Справа № 355/450/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/633/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 19.06.2018
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

19 червня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 29.03.2018, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 29 березня 2018 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Довбиш Баранівського району Житомирської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, маючого малолітню дитину, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 16.11.2017 Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, засуджено:

-за ч.3 ст.186 КК України засуджено до покарання, у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців;

-за ч.3 ст. 187 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України засуджено до покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна;

на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна;

відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 4 років і 6 місяців позбавлення волі за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.11.2017, більш суворим, остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Бердичів Житомирської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, маючого малолітню дитину, не працюючого, жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 16.11.2017 Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі, засуджено:

-за ч.3 ст.186 КК України засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців;

-за ч.3 ст. 187 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України засуджено до покарання у виді 5 років і 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна;

на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців, без конфіскації майна;

відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 4 років позбавлення волі за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.11.2017, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді 5 років і 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна;

на підставі ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавленні волі за період з 26.05.2015 по дату набрання вироком законної сили;

стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 667 грн. 38 коп. з кожного;
Відповідно до вироку, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, направленою на незаконне заволодіння чужим майном, в стані алкогольного сп`яніння, 09.03.2017, приблизно о 20 годині, шляхом вільного доступу проникли на територію домогосподарства по АДРЕСА_3 , де застосувавши насильство до ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яке проявилось у їх зв`язуванні та нанесенні ударів в область голови останніх, відкрито заволоділи майном потерпілих на загальну суму 17 093 грн., а також електроінструментами, вартість яких не вдалось встановити.
Окрім того, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, направленою на незаконне заволодіння чужим майном, в стані алкогольного сп`яніння, повторно, 05 квітня 2017 року, близько 23-ї години, проникли до житлового будинку АДРЕСА_3 , де застосувавши насильство до потерпілої ОСОБА_8 , яке проявилось у нанесені ударів в область голови остатньої, а також погрожуючи застосуванням насильства, яке проявилося в демонстрації ножа, заволоділи майном останньої на загальну суму 2 163 грн.
В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку внаслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість. Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_10 із застосуванням положень ст. 69 КК України не взяв до уваги та не врахував кількість вчинених епізодів злочинної діяльності та суму спричинених збитків, які не відшкодовані. Крім того, призначаючи покарання ОСОБА_11 , на думку прокурора, судом не було враховано належним чином дані, які характеризують його особу, зокрема те, що він раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, офіційно непрацевлаштований, неодружений, окрім цього не враховано кількість вчинених злочинних епізодів, суму спричинених збитків, які не відшкодовані. Також указав, що Закон № 2046-VIII від 18.05.2017 скасував дію закону № 838 VIII від 26.11.2015, а тому починаючи з 21.06.2017, попереднє ув`язнення має зараховуватися судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046- VIII від 18.05.2017. Із урахуванням викладеного вважав, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 після 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просив вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_10 за ч.3 ст. 186 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_10 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вказаним вироком та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.11.2017, остаточно до відбуття ОСОБА_10 призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. ОСОБА_11 ч.3 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_11 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вказаним вироком та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16.11.2017, остаточно до відбуття ОСОБА_11 призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015) зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 перебування в установах попереднього ув`язнення в період з 26.05.2017 по 20.06.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, із 21.06.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;
потерпілу, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити;
обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали вирок законним та обґрунтованим, просили залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення;
захисника, який не підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок без змін;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були допущені порушення тих положень КПК України, які визначають вимоги до мотивувальної частини вироку та щодо конкретності пред`явленого обвинувачення, що в свою чергу призвело до часткового порушення права обвинувачених на захист.

За змістом п.2 ч.3 ст. 374 КПК України мотивувальна частин обвинувального вироку повинна містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Аналіз цієї норми закону у поєднанні із положеннями п.13 ч.1 ст.3 та ст. 91 КПК України дає підстави стверджувати те, що формулюючи обвинувачення у вчиненні певного злочину, яке судом визнається доведеним, суд у цьому обвинувачення повинен зазначити як усі ознаки, що характеризують об`єктивну сторону злочину, так і кваліфікуючі ознаки злочину. Цих вимог закону суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо обох обвинувачених у повній мірі не дотримався.

Як вбачається із обвинувального акта ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вину було поставлено вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, а саме відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоровця потерпілих, поєднаному із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище. При цьому у обвинувальному акті не зазначено конкретно до якого об`єкта проникали обвинувачені, які фактичні обставини вчинення злочину указують на те, що проникнення відбувалося як до житла, так і до іншого приміщення чи сховища та що із об`єктів до яких проникали обвинувачені відноситься до житла, а що до приміщення чи сховища. На зазначену неконкретність обвинувачення суд першої інстанції уваги не звернув. Окрім того, формулюючи обвинувачення, яке він визнав доведеним, суд не указав на ступінь небезпечності насильства, яке обвинувачені застосували до потерпілого, а при кваліфікації дій обвинувачених указав на проникнення ними до житла та сховища, не навівши будь-яких мотивів того, чому із обвинувачення було виключене проникнення обвинувачених до іншого приміщення, до якого сховища проникали обвинувачені та які докази указували на те, що той об`єкт, до якого проникали обвинувачені мав ознаки сховища.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 та ОСОБА_14 обвинувачувались у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст. 187 КК України, зокрема у нападі з метою заволодіння чужим майном, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з погрозою застосування насильства, поєднаному з проникненням у житло. Відповідно до диспозиції ч.1 ст. 187 КК України обов`язковою ознакою об`єктивної сторони є застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або погроза застосування такого насильства. Тобто, формулюючи обвинувачення по даному епізоду орган досудового розслідування не зазначив ступінь небезпечності того насильства, погрози застосування якого використали обвинуваченні з метою заволодіння чужим майном. Окрім того, указавши у обвинуваченні на погрози застосування насильства щодо потерпілої ОСОБА_8 , орган досудового розслідування не дав будь-якої правової оцінки діям обвинувачених, які проявились у застосуванні щодо потерпілої насильства у виді нанесення їй ударів в область голови та інших частин тіла, та у зв`язування їй рук. Наведене указує на те, що обом обвинувачений у цій частині було пред`явлене не конкретне обвинувачення. На цю неконкретність обвинувачення суд першої інстанції уваги не звернув, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним не указав як на ступінь небезпечності застосованого щодо потерпілої насильства, так і на ступінь небезпечності того насильства, погрози застосування якого щодо потерпілої висловили обвинувачені. При цьому, надаючи правову кваліфікацію діям обвинувачених суд першої інстанції, залишивши поза увагою факт застосування щодо потерпілої насильства, указав на наявність погроз застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, фактично вийшовши за межі пред`явленого обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що порушення положень КПК України, які стосуються конкретності пред`явленого обвинувачення та вимог до мотивувальної частини обвинувального вироку в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (п.13 ч.1 ст.3, ст. 91, п.5 ч.2 ст. 291, п.2 ч.3 ст. 374 КПК України) призвели до порушення права обвинувачених на захист, яке гарантоване ст. 20 КПК України та п. «а» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. На думку колегії суддів ці порушення вимог КПК України перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому колегія суддів визнає їх істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. За наявності зазначених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 29.03.2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Якщо у ході нового судового розгляду буде доведено вину обвинувачений ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в об`ємі обвинувачення не меншому ніж було при першому розгляді кримінального провадження та у випадку не установлення нових даних, які істотно впливають на призначуване покарання, в тому числі і обставин, які пом`якшують покарання обвинувачених, застосування щодо обох обвинувачених ст.69 КК України необхідно вважати неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а призначене обом обвинуваченим вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 29.03.2018 року покарання необхідно вважати таки, яке не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особам обох обвинувачених внаслідок його м`якості.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 29 березня 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжні заходи застосовані до ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у виді тримання під вартою залишити без зміни, продовживши строк тримання під вартою на 60 днів.

Ухвала у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4