Справа № 461/2608/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/164/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі :

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та прокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 07 листопада 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком суду

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Львова, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судженого, востаннє вироком Франківського районним судом м. Львова від 17 лютого 2017 року за ст. 395 КК України до покарання у виді одного місяця арешту,

визнано винним за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України - 5 (п`ять ) років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань згідно вироків Галицького районного суду м. Львова від 07 листопада 2017 року та Франківського районного суду м. Львова від 17 лютого 2017 року призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України - виправдано.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахується з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою 30 березня 2017 року.

Вирішено питання з речовими доказами.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за те, що він 25 листопада 2016 року, приблизно о 20.15 год., перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , повторно, маючи умисел на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки Azimyt AIR темно-зеленого кольору, який належить потерпілому ОСОБА_11 , чим завдав шкоди потерпілому на загальну суму 6000 грн.

Крім того, ОСОБА_8 19 грудня 2016 року, приблизно о 19.00 год., перебуваючи поблизу будинку № 20 по вул. Джерельній у м. Львові, з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, відкрито викрав мобільний телефон потерпілого ОСОБА_12 марки «Samsung у J510H» вартістю 6896,90 грн. із сім - картками мобільних операторів «Київстар» вартістю 25 грн. та «Водафон» вартістю 25 грн., завдавши потерпілому збитків на загальну суму 6946,90 грн.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 01 січня 2017 року, приблизно о 02.00 год., перебуваючи на перехресті вулиць Вірменська-Театральна у м. Львові, діючи з корисливих мотивів, застосовуючи до потерпілого ОСОБА_13 насильство, наніс йому удар рукою в обличчя, після чого відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy J1» вартістю 2799 грн. із сім - карткою мобільного оператора «Лайфселл» вартістю 20 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 70 грн., сім - карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 20 грн., з картою пам`яті об`ємом 16 Гб вартістю 150 грн., в чохлі вартістю 99 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 3158 грн.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 09 січня 2017 року, приблизно о 18.15 год., перебуваючи біля будинку № 1 по вул. Шпитальній у м. Львові, діючи з корисливих мотивів, застосовуючи до потерпілого ОСОБА_15 насильство, наніс йому удари руками та ногами по голові, тулубу та кінцівках, після чого відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Nomi i451» вартістю 1800 грн. із сім - карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн., золотим браслетом вагою 03,39 гр. вартістю 5000 грн., годинником вартістю 250 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 7075 грн.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 09 січня 2017 року, приблизно о 23.15 год., перебуваючи поблизу будинку № 8 по вул. Театральній у м. Львові, з корисливих мотивів, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, відкрито заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_17 марки «Lenovo F338t» вартістю 1615 грн. із сім - карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн., в чохлі вартістю 150 грн., завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1790 грн.

При цьому, органом досудового розслідування ОСОБА_8 також обвинувачувався (повідомлено про підозру 30.03.2017 року) у тому, що він 14 лютого 2017 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою протиправного збагачення, шляхом зловживання довірою, незаконно заволодів автомобілем потерпілого ОСОБА_18 марки «ВАЗ 21063», д.н.з. НОМЕР_1 , яким на законних підставах користується ОСОБА_19 , чим завдав ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 4000 доларів США, що згідно довідки Національного банку України становить 108660 грн.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції зазначив, що доказів його винуватості у вчиненні даного злочину не надано, вказаний транспортний засіб Онурджан Такмаз надав ОСОБА_8 добровільно для здійснення підприємницької діяльності, а саме доставки продуктів харчування до кафе, суб`єктивна сторона злочину слідством не доведена.

На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 та прокурор Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 вважає даний вирок суду в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі незаконним, та таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що зазначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому було істотно порушено вимоги кримінального законодавства щодо призначення покарання, а саме не було застосовано ч. 5 ст. 72 КК України, згідно якої необхідно було зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набранням вироку законної сили.

Просить вирок Галицького районного суду м.Львова від 07 листопада 2017 року змінити. Пом`якшити ОСОБА_8 призначене покарання за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України остаточно, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань згідно вироку Галицького районного суду м. Львова від 07 листопада 2017 року та Франківського районного суду м.Львова від 17 лютого 2017 року призначити ОСОБА_8 - 4 ( чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбуття покарання з іспитовим строком три роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 30 березня 2017 року до набранням вироку законної сили.

В решті вирок суду залишити без змін.

В своїй апеляційній скарзі прокурор Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 вважає, що вирок суду першої інстанції винесено з порушенням вимог ст. 411 КПК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи в частині виправдання ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. Зазначає, що місцевим судом не взято до уваги та не надано оцінки доказам, які могли істотно вплинути на його висновки, суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, які доводять вину обвинуваченого, не надавши їм оцінки. Вважає, що вина ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України доведена повністю зібраними та дослідженими по справі доказами.

Просить вирок Галицького районного суду м.Львова від 07 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч .2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_8 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 остаточне покарання з врахуванням вироку Франківського районного суду м. Львова від 17 лютого 2017 року призначити у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які просили апеляційну скаргу адвоката задоволити, та відхилити апеляційну скаргу прокурора, міркування прокурора, який просив відхилити апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 , та задоволити апеляційну скаргу прокурора, розглянувши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, виходячи із наступного.

Так, як вбачається із матеріалів кримінальної справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинених обвинуваченим ОСОБА_8 злочинів. Висновок суду про доведеність його вини у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, які детально викладенні у вироку і яким суд дав належну оцінку, і ніким з учасників процесу не оскаржується.

При цьому, на думку колегії суддів, вина обвинуваченого в інкримінованих йому злочинах повністю підтверджується як показами самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України визнав повністю, детально пояснив суду про обставини вчинення ним крадіжок та грабежів чужого майна, не оспорює факти та докази свого звинувачення так і показами потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , заявою потерпілого ОСОБА_12 про вчинення злочину від 19 грудня 2016 року; заявою потерпілого ОСОБА_17 про вчинення злочину від 10 січня 2017 року; заявою потерпілого ОСОБА_13 про вчинення злочину від 02 січня 2017 року; заявою потерпілого ОСОБА_21 про вчинення злочину від 09 січня 2017 року; листом генерального директора Ломбард «Заставно-Кредитний Дім» ОСОБА_22 щодо закладу майна, завідомо одержаного злочинним шляхом; листом генерального директора Ломбард «Заставно-Кредитний Дім» ОСОБА_22 № 95 від 11 січня 2017 року щодо закладу майна, завідомо одержаного злочинним шляхом; вироком Галицького районного суду м.Львова від 18 квітня 2017 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09 лютого 2017 року згідно якого потерпілий ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_8 , який 01 січня 2017 року приблизно о 02.00 год. на перехресті вулиць Вірменська-Театральна у м. Львові, заволодів його мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy J1»; протоколом огляду предмету (DVD диска) від 10 січня 2017 року на якому міститься відеозапис з камер спостереження по факту пограбування потерпілого ОСОБА_23 ; постановою про визнання предметів речовими доказами і прилучення їх до матеріалів кримінального провадження від 10 січня 2017 року; заявою ОСОБА_8 про доручення до матеріалів кримінального провадження мобільного телефону марки «Lenovo F338t»; протоколом огляду предмету (мобільний телефон марки «Lenovo F338t») від 09 лютого 2017 року; постановою про визнання предметів речовими доказами і прилучення їх до матеріалів кримінального провадження від 09 лютого 2017 року; розпискою потерпілого ОСОБА_17 про отримання мобільного телефону марки «Lenovo F338t», для належного зберігання; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09 лютого 2017 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_17 впізнав ОСОБА_8 , який 10 січня 2017 року приблизно о 23.10 год. на вулиці Театральній у м. Львові, заволодів його мобільним телефоном марки «Lenovo F338t»; протоколом проведення слідчого експерименту від 06 квітня 2017 року; протоколом огляду предмету (CD-R диску) від 10 червня 2017 року на якому міститься відеозапис з камер спостереження по факту крадіжки велосипеда, який належить потерпілому ОСОБА_24 ; постановою про визнання предметів речовими доказами і прилучення їх до матеріалів кримінального провадження від 10 червня 2017 року; протоколом проведення слідчого експерименту від 27 червня 2017 року.

Оцінюючи показання обвинуваченого, потерпілих в частині скоєння обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України судом першої інстанції вірно надано їм віри, оскільки вони знаходяться у об`єктивному взаємозв`язку з іншими матеріалами справи, нічим не спростовані, доповнюються іншими доказами.

Таким чином, аналізуючи наведені докази, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, доведена повністю.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна /крадіжку/, повторно та за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки він вчинив відкрите викрадення чужого майна /грабіж/, вчинене повторно.

Також на переконання колегії суддів, судом першої інстанції, обгрунтовано виправдано ОСОБА_8 за звинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за відсутністю в його діях складу злочину, оскільки таке не знайшло свого доведення в судовому засіданні як місцевого так і апеляційного суду.

Так, приймаючи вищевказане рішення, суд першої інстанції виходив з наступного:

ОСОБА_8 органом досудового розслідування звинувачувався /повідомлено про підозру 30.03.2017 року/ у тому, що він 14 лютого 2017 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою протиправного збагачення, шляхом зловживання довірою, незаконно заволодів автомобілем потерпілого ОСОБА_18 марки «ВАЗ 21063», д.н.з. НОМЕР_1 , яким на законних підставах користується ОСОБА_19 , чим завдав ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 4000 доларів США, що згідно довідки Національного банку України становить 108660 грн., тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Об`єктивна сторона цього злочину виражається у незаконному заволодінні транспортним засобом; воно може бути вчинене лиш шляхом активної поведінки особи, тобто, вчиненням дій.

Відповідно до п. 1 примітки до ст. 289 КК під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їхній волі. Заволодіння може здійснюватися таємно або відкрито, через обман чи зловживання довірою, угоном або захопленням транспортного засобу тощо.

З суб`єктивної сторони злочин може бути вчинено лише з прямим умислом. Особа розуміє,що протиправно заволодіває транспортним засобом, усвідомлює суспільну небезпеку цього діяння і бажає його вчинити.

Постанова Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» констатує, що суб`єктом злочину, передбаченого ст. 289 КК, не можна визнавати осіб, які є співвласниками або законними користувачами транспортного засобу; працівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, котрі без належного дозволу здійснили поїздку на закріпленому за ними транспортному засобі; а також службових осіб, наділених повноваженнями щодо використання чи експлуатації транспортних засобів.

А як встановлено в ході судового розгляду справи як місцевим судом так і судом апеляційної інстанції ОСОБА_8 та його родичі працювали у ОСОБА_18 в ресторані підсобними робітниками; обвинуваченому було надано у користування транспортний засіб - автомобіль марки «ВАЗ 21063», д.н.з. НОМЕР_1 , яким він доставляв продукти; спеціального доручення на машину йому не видавали, але надали технічний паспорт та ключі, що свідчить про законне користування автомобілем. Визнають, що автомобіль передали у користування обвинуваченого добровільно.

Інших належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, стороною обвинувачення суду не надано.

Отже, враховуючи вищевикладені проаналізовані судом докази, колегія суддів вважає, що районний суд прийшов до вірного висновку про те, що суб`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, не доведена, а тому прийняв обгрунтоване рішення щодо виправдання ОСОБА_8 за даною статтею обвинувачення.

У зв`язку з цим твердження прокурора в своїй апеляційній скарзі про винуватість ОСОБА_8 у скоєнні вищезгаданого злочину не знайшло свого підтвердження і в апеляційному суді, а тому в задоволенні його апеляційної скарги слід відмовити.

Не приймає колегія суддів до уваги та відхиляє і доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 про те, що судом першої інстанції не прийнятті до уваги пом`якшуючі покарання обвинуваченого обставини, а тому останньому слід пом`якшити міру покарання, оскільки при перевірці даного вироку суду встановлено, що районним судом, на думку колегії суддів, ОСОБА_8 призначено покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України, згідно якої при призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, особу обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, обставин, що обтяжують покарання не встановлено, і з врахуванням наведеного прийшов до вірного переконання, що обвинуваченому слід призначити покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів в межах санкції статті особливої частини Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення неможливе без ізоляційї від суспільства.

Також суд першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, враховуючи характер та співвідношення тяжкості злочинних діянь, прийшов до вірного висновку про призначення остаточного покарання шляхом повного складання призначених покарань обвинуваченому, оскільки він 17 лютого 2017 року Франківським районним судом м. Львова засуджений за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту, покарання повністю не відбув.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що органи слідства і суд дослідили у справі всі ті обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, а тому наведені апелянтами у апеляційних скаргах доводи про незаконність вироку суду першої інстанції є необгрунтованими.

Також колегія суддів при перевірці справи та прийнятого рішення не виявила допущених істотних порушень КПК України чи неправильного застосування кримінального закону, які б тягнули за собою скасування чи зміну вироку суду.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним і обгрунтованим, а тому відмовляє прокурору Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 та захиснику обвинуваченого ОСОБА_8 адвокату ОСОБА_9 в задоволенні їх апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Галицького районного суду м. Львова від 07 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили 27 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді