АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/745/18 Справа № 205/8154/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004129 від 24.09.2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 07 грудня 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню технічну освіту, не одруженого, працюючого виконробом ОК ЖБК «Буковина-3», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 17 серпня 2016 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років 5 місяців позбавлення волі, звільненого у зв`язку з відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 07 грудня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання термін попереднього ув`язнення, з 24 вересня 2016 року до 07 грудня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за наступних обставин.

23 вересня 2016 року, близько 17 години, ОСОБА_8 знаходився біля буд.№8 по вул.Метробудівській в м.Дніпрі, де у нього, на ґрунті особистих неприязних стосунків, виник умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , з яким у нього в той же день, близько 16 години, виник та продовжувався словесний конфлікт.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння потерпілому тяжких тілесних пошкоджень, обвинувачений ОСОБА_8 , дістав правою рукою з невстановленого місця свого одягу ніж, після чого, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, наніс потерпілому ОСОБА_10 удар вказаним ножем в область живота, заподіявши тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить застосувати стосовно нього Закон України «Про амністію у 2016 році».

Просить звернути увагу на те, що потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні подав заяву, в якій чітко виклав пояснення про те, що він ( ОСОБА_8 ) не вчиняв інкримінований йому злочин.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає, що вказане рішення судом прийнято незаконно та необґрунтовано. Просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити свій вирок, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, в іншій частині залишити без змін.

Зазначив, що на його думку, при постановленні обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 судом не враховано, що обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення не розкаявся, не визнав вину, при її доведенні у повному обсязі. Крім того, судом не враховано в достатній мірі і ставлення обвинуваченого до вчиненого ним правопорушення, залякування потерпілого, який в подальшому змінив свої покази в суді, які суперечать висновкам експерта та механізму заподіяння тілесних ушкоджень.

Також судом не враховано думку прокурора про призначення покарання ОСОБА_8 не максимального, але й достатнього для його виправлення у вигляді 6 років позбавлення волі.

На його думку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним діяння, яке відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні злочини у т.ч. проти життя та здоров`я особи та злочини проти власності.

Вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, внаслідок м`якості.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений просить врахувати стан його здоровґя, а також те, що потерпілий поранив себе сам.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, що підтримує обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, доводи обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, позицію захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам справи та є обґрунтованим.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями: обвинуваченого ОСОБА_8 , який вказав, що з серпня 2016 року проживав у раніше знайомого йому потерпілого ОСОБА_10 та між ними періодично виникали конфлікти; 23 вересня 2016 року між ними вкотре виникла сварка та з метою розібратись у виниклий ситуації вони попрямували до знайомого та по дорозі (біля буд. АДРЕСА_2 ) конфлікт загострився та між ними виникла драка; показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який підтвердив наявність конфлікту між ним та обвинуваченим, а також вказав на те, що 23 вересня 2016 року ОСОБА_8 наніс йому тілесні ушкодження, а саме удар ножем в область живота; показаннями свідка ОСОБА_11 , яка вказала на наявність словесного конфлікту між потерпілим та обвинуваченим, який розпочався 23 вересня 2016 року.

Крім того, вина обвинуваченого підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема: протоколом огляду та вилучення від 23 вересня 2016 року, під час якого було вилучено кофту потерпілого зі слідами крові та механічними пошкодженнями (а.п. 7); протоколом огляду місця події від 24 вересня 2016 року (а.п. 9-10); протоколом проведення слідчого експерименту від 24 жовтня 2016 року, під час якого потерпілий вказав на спосіб та механізм нанесення йому 23 вересня 2016 року тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_8 (а.п. 80-84); висновком судово-медичної експертизи № 4018е від 27 жовтня 2016 року, відповідно до яких у ОСОБА_10 виявлене тяжке тілесне ушкодження, як небезпечне в момент заподіяння, у вигляді проникаючого колото-різаного поранення черева (а.п. 88-91); висновком судово-імулогічної експертизи № 1766 від 07 жовтня 2016 року, згідно з яким на кофті потерпілого ОСОБА_10 виявлені сліди крові, яка належить останньому (а.п. 65-67); висновком судово-цитологічної експертизи № 1022 від 18 жовтня 2016 року, згідно з яким на клинку ножа, вилученого у обвинуваченого ОСОБА_8 , виявлена кров потерпілого ОСОБА_10 (а.п. 71-74); висновком судово-медичної експертизи № 3806е від 06 жовтня 2016 року, згідно з яким у обвинуваченого ОСОБА_8 виявлено тілесне ушкодження у вигляді корововиливу на слизовій оболонці верхньої губи по центру (а.п. 41-43); речовими доказами (а.с. 32, 68, 75).

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів не виникає сумнівів щодо їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не може визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Що стосується доводів обвинуваченого про те, що потерпілий завдав собі тілесні ушкодження самостійно, про що ОСОБА_10 зазначив у судовому засіданні, то останні є необґрунтованими та такими, що суперечать наявним в матеріалах провадження доказам.

Так, виходячи з наданих під час судового розгляду показань потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_8 дійсно за обставин, викладених у вироку, задав йому удар ножем в область черева.

Незважаючи на те, що потерпілий під час судового провадження змінив свої показання, підтримавши ті обставини конфлікту, на які посилався обвинувачений, колегія суддів не вбачає підстав вважати необґрунтованими висновки суду, виходячи з того, що вина ОСОБА_8 знайшла своє підтвердження у інших наявних у матеріалах провадження доказах.

Так, під час проведення слідчого експерименту, потерпілий ОСОБА_10 вказав на ті обставини завдання йому тілесних ушкоджень обвинуваченим, на які первинно посилався надаючи показання у суді, тобто на те, що ОСОБА_8 23 вересня 2016 року, перебуваючи біля буд. 8 по вул. Метробудівській, на ґрунті триваючого словесного конфлікту, завдав йому тілесні ушкодження у вигляді ножового поранення в область черева.

Зазначені обставини повністю узгоджуються з висновком судово-медичної експертизи, яка містить посилання на те, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження могли утворитися за обставин, на які ОСОБА_10 вказав під час проведення слідчого експерименту.

Окрім цього, матеріалами провадження встановлено, що з метою перевірки показань обвинуваченого, наданих у суді, а також змінених показань потерпілого, судом було призначено проведення додаткових слідчих дій, а також додаткової судвово-медичної експертизи.

Так, під час проведення слідчого експерименту за ухвалою суду, обвинувачений та потерпілий вказали на інші події, ніж ті, що встановлені у вироку, посилаючись на те що, що проникаюче поранення виникло від ножа, який перебував у кишені потерпілого, в той час коли обвинувачений завдав йому удару коліном. Однак, висновком додаткової судово-медичної експертизи № 3380е від 07 жовтня 2017 року такі обставини були спростовані та експерт дійшов висновку, що характер виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень та механізм їх утворення суперечать характеру та механізму, на які вказують обвинувачений та потерпілий під час проведення повторного слідчого експерименту.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів не вбачає підстав визнати обґрунтованими доводи обвинуваченого та приходить до висновку про обґрунтованість вироку в частині доведення винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Разом із цим, надаючи оцінку доводам прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність під час призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає, що останні заслуговують на увагу.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд, обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 вид та міру покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, поведінку потерпілого до та під час вчинення злочину, а також дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, займається суспільно-корисною працею, страждає низкою тяжких захворювань (ВІЛ, туберкульоз, гепатит «С»), що суд відніс до обставин, які пом`якшують покарання та таких, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинено злочину. Враховуючи наявність кількох пом`якшуючих обставин, а також з урахуванням думки потерпілого, суд вважав за можливе призначити обвинуваченому покарання із застосування ст. 69 КК України, призначивши покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 1 ст. 121 КК України. При цьому, суд не знайшов підстав для застосування ст. 75 КК України, оскільки призначення обвинуваченому умовного покарання, не буде сприяти його виправленню та перевихованню.

Надаючи оцінку вказаним обставинам та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та окрім цього належним чином не мотивував своє рішення.

В силу вимог ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, всупереч вказаним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, суд не зазначив які саме обставини він визнає такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Разом із цим, навівши у вироку твердження про врахування поведінки потерпілого до та під час вчинення злочину, суд першої інстанції не зазначив у чому саме вона полягає та яким чином вона може вплинути на покарання в цілому, а також, посилаючись на зайняття обвинуваченим суспільно-корисною працею, фактично не встановив та не конкретизував чим саме він замається.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для визнання встановлених у судовому засіданні обставин такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 .

Окрім цього, призначаючи покарання, суд першої інстанції належним чином не врахував, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, вину свою не визнав та не розкаявся. Відомості про відшкодування завданих потерпілому збитків, пов`язаних з лікуванням, матеріали провадження не містять.

На переконання колегії суддів, вказані обставини в даному випадку унеможливлюють призначення обвинуваченому покарання більш м`якого, ніж передбаченого законом, а тому призначене судом першої інстанції покарання за своїм розміром не можна вважати справедливим.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду належить скасувати, та ухвалити новий, призначивши обвинуваченому більш суворе покарання за ч. 1 ст. 121 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд у відповідності з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, а також дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_8 страждає тяжкими захворюваннями, зокрема ВІЛ, туберкульоз та гепатит «С». Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом апеляційної інстанції не встановлено.

З урахуванням обставин кримінального провадження, тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, а також даних про його особу, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України, що відповідатиме положенням ст. 65 КК України.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав для застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, що в силу вимог ст. 1 Закону України «Про амністію 2016 році» виключає можливість звільнення його від відбування покарання.

Отже, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого, викладені ним в апеляційній скарзі, приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора та вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку із зазначених вище мотивів.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 07 грудня 2017 року залишити без задоволення.

Апеляціну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 07 грудня 2017 року задовольнити частвково.

Вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 07 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 07 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді: