Справа № 356/1003/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/807/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 5 19.09.2018
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

з участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10

потерпілої ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_11 на вирок Березанського міського суду Київської області від 23 травня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Березань Київської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В задоволенні позову ОСОБА_11 до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди відмовлено.

ВСТАНОВИЛА:

Органами досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 24 липня 2013 року близько 15 години він перебував біля будинку АДРЕСА_2 . В цей час між ним та ОСОБА_11 , яка проживає в зазначеному будинку виникла словесна сварка в ході якої у ОСОБА_9 виник умисел на заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх можливі наслідки, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно наніс декілька ударів кулаками рук в обличчя ОСОБА_11 .
Згідно висновку СМЕ № 121/Е від 10 жовтня 2013 року у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.
Вироком Березанського міського суду Київської області від 23 травня 2018 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, оскільки стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що в діянні ОСОБА_9 є склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 122 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_12 просить вирок Березанського міського суду Київської області від 23 травня 2018 року у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 122 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Крім того, просить дослідити наступні докази:
Судова справа № 356/1003/15-к Том № 1
- постанова про призначення групи прокурорів (а.с. 63, 199);
- висновок експерта Переяслав-Хмельницького міжрайонного відділення КОБ СМЕ № 123 від 30 липня 2013 року (а.с. 66);
- висновок експерта відділу судово-медичної експертизи потерпілих, звинувачуваних осіб КОБ СМЕ № 121/Е від 10 жовтня 2013 року (а.с. 68-69);
- протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_11 від 21 березня 2014 року (а.с. 70-76);
- висновок експерта відділу судово-медичної експертизи потерпілих, звинувачених осіб КОБ СМЕ № 2/І від 26 березня 2014 року (а.с. 78-79);
- протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_11 від 19 травня 2015 року (а.с. 80-89);
- протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 від 19 травня 2015 року (а.с. 90-94);
- висновок експерта Яготинського міжрайонного відділення СМЕ № 84/д від 27 липня 2015 року (а.с. 97-98);
- повідомлення про підозру ОСОБА_9 (а.с. 99-101);
- постанова про уточнення анкетних даних на обвинуваченого ОСОБА_9
- довідка від лікаря психіатра-нарколога Березанської міської лікарні Київської області (а.с 104);
- характеристика на обвинуваченого ОСОБА_9 (а.с. 103);
- вимога про судимість обвинуваченого ОСОБА_9 (а.с. 128);
Судова справа № 356/1003/15-к Том № 2
- висновок експерта КЗ КОР «Київського обласного бюро судово-медичних експертиз» № 8/К від 19 травня 2017 року (а.с. 71-77);
- обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 (а.с. 105-108).
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в основу виправдання суд першої інстанції безпідставно прийняв до уваги лише покази обвинуваченого ОСОБА_9 , при цьому не надав оцінки та не мотивував чому відкинув інші докази, зокрема покази свідка ОСОБА_13 .
Крім того, в порушення ч. 4 ст. 107 КПК України, встановлено, що носії інформації щодо фіксації чергового судового розгляду по даній справі, відсутній запис судового засідання в ході якого допитувалися свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , однак незважаючи на це суд на підтвердження невинуватості ОСОБА_9 посилається на покази вказаних осіб.
Також, при дослідженні висновку експерта № 121/Е від 10 жовтня 2013 року з якого вбачається, що у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості. По давності відповідають строку і обставинам вказаним у постанові слідчого. Враховуючи характер та локалізацію переломів найбільш ймовірно утворились вони від удару (ударів) кулаком в область обличчя потерпілої і не могли утворитися від падіння на плоску поверхню з положення «стоячи». При цьому, суд першої інстанції безпідставно не приймає до уваги дані висновки, а лише бере до уваги те, що у дослідницькій частині вказаного висновку експерт посилається на рентгенограми від 21 серпня 2013 року та таким чином невмотивовано ставить під сумнів дату отримання потерпілою тілесних ушкоджень.
Таким чином, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Всупереч ст.ст. 94, 368, 374 КПК України суд упереджено дослідив обставини кримінального провадження, не оцінив кожен доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Крім того, в порушення ст.ст. 94, 374 КПК України, вирок суду стосовно ОСОБА_9 не містить належним чином сформульованих обставин обвинувачення і визнаних судом недоведеними, а також в ньому не зазначено підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_11 просить вирок Березанського міського суду Київської області від 23 травня 2018 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання до двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, відповідно до п. 4 ст. 76 КК України зобов`язати періодично з`являтися в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації. Задоволити цивільний позов ОСОБА_11 повністю та стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 на відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 561, 34 та на відшкодування моральної шкоди у розмірі 20000,00 грн.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_9 суд першої інстанції дійшов до висновку про недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення. На обґрунтування свого висновку суд послався на покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та пояснення надані в судовому засіданні експертами, які проводили по даному кримінальному провадженню судово-медичні експертизи.
Потерпіла ОСОБА_11 відмічає, що з повного тексу вироку взагалі не можна зрозуміти на яких саме доводах та доказах ґрунтуються висновки суду про невинуватість ОСОБА_9 , судом процитовано покази свідків, які насправді не були свідками подій, які лягли в основу обвинувачення ОСОБА_9 або приховують відомі їм факти.
Крім того, вироком суду було неправомірно відмовлено потерпілій у задоволенні цивільного позову, оскільки, на думку потерпілої, зібраними доказами справі повністю підтверджується вина ОСОБА_9 , а тому, керуючись ст. 23 ЦК України потерпіла має право на одержання відшкодування матеріальної та моральної шкоди від неправомірних дій ОСОБА_9 .
В запереченнях ОСОБА_9 просить апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Березанського міського суду Київської області від 23 травня 2018 рок, щодо ОСОБА_9 без зміни.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котра частково підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, оскільки деякі технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції відсутні, потерпілу ОСОБА_11 , котра підтримала подану апеляційну скаргу та позицію прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , котрі поклалися на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Як встановив апеляційний суд, судом першої інстанції було долучено до матеріалів кримінального провадження СД-диск з технічними записами судових засідань від 16 грудня 2015 року, 29 січня 2016 року, 23 лютого 2016 року, 29 березня 2016 року, 11 травня 2016 року та 02 червня 2016 року, аудіозапис яких, не відкривається.
При цьому, апеляційним судом були витребувані з місцевого суду архівні копії всіх записів судового розгляду та встановлено, що вищевказаний технічний носій взагалі відсутній.
Таким чином, враховуючи, що під час провадження в суді апеляційної інстанції встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, однак вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_11 задоволити частково.
Вирок Березанського міського суду Київської області від 23 травня 2018 року, стосовно ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

СУДДІ: