АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/63/18 Справа № 186/1677/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000710 від 29 жовтня 2016 року та № 0000558 від 22 листопада 2016 року за апеляційними скаргами прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ташкент, Республіка Узбекистан, українця, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1.14.11.1995 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.229-6 КК України (1960 року) до 2 років виправних робіт з утриманням 20% у прибуток держави. 04.03.1997 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області на підставі ст.30 КК України (1960 року) виправні роботи замінено на 1 рік 9 місяців 23 дні позбавлення волі;

2.19.03.1998 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.140 КК України (1960 року) до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.43 КК України поглинуто невідбутий строк по вироку від 14.11.1995 року та до відбуття призначено 2 роки позбавлення волі;

3.24.03.2000 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.140, ч.1 ст.196-1, ст.42 КК України (1960 року) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

4.21.03.2003 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.357, ч.3 ст.185, ст.ст. 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

5.02.06.2008 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладанням обов`язків;

6.25.12.2009 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 27.01.2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 14 днів;

7.15.08.2013 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ст.395 КК України до 3 місяців арешту. Звільнений 22.01.2014 року по відбуттю строку покарання,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.186, ч.2 ст.309 КК України
за участю учасників судового провадження:
обвинуваченого: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_8 в режимі відеоконференції.
прокурора: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу обвинувачений зазначає, що: - працівники поліції застосовували до нього недозволені методи досудового розслідування; - при пред`явленні особи для впізнання, окрім нього було залучено ще дві інші особи, які на нього не були схожі; - прокурором не були допитані всі свідки, які заявлені по цій справі.

Також зазначає, що суд у своєму вироку безпідставно послався на покази його цивільної дружини, оскільки на той час вона проходила лікування від алкогольної залежності, про що є довідка, та на покази свідка, який є громадянином РФ і української мови не розуміє, а тому його покази не треба брати до уваги.

Вказує на те, що грабіж він не скоював, при цьому потерпілий при судовому розгляді його не впізнав як особу, яка вчинила відносно потерпілого грабіж .

Крім цього зазначає, що суд відмовився проводити дактилоскопічну експертизу та відмовив йому у проведені повторної експертизи за ч.2 ст.309 КК України.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу захисник зазначає, що судом не були враховані та не наведені у вироку обставини справи за ч.3 ст.186 КК України, які були встановлені в ході судового слідства.

Зазначає, що зі слів потерпілого, наданих ним в судовому засіданні, до його приміщення два рази на нього було здійснено напад однією особою, однак під час другого нападу обвинувачений знаходився під вартою і не міг цього зробити.

Також судом безпідставно було відмовлено в задоволенні клопотання про проведення дактилоскопічної експертизи п`яти слідів пальців рук вилучених працівниками поліції з місця події, оскільки при зрівнянні цих слідів з базами даних поліції можна було встановити саме ту особу, яка вчинила цей злочин.

Вказує на те, що суд у вироку не надав жодної оцінки документам наданим стороною захисту, а саме: - відповіді ПП «Комунальщик-3», відповідно до якої у другому під`їзді будинку АДРЕСА_3 встановлено домофон, а тому обвинувачений не міг без сторонньої допомоги зайти навіть в під`їзд цього будинку, а також, що 22.11.2016 року в цьому під`їзді проводилися ремонтні роботи, тому робітники мали бачити того хто заходив або виходив з даного під`їзду, однак ці обставини не були досліджені судом; - довідці КБ «Аваль» про отримання та рух коштів свідка ОСОБА_10 , яка є цивільною дружиною ОСОБА_6 , відповідно до якої, напередодні 22.11.2016 року вона отримала близько 12000 грн., а тому у обвинуваченого не було необхідності в грошових коштах, в зв`язку з чим відсутній мотив злочину.

Крім цього зазначає, що по епізоду за ч.2 ст.309 КК України, суд безпідставно у своєму вироку як на доказ послався на покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки їх покази щодо обставин справи викликають великі сумніви.

Також вказує на те, що відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_6 рослину (кущ) коноплі зірвав у липні-серпні 2013 року, а знайшли її тільки у листопаді 2016 року, тобто через три роки, хоча за цей час рослина втрачає будь-які свої властивості як наркотичний засіб.

При цьому суд не взяв до уваги те, що в домоволодінні, крім ОСОБА_6 , мешкає ще 6 осіб.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В решті вирок прокурор не оскаржує.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що призначаючи ОСОБА_6 покарання суд не врахував: - ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжкого, наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину щодо особи похилого віку; - ступінь суспільної небезпечності особи обвинуваченого та скоєного ним злочину, яке посягає на недоторканість житла, дані щодо особи обвинуваченого, який має 7 судимостей, які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, за злочини проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, матеріальну та моральну шкоду заподіяну злочином потерпілому не відшкодував, не працює.

Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст.309, ч.3 ст.186 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.186 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_13 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди -12 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів 1232,24 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 , маючи не погашену і не зняту в установленому порядку судимість за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, в липні-серпні 2013 року (точна дата не встановлена), знаходячись на околиці с.Мар`їна Роща, Петропавлівського району Дніпропетровської області, в траві побачив кущ рослини коноплі, після чого у нього виник злочинний умисел спрямований на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Після чого, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, для власного користування, без мети збуту, в липні - серпні 2013 року (точна дата не встановлена) приблизно о 13 годині 00 хвилин, знаходячись на околиці с. Мар`їна Роща, Петропавлівського району, Дніпропетровської області, зірвав руками гілки з зеленим листям рослин коноплі, незаконно придбавши таким чином наркотичний засіб без передбаченого на те законом дозволу, для використання у медичних цілях, без мети збуту. Потім ОСОБА_6 придбаний ним наркотичний засіб приніс до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де він проживає, де для подальшого особистого користування у вигляді лікарських компресів поклав сушитись на горище приміщення літньої кухні, яке розміщене на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно зберігаючи таким чином наркотичні засоби для власного вживання без мети збуту.

14 листопада 2016 року на підставі ухвали Петропавлівського районного суду від 11 листопада 2016 року в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_6 працівниками поліції був проведений обшук, в ході якого на горищі приміщення літньої кухні було виявлено, оглянуто та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 113,42 г. які ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав для власного користування без мети збуту.

Також ОСОБА_6 , маючи не погашену і не зняту в установленому порядку судимість за злочини проти власності, 22 листопада 2016 року близько 12 години 10 хвилин, маючи умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна, зайшов до другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де піднявся на другий поверх та постукав до квартири АДРЕСА_4 . Вхідні двері до квартири відчинив ОСОБА_13 , 1932 року народження, який мешкає за даною адресою.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи та передбачаючи суспільно небезпечний характер свого діяння, маючи корисливий мотив та переслідуючи мету наживи, о 12 годині 15 хвилин 22 листопада 2016 року, скориставшись тим, що ОСОБА_13 відчинив йому вхідні двері, проник в приміщення квартири АДРЕСА_4 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, розпилив газовий балончик в очі ОСОБА_13 та штовхнув ОСОБА_13 до коридору квартири, зачинив двері, після чого утримуючи руками ОСОБА_13 , змусив останнього віддати йому грошові кошти у сумі 12000,00 гривень, таким чином повторно відкрито викрав чуже майно. Крім того, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 повторно відкрито викрав зі столу, який знаходився в кімнаті зали, належний потерпілому мобільний телефон марки Samsung GT-E1182 вартістю 311 гривень 43 копійки, imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 з сім-карткою в ньому оператора НОМЕР_3 та зарядний пристрій до нього, після чого вийшов з квартири, покинувши місце вчинення злочину.

Викрадене майно ОСОБА_6 обернув на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 12 311 гривень 43 копійки.

Вислухавши суддю- доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які прохали вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції , думку прокурора, яка вважала, що вирок суду законний та обґрунтований та апеляційні скарги не підлягають задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Положенням ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення. Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Та суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Також у мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_6 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Не можна вважати встановленими судом фактичні обставини щодо обвинувачення за епізодом ч.2 ст. 309 КК України, оскільки відповідно до вимог ст. 374 КПК України, суд у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку повинен зазначити формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним.

Суд же, в порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону не встановив фактичні обставини скоєного злочину, а послався на висновки експерта від 23 листопада 2016 року, тоді як вказані висновки експертизи можуть бути тільки доказами, які наводить суд у вироку, тоді як при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд має навести тільки ті обставини, які встановив суд.

Не можна не погодитися з доводами апеляційних скарг сторони захисту про те, що суд не обґрунтував свої висновки щодо обвинувачення за ч.3 ст. 186 КК України, оскільки суд не навів належного обґрунтування, якими саме доказами підтверджується винуватість ОСОБА_6 за вказаним епізодом, якщо суд відкинув доказ сторони обвинувачення протокол пред`явлення особи для впізнання від 28 листопада 2016 року.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції поспішно прийняв рішення щодо виключення вказаного доказу, оскільки провів судове засідання майже без потерпілого, позбавив його можливості брати участь при допиті обвинуваченого та свідків, тоді як зважаючи на вік потерпілого, його було потрібно зрозумілою мовою допитувати та допитати свідка понятого- ОСОБА_14 стосовно слідчої дії щодо впізнання потерпілим обвинуваченого. З технічного запису судового засідання убачається, що суд не допитував потерпілого з приводу впізнання обвинуваченого станом на 28 листопада 2016 року, а питання стосувалися впізнання в день допиту потерпілого в судовому засіданні. Суд не надав жодного висновку стосовно показів потерпілого про скоєння відносно нього ще епізоду відкритого викрадання його майна той же самою особою та не перевірив дані покази потерпілого з цього приводу, що обґрунтовано знайшло своє відображення в апеляційній скарзі сторони захисту.

Суд першої інстанції жодним чином не повідомляв потерпілого про дату та час розгляду кримінального провадження після 24.01. 2017 року та безпідставно посилався на заяву потерпілого від 20.12. 2016року, що позбавило можливості потерпілого брати участь у розгляді кримінального провадження та мати можливість приймати участь у судових дебатах.

Крім того, в ході судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення, однак потерпілому не було вручено копію зміненого обвинувального акту, що безумовно є порушенням вимог ст. 338 КПК України, про що свідчить технічний запис судового засідання та відсутність в матеріалах провадження даних про вручення зміненого обвинувального акту.

Не можна не погодитися з доводами сторони захисту про неповноту судового розгляду, оскільки за клопотанням сторони захисту, суд долучив до матеріалів провадження виписку по рахунку ОСОБА_15 , однак не навів належного обґрунтування ,чому відкидає доказ щодо наявності грошевих коштів у цивільної дружини обвинуваченого.( а.п. 141-142 т.1).

Суду належало би при наявності суперечностей, усунути вказані суперечності під час проведення судового розгляду, однак суд в порушенні вимог ст. 23 КПК України порушив принцип безпосередності, що є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.

Не дав належної оцінки також суд і тому факту, що відповідно до протоколу огляду місця події від 21.11.2016 року працівниками поліції було вилучено сліди пальців рук, однак дактилоскопічна експертиза не була проведена. Суд не тільки не звернув уваги на недоліки досудового розслідування та і сам припустився помилки та не скористався вимогами ст. 333 КПК про проведення певних слідчих дій.

Крім того, судом не надана належна оцінка доводам обвинуваченого про застосування відносно нього недозволених методів досудового розслідування та показам свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_16 про застосування слідчим відносно них погроз зі стороні слідчого у ході досудового розслідування, що обґрунтовано ставить під сумнів справедливість судового розгляду в цілому.

Неповнота судового розгляду також убачається відносно проведення слідчого експерименту з ОСОБА_6 , оскільки судом не допитано понятих ( ОСОБА_17 , ОСОБА_14 ), які були присутні при тому як обвинувачений визнавав свою винуватість у вчинені злочинних дій відносно потерпілого( а.п. 60-62 т.4).

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, розглянуті інші доводи апеляційних скарг та постановлено законне та обґрунтоване рішення.
Вирішуючи питання щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з метою запобігання можливості обвинуваченого переховуватися від суду, колегія суддів вважає доцільним продовжити строк тримання під вартою до 19 липня 2018 року.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів -,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора Першотравенського відділу Павлоградської місцевої прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року, відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст.186, ч.2 ст.309 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 - тримання під вартою продовжити до 19 липня 2018 року.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_18