Справа №278/503/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2018 року м. Житомир

Житомирський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі заяву про самовідвід судді ОСОБА_3 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 263 та ч. 2 ст. 309 ч. КК України, -

ВСТАНОВИВ:
04.06.2018 судді ОСОБА_3 на розгляд після авторозподілу було передано кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, для продовження судового розгляду на підставі Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Суддя ОСОБА_3 вважає, що в силу Кримінального процесуального кодексу України (КПК України) він не має права брати участь у розгляді даного кримінального провадження, виходячи з наступного.

22 березня 2018 року суддею ОСОБА_3 за наслідками підготовчого судового засідання було постановлено ухвалу про повернення прокурору обвинувального акту у названому кримінальному провадженні через його невідповідність вимогам закону. Ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 21 травня 2018 зазначену ухвалу суду першої інстанції року скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції. При цьому КПК України не лише не містить визначення "нове провадження у кримінальному провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції". Проте, ч. 1 ст. 407 та ст. 436 КПК України передбачає повноваження судів апеляційної та касаційної інстанції скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді відповідної інстанції. Разом з тим, зі змісту п. 24 ст. З КПК України вбачається, що судовий розгляд є окремою стадією судового провадження, яке окрім нього ще й включає в себе підготовче судове провадження і ухвалення та проголошення судового рішення. Проте, новий судовий розгляд в силу ч. 1 ст. 416 та ч. 1 ст. 439 КПК України відбувається за правилами розділу IV КПК України, який включає й підготовче провадження, й починається саме з нього. Таким чином, новий судовий розгляд, який може бути призначений судами апеляційної та касаційної інстанції, є новим судовим провадженням в розумінні п. 24 ст. З КПК України. Виходячи з системного та логічного тлумачення названих норм КПК України, а також назви ст. 76 КПК України, зазначена в ній норма позбавляє суддю права повторної участі в тому ж кримінальному провадженні після скасування судового рішення при його новому судовому провадженні, до якого відносяться підготовче провадження, судовий розгляд і наступні стадії.

Крім того, КПК України (ч. 1 ст. 407 та ст. 436) не передбачає повноважень судів апеляційної та касаційної інстанції скасовувати ухвалу суду і повернути справу для продовження судового розгляду. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, частина 3 ст. 9 КПК України зазначає, що Закони та інші, нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу. У зв`язку з цим не може бути застосовані норма Положення про автоматизовану систему документообігу суду, оскільки вона суперечить і КПК України.

До того ж, в ухвалі Апеляційного суду Житомирської області чітко зазначено про скасування ухвали суду першої інстанції та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Підсумовуючи викладене, оскільки в даному кримінальному провадженні суддя ОСОБА_3 брав участь, і ним було постановлено ухвалу про повернення обвинувального акта прокурору, яку було скасовано і призначено новий судовий розгляд, вважає, що вищезгадане в силу ч. 2 ст. 76 КПК України виключає його подальшу участь в даному кримінальному провадженні, а тому заявив собі самовідвід у цій справі.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 просив задовольнити заяву про відвід судді ОСОБА_3 , оскільки ним вже було висловлено думку щодо винуватості обвинуваченого.

Представник обвинуваченого ОСОБА_6 подав клопотання про розгляд справи за його відсутності та за відсутності обвинуваченого. Просив задовольнити заяву ОСОБА_3 про самовідвід.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, суд дійшов такого.

Встановлено, що 22 березня 2018 року суддею ОСОБА_3 було постановлено ухвалу про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000178 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 263 та ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України.

21 травня 2018 року Апеляційним судом Житомирської області було постановлено ухвалу про скасування зазначеної ухвали про повернення прокурору обвинувального акта та про призначення нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

У зв`язку з повторним визначенням судді ОСОБА_3 згідно з протоколом від 04 червня 2018 року останнім було заявлено самовідвід за наведених вище підстав.

Неупереджений судовий розгляд є одним із завдань кримінального провадження.

Кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону (ч. 1 ст. 21 КПК України).

Слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України).

За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід (ч. 1 ст. 80 КПК України).

Частина 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 р. № 475/97-ВР, (далі - Конвенція) гарантує кожному право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) в п.п. 24-30 рішення від 26 жовтня 1984 р. у справі Де Куббер проти Бельгії (De Cubber v. Belgium) розтлумачив поняття безсторонності суду в тому аспекті, що правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно також бути видно, що воно чиниться, зокрема, в демократичному суспільстві суд повинен викликати довіру у громадськості і, понад усе, у обвинуваченого. Суддя, у відношення якого є обґрунтовані побоювання недостатньої неупередженості, повинен негайно взяти відвід.

Згідно з роз`ясненнями, які надав Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у листі від 20 січня 2017 року № 9 -108/0/4-17 суддя, який брав участь у підготовчому провадженні і ухвалив рішення про повернення обвинувального акта не вправі брати участь у цьому ж кримінальному провадженні під час розгляду справи по суті у суді першої інстанції у разі скасування апеляційним судом відповідної ухвали.

З огляду на наведене, суддя дійшла висновку, що заява судді ОСОБА_3 про самовідвід має бути задоволена.

З огляду на наведене, керуючись ст.ст. 35, 76, 80-81 КПК, суддя -

УХВАЛИВ:
Заяву про самовідвід судді ОСОБА_3 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, задовольнити.

Відвести суддю ОСОБА_3 від участі в розгляді даного кримінального провадження.

Кримінальне провадження передати до канцелярії суду для визначення автоматизованою системою документообігу суду складу суду в порядку ст. 35 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає і набирає законної сили одразу після її проголошення.

Учасники судового засідання мають право отримати копію ухвали в суді.

Суддя ОСОБА_1