АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 646/8316/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1623/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 646/8316/17 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України
за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні на вирок Червонозаводського районного суду міста Харкова від 20 лютого 2018 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду міста Харкова від 20 лютого 2018 року ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, українець, з неповною вищою освітою, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактичного проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимий:
- 16.05.2017 року за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки 8 місяців,
- 14.12.2017 року за ч.2 ст. 185 КК України, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі нак 4 роки;
визнаний винним і засуджений за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 14.12.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 18.10.2017 року. Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання період з 18.10.2017 року по 20.02.2018 року, включно. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз у загальній сумі 296,61гривень. Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодився прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , який подав апеляційну скаргу, просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст15,ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора і обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як уважав встановленим суд першої інстанції ОСОБА_7 будучи неодноразово засудженим за вчинення умисних корисливих злочинів, 16.05.2017 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки 8 місяців, 14.12.2017 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення і переховування не став, і знову вчинив умисне кримінальне правопорушення проти власності за наступних обставин: 17 жовтня 2017 року приблизно о 10:15 години, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти 112» що розташований за адресою: м. Харків, пр-т Гагаріна, 164, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до полиці, де діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, таємно викрав 9 плиток шоколаду торгової марки «Millennium Gold», молочний з мигдалем, вартість яких згідно висновку товарознавчої експертизи становить 222 грн. 30 коп. Однак, довести до кінця злочин ОСОБА_7 не зміг, оскільки на виході він був зупинений працівниками магазину ТОВ «АТБ-Маркет», «Продукти- 122».
Згідно вимог ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно вимог ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
У резолютивній частині вироку суд першої інстанції, призначаючи покарання за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України помилково не зазначив вид покарання, вказавши лише його строк 2 роки, хоча в мотивувальній частині вказав про необхідність призначення позбавлення волі.
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження, що предметом незакінченої крадіжки було майно загальною вартістю 222 грн.30коп., обвинувачений визнав свою вину у вчиненні злочину в межах висунутого обвинувачення, розкаявся у скоєнні злочину, а тому вид покарання позбавлення волі є несправедливим унаслідок суворості. Призначення йому покарання в виді обмеження волі на той самий строк не призведе до погіршення його становища, буде достатнім, необхідним та справедливим покаранням за вчинене.
Що стосується посилання апелянта на незазначення при кваліфікації дій обвинуваченого, який саме замах мав місце - закінчений чи незакінчений, це не є підставою для скасування або зміни вироку, оскільки це не створює ознак неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. При цьому, суд першої інстанції, діяв у межах пред`явленого обвинувачення.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Колегія суддів, з урахуванням характеру злочину, даних про особу обвинуваченого, вважає за необхідне застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за попереднім вироком.
За зазначених вище причин, колегія суддів не вбачає підстав для того, щоб вважати призначене покарання несправедливим унаслідок м`якості.
Посилання апелянта на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 недостатньо врахував ту обставину, що його протиправний вчинок є рецидивом злочину, не ґрунтується на кримінальному законі, оскільки повторність є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за якою кваліфіковано дії обвинуваченого, а тому рецидив злочину неможна додатково враховувати, як обставину, яка обтяжує покарання.
Згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченоговід відбування покарання.

Таких підстав колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду міста Харкова від 20 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Призначити йому покарання за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України в виді обмеження волі на 2 роки. Згідно вимог ч4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення цього покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Червонозаводського районного суду міста Харкова від 14 грудня 2017 року остаточно призначити покарання в виді позбавлення волі на 4 /чотири/ роки.
У решті вирок суду від 20 лютого 2018 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий суддя суддя

_________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4