Справа №576/2/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/552/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 28 лютого 2018 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Воздвиженське, Ямпільського району, Сумської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого 27.09.2016 року Середино-Будським районним судом Сумської області за ч.ч.1, 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст. 309, ч.1 ст.317 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення і зберігання наркотичного засобу канабісу, вагою 921,458 гр., тобто у великих розмірах, та незаконне виготовлення і зберігання екстракту канабісу, вагою 1,323 гр., без мети збуту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст.317 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання у виді 6 місяців позбавлення волі за вироком Середино-Будського районного суду від 27.09.2016 року і остаточно визначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 28 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України і призначено покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до даного покарання частково, у виді 6 місяців позбавлення волі, приєднано невідбуте покарання за вироком Середино-Будського районного суду Сумської області від 27.09.2016 року та остаточно визначено до відбування покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, строк відбуття покарання визначено обчислювати з 28.02.2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 3958 грн. 40 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор вказує, що дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним придбанням, виготовленням і зберіганням наркотичних засобів, є тотожними та повністю збігаються за своїми об`єктивними та суб`єктивними ознаками і передбачені однією і тією ж статтею, а саме ч.2 ст.309 КК України, і не потребують додаткової кваліфікації ще й за ч.1 ст.309 КК України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, ОСОБА_7 , на початку вересня 2017 року, точного часу та дати досудовим розслідуванням не встановлено, проходячи повз смітник, розміщений біля с. Слоут, Глухівського району, Сумської області, побачив декілька дикоростучих рослин конопель та зірвав їх, таким чином незаконно придбавши наркотичний засіб, переніс їх до будинку за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , та поклав на горище, тим самим почав незаконно його зберігати.

Через декілька днів, з метою подальшого особистого вживання наркотичного засобу ОСОБА_7 взяв з горища частину висушених рослин конопель, перетер їх руками, таким чином незаконно виготовивши наркотичний засіб канабіс, який неодноразово вживав через саморобні пристрої для паління шляхом викурювання, а іншу частину даного наркотичного засобу, розфасувавши у газетні згортки, зберігав без мети збуту.

17.11.2017 року в будинку АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_7 , в ході санкціонованого обшуку було виявлено та вилучено згортки з наркотичним засобом канабісом, загальною вагою в перерахунку на висушену речовину 921,458 гр., що є великим розміром, який відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» включений до списку №1 таблиці І, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім того, в період часу з вересня 2017 року по 17.11.2017 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , з наркотичного засобу канабіс незаконно виготовив інший наркотичний засіб екстракт канабісу, загальною вагою в перерахунку на висушену речовину 1,323 гр., який також незаконно зберігав без мети збуту до проведення санкціонованого обшуку у вказаному вище будинку 17.11.2017 року.

Також, ОСОБА_7 , 16.11.2017 року, в післяобідній час, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи зі своїм братом ОСОБА_9 вдома за адресою: АДРЕСА_1 , надав останньому згоду на вживання наркотичного засобу, після чого ОСОБА_9 , використовуючи саморобний пристрій для вживання наркотичного засобу, який надав йому ОСОБА_7 , вжив шляхом паління наркотичний засіб канабіс, який приніс з собою.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Сумської області, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.

Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів кримінального правопорушення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про допущені судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині окремої кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, як органом досудового розслідування, так і судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним придбанням, виготовленням і зберіганням канабісу на початку вересня 2017 року і до 17.11.2017 року, вагою 921,458 гр., кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, а дії пов`язані з незаконним виготовленням і зберіганням іншого наркотичного засобу екстракту канабісу в період часу з вересня 2017 року по 17.11.2017 року, вагою 1,323 гр., кваліфіковано за ч.1 ст. 309 КК України, тобто як незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Однак, колегія суддів зазначає, що як органом досудового розслідування так і місцевим судом не було враховано, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 на початку вересня 2017 року незаконно придбав, виготовив і зберігав наркотичний засіб канабіс, який неодноразово вживав за місцем проживання. Внаслідок вживання ним канабісу на саморобних пристроях утворився новий вид наркотичного засобу екстракт канабісу, який у такий спосіб був виготовлений обвинуваченим, з подальшим його зберіганням до проведення санкціонованого обшуку в будинку за місцем його проживання 17.11.2017 року, і саме ці обставини обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив суду, визнаючи себе винним у пред`явленому обвинуваченні.

При цьому судом першої інстанції не було перевірено чи дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним виготовленням і зберіганням екстракту канабісу, є похідними і чи не можливий за даних обставин єдиний умисел на вчинення одного продовжуваного злочину, який складається з декількох тотожних злочинних діянь, що спрямовані до єдиної мети і складають в цілому єдиний злочин.

За таких обставин колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 , пов`язаних із придбанням, виготовленням та зберіганням наркотичних засобів канабісу та екстракту канабісу, без мети збуту, як два окремих кримінальні правопорушення за ч.1 ст.309 та ч.2 ст.309 КК України відповідно.

Таким чином колегія суддів вважає, що при ухвалені вироку відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду та неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.п.1, 4 ч.1 ст.409, 413 КПК України є підставою для зміни чи скасування вироку суду.

Разом з тим колегія суддів не може погодитися з вимогами прокурора в його апеляційній скарзі щодо зміни вироку суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , та кваліфікації його дій, що стосується зберіганням екстракту канабісу, вагою 1,323 гр., без мети збуту за ч.2 ст.309 КК України з огляду на наступне.

Як зазначалося вище, органом досудового розслідування, та судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним придбанням, виготовленням і зберіганням канабісу вагою 921,458 гр., кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту,

а дії пов`язані з незаконним виготовленням і зберіганням іншого наркотичного засобу екстракту канабісу вагою 1,323 гр., кваліфіковано за ч.1 ст. 309 КК України, тобто як незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Тобто, обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України включало лише придбання, виготовлення і зберігання канабісу вагою 921,458 гр.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор, просить шляхом зміни вироку, за ч.2 ст.309 КК України кваліфікувати дії ОСОБА_7 , як пов`язані з незаконним придбанням, виготовленням і зберіганням наркотичного засобу канабісу, вагою 921,458 гр., так і зберігання іншого наркотичного засобу екстракту канабісу вагою 1,323 гр.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку прокурор фактично просить про збільшення обсягу обвинувачення, а саме до ч.2 ст.309 КК України включити ще й зберігання наркотичного засобу екстракту канабісу вагою 1,323 гр., що при зміні вироку апеляційним судом не допускається, оскільки погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно ж до п.19 ч.1 ст.7 ГПК України та ч.1 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використані своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді, як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.

За таких обставин колегія суддів позбавлена можливості усунути вищезазначені недоліки допущені судом першої інстанції при ухваленні вироку, шляхом зміни вироку, а оскільки жодних клопотань про повторне дослідження доказів та ухвалення вироку від прокурора не надходило, тому колегія суддів визнає порушення допущені судом першої інстанції, як істотні, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і на підставі ч.1 ст.412, 415 КПК України вважає за необхідне скасувавши вирок суду першої інстанції призначити новий розгляд в суді першої інстанції і задовольнивши, таким чином апеляційну скаргу прокурора частково.

Частиною 2 ст.415 КПК України передбачено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має право вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, усунути зазначені недоліки, врахувавши мотиви апеляційного суду в ухвалі, та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Також при скасуванні вироку колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання і щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , який вироком Глухівського міськрайонного суду 28 лютого 2018 року було обрано у виді тримання під вартою.

Так, оскільки вирок Глухівського міськрайонного суду від 28 лютого 2018 року ухвалою апеляційного суду вирішено скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому скасуванню підлягає і обраний вироком запобіжний захід.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 28 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 судом першої інстанції у вигляді тримання під вартою, скасувати і звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4