АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/9304/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/116/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.364, ч.2 ст.367 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 грудня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Золочів Львівської області, зареєстрованого і проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.364 КК України (в редакції закону від 05 квітня 2001 року), ч.2 ст.367 КК України (в редакції закону від 05 квітня 2001 року) та виправдано його з підстав не доведення в його діях складу цих кримінальних правопорушень.

Процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 3072 грн. постановлено компенсувати за рахунок держави.

Як зазначено у вироку, відповідно до обвинувального акту від 25 травня 2015 року ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.364 та ч.2 ст.366 КК України, що мали місце за наступних, встановлених органом досудового розслідування обставин.

Так, «Тернопільський державний технічний університету імені І.Пулюя створений відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 грудня 1996 року №1563 «Про створення Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя» на базі Тернопільського приладобудівного інституту імені І.Пулюя.

Технічний коледж Тернопільського національного технічного університету ім.І.Пулюя створений наказом Міністерства освіти України №218 від 20.06.1997 року відповідно до указу Президента України від 01 вересня 1996 року №832/95 «Про основні напрями реформування вищої освіти України» та на виконання Постанови Кабінету Міністрів України від 29 травня 1997 року №526 «Про вдосконалення мережі вищих та професійно технічних навчальних закладів» на базі Технічного коледжу Тернопільського приладобудівного інституту імені І.Пулюя, що ліквідується, як структурний підрозділ без права юридичної особи Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя з делегуванням йому зі сторони університету прав фінансово-господарської діяльності в межах передбачених Положенням про Технічний коледж Тернопільського державного технічного університету та статутом Тернопільського державного технічного університету імені Івана Пулюя.

Пунктом 5.8 Положення про Технічний коледж Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя, яке 01 вересня 1997 року затверджене ректором Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя (далі - Положення) передбачено, що управління діяльністю коледжу здійснює директор. Наказом ректора Тернопільського національного технічного університету ім. І.Пулюя ОСОБА_7 призначено на посаду директора Технічного коледжу Тернопільського національного технічного університету ім. І.Пулюя. Пункт 5.9 Положення надає повноваження директору Технічного коледжу Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя в частині розпорядження майном коледжу у межах делегованих повноважень відповідно до чинного законодавства та зобов`язує забезпечити ефективне використання майна відповідно до постанов, затверджених Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.8.1 Положення майно коледжу є загальнодержавною власністю, і знаходиться на зведеному балансі Університету та виділено коледжу для проведення його діяльності. Відчуження майна коледжу, яке знаходиться на зведеному балансі Університету та передана на користування коледжу здійснюється за погодженням Міністерства освіти України у порядку, встановленому чинним законодавством. Пунктом 8.3 Положення передбачено користування землею на іншими природними ресурсами відповідно до мети своєї діяльності та чинного законодавства.

Рішенням восьмої сесії 23 скликання Тернопільської міської Ради народних депутатів від 31 березня 1999 року Технічному коледжу Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя надано у постійне користування земельну ділянку площею 8,5896 га. по вул.Генерала Тарнавського, 7 в м.Тернополі відповідно до державного акту на право постійного користування землею №І-ТР №000614. Земельну ділянку надано у постійне користування для будівництва та обслуговування комплексу Технічного коледжу Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя. Державний акт зареєстровано у Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №416.

Земельна ділянка площею 8,5896 га. по вул.Генерала Тарнавського, 7 в м.Тернополі облікована як основний засіб відповідно до інвентарної картки обліку основних засобів в бюджетних установах.

Так, в жовтні 2003 року у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на зловживання своїм службовим становищем, тобто умисне в інтересах третіх осіб, використання службового становища всупереч інтересам навчального закладу. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора Технічного коледжу Тернопільського національного технічного університету ім.І.Пулюя в силу чого, являвся службовою особою, оскільки виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, 08 жовтня 2003 року перебуваючи у приміщенні Технічного коледжу Тернопільського національного технічного університету ім. І.Пулюя за адресою вул.Тарнавського, 7 у м.Тернополі, зловживаючи своїм службовий становищем, всупереч Положення, в інтересах ТІЗ «Коледж» згідно листа від 08 жовтня 2003 року надав згоду на вилучення із користування Технічного коледжу Тернопільського національного технічного університету ім.І.Пулюя земельної ділянки площею 1,8 га. по вул.Тарнавського в м.Тернополі в користування ТІЗ «Коледж» для будівництва багатоквартирного житлового комплексу. На підставі зазначеного листа, рішенням сесії Тернопільської міської ради від 25 червня 2004 року вилучено з постійного користування Технічного коледжу Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя земельну ділянку площею 1,8 га. по вул.Тарнавського в м.Тернополі та надано дозвіл ТІЗ «Коледж» на підготовку матеріалів попереднього погодження місця розташування багатоквартирного житлового будинку з вбудованими стоянками на земельній ділянці площею 1,8 га. з наданням в оренду терміном на п`ять років. Вчинені дії директором Технічного коледжу Тернопільського національного технічного університету ім.І.Пулюя ОСОБА_7 призвели до вилучення із постійного користування земельної ділянки державної форми власності площею 1,8 га. по вул.Тарнавського в м.Тернополі, чим завдали збитків державі в особі Тернопільського національного технічного університету ім.І.Пулюя, який підпорядковується Міністерству освіти і науки України на суму 628 507,06 грн., що являється тяжкими наслідками. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.364 КК України (в редакції статті від 05 квітня 2001 року) - зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки інтересам держави.

Крім того, досудовим розслідування встановлено, що відповідно до положення про Технічний коледж Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя, яке 24 лютого 2005 року затверджене ректором Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя (далі - Положення від 2005 р.) Технічному коледжу Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя надано окремі права юридичної особи.

Положенням від 2005 р. передбачено, що вказаному навчальному закладу надано право здійснювати фінансово-господарську діяльність в межах і передбачених статутом Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя та користуватись закріпленим за ним рухомим та нерухомим майном без самостійного права продажу, обміну, передачі в оренду рухомого та нерухомого майна і землі фізичним та юридичним особам, укладати від свого імені цивільно-правові угоди (крім угод із іншими установами і організаціями, що стосуються освітніх послуг) в межах затверджених для кошторисних призначень, укладати договори та контракти із юридичними особами незалежно від форми власності та виду господарювання та будь-які інші угоди, що не суперечать чинному законодавству України, інтересам Технічного і зледжу Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя та Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя, в межах винного законодавства України користуватись земельними ділянками, що надаються для потреб діяльності Технічного коледжу Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя органами місцевого самоврядування, але надання в оренду переданого у оперативне управління майна може здійснюватись лише за погодженням із ректором Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя.

Пункт 8.1 Положенням від 2005 р. передбачає, що майно коледжу є загальнодержавною власністю і знаходиться на зведеному балансі Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя та надано для проведення його діяльності. Відчуження майна, яке перебуває на зведеному балансі Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя та передане у користування коледжу здійснюється за погодженням із Міністерства освіти України у порядку, встановленому чинними законодавством. Пунктом 8.4 Положення від 2005 р. передбачено користування землею на іншими природними ресурсами відповідно до мети своєї діяльності та чинного законодавства. Пунктом 5.8. передбачено, що управління діяльністю Коледжу здійснює директор в межах наданих йому повноважень, несе повну відповідальність за результати роботи Коледжу, представляє Коледж у всіх органах, установах, підприємствах, в обсязі питань, встановлених положенням. Пункт 5.9 Положення від 2005 р. директор Коледжу відповідає за результати фінансово-господарської діяльності, стан і збереження будівель та іншого майна.

Відповідно до п.«е» ч.3 ст. 84 Земельного кодексу України (в ред.Закону від 13.01.2007 р.) до земель державної власності, які не можуть передаватись у комунальну власність, належать земельні ділянки, які закріплені за державними професійно-технічними навчальними закладами.

Встановлено, що рішенням Тернопільської міської ради від 25.06.2004 року за відсутності погодження постійного землекористувача, вилучено із користування Технічного коледжу Тернопільського державного технічного університету імені І.Пулюя земельну ділянку площею 0,25 га для будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими стоянками з наданням в оренду приватному малому підприємству «Сапід» терміном на 5 років. В подальшому рішення сесії Тернопільської міської ради від 16 грудня 2011 року вилучено земельну ділянку із користування ПМП «Сапід» та надано її в оренду ОСББ «Тарнавського, 23». Станом на даний час, земельна ділянка площею 0,25 га, яка надана в оренду ОСББ «Тарнавського, 23» використовується для обслуговування 63 - квартирного житлового будинку з вбудованими стоянками для автомобілів і приміщеннями громадського призначення. Проте, директор Технічного коледжу Тернопільського національного технічного університету ім.І.Пулюя ОСОБА_7 неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, у порушення норм Положення від 2005 р., у період з червня 2007 року по червень 2010 року достовірно знаючи, що земельна ділянка державної форми власності площею 0,25 га. по вул.Генерала Тарнавського, 7 у м.Тернополі облікована, як основний засіб відповідно до інвентарної картки обліку основних засобів Тернопільського національного технічного університету ім. І.Пулюя та всупереч п. «е» ч.3 ст.84, ст.149 ЗК України (в ред. Закону від 13.01.2007 р.) безпідставно вибула із постійного користування вказаного закладу освіти не вжив заходів щодо повернення Технічному коледжу Тернопільського національного технічного університету ім.І.Пулюя, як структурному підрозділу Тернопільського національного технічного університету ім.І.Пулюя, примусово вилученої із постійного користування земельної ділянки державної форми власності. А саме, не повідомив Тернопільський національний технічний університет ім. І.Пулюя про вказаний факт, внаслідок чого не забезпечено як Університетом так і Коледжем проведення своєчасної претензійно-позовної роботи щодо скасування рішення Тернопільської міської ради від 25.06.2004 року, не вжито заходів щодо своєчасного оскарження дій з примусового вилучення земельної ділянки та подальшого будівництва на ній до правоохоронних та контролюючих органів. Внаслідок неналежного виконання службових обов`язків директором Технічного коледжу Тернопільського національного технічного університету ім.І.Пулюя ОСОБА_7 через несумлінне ставлення до них завдано істотну шкоду державі в особі Тернопільського національного технічного університету ім. І.Пулюя, який підпорядковується Міністерству освіти і науки України, що призвело до завдання збитків на суму 87 292,65 грн. що являється тяжкими наслідками. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.367 КК України (в редакції статті від 05 квітня 2001року) - службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки інтересам держави.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 367 КК України. Свої доводи мотивує тим, що суд оцінив подані стороною обвинувачення докази відповідно до ст. 86, 99 КПК України як недопустимі, у зв`язку з тим, що перелічені документи не завірені жодним чином, тому апелянт вважає, що дана обставина не може слугувати для виправдання обвинуваченого, оскільки під час досудового розслідування у встановленому законом порядку були отримані належним чином завірені копії документів, які у подальшому долучалися до матеріалів кримінального провадження. Також, суд першої інстанції встановив фактичні обставини справи, але дав їм неправильну юридичну оцінку. Прокурор вважає, що сукупність зібраних і досліджених судом доказів у повному обсязі доводить винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник вказує на її безпідставність та вважає вірними наведені у вироку висновки суду першої інстанції, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано беззаперечних доказів вчинення обвинуваченим інкримінованих кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які вважають апеляційну скаргу прокурора безпідставною, а оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів з`ясувала наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження,передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Положеннями ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження та ухвалення виправдувального вироку.

Так, зі змісту вироку вбачається, що суд спочатку навів перелік наданих стороною обвинувачення доказів та виклав зміст показань свідків обвинувачення, потім навів перелік доказів наданих стороною захисту.

При цьому, у вироку не розкрито змісту наданих стороною обвинувачення доказів, хоча частину з них суд визнав неналежними, вказавши, що вони не мають стосунку до пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення і носять лише інформаційний характер.

Таким чином, судом було лише викладено перелік наданих доказів, без аналізу їх змісту та взаємозв`язку, тобто не було надано оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку як того вимагають положення ст. 94 КПК України.

В свою чергу, оцінка доказів має полягати у тому, щоби суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінив кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет чи узгоджуються вони між собою чи ні.

До того ж, відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші - відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Виправдовуючи особу не повинно залишитися жодного не дослідженого доказу, на якому ґрунтувалося обвинувачення. Тобто вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Вказаних вимог закону та судової практики суд першої інстанції не дотримався і постановив вирок, який не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, що колегія суддів відносить до істотних порушень кримінального процесуального закону.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, а саме журналу судового засідання від 25 січня 2017 року та його звукозапису, в ході судового розгляду в порушення вимог ч.1 ст.358 КПК України зміст долучених стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження документів не були досліджені в судовому засіданні, а було оголошено лише їх перелік, що вказує на порушення закріпленого в ст.23 КПК України принципу безпосередності дослідження судом показань, речей і документів.

Наведене порушення призвело до неповноти та однобічності дослідження і оцінки доказів.

Так, зі змісту виправдувального вироку вбачається, що обставини провадження з посиланням на відповідні докази викладені лише в тій частині яка виправдовує обвинуваченого, тоді коли інша частина обставин, які встановлені доказами сторони обвинувачення, залишена поза увагою суду, без надання їм належної оцінки, як окремо так і в їх сукупності.Суд першої інстанції надав детальну оцінку доказам сторони захисту, без надання належної оцінки і безпосереднього дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення, тобто суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки про винуватість чи невинуватість обвинуваченого.

Так, однією з підстав визнання недоведеним обвинувачення за ч.2 ст.364 КК України суд вказав, що досліджений судом пункт 8.1. Положення про Технічний коледж Тернопільського національного технічного університету ім.Пулюя (далі за текстом Положення про Технічний коледж) стосується необхідності погодження з Міністерством освіти України відчудження майна, що є у загальнодержавній власності, переданого державою, а не землі яка передана у постійне користування.

Також, згідно вироку суд прийшов до висновку, що відчудженням є лише перехід права власності від однієї особи до іншої, а земельна ділянка не перебувала у власності коледжу та університету, була передана у користування і залишалась у власності міської ради.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження, поза увагою суду залишилось те, що пункт 8.1. Положення про Технічний коледжу передбачає необхідність погодження питань відчудження і того майна коледжу яке передано йому в користування.

Як встановлено в ході судового розгляду обвинувачений, перебуваючи на посаді директора коледжу, здійснив відмову від права постійного користування земельною ділянкою площею 1,8 га та з Міністерством освіти України відмову від цього права саме в такому обсязі не погоджував. В результаті його дій і вилучення частини земель коледжу зменшилась вартість необоротних активів, що перебували на балансі університету, структурним підрозділом якого є коледж.

Аналізуючи у вироку зміст положень Цивільного кодексу України суд першої інстанції не враховував, що відповідно до ст.190 цього Кодексу майном вважаються не лише речі, але і майнові права та обов`язки. Таким чином, право постійного користування земельною ділянкою підпадає під ознаки майна, а відмова від цього права має наслідком його втрату чи зменшення обсягу як майна.

Враховуючи наведене, висновок суду першої інстанції, що в даному випадку обвинуваченим не здійснювалось відчудження майна коледжу, а тому його дії не потребували погодження Міністерства освіти України, колегія суддів вважає таким, що містить істотні суперечності.

Також, на істотні суперечності щодо оцінки судом обставин провадження у цій частині обвинувачення вказує те, що як встановлено в ході судового розгляду обвинувачений звертався до міністерства за погодженням будівництва на земельній ділянці коледжу житла для його працівників і 20 березня 2003 року одержав таку згоду. При цьому, суд встановив, що Міністерство освіти і науки України погодило будівництво житлового будинку на земельній ділянці коледжу за рахунок коштів створеного товариства індивідуальних забудовників Коледж. Як слідує зі змісту наведених у вироку показань свідка ОСОБА_10 та підтверджено матеріалами провадження, до складу товариства індивідуальних забудовників увійшло лише 20-25 працівників коледжу.

В той же час, на підставі цього листа міністерства обвинувачений надав згоду на вилучення земельної ділянки 1,8 га, що згідно даних проекту землеустрою щодо відведення цієї ділянки ТІЗ Коледж передбачає будівництво групи житлових будинків на 1106 чоловік із вбудовано-прибудованими приміщеннями торгівлі і побуту, гаражів та стоянок, з них: 1,32 га для житлових будинків на вказану кількість осіб, 0,07 га для вбудовано-прибудованих приміщень, 0,41 га для окремо стоячих двоповерхових гаражів на 152 місця (аркуші 185, 224 матеріалів, наданих стороною обвинувачення у цьому кримінальному провадженні) .

Вказана невідповідність між змістом питань, які обвинувачений виносив на погодження з міністерством і його діями щодо відмови від права користування частиною земельної ділянки у значно більшому обсязі, була залишена судом першої інстанції без належної оцінки, а тому оцінку судом цих обставини як таких, що доводять відсутність у обвинуваченого умислу на зловживання службовим становищем на користь третіх осіб, колегія суддів вважає непереконливою.

Крім того, встановлені судом першої інстанції обставини, що обвинувачений фактично погоджував з міністерством окремі питання щодо використання наданих у постійне користування земель, суперечать висновкам суду про те, що положення п.8.1. Положення про Технічний коледж не вимагали від обвинуваченого погоджувати відчудження наданого у користування майна.

Вважаючи недоведеним обвинувачення за ч.2 ст.367 КК України щодо невжиття обвинуваченим заходів до повернення примусово вилученої коледжу і переданої ПМП Сапід земельної ділянки площею 0,25 га, суд першої інстанції взяв до уваги рішення Господарського суду Тернопільської області від 22 березня 2005 року і при цьому вказав вказав, що предметом позову Тернопільського державного технічного університету (далі за текстом- ТДТУ) була земельна ділянка площею 2 га, куди входили вилучені для надання ТІЗ Коледж і ПМП Сапід ділянки площею 1,8 га і 0,25 га відповідно. Оскільки в задоволенні цього позову судом було відмовлено, то суд прийшов до висновку про недоведеність обвинувачення у тому, що внаслідок бездіяльності обвинуваченого службові особи університету були позбавлені можливості реагувати на примусове вилучення земельної ділянки в інтересах ПМП Сапід.

Разом з тим, як слідує зі змісту рішення господарського суду від 22 березня 2005 року позов ТДТУ стосувався лише рішень Тернопільської міської ради від 25 червня 2004 року №4/11/171 та від 13 жовтня 2004 року №4/13/51 щодо вилучення у коледжу земельної ділянки і погодження місця розташування багатоквартирного будинку для ТІЗ Коледж, а вилучення земельної ділянки для передачі ПМП Сапід предметом розгляду господарським судом не було, оскільки вона вилучена іншим рішенням Тернопільської міської ради від 25 червня 2004 року під номером 4/11/155, відносно якого своєчасна претензійно-позовна робота коледжем не проводилась.

Також, оцінюючи доведеність обвинувачення за ст.367 КК України суд взяв до уваги листи Тернопільського ВП ГУ НП в Тернопільській області від 05 вересня 2016 року та від 15 травня 2017 року про здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення за ст.366 КК України за заявою ОСОБА_7 від 17 квітня 2015 року (тобто уже після пред`явлення йому підозри у даному кримінальному провадженні) за фактом внесення посадовими особами Тернопільської міської ради у 2004 році неправдивих відомостей про вилучення земельної ділянки площею 0,25 га. При цьому, у вироку суд вказав, що ця земельна ділянка вибула з користування коледжу внаслідок первинних дій посадових осіб міської ради, а не бездіяльності ОСОБА_7 .

Однак, поза увагою суду першої інстанції і без належної оцінки залишилось те, що пред`явлене за ч.2 ст.367 КК України стосувалось не законності вилучення земельної ділянки, а службової недбалості директора коледжу, яка як стверджувала сторона обвинувачення проявилась зокрема і в тому, що внаслідок його бездіяльності не було проведено своєчасну претензійно-позовну роботу щодо скасування незаконного рішення міської ради №34/11/155.

Всі інші надані стороною обвинувачення докази у вигляді документів суд першої інстанції визнав неналежними, навівши у вироку лише їх перелік.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що висновки суду в цій частині обвинувачення не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а частину доказів, які могли істотно вплинути на його висновки, суд не взяв до уваги і оцінив їх без дотримання вимог ст.94 КПК України, що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставам кримінального провадження та істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, перед резолютивною частиною вироку суд першої інстанції зазначив, що оголошені прокурором у судовому засіданні матеріали кримінального провадження на 322 аркушах, які зібрано під час досудового розслідування та надані ним суду для приєднання до судового провадження є ксерокопіями документів та копіями документів, тобто не відповідають вимогам ст.99 КПК України, оскільки не є оригіналами, у зв`язку з чим, в порядку статей 84-87, 89 КПК України, суд визнав їх не допустимими доказами, за винятком оригіналів документів - аркуші матеріалів досудового розслідування 76, 133, 134-136, 185, 242, 247, 248-257, 315-317.

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно з ч.1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцієюта законами України, міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У частині 2 ст. 87 КПК передбачено перелік тих випадків, які суд безумовно зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, що тягне за собою недопустимість здобутих у такий спосіб доказів.

Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції не встановив жодної з обставин, за яких згідно ст.ст.86-87 КПК України доказ визнається недопустимим, а вказав лише на те, що вони не є оригіналами.

Враховуючи, що жодної із вищезазначених у законі обставин для визнання доказів недопустимими не встановлено і не констатовано порушень прав ОСОБА_7 під час збирання стороною обвинувачення доказів, то висновок суду про їх недопустимість не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.2 ст.89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу.

Тобто, прийнявши надані стороною обвинувачення докази та за відсутності даних про їх очевидну недопустимість суд вправі був дати їм іншу правову оцінку, у тому числі не брати їх до уваги, навівши ґрунтовні мотиви свого рішення, а не визнавати їх недопустимим з наведених у вироку мотивів.

Крім того, згідно ч.3 ст.89 КПК України сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими.

Згідно ч.3 ст.358 КПК України якщо долучений до матеріалів провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів.

Як вбачається з журналів судових засідань від 25 січня, 03 лютого і 21 березня 2018 року, в ході яких досліджувались письмові докази, жодна зі сторін кримінального провадження не заперечувала проти дослідження наданих прокурором матеріалів.

Разом з тим, належним чином перевірити дотримання вказаних вимог закону при дослідженні доказів у вигляді документів апеляційний суд позбавлений можливості оскільки судом першої інстанції не було забезпечено належну технічну фіксацію судового розгляду в цій частині.

Так, в наявному в матеріалах провадження технічного звукозапису не прослуховується фіксація судового засідання від 03 лютого 2017 року, в ході якого як зазначено в журналі цього судового засідання проводилось оголошення та дослідження доказів, наданих прокурором, і надавались документи захисником.

Відсутність належного технічного запису судового розгляду в частині дослідження доказів в сукупності з недотриманням вимог закону щодо їх оцінки у вироку, який внаслідок цього не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, колегія суддів відносить до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до ч.1, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.3 ст. 404 КПК України позбавлений можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки клопотання про їх дослідження сторони не заявляли ні в апеляційній скарзі, ні в ході апеляційного розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону проаналізувати всі докази, надані сторонами, дати їм правову оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, перевірити доводи сторін та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404,405,409,410,411,412,415,419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково і вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначивши у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4