АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 619/6196/14-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1266/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 185,
ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

представник цивільного позивача - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 20 грудня 2017 року відносно ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, не працює, не одружений, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 18.03.2013 Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.307 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, йому та призначено покарання:

- за ч.2 ст.194 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України остаточне покарання призначено за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 18.03.2013 р. та призначено 4 роки 3 місяці позбавлення волі з відбування покарання у кримінально-виконавчій установі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили, залишено у виді застави.

Стягнено із ОСОБА_9 на користь ПАТ «Мегабанк» витрати, завдані пошкодженням банкомату в сумі 156193,20 грн. та суму викрадених грошових коштів в розмірі 203750,00 грн., а всього - 359 943,20 грн.

Стягнено із ОСОБА_9 судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи №2181 від 28.10.2014 в сумі 368 грн. 94 коп.; за проведення судово-хімічної експертизи №2193 від 30.10.2014 в сумі 739 грн. 20 коп.; за проведення судово-хімічної експертизи №2288 від 10.11.2014 в сумі 368 грн. 94 коп.; за проведення судово-дактилоскопічної експертизи №382 від 03.09.2014 в сумі 884 грн. 52 коп.; за проведення судово-дактилоскопічної експертизи №334 від 31.10.2014 в сумі 614 грн. 90 коп.; за проведення судово-дактилоскопічної експертизи №353 від 17.11.2014 в сумі 368 грн. 94 коп., за проведення судово-трасологічної експертизи №383 від 03.09.2014 в сумі 1277 грн. 64 коп.; за проведення судово-балістичної експертизи №544 від 25.11.2014 в сумі 733 грн. 50 коп.; за проведення судової комплексної вибухотехнічної та пожежно-технічної експертизи №541 від 08.12.2014 в сумі 3548 грн. 16 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 04.08.2014 о 02 год. 20 хв. обвинувачений ОСОБА_9 , знаходячись біля банкомату №, який належить ПАТ «Мегабанк», що розташований за адресою: Харківська область, смт. Золочів, вул. Філатова, 20, з метою скоєння в подальшому злочину, пов`язаного з незаконним таємним викраденням чужого майна, умисно, використавши невстановлені в ході досудового слідства хімічні речовини та їх сполуки, що можуть вибухнути, маючи умисел на знищення чужого майна шляхом вибуху, знищив вказаний банкомат шляхом вибуху, завдавши своїми навмисними діями ПАТ «Мегабанк» матеріальну шкоду у великих розмірах на суму 156 193, 20 гривень.

А також, 04.08.2014 о 02:20 годин, ОСОБА_9 , маючи умисел на скоєння таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, з метою незаконного збагачення, шляхом умисного пошкодження банкомата ПАТ «Мегабанк», який розташований за вищевказаною адресою, проник до місця зберігання грошей в ньому та викрав чуже майно, а саме гроші в сумі 203 750 гривень, які належать ПАТ «Мегабанк», чим спричинив їм значну матеріальну шкоду, після чого з місця скоєння з викраденим зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, у невстановлений в ході досудового розслідування час, у невстановленому місці, при невстановлених обставинах, діючи повторно, ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне придбання, перевезення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, без мети збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав та перевозив в автомобілі ВАЗ 2170, д/н НОМЕР_1 , без мети збуту.

28.10.2014 року в ході проведення обшуку вказаного вище автомобіля під керуванням ОСОБА_9 , який знаходився на узбіччі дороги за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено полімерний пакет біло-зеленого кольору з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №2181 від 28.10.2014, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 10,9351 грам, який останній зберігав без мети збуту, повторно.

Крім того, у невстановлений в ході досудового розслідування час, у невстановленому місці, при невстановлених обставинах, діючи повторно, обвинувачений ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, без мети збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту.

28.10.2014 року в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц ємністю 20 мл., з голкою в захисному ковпачку, з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №2288 від 10.11.2014, є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою, в перерахунку на суху речовину 1,0499 грам, яку він зберігав без мети збуту, повторно.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Вказує на те, що в ході судового слідства не був допитаний один понятий ОСОБА_10 , хоча державний обвинувач зазначав, що цей понятий написав заяву про знаходження його за межами Харківської області, але дана заява в матеріалах справи відсутня. Також не були допитані два свідка ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які можуть підтвердити алібі ОСОБА_9 про знаходження його на дні народження.

Крім того, обвинувачений написав заяву до Прокуратури Харківської області по факту нанесення йому тілесних ушкоджень під час затримання та під час допиту в якості підозрюваного.

Крім того, ОСОБА_9 звернувся до Червонозаводського районного суду м.Харкова та оскаржив ухвалу про закриття кримінального провадження.

Таким чином, на думку обвинуваченого ОСОБА_9 , судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, в зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та цивільного позивача, які заперечували проти апеляційної скарги; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинах не визнав і пояснив, що весною 2014 року він, працюючи таксистом, познайомився з Плугатором ОСОБА_13 . Від нього ОСОБА_9 дізнався, що раніше він підірвав банкомат, за що був умовно засуджений. Потім він зник. Восени 2014 він, тобто обвинувачений, проживав у с. Солоницівка зі співмешканкою. Одного дня він вийшов з квартири, сів у автомобіль ОСОБА_14 та поїхав до міста Харкова. На автодорозі його зупинили працівники ДАІ, в цей час неочікувано до авто підбігло ще 5 чоловік, які витягли його з авто, примусово посадили його в інше авто, вивезли до лісу, били його по всьому тілу, в тому числі і по голові, протягом однієї години.

Потім, як вказав ОСОБА_9 , його привезли до його автомобіля, де вже знаходились співробітники міліції. Вони почали щось діставати з його авто, це, як виявилось, були наркотичні речовини, які були йому підкинуті. Потім з багажника авто вони дістали чорний ящик з інструментами, панель, знаряддя, які не належали йому та не знаходились в його авто до його зупинки. Потім його відвезли до будинку, де він проживав. ОСОБА_9 дав ключі від квартири, його співмешканку туди не пустили та потім завели його. В квартирі співробітники міліції вилучили наркотики, шприци, які були йому підкинуті. Також вносилась якась інформації в його ноутбук, при цьому вони говорили, що він підірвав банкомат. Потім його, ОСОБА_9 , відвезли в міліцію, а потім у СІЗО. Його почали звинувачувати у підриві банкомату, на що він повідомляв, що це міг зробити його знайомий ОСОБА_15 , але його ніхто не слухав.

Він, ОСОБА_9 , пов`язує це з тим, що Плугатор з невідомих причин оговорив його. В той день, коли відбувся вибух у банкоматі, він знаходився дома, спав. Крім нього вдома була його співмешканка та її дві подруги. Крім того вказав, що в м. Золочеві взагалі не був, всі вилучені з авто, квартири предмети йому були підкинуті, стосовно неправомірних дій співробітників міліції він заяв не подавав на досудовому слідстві, але повідомляв слідчому судді, коли обирався запобіжний захід.

В той же час, судом першої інстанції залишена без будь-якого процесуального реагування свідчення обвинуваченого ОСОБА_9 про застосування до нього з боку працівників правоохоронних органів недозволених методів розслідування.

Ці доводи обвинуваченого не перевірено судом першої інстанції під час судового розгляду, не здійснено відповідно процесуального реагування та не відображено у вироку підстав їх відхилення.

Колегія суддів наголошує, що такі засади кримінального провадження, як верховенство права та законність ст.ст. 8, 9 КПК України, передбачають застосування кримінального процесуального законодавства України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Така засада, як повага до людської гідності, що передбачена ст. 11 КПК України, забороняє під час кримінального провадження піддавати особу, зокрема, катуванню, жорстокому або такому, що принижує гідність, поводженню, вдаватися до погроз застосування такого поводження.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (зокрема, у справах «Вергельський проти України», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України») неодноразово зазначав, що в тих випадках, коли особа подає небезпідставну скаргу про те, що вона зазнала жорстокого (поганого) поводження з боку суб`єктів владних повноважень усупереч вимогам ст. 3 Конвенції про захист основоположних прав і свобод людини, це в поєднанні із загальним обов`язком держави відповідно до ст. 1 Конвенції забезпечити кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені нею, вимагає проведення ефективного офіційного розслідування незалежним органом.

В іншому рішенні Європейського суду («Коробов проти України») вказано, що розслідування небезпідставних скарг про жорстоке поводження має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, й не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки про закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, а також показань очевидців та експертних висновків.

Той факт, що ОСОБА_9 не визнає вини, яка, на думку суду першої інстанції, доведена викладеними у вироку доказами, не звільняє суд від необхідності ретельної, об`єктивної, неупередженої перевірки незалежним органом, заяв особи, яка перебувала під контролем держави, про недозволені методи ведення слідства. Інакше постановлені судові рішення не можуть вважатися справедливими і такими, що відповідають засаді кримінального провадження верховенство права.

Крім того, слушними є доводи апеляційної скарги стосовно не допиту під час судового розгляду в суді першої інстанції свідка ОСОБА_16 .

Як вбачається з журналу судового засідання від 14.12.2017 року прокурор ОСОБА_17 відмовився від допиту зазначеного свідка та просив продовжити судовий розгляд.

Разом з цим сторона захисту в особі обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_18 категорично заперечували проти продовження розгляду кримінального провадження без допиту зазначеного свідка.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що речові докази, які пов`язують його з підривом банкомату та викраденням з нього грошових сум, а також зберіганням наркотичних речовин, вилучені в нього під час обшуку, були йому підкинуті працівниками правоохоронних органів.

Відтак пояснення свідка ОСОБА_16 який був понятим при зазначеній слідчій дії мають істотне значення, проте залишились не дослідженими.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів, не тільки порушують права обвинуваченого, а й свідчать про наявність неповноти судового розгляду, яка істотно впливає на висновки суду щодо доведеності чи недоведеності пред`явленого обвинувачення, оцінку доказів щодо кожного окремо так і їх сукупності.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку що обставини наведені вище є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3, ; ст.410 ч.1 п. 1, 2; п.п. 1,3,4 ч. 1 ст. 411 , ст. 412 ч. 1, ч.2 п.5; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 20 грудня 2017 року відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанціїї.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді -