ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/0430/27/18 Справа № 199/3946/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001030 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 09 липня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Воронеж Російської Федерації, громадянки України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої, останній раз: 17.03.2015 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. Звільнена 28.08.2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 13 днів,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої - рецидив злочинів; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року № 7 Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, а тому кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченої - рецидив злочинів.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 09 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 3 місяці; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим же вироком з ОСОБА_7 стягнуто на користь ТОВ АТБ Маркет - 1145,43 грн..
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше судимою за скоєння злочинів проти власності, маючи не погашену і не зняту судимість, повторно вчинила аналогічний умисний корисливий злочин при наступних обставинах.

10.05.2018 приблизно о 15-17 год., ОСОБА_7 прибула до магазину ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-519», розташованого по вул. Калиновій, 22 м. Дніпро та пройшла до каси, біля якої перебував торговий стенд з жувальними гумками. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, що належить ТОВ «АТБ-маркет», реалізовуючи який вона, з корисливого мотиву, діючи таємно, викрала із торгівельного стенду жувальні гумки: Wrigleys Eclipse з ароматом чорної смородини 14 гр. в кількості 33 шт.; 14 гр Wrigleys Orbit фруктовий коктейль м/уп в кількості 22 шт.; 14 гр. Wrigleys Orbit весела лохина м/уп в кількості 21 шт.; 14 гр Wrigleys Orbit солодка м`ята м/уп в кількості 20 шт., які сховала до своєї сумки, направилась до виходу із магазину, перетнула касову зону, із викраденим майном з місця злочину зникла, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинивши ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №11/12.1/432 від 30.05.2018 на загальну суму 1145 грн. 43 коп.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Судом кваліфіковано дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України як відкрите викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Під час апеляційного перегляду знайшло підтвердження доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного встановлення судом обставини, що обтяжує покаранняобвинуваченої - «рецидив злочину».
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Оскільки ОСОБА_7 вчинила крадіжку за ознаками повторності, що включає в себе у цьому випадку і рецидив злочинів, а тому, на підставі ч. 4 ст. 67 КК України, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_7 - рецидив злочинів, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 09 липня 2018 року задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 09 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4