Справа № 157/1248/15-к Провадження №11-кп/773/101/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2018 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 26 жовтня 2017 року,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Велимче Ратнівського району, жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, раніше не судимого,
засуджено за:

ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, з конфіскацією 1/2 частини майна, яке належить йому на праві приватної власності.
До вступу вироку в законну силу обвинуваченому обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 3902 (три тисячі дев`ятсот дві) гривні 40 коп. витрат за проведення експертиз.
В порядку ст. 100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він, будучи заступником начальника начальником Камінь-Каширського відділення Ратнівської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби (далі ДФС) у Волинській області, та згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» службовою особою, яка займає відповідальне становище, представником влади, працівником правоохоронного органу, та включеним розпорядженням голови Камінь-Каширської районної державної адміністрації № 151 від 10 липня 2014 року до складу робочої групи з питань вивчення законності функціонування приватних лісопереробних підприємств, 13 серпня 2015 року о 10 год. 31 хв. у своєму службовому кабінеті в приміщенні Камінь-Каширської РДА за адресою: м. Камінь-Каширський, вул. Воля, 2, Волинської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 3000 (три тисячі) гривень за не проведення перевірок дотримання ним вимог податкового законодавства та за не перешкоджання у здійсненні ним підприємницької діяльності.
У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 оскаржує вирок суду у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що всупереч ст. 271 КПК України ОСОБА_10 виступив у даній ситуації провокатором зі сторони органів досудового розслідування, та із показань першого не вбачається, що ОСОБА_7 погрожував йому вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди його правам та законним інтересам, або були створені умови, за яких заявник не повинен був, але вимушений був дати неправомірну вигоду, щоб запобігти шкідливим наслідкам законним інтересам. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким провадження щодо його підзахисного закрити за відсутністю у діянні останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Не погоджуючись із вироком суду, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 оскаржує його з мотивів незаконності. Посилається на те, що у рішенні суду не наведено доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , а обвинувачення побудовано на суперечливих, непослідовних та неправдивих показаннях ОСОБА_10 . Вказує, що його підзахисний не є особою, яка вправі складати протокол про порушення законодавства про працю, а тому отримання неправомірної вигоди за подібні дії не пов`язано з його службовою діяльністю. Стверджує, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 підтвердили невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Ставить під сумнів належність та допустимість доказів, які взяті за основу обвинувального вироку. Зазначає, що злочин спровоковано, а обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 , ґрунтується на припущеннях. З огляду на вищенаведене просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити виправдувальний вирок, яким провадження щодо його підзахисного закрити за відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та захисників, які підтримали подані апеляції у повному обсязі, прокурора, який їх заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави ухвалення.
Згідно з ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку апеляційного суду, при ухваленні рішення судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Як вбачається з вироку суду, обвинуваченого визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України.
Національне законодавство та практика Європейського Суду з прав людини забороняє під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину, з метою подальшого його викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби цьому не сприяв орган досудового розслідування.

Місцевим судом перевірялося твердження сторони захисту щодо провокації злочину, однак не в повній мірі звернуто увагу та не дано оцінку, що за рапортом оперуповноваженого СДСБЕЗ Камінь-Каширського РВУМВС ОСОБА_13 відкрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 , яке в подальшому було закрито, і він та ОСОБА_11 проводили перевірку матеріалів за даним фактом.

Місцевим судом не дано правової оцінки суперечливим показанням свідка ОСОБА_10 щодо походження лісодеревини, порядку її придбання у ОСОБА_18 (який є чоловіком рідної сестри ОСОБА_11 ), та яким чином проводилися розрахунки за придбану продукцію. З`ясування даних обставин необхідно для спростування або підтвердження підбурювання ОСОБА_10 працівниками Управління захисту економіки у Волинській області, а саме ОСОБА_13 , ОСОБА_11 до дачі неправомірної вигоди ОСОБА_7 .

Заслуговує на увагу та перевірку твердження сторони захисту щодо знаходження ОСОБА_10 за місцем свого проживання в час подачі заяви до прокуратури Житомирської області. Крім того, заява останнього не містить даних про час її реєстрації, і доводи захисника з цього приводу є слушними та підлягають перевірці

Не спростовано місцевим судом тверджень сторони захисту щодо допиту ОСОБА_10 та часу внесення відомостей до ЄРДР, що ставить під сумнів проведення таких дій та перебування першого в місці та часі, зазначених у документах.

Судом не в повній мірі перевірено та не спростовано доводи сторони захисту щодо правомірності та законності вручення грошових коштів ОСОБА_10 . Як стверджує сторона захисту, і на підтвердження цих обставин надано роздруківки телефонних дзвінків в час складання протоколу вручення грошей ОСОБА_10 в місці, зазначеному в протоколі, останній був відсутній, а свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_17 під час досудового розслідування стверджували про вручення коштів в сумі трьох тисяч, хоча згідно з процесуальною дією ОСОБА_10 було вручено 5 тисяч гривень. Сторона обвинувачення для спростування або підтвердження цих обставин явку вищевказаних свідків не забезпечила, хоча відповідно до закону такий обов`язок покладається на останню.

Матеріали кримінального провадження містять доручення старшого слідчого СВ прокуратури Житомирської області ОСОБА_20 , датоване 17 липня 2015 року, яким останній доручає начальнику УПЗСЕ УМВС України у Волинській області про проведення слідчих дій до початку внесення відомостей до ЄРДР за фактом неправомірних дій працівника правоохоронного органу. На виконання даного доручення УПЗСЕ УМВС України у Волинській області скеровано матеріали перевірки. Хоча, як стверджено листом ГУНП у Волинській області, таке доручення прокуратури Житомирської області не надходило.

Детальній перевірці підлягає покликання сторони захисту на ознаки монтажу плівки за результатами проведення негласної слідчої дії аудіо-відео контролю за особою. ОСОБА_10 в своїх показаннях стверджував про вимогу ОСОБА_7 у передачі йому щомісячно по п`ять тисяч гривень. Під час контролю за вчиненням злочину ОСОБА_10 вручено суму в п`ять тисяч гривень, хоча передано ОСОБА_7 три тисячі гривень. Місцевим судом не в повній мірі спростовані твердження обвинуваченого про передачу ОСОБА_10 довідки забудовника за три тисячі гривень. Не дано оцінки з цього приводу розмові ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , зафіксованій під час проведення негласних (слідчих) розшукових дій, в якій перший запевняє останнього про передачу такої довідки.

Судом не звернуто уваги на те, що дозвіл на проведення обшуку в службовому кабінеті надавався працівникам прокуратури Житомирської області, хоча фактично його провели слідчий прокуратури Волинської області із оперативними працівниками УПЗСЕ УМВС України у Волинській області, тобто чи уповноважена особа проводила даний обшук.

Внесення описки після проведення обшуку та спливу півтора року ставить під сумнів законність проведення даної слідчої дії.

Не спростовано доводів обвинуваченого про порушення права на захист під час проведення обшуку.

У суді апеляційної інстанції сторона захисту стверджувала та надала копії документів, в яких вказувала, що рішення суду про надання дозволу на проведення обшуку було постановлено раніше, ніж орган досудового розслідування звернувся із клопотанням. Ці обставини стали відомі стороні захисту після відкриття матеріалів з грифом «Таємно», і вони підлягають перевірці.

Стороною захисту неодноразово заявлялося клопотання про надання їй рішень судів, на підставі яких був наданий дозвіл на проведення негласних слідчих дій, а також процесуальних рішень прокурора, на підставі яких був проведений контроль за вчиненням злочину. Протягом тривалого судового розгляду орган досудового розслідування вищевказаних документів не надавав. Тільки в кінці судового розгляду перед судовими дебатами дані документи були надані суду. Однак після їх дослідження місцевий суд при постановленні судового рішення мотивів з приводу наявності чи відсутності порушень балансу змагальності сторін та права на захист обвинуваченого не навів.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що допущена неповнота судового розгляду даного кримінального провадження, а також істотні порушення КПК України, які в своїй сукупності перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тому вирок місцевого суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України апеляційний суд не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність винуватості обвинуваченого, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді слід усунути виявленні порушення кримінального процесуального закону, розгляд провадження провести у відповідності до вимог КПК України та за його наслідками прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 419 КПК України, апеляційний суд
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 26 жовтня 2017 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі.

Головуючий

Судді