АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/5271/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1482/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 635/5271/17 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3 КК України,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 22 січня 2018 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Харківського районного суду Харківської області від 22 січня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Покотилівка Харківського району Харківської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 02.11.2010 р. за ст. 185 ч. 3 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою від 06.03.2013 р. звільнений умовно-достроково від відбування покарання на строк 7 місяців 2 дня позбавлення волі,
визнано винним і засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки обмеження волі; за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України призначено покарання ОСОБА_7 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 2 (два) роки, якщо він протягом встановленого судом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає наступні, покладені на нього судом, на підставі ст. 76 КК України, обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз у сумі 396 грн. 00 коп. та 198 грн. 00 коп. стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.
З цим вироком не погодився заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 , який подав апеляційну скаргу в якій просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі., відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити покарання 5 років позбавлення волі.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора і обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як уважав установленим суд першої інстанції, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи засудженим вироком Харківського районного суду Харківської області від 02.11.2010 р. за ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців позбавлення волі, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став і знову скоїв навмисні злочини за наступних обставин:
Так, 19.08.2017 р., близько 10 год. 00 хв., ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю свідків, підійшовши до приміщення відкритого гаражу, таємно викрав набір інструментів NEO TOOLS 08664, який належить ОСОБА_9 , та знаходився на підлозі, при вході в гараж, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 16186 від 30.08.2017 р. складає 2257 грн. 20 коп., після чого обернув викрадене майно на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на загальну суму 2257 грн. 20 коп.
04.09.2017 р., близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , скориставшись відсутністю господарів будинку та свідків, знаючи де знаходиться ключ від підсобного приміщення, в якому зберігався електроінструмент, відчинивши його ключем, проник у вказане приміщення та таємно викрав інвертор ний зварювальний апарат STARK ISP2200 PROFI/ C/ № 201204-494, який належить ОСОБА_10 , вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №20320 від 30.10.2017 р. склала 3257 грн. 80 коп., після чого, обернув викрадене майно на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_10 на загальну суму 3257 грн. 80 коп.
Суд першої інстанції вважав, що винуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому злочинів доведена повністю і кваліфікував його дії за ст. 185 ч. 2 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно; ст. 185 ч. 3 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, відповідно до наявних доказів.
Обставини подій та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ніким в апеляційному порядку не оспорені.
Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та звільняючи від його відбування, суд першої інстанції хоча і послався на врахування ступеню тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але недостатньо врахував, що ОСОБА_7 судимий за ст. 185 ч. 3 КК України, тобто за тяжкий корисливий злочин, знову вчинив два корисливих злочини, один з яких тяжкий, раніш був звільнений умовно-достроково від відбування покарання, але відповідних висновків для себе не зробив, не має сім`ї, не зайнятий в суспільно корисному виробництві.
Згідно вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.
Застосовуючи вимоги цієї норми, суд першої інстанції взагалі ніяк не мотивував таке рішення, а послався лише на те, що він вважає за необхідне призначити покарання необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів у виді позбавлення волі в межах, установлених у санкції ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України, із звільненням від відбування, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України, з іспитовим строком. При цьому послався на сприяння саме даного виду покарання, тобто позбавлення волі, виправленню ОСОБА_7 і попередженню скоєння аналогічних нових злочинів.
Тому колегія суддів уважає, що висновок суду першої інстанції щодо можливості застосування вимог ст.75 КК України, є необґрунтованим і таким, що протирічить зазначеній нормі.
З огляду на викладене, вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто на підставах, зазначених у ст.413 КПК України. Під час проведення нового розгляду судові слід належним чином проаналізувати обставини події, дані про особу обвинуваченого, належним чином виконати вимоги ст.67 КК України, ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Питання щодо міри покарання суд першої інстанції має вирішити самостійно з урахуванням його необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого та запобігання новим злочинам.
Усунути зазначене порушення закону шляхом ухвалення вироку апеляційним судом, як просив апелянт, не надається можливим, оскільки згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не тягне за собою можливість ухвалення вироку апеляційним судом.
Крім того, відповідно до вимог ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Проголошення вироку є важливою складовою судового провадження.
Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
На носії інформації аудіо диску, що є у справі, відсутня фіксація проголошення головуючим вироку, роз?яснення його суті та заяв підсудного щодо того, чи зрозуміле йому це судове рішення та порядок і строки оскарження вироку. Відсутній також журнал судового засідання, яким зафіксовано події після виходу суду до нарадчої кімнати, включаючи проголошення вироку.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 22 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя суддя

_________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4