Справа № 462/3929/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/857/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 06 грудня 2013 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комарів Стрийського району Львівської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

з участю прокурорів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 2 роки з конфіскацією майна.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено 13 рангу держслужбовця.

Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, залишено попередній - заставу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з часу його затримання в порядку виконання вироку суду.

Відповідно до вимог ч. 11 ст. 182 КПК України грошові кошти в сумі 34 410 грн., внесені як застава за ОСОБА_7 на депозитний рахунок суду № 0789, банк ГУ ДКСУ у Львівській області, МФО 825014, , одержувач ТУ ДСА у Львівській області визначено повернути заставодавцю ОСОБА_12 , після вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою залізничного та електричного транспорту Управління Укртрансінспекції у Львівській області, будучи державним службовцем 13-го рангу, за встановлених у вироку обставин, 13 березня 2013 року приблизно о 11 год. 10 хв. під час зустрічі у службовому кабінеті начальника станції Яворів у м. Яворові Львівської області з представником фізичної особи підприємця ОСОБА_13 ОСОБА_14 висунув вимогу останньому передати йому 4000 грн. за неприйняття рішення щодо заборони протягом 2013 року експлуатувати під`їзну колію № 27 ВАТ «Облпаливо», яка через під`їзну колію № 25 ТОВ «Агросвіт» примикає до колії № 5 станції Яворів і перебуває у користуванні ОСОБА_13

ОСОБА_14 , діючи в інтересах третьої особи ОСОБА_13 , був змушений погодитися передати ОСОБА_7 неправомірну вигоду у виді 4000 грн. і дав свою усну згоду.

20 березня 2013 року ОСОБА_7 у приміщенні кафе «Експрес» на залізничному вокзалі Львів-Приміський у м. Львові на вул. Городоцькій, 112 одержав від ОСОБА_14 неправомірну вигоду в сумі 4000 грн., які працівники міліції виявили й вилучили на місці вчинення злочину.

Не погоджуючись із даним вироком, обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник - адвокат ОСОБА_8 та прокурор прокуратури Львівської області ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та справу відносно нього закрити.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений покликається на те, що в його посадовій інструкції не вказано права заборони експлуатації рухомого складу і виконання робіт, що створюють загрозу життю і здоров`ю людей, щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань руху у сфері залізничного та електричного транспорту, а також давати обов`язкові для виконання посадовими особами приписи щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань безпеки руху транспортних засобів і контролювати їх виконання. Вказує, що дана колія взагалі не перевірялась і не могла перевірятись, а лише оглядалась на прохання представника ВАТ «Облпаливо» ОСОБА_14 . Зазначає, що наказом № 39к від 03.06.2013 року внесені зміни в наказ № 37-к і дата його звільнення встановлена 19 березня, у зв`язку з чим на день події він не був державним службовцем.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити.

Апеляційні вимоги захисника мотивовані тим, що ухвалений вирок у є незаконним, оскільки постановлений при суттєвій неповноті судового розгляду, при чисельних невідповідностях висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, при неправильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що органи Укртрансінспекції не мають жодних повноважень щодо експлуатації під`їзних колій, а тим більше закриття, тому ОСОБА_7 не міг би заборонити експлуатацію колії. Зазначає, що працівники інспекції беруть участь в перевірках колій лише в якості членів комісій, жодних повноважень крім оцінки стану такого об`єкту не мають і по жодному з актів, вилучених в ході кримінального провадження, не приймалось рішення заборонного характеру. Дана колія взагалі не перевірялась і не могла перевірятись, оскільки не була включена в плани перевірки.

На переконання захисника ОСОБА_8 , зібрані докази однозначно свідчать про те, що у ОСОБА_7 як працівника Укртрансінспекції не було жодних владних повноважень взагалі, і щодо заборони експлуатації під`їзної колії зокрема, цих повноважень на даний час не має ніхто, а тому в діях обвинуваченого не має складу інкримінованого йому злочину.

У своїй апеляційній скарзі, з урахуванням змін до неї, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги покликається на те, що вирок постановлено незаконним складом суду, оскільки в матеріалах провадження відсутній протокол автоматизованого розподілу справи між суддями, а також погано прослуховується інформація судового засідання на технічному носії, щодо допиту свідка ОСОБА_15 .

Прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та не правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримання поданих ними апеляційних скарг та заперечення апеляційних вимог прокурора, прокурора на підтримання поданої ним апеляційної скарги та який вважає апеляційні вимоги обвинуваченого та його адвоката безпідставними, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника - до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» (далі - Постанови) відповідальність за одержання хабара можуть нести лише службові особи. При вирішенні питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, які викладено в пунктах 1 і 2 примітки до ст. 364 Кримінального кодексу України.

Зокрема, згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України в редакції Закону, який був чинний на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення - від 07.04.2011 року № 3207-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», службовими особами у статтях 364, 365, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

При цьому, обіймання особою певної посади або доручення тимчасово виконувати службові обов`язки повинне бути належним чином оформлено відповідним рішенням: постановою, розпорядженням, наказом, протоколом, довіреністю тощо.

Згідно з п.10 Постанови, злочини, передбачені статтями 368, 369 КК України, вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара.

Кваліфікація діяння за ознаками одержання хабара (основний склад злочину, передбачений статтею 368 КК) завжди потребує встановлення спеціального суб`єкта злочину - службової особи, предмета злочину - будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання хабара, який може бути будь-яким, причинного зв`язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище, залежності між оплаченим хабарем результатом та спроможністю і/або реальним застосуванням або ж незастосуванням службових повноважень чи можливостей суб`єкта злочину.
Ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції погодився із висунутим обвинуваченням, зазначеним в обвинувальному акті, та прийшов до переконання, що останній є суб`єктом вказаного злочину, оскільки такий одержав хабар у розмірі 4000 грн. за невиконання дій в інтересах того, хто дає хабар, поєднаний з вимаганням, перебуваючи на посаді головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою залізничного та електричного транспорту Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті, будучи державним службовцем 13-го рангу.

Поряд з тим, як вбачається з показань обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих ним у суді першої інстанції та які покладені в основу вироку, такий свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину не визнав та пояснив, що з 02.11.2012 року перебував на посаді головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою залізничного та електричного транспорту Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті, відповідно до наказу звільнений 25.03.2013 року, однак постановою Львівського окружного адміністративного суду внесено зміни до наказу, дату звільнення ухвалено рахувати з 19.03.2013 року.
До того ж, в матеріалах справи міститься постановаЛьвівського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2013 року, якою задоволено позов ОСОБА_7 до Управління Укртрансінспекції у Львівській області про визнання неправомірними дій по припиненню трудового договору з 19 березня 2013 року та зобов`язання внести зміни до запису про термін звільнення в наказі №7-к від 25 березня 2013 року, вказавши в ньому термін звільнення за власним бажанням з 19.03.2013 року. Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2014 року вказану постанову залишено без змін. В подальшому ухвалою Вищого адміністративного суду України від 03 вересня 2015 року касаційну скаргу заступника прокурора Львівської області в інтересах держави відхилено, а постанову Львівського окружного адміністративного суду та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2014 року залишено без змін.

Згідно з ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

В розумінні ч.ч.1, 3 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
У разі, якщо суд при розгляді кримінального провадження убачає можливу недоведеність винуватості обвинуваченого або інше можливе поліпшення становища такої особи, для того, щоб правильно уявити правову природу діяння й дати йому відповідну кримінально-правову оцінку, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження, вказані у ст.2 КПК України, та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності винуватості, і це не суперечить такій засаді кримінального провадження, як диспозитивність.

Хоч наведені рішення Львівського апеляційного адміністративного суду від 02 квітня 2014 року та Вищого адміністративного суду України від 03 вересня 2015 року були прийняті після ухвалення оскаржуваного вироку та не були предметом дослідження місцевим судом, однак вказаним вище показанням обвинуваченогоОСОБА_7 в частині наявності рішення окружного адміністративного суду щодо зміни запису про термін звільнення в наказі №7-к від 25 березня 2013 року, суд першої інстанції в повній мірі не надав належної правової оцінки, не перевірив постановуЛьвівського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2013 року, залишивши недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного рішення, зокрема в частині встановлення в діяннях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції в порушення вимог ст.2 та ч.ч.1, 3 ст.337 КПК України, прийшов до помилкового переконання, зазначивши, що постанова Львівського окружного адміністративного суду від 16.04.2013 року не має правового значення для правильної кваліфікації діянь обвинуваченого ОСОБА_7 , які мали місце 13-20.03.2013 року, оскільки така постанова прийнята в квітні 2013 року, разом з тим, обвинувальний акт затверджений 16.05.2013 року і під час досудового розслідування обвинувачений не покликався жодним чином на постанову суду та визнавав факт перебування на посаді 20.03.2013 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України, судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, визнається неповним.

Пунктом 4 частини 1 статті 411 КПК України визначено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, а також, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Неповнота судового розгляду, відповідно до ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яка позбавляє колегію суддів прийняти рішення по суті апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, і відповідно, є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід усунути допущену неповноту судового розгляду та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Оскільки вирок суду скасовується з наведених підстав, колегія суддів апеляційного суду згідно з положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, відтак решту доводам апеляційних скарг апеляційним судом не надається оцінка та такі слід перевірити при новому розгляді у суді першої інстанції.

Окрім цього, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу й на те, що редакція статті 368 КК України неодноразово змінювалася, та на час інкримінованих ОСОБА_7 дій чинною була редакція Закону від 7 квітня 2011 року № 3207-VІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», який набрав чинності 01 липня 2011 року,частиною третьою якої передбачено відповідальність за одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара
Поряд з тим, на час ухвалення вироку у справі судом першої інстанції діяла нова редакція статті 368 КК України відповідно до Закону від 18 квітня 2013 року № 2221-VIІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією», який набрав чинності 18 березня 2013 року, згідно з частиною третьою якої визначено відповідальність за діяння, передбачене частиною другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі, а частиною четвертою за діяння, передбачене частиною другою або третьою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
На вказані зміни редакції статті суд першої інстанції не звернув уваги та при ухваленні оскаржуваного вироку не перевірив, чи має Закон від 18 квітня 2013 року № 2221-VIІ зворотну дію в часі та не вказав редакцію Закону ст.368 КК України, яка передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається ОСОБА_7 .
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора про те, що оскаржуваний вирок ухвалений передчасно, з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 задоволити частково, прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_9 з подальшими доповненнями задоволити.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 06 грудня 2013 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції кримінального провадження про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_7 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4