АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1609/18 Справа № 173/856/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000310, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янське Дніпропетровської області, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на особу " ОСОБА_9 " та " ОСОБА_9 ", вважати правильним твердження про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186КК України, за попередньою змовою "з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження", а також виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про врахування в якості обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, та призначене йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного йому покарання, установивши випробувальний строк тривалістю в 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання або роботи.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 14 лютого 2018 року близько 11:00 години, знаходячись на АДРЕСА_3 вступив у попередню змову з ОСОБА_9 , кримінальне провадження у відношенні до якого розглядається окремо, спрямовану на здійснення таємного викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням до території домоволодіння, яке належить ОСОБА_10 та розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . Після чого ОСОБА_11 разом з ОСОБА_9 підійшли до зазначеного домоволодіння та шляхом перелазу через ворота умисно, незаконно проникли на територію домоволодіння ОСОБА_10 .
Перебуваючи на території подвір`я вищезазначеного домоволодіння ОСОБА_11 разом з ОСОБА_9 біля жилого будинку виявили металеву трубу діаметром 15 мм, товщиною металу 2мм, довжиною 7 метрів, вартістю згідно товарознавчої експертизи 235,20 грн. та металеву кришку від бочки діаметром 77 см, товщиною металу 2 мм, по краям загнута на висоту 3 см, вартістю згідно товарознавчої експертизи 48,75 грн., які визнали предметом свого злочинного посягання. ОСОБА_11 разом з ОСОБА_9 продовжуючи реалізовувати свій заздалегідь виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_10 , цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій, розуміючи при цьому, що своїми діями вони вчиняють незаконне, безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, за допомогою своєї фізичної сили, по черзі, перенесли до виходу із території домоволодіння вищезазначені речи, після чого були викриті господаркою ОСОБА_10 , яка запитала у останніх хто вони такі та, що тут роблять, але не отримавши відповідь, злякалася за своє життя та зайшла в приміщення жилого будинку. Далі, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що їх дії були викриті господаркою домоволодіння, продовжили реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, та достовірно знаючи, що за їх діями спостерігає господарка ОСОБА_10 , перекинули через ворота домоволодіння вищевказану металеву кришку від бочки.

У момент перебування на території домоволодіння ОСОБА_10 . ОСОБА_11 разом ОСОБА_9 зрозуміли, що на допомогу господарці будинку можуть прийти сусіди та затримати їх на місці скоєння злочину, і припинили свою протиправну злочину діяльність. ОСОБА_11 перестрибнув через ворота та зник з місця скоєння злочину в невідомому напрямку, а ОСОБА_9 , який в силу своєї фізичної непідготовленості не зміг перестрибнути через ворота без сторонньої допомоги, залишився чекати на території подвір`я, доки господарка ОСОБА_10 відчинить йому хвіртку та випустить його назовні, після чого зник з місця вчинення злочину. Таким чином ОСОБА_11 разом з ОСОБА_9 з причини, які не залежать від їх волі, не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення свого злочинного наміру до кінця.

Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_11 разом з ОСОБА_9 намагалися спричинити матеріальну шкоду ОСОБА_10 згідно висновкам судових-товарознавчих експертиз № 36 від 16.02.2018 та № 59 від 14.03.2018 р. на загальну суму 283,95 гривень в цінах, діючих на момент скоєння злочину.
Дії ОСОБА_8 у вищезазначеній частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України за ознаками незакінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у сховище.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, доведеність його вини, законність та справедливість за видом та розміром призначеного йому покарання, наявність та достатність підстав для звільнення від його відбування з випробуванням за правилами ст. 75 КК України, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні.

Зазначає, що судом першої інстанції при формулюванні обвинувачення щодо ОСОБА_8 в мотивувальній частині вироку було встановлено, що останній діяв за попередньою змовою та у співучасті з ОСОБА_9 , щодо якого кримінальне провадження у суді не розглядалось, та який не брав участі у судовому розгляді, але при цьому про нього зазначено в оскаржуваному вироку як про особу, що вчинила злочин, чим було створено преюдицію його винуватості та порушено принцип презумпції невинуватості.

Крім того вказує, що судом при призначенні покарання всупереч вимогам ст. ст. 66, 67 КК України було враховано як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, що є безпідставним з огляду на те, що ця обставина була врахована при кваліфікації злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив вирок суду змінити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що остання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду зокрема у випадку коли ця зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно п. 3, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 7 КПК України до загальних засад кримінального провадження віднесено презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Всупереч вказаним вимогам кримінального процесуального закону суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, вказав у вироку, що воно було вчинене цим обвинуваченим разом з ОСОБА_9 , обвинувачення щодо якого у судовому засіданні не розглядалося. За таких обставин посилання в судовому рішенні на прізвище особи, яку даним вироком не засуджено, як таку, що вчинила злочин, не грунтується на вимогах закону, а отже апеляційна скарга прокурора в частині усунення цього порушення є обгрунтованою та підлягає задоволенню.
Також є правильними доводи прокурора щодо безпідставного врахування судом як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Так, відповідно до п. 4 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 р. № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67 КК, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.
Згідно оскаржуваному вироку суду, дії обвинуваченої були кваліфіковані ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України зокрема за ознакою вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, а отже повторне врахування судом першої інстанції тої самої обставини як такої, що обтяжує покарання, суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність, на що правильно вказує прокурор в апеляційній скарзі.
За таких обставин колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обгрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду таким, що підлягає зміні згідно апеляційних вимог.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, за попередньою змовою з ОСОБА_9 . Вважати правильним, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, було вчинене ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб як на обставину, що обтяжує покарання.

В решті вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3