АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/986/18 Справа № 209/4189/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001755 від 05 вересня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 жовтня 2017 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, громадянина України, маючого базову загальну середню освітою, не працює, не одружений, зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривий Ріг, громадянина України, маючого базову загальну середню освітою, не працює, не одружений, зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1.26.05.2008 року Центрально-міським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. Постановою Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 07.12.2009 року звільнений умовно-достроково, не відбутий строк 11 місяців 1 день;

2.02.12.2010 року Центрально-міським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Центрально-міського районного судому м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 26.05.2008 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Кривий Ріг, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, офіційно не працевлаштований, не одружений, зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

- обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та вироком суду визнаними винними за ч.3 ст. 186 КК України,
за участю учасників судового провадження:

обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

прокурора: ОСОБА_13

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, за яким визнати винними ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їм майна.

Обґрунтовуючи свою позицію в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд першої інстанції неправильно встановив фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 кримінального правопорушення, перекваліфікувавши на ч.3 ст. 186 КК України, прийнявши до уваги тільки показання обвинувачених та відкинувши доводи потерпілого ОСОБА_14 , який в судових засіданнях 18.02.2016 та 12.05.2017 року пояснював, що у вересні 2014 року, точної дати він не пам`ятає, в нічний час він знаходився на чергуванні в ТОВ ТФК "Алгіра", де працює машиністом та находився у приміщенні на залізничній ділянці. Почувши гавкання собак, він вийшов з приміщення та побачив як до нього з-за тепловозу підходять чотири чоловіки, на обличчях яких були одіті балаклави. Він запитав в них, що вони тут роблять, на що йому відповіли, що прийшли зняти радіатори з тепловозів. Він сказав, що цього робити не варто, оскільки вранці приїде поліція. На що йому сказали, щоб йшов до приміщення, з якого вийшов, якщо хочу, щоб все було добре, тобто щоб вони не застосовували до нього фізичну силу. Він розумів, що якщо цього не зробить, то його будуть бити, тому зайшов до приміщення, а з ним разом зайшли двоє чоловіків та сиділи з ним щоб він не вийшов. Також ці чоловіки забрали його мобільний телефон, сказавши, що він знайде його вранці. Інші два хлопці були на вулиці але, що вони робили, він не бачив.

Приблизно о 5.00 годині ранку вони вийшли з приміщення, а його закрили, підперши вхідні двері ззовні. Він зі стаціонарного телефону «Укрзалізниці» зателефонував на сусідній переїзд «Дніпробуд» та попросив чергову зателефонувати начальнику цеха ТОВ ТФК «Алгіра» і повідомити, що пограбували тепловози, а його закрили в приміщенні. Спочатку приїхав майстре ОСОБА_15 , потім начальник цеха ОСОБА_16 і працівники поліції. Потім свій мобільний телефон він знайшов на пульті керування тепловозом. З тепловозів були зняті 22 секції радіаторів охолодження двигунів. З приміщення пропали дві переносні рації, які стояли на зарядці. В кімнату, де знаходилися рації, заходили хлопці, які були з ним, але коли ці рації були викрадені, він не бачив. Територія, де стояли тепловози, зі сторони Східного проїзду зачиняється воротами, через які не можуть проїхати автомобілі, а пішохід може зайти повз ворота. З протилежної, західної сторони, куди йдуть залізно-дорожні колії, ніякої огорожі немає, по боках територія, по якій проходять їх колії, має огорожу інших підприємств. Обличчя грабіжників він не бачив, вони самі узнали його в процесі досудового розслідування.

На думку прокурора, в мотивування перекваліфікації даного кримінального правопорушення суд першої послався на те, що ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 у своїх поясненнях в судових засіданнях надали пояснення, що ні фізичного насильства, ні погроз його застосування до потерпілого ОСОБА_14 вони не застосовували.

Крім того, апелянт в апеляційній скарзі звертає увагу, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги показання потерпілого ОСОБА_14 про те, що він реально сприймав погрозу застосування фізичного насильства, що є небезпечним для його життя та здоров`я, оскільки ОСОБА_14 стверджував про це при його допитах у судових засіданнях.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 18 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21 травня 2015 року до 20 червня 2017 року в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 17 червня 2015 року до 20 червня 2017 року в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 22 травня 2015 року до 09 червня 2016 року в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, покладено обов`язки передбачені п.1, п. 2 ч. 1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експерта в сумі 589 гривень 44 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експерта в сумі 589 гривень 44 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експерта в сумі 589 гривень 44 копійок.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, 04 вересня 2014 року, в денний час, знаходячись у місті Кривій ріг, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та невстановлена у кримінальному провадженні особа вступили в попередню злочинну змову між собою на відкрите викрадення чужого майна, яке належало ТОВ ТФК «Алгіра».

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та невстановлена у кримінальному провадженні особа, 04.09.2014року о 18.00 годині на автомобілі ВАЗ 21099, д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_17 , якого вони не повідомляли про свій злочинний намір, поїхали до м. Кам`янське (Дніпродзержинська), де по вулиці Східний поїзд знаходиться ТОВ ТФК «Алгіра».

Приїхавши до м. Кам`янське, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та невстановлена у кримінальному провадженні особа у період часу приблизно з 22 години 30 хвилин 04.09.2014 року до 02.00 години 05.09.2015 року обстежували периметр території ТОВ ТФК «Алгіра» з метою визначення місця проникнення на охоронювану територію підприємства, після чого близько 02.00 години 05.09.2015 року зайшли на охоронювану територію підприємства ТОВ ТФК «Алгіра», тим самим проникли у сховище.

Далі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та невстановлена у кримінальному провадженні особа 05.09.2014 року близько 02.00 години, діючи узгоджено, з метою викрадення чужого майна, підійшли до двох тепловозів ТГМ-4, що знаходилися біля сторожового приміщення, з якого вийшов машиніст тепловоза ОСОБА_14 , який вночі охороняв тепловози та інше майно ТОВ ТФ «Алгіра», та запитав чого вони сюди прийшли. ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та невстановлена у кримінальному провадженні особа повідомили сторожа, що вони прийшли викрадати деталі з тепловозів, та погрожуючи застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, супроводили його до сторожового приміщення, де він залишався під їх наглядом в період скоєння ними злочину.

Потім ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та невстановлена у кримінальному провадженні особа 05.09.2014 року приблизно о 02.00 годині, знаходячись за адресою: м. Кам`янське (Дніпродзержинськ), вул. Східний Проїзд на території ТОВ ТФК «Алгіра», діючи узгоджено, з корисних мотивів, умисно, відкрито, ОСОБА_8 повторно, за допомогою раніше підготованих інструментів розкомплектували 2 тепловози ТГМ-4, що належать ТОВ ТФК «Алгіра», знявши та викравши з них 22 радіатори охолодження, вартістю 4266 гривень кожен, а також викрали із сторожового приміщення 2 радіостанції «Кеnwood ТК-3307», вартістю 5186 гривень кожна, завдавши ТОВ ТФК «Алгіра» матеріального збитку на загальну суму 104238,00 грн., після чого з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вислухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила апеляційну скаргу задовольнити частково та скасувати вирок в частині призначення покарання, думку обвинувачених та захисників, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.

Істотними порушеннями вимог процесуального закону, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).

Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Також у мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.

Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини».

Суд першої інстанції навів достатньо повно свої висновки щодо кваліфікації кримінального правопорушення, однак при формулюванні обвинувачення, яке визнано судом доведеним, припустився суттєвої помилки,тому вирок суду у розумінні вимог ст. 370КПК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

Як вбачається з вироку, суд не погодився з висунутим обвинуваченням органами досудового розслідування за ч.3 ст. 187 КК України та у відповідності до вимог ст. 374 КПК України був зобов`язаний сформулювати обвинувачення, яке знайшло своє підтвердження у ході судового розгляду, що не було дотримано судом першої інстанції, так як суд не встановив фактичні обставини за ч.3 ст. 186 КК України , оскільки встановивши розмір викраденого майна - 104238.00 гривен, не врахував, що кримінальне правопорушення завдало шкоди відповідно до вимог примітки до ст. 185 КК України- розміру неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та дії обвинувачених перекваліфікував на ч.3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в інше сховище, без врахування зазначення кваліфікуючої ознаки вказаного кримінального правопорушення - матеріальної шкоди, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначено повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувались судом першої інстанції - без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 415 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

При новому судового розгляді суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації їх процесуальних прав , дослідити наявні в матеріалах провадження докази, надати належну оцінку встановленим доказам з урахуванням розміру встановленої шкоди та інших вимог апеляційної скарги прокурора та з дотриманням вимог кримінального закону ухвалити законне, обґрунтоване рішення.

Вирішуючи питання щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів враховує те, що ризики, передбачені ст. ст.177-178 КПК України мають місце та з метою запобігання можливості обвинувачених переховуватися від суду та впливати на потерпілих та свідків, колегія суддів вважає доцільним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до 13 липня 2018 року.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч.3 ст. 186 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - тримання під вартою продовжити до 13 липня 2018 року.

Ухвала суду остаточна та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
Апеляційного суду :

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3