Справа № 446/213/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/586/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 15 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, жителя АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано частину невідбутого покарання згідно вироку Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 23 листопада 2016 року та остаточно покарання призначено у вигляді п`яти років шести місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня затримання після набрання вироком законної сили.
Згідно вироку суду, 04 січня 2017 року близько 13:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину ПП «Лисюк В.І.», який розташований в АДРЕСА_2 , що перебуває в оренді фізичної особи підприємця ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю продавця ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно викрав з-під прилавку магазину грошові кошти в сумі 1 800 грн., що знаходились в паперовій коробці. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки в сумі 1800 гривень.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 15 травня 2018 року, обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , визнано рецидив злочинів.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 судом першої інстанції визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні таємного викрадення чужого майна, повторно. При цьому, раніше ОСОБА_7 судимий за вчинення лише злочину проти власності, зокрема, 23 листопада 2016 року Кам`янка-Бузьким районним судом Львівської області за ч.3 ст. 186 КК України.
Відповідно до пункту 1 примітки до ст. 185 КК України повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України. Аналогічні роз`яснення містяться у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».
Згідно п.п.2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Акцентує, що суд на вищезазначені обставини уваги не звернув і безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів, хоча дії останнього кваліфіковані за ознакою повторності, а тому вважає, що зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.
Наголошує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, чим погіршив становище обвинуваченого.
Просить змінити вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 15 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність виключити з обставин, що обтяжують покарання, рецидив злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги, виступ захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 про не заперечення такої, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам місцевий суд дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок місцевого суду лише в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , як обставину, що обтяжує покарання, визначив рецидив злочинів.
Так, згідно з п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010р. №7 рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Разом з тим, відповідно до п.п.2 п. 19 зазначеної постанови, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, а тому слушними є доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу.
Як вбачається з матеріалів справи, 23 листопада 2016 року останній засуджений Кам`янка-Бузьким районним судом Львівської області за злочин, передбачений ч.3 ст. 186 КК України, а за даним вироком ОСОБА_7 засуджено за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, а саме, за крадіжку чужого майна, за ч.2 ст. 185 КК України.
Відтак, з врахуванням положень п.1 примітки до ст. 185 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, вірно визначено кваліфікуючу ознаку повторність, разом з тим, в порушення ст. 67 КК України, також зазначено рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з чим, вирок в цій частині підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 15 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4