Справа № 159/3927/17 Провадження №11-кп/773/280/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 309КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 липня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0001952 від 23.08.2017 за апеляційною скаргою прокурора Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 16 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :
Даним вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Любомль, Волинської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, неодружений, офіційно непрацюючий, раніше судимий:

1) вироком Ковельського міського суду Волинської області від 22.07.1996 за ст.ст.229-6 КК України до трьох років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст.46-1 КК України з іспитовим строком два роки;

2) вироком Ковельського міського суду Волинської області від 11.06.2001 за ст.ст.144 ч.3, 206 ч.3, 101 ч.3, 42 КК України до десяти років позбавлення волі з конфіскацією майна; постановою Красно донського міського суду від 22.03.2008 звільнений умовно достроково на невідбутий строк 2 роки 3 місяці 26 днів;

3) вироком Ковельського міського суду Волинської області від 01.03.2011 за ст.185 ч.5, 15 ч.3 185 ч.5, 304 ч.1, 309 ч.1, 70, 71 КК України до дев`яти років позбавлення волі, з конфіскацією 1/2 майна, ухвалою Апеляційного суду Волинської області даний вирок в частині призначеного покарання за ст.185 ч.5, 15 ч.3 185 ч.5 КК України скасовано, а в частині засудження ОСОБА_8 за ст.304 ч.1, 309 ч.1 КК України залишено без змін;

4) вироком Ковельського міського суду Волинської області від 15.07.2011 за ст.ст.185 ч.5, 15 ч.3, 185 ч.3, 69 ч.1, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,

засуджений за ч.2 ст.309 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України постановлено звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки: повідомлятиме уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання; періодично з`являтиметься для реєстрації в даний орган.

Речові докази: макову солому вагою 172, 84 г. постановлено знищити.

Вироком вирішено питання процесуальних витрат.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, будучи судимий вироком Ковельського міськрайонного суду від 01.03.2011 за ч.1 ст.309 КК України, повторно, в середині літа 2016 року, перебуваючи у садівничому масиві, що в с. Мощена, Ковельського району, на неогородженій присадибній земельній ділянці, знайшов дикоростучий снотворний мак та зірвав його, чим незаконно придбав без мети збуту. В подальшому він переніс снотворний мак до підвального приміщення, що по АДРЕСА_1 , де відділивши головки маку від стебел, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб макову соломку, загальною масою 172,84 грами, яку у вказаному підвальному приміщенні незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту до її виявлення 07.06.2017 під час проведення санкціонованого обшуку працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_8 ..

У своїй апеляційній скарзі та в доповненнях до неї прокурор просить даний вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, без звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України. Також просить в порядку ст.96-1 КК України конфіскувати в дохід держави предмет злочину, а саме, особливо небезпечний наркотичний засіб макову соломку, масою 172, 84 г. Посилається на те, що суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не навів переконливих мотивів такого звільнення від покарання. При цьому не враховано, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, реально відбував покарання у місцях позбавлення волі та нещодавно звільнився, на шлях виправлення не став, та знову повторно вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів. За місцем проживання обвинувачений характеризується посередньо, приймаючи замісну підтримувальну терапію метадоном в амбулаторних умовах при наркологічному кабінеті Ковельської ЦРЛ, зберігав для власного споживання значну кількість наркотичного засобу за місцем проживання, що ставить під сумнів його бажання вилікуватись, а також те, що виправлення і перевиховання його можливе без ізоляції від суспільства. Крім того, на думку прокурора, при постановленні вироку судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального права, передбачених ст. 96-1, 96-2 КК України, щодо застосування спеціальної конфіскації предмету злочину (макової соломки) та його передачі у дохід держави.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, яка підтримувала апеляційну скаргу і просила скасувати вирок та ухвалити новий, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили залишити призначеному судом обвинуваченому покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.209 КК України, підтверджується зібраними у справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і в апеляційній скарзі прокурора не заперечується.

Діям ОСОБА_8 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Фактично не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора й правильність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .. Натомість йдеться в даній апеляційній скарзі про застосування інституту звільнення обвинуваченого від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії невеликої тяжкості злочинів, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.

Так, місцевий суд до обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

А обставини, що обтяжують його покарання, відсутні.

Крім того, судом при призначенні покарання правильно враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 в цілому позитивно характеризується за місцем проживання, хоча і раніше судимий за скоєння злочину в сфері обігу наркотичних засобів, але у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, добровільно приймає замісну підтримувальну терапію метадоном з 15.01.2016 щоденно в амбулаторних умовах при наркотичному кабінету Ковельської ЦРЛ, що свідчить про намагання ОСОБА_8 боротися з своєю хворобою.

ОСОБА_8 проживає зі своїм батьком, який за станом здоров`я не може ходити, і в зв`язку з цим, відповідно до матеріалів провадження, обвинувачений здійснює догляд за хворим батьком, що також характеризує ОСОБА_8 з позитивної сторони.

Тому врахувавши всі обставини в кримінальному провадженні в їх сукупності, у тому числі й ті, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, суд призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і не є надто м`яким.

З урахуванням тих же обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, даних про його особу, обґрунтовано суд дійшов висновку і про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі статей 75, 76 КК України та покладення на нього обов`язків в межах максимального трьохрічного іспитового строку, що дозволить здійснювати контроль за його поведінкою зі сторони уповноваженого органу з питань пробації.

Що ж стосується доводів прокурора про те, що місцевий суд неправильно застосував положення ст.100 КПК України при вирішенні питання судом першої інстанції щодо наркотичного засобу як предмету злочину, який належало конфіскувати відповідно до норм ст.ст.96-1, 96-2 КК України, то вони не ґрунтуються на законі.

Відповідно до частин 1, 3 ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація застосовується у випадках, визначених кримінальним законом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною Кримінального кодексу України., за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У випадках, коли об`єктом спеціальної конфіскації є майно, вилучене з цивільного обороту, вона може бути застосована на підставі:

1) ухвали суду про закриття кримінального провадження з інших підстав, аніж звільнення особи від кримінальної відповідальності;

2) ухвали суду, постановленої в порядку ч.9 ст.100 КПК України, за клопотанням слідчого чи прокурора, якщо кримінальне провадження закривається ними.

Згідно з ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Вказаний захід поєднує в собі каральну, виправну та превентивну функції, має на меті кару, виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів.

Вичерпний перелік видів покарань, які можуть бути застосовані судом щодо особи, визнаної винуватою в кримінальному правопорушенні, наведено у ст.51 КК України, а зміст кожного з них розкрито у нормах розділу Х Загальної частини КК України «Покарання та його види».

Системно-структурний аналіз положень зазначених розділів Загальної частини Кримінального кодексу України свідчить, що за своєю правовою природою спеціальна конфіскація не є покаранням, а належить до інших заходів кримінально-правового характеру, які полягають у передбачених законом обмеженнях прав і свобод засуджених, що не мають карального навантаження, а спрямовані на забезпечення безпеки суспільства шляхом реалізації превентивної мети - утримання винних від скоєння нових протиправних діянь та усунення умов, які сприяють їх вчиненню.

Відповідно до вимог статей 100, 368, 374 КПК України , ухвалюючи вирок, суд, серед іншого, вирішує питання щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації, про що зазначається у резолютивній частині вироку.

Таким чином, оскільки судом щодо ОСОБА_8 ухвалено вирок, а макова соломка є наркотичним засобом, обіг якого заборонено (вилученим з цивільного обороту майном), тому суд у відповідності до вимог ч.9 ст.100 КПК України прийняв обґрунтоване рішення про знищення вказаного речового доказу.

Із урахуванням наведеного, підстав для скасування вироку та ухвалення нового з призначенням обвинуваченому більш суворого покарання, з мотивів наведених в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не знаходить.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 16 лютого 2018 року щодо ОСОБА_11 без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий:

Судді: