20 вересня 2018 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
При секретареві ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,
ОСОБА_6 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Прибужани, Вознесенського району Миколаївської області, громадянин України, освіта середня, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 без визначеного місця проживання, раніше судимого: вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 січня 2017 року за ч.2 ст. 15 та ч.3 ст. 185 КК України, зміненого ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року, на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки;
засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі і призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровськ від 11.01.2017, зміненого ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.05.2017, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Вироком стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави вартість проведеної судової товарознавчої експертизи, у сумі 197 грн. 74 коп.

Вироком також вирішено долю речових доказів.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу прокурора, судова колегія, -
в с т а н о в и л а :

Справа № 761/22879/17 Апеляційне провадження № 11-кп/796/1015/2018 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_8 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1

ОСОБА_6 засуджений за відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, яке він, за вироком, він вчинив 2 червня 2017 року, приблизно о 16 год. 50 хв., коли, знаходячись на вулиці Жилянській, 97 у місті Києві, побачивши раніше невідомих йому малолітніх ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які йшли по вулиці, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, підійшов до малолітнього ОСОБА_9 та однією рукою схопив за мобільний телефон «НТС One», який в руці тримав останній, а другою рукою відштовхнув його від себе, після чого разом з викраденим майном зник з місця вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 665 гривень.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок надмірної м`якості.

На обґрунтування прокурор зазначає, що судом не було враховано обставину, яка обтяжує покарання, а саме вчинення злочину щодо малолітнього, та незаконно призначено покарання за скоєне у мінімальному розмірі. Внаслідок такої помилки, обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано мяке, покарання у мінімальному розмірі.

Крім того, прокурор вказує на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України при вирішенні питання про призначення остаточного покарання, бо, як встановлено у справі, новий злочин, за який його засуджено оскарженим вироком, ОСОБА_6 вчинив 2 червня 2017 року, тобто після набрання чинності попереднім вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 11 січня 2017 року відповідно до ухвали апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року, отже при вирішенні питання призначення остаточного покарання суду належало керуватися положеннями ст. 71 КК України.

На цих підставах заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва, від 02 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяці позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 січня 2017 року за ч.2 ст. 15 та ч.3 ст. 185 КК України, зміненого ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року, за сукупністю вироків остаточно визначити обвинуваченому до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора на підтримку апеляційних вимог, обвинуваченого та його захисника, які апеляційні вимоги підтримали в частині необхідності застосування до ОСОБА_6 при призначенні остаточного покарання положень ст. 71, а не ст. 70 КК України, а в решті просили ці вимоги не задовольняти, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України ґрунтуються на визнанні ним своєї провини в повному обсязі, що він підтвердив і в апеляційному засіданні, а також показаннях потерпілого ОСОБА_9 , протоколах впізнання ОСОБА_6 по фотознімках потерпілим ОСОБА_9 та свідками ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , висновком експерта щодо вартості викраденого майна, протоколі огляду місця події з фото таблицями до нього.

В апеляційному засіданні вказані висновки ніким сумнівам не піддані, а тому, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, судова колегія їх не досліджує, не оцінює та погоджується з ними.

Що стосується виду та розміру покарання,визначеного вироком суду за вчинене, справедливість якого прокурором оскаржено, то, при вирішенні цих питань суд першої інстанції, і це прямо вказано у вироку, врахував ступінь тяжкості скоєного, яке по закону відноситься до категорії тяжких, конкретні обставини його вчинення, характер діяння, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, а саме попередня судимість за вчинення кримінального правопорушення проти власності, вчинення нового кримінального правопорушення в період не знятої та не погашеної встановленим порядком судимості за попереднім вироком, а крім того, не перебування на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів, посередню характеристику за місцем проживання; суд обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, а обставиною, що його обтяжує, всупереч міркуванням апелянта, визнав вчинення злочину щодо малолітнього.

При цьому правова позиція прокурора, що наявність цієї обставини, що обтяжує покарання, вже сама по собі є достатньою для призначення покарання більш суворого, ніж мінімальне покарання визначене санкцією правової норми, на законі не ґрунтується.

Таким чином, при обранні міри покарання ОСОБА_6 як за вчинене, так і за сукупністю з покаранням, призначеним попереднім вироком і ухвалою апеляційного суду, суд взяв до уваги і врахував усі саме ті обставини, на які послався на обґрунтування своєї позиції прокурор в апеляційній скарзі.

Більше того, в апеляційній скарзі фактично не обґрунтовано, чому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, визначене в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України, є явно несправедливим внаслідок надмірної м`якості, а запропоноване прокурором покарання, всього на шість місяців позбавлення волі більш суворе слід буде визнати явно справедливим.

Застосувавши до ОСОБА_6 принцип часткового складання призначених покарань, суд, хоча і послався помилкового на ч.4 ст. 70 КК України, але по суті прийняв у цій частині рішення, яке не суперечить також і положенням ст. 71 КК України, відповідно до якої остаточне покарання має бути у будь-якому разі більшим від покарання, призначеного як за попереднім, так і за новим вироком.

В частині збільшення міри покарання за сукупністю вироків апеляційні вимоги прокурора взагалі будь-яким чином не обгрунтовані та не вмотивовані.

Маючи на увазі, що ОСОБА_6 свою провину визнав, у скоєному щиро розкаявся, в суді першої інстанції просив вибачення у потерпілого, викрадене майно потерпілому в натурі повернуте в ході досудового розслідування, враховуючи порівняно не велику вартість викраденого майна, яким заволодів ОСОБА_6 , характеристику його особи по місцю проживання, його не перебування на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів, що свідчить про те, що його здатність до ресоціалізації не втрачена, судова колегія не погоджується з висновком прокурора про явну несправедливість як покарання, призначеного за вчинене, так і за сукупністю з попередніми вироком та ухвалою внаслідок надмірної м`якості, визнає ці рішення суду такими, що в цілому, відповідають положенням ст. ст. 50, 65, 66-67 КК України, які визначають поняття покарання, встановлюють головні засади призначення покарання, обставини, що його пом`якшують та обтяжують, а тому призначене ОСОБА_6 покарання як за вчинене кримінальне правопорушення, так і за сукупністю з попередніми вироком та ухвалою, визнає таким, що, в цілому, тяжкості скоєного та відомостям про особу обвинуваченого відповідає і не може бути визнане явно несправедливим внаслідок надмірної м`якості. В силу викладеного вище, в частині вимог про призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання за ч.2 ст. 186 КК України та за сукупністю з попередніми вироком і ухвалою апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення.

Відносно ж твердження про неправильне застосування кримінального закону при призначенні остаточного покарання, а саме застосування ч.4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 цього ж кодексу, яку належало застосувати, то ці апеляційні вимоги ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, відповідно до яких, вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська було ухвалено 11 січня 2017 року, ухвала апеляційного суду Дніпропетровської області, якою цей вирок було частково змінено, а в решті залишено без змін, ухвалена 16 травня 2017 року, і саме від цієї останньої дати вказані вирок та ухвала набрали законної сили, а нове кримінальне правопорушення, за яке його засуджено оскарженим вироком від 2 лютого 2018 року, ОСОБА_6 вчинив 2 червня 2017 року, тобто після ухвалення попередніх вироку і ухвали, але до повного відбуття призначеного ними покарання, що повністю регулюється ч.1 ст. 71 КК України, отже в цій частині апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а в цьому випадку це є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який застосуванню не підлягає, відповідно до ст. 413 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Отже, судова колегія, задовольняючи апеляційні вимоги прокурора у вказаній частині, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_6 за сукупністю з попередніми вироком та ухвалою суду апеляційної інстанції, у вказаній частині скасовує та ухвалює новий вирок, яким, залишаючи вид та розміри покарання, визначені ОСОБА_6 за ч.2 ст. 18 КК України та за сукупністю з попередніми вироком і ухвалою, такими, як їх визначив суд першої інстанції, при призначенні остаточного покарання застосовує не положення ч.4 ст. 70 КК України, а положення ч.1 ст. 71 цього ж кодексу.

В порядку ст. 404 КПК України колегія суддів визнає за необхідне змінити рішення суду також в частині зарахування ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 21 червня 2017 року до 20 вересня 2018 року, бо суд першої інстанції зарахування провів з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення з 22 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, а це саме 20 вересня 2018 року, відповідає один день позбавлення волі.

Судовою ж практикою загально визнано, і це прямо вказано в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, (справа № 663/537/17), що положення ч.5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього строку ув`язнення до строку позбавлення волі,є «іншим кримінально-правовим наслідок діяння» в розумінні ч.2 ст. 4 КК України, бо інститут зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання впливає на правове становище особи, тобто покращує або погіршує його. Зворотна дія в часі закону про кримінальну відповідальність в тій частині, в якій вона частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи виключається, відповідно до ч.4 ст. 5 КК України. Отже, Закон України від 26 листопада 2015 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, отже, якщо особа вчинила злочин по 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк відбування покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У цьому випадку ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення до 20 червня 2017 року, а саме 2 числа того ж місяця, отже попереднє ув`язнення в період з 21 червня 2017 року по 20 вересня 2018 року належить зарахувати у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дніж позбавлення волі.

На підставі всього викладеного вище, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 02 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вказаний вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, а за сукупністю вироків, відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, до цього покарання частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 11 січня 2017 року, зміненим ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року та остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.

В порядку ст. 404 КПК України вирок в частині зарахування ОСОБА_6 в строк відбування покарання в період з 22 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили попереднє ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі змінити. На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, в строк відбування ОСОБА_6 покарання зарахувати попереднє ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 21 червня 2017 року по 20 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після проголошення, він може бути оскаржений касаційним порядком безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженим, оскільки він утримується під вартою, в той же строк від дня отримання ним копії цього вироку.

Судді: