стати на шлях виправлення та відмовитись від злочинної діяльності. Крім того, прокурор у касаційній скарзі вказує, що місцевим судом безпідставно застосовано до засудженого положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, та перераховано у строк відбування покарання строк перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тоді як необхідно було застосувати ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи касаційної скарги, дослідивши додані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з таких підстав.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Доводи касаційної скарги прокурора про порушення щодо засудженого загальних засад призначення покарання, на думку колегії суддів, є непереконливими.
Так, зі змісту касаційної скарги вбачається, що прокурором фактично порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані з суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду, або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначення «інші обставини справи», або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Відповідно до ст. 50, ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обставини.
Як убачається з наданих суду касаційної інстанції копій судових рішень, суд обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_4 , призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, виходив з того, що засуджений будучи раніше судимим на шлях виправлення не став, через нетривалий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі вчинив аналогічний тяжкий умисний корисливий злочин, за місцем роботи характеризується позитивно, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання засудженому в ході судового розгляду не встановлено.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, у тому числі і ті, про які наголошує прокурор у своїй скарзі, суд обґрунтовано дійшов висновку, що засуджений становить небезпеку для суспільства, на шлях виправлення стати не бажає, а тому перевиховання засудженого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, та правильно призначив найсуворіший вид покарання в рамках санкції ч. 3 ст. 186 КК України, виходячи з принципу судової дискреції.
Таким чином, колегія суддів вважає, що даному конкретному випадку призначене засудженому покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_4 і попередження нових злочинів, справедливим, та відповідає вимогам ст. 65 КК України.
А тому, підстав вважати призначене засудженому ОСОБА_4 покарання явно несправедливим через його суворість, про що прокурор зазначає у своїй касаційній скарзі, не вбачається.
Крім того, не заслуговують на увагу доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Так, відповідно до правого висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 серпня 2018 року, Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Таким чином, суд першої інстанції, зараховуючи в строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_4 під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, враховуючи, що злочин вчинено ОСОБА_4 до 20 червня 2017 року, дійшов вірного висновку та правильно застосував ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
При розгляді апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції перевірив доводи скарги, належним чином вмотивував своє рішення з наведенням докладних мотивів з яких апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Отже, обґрунтування касаційної скарги не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, а тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України.

Враховуючи викладене та керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, суд

постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 21 червня 2018 року щодо ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3