Апеляційний суд Рівненської області
________________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

24 травня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
потерпілого ОСОБА_5 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000006 за апеляційними скаргами прокурора Радивилівського відділу Дубенської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_5 на вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 06 грудня 2017 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м.Радивилів, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактичного проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України,
в с т а н о в и л а :

В апеляційні скарзі прокурор ОСОБА_10 просив скасувати зазначений вирок, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 382 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік..
На обґрунтування свої вимог зазначив, що судом першої інстанції при прийнятті рішення визнано пом`якшуючими обставинами ті, які не є такими, оскільки наявність на «утриманні» неповнолітніх дітей суперечить показанням дружини засудженого, згідно яких ОСОБА_7 матеріальної допомоги на дітей не надає. Крім того, реєстрація за місцем проживання з батьком, який є особою похилого віку та потребує допомоги, можливо визнати пом`якшуючою обставиною за умови відсутності у ОСОБА_7 двох рідних братів. Також вказав, що хоча ОСОБА_7 згідно ст.89 КК України вважається не судимим, разом з тим 13 квітня 2012 року був засуджений за вчинення шахрайських дій стосовно ОСОБА_5 , який також є потерпілим у даному кримінальному провадженні. За таких обставин позитивна характеристика за місцем проживання суперечить даним, встановленим у ході судового розгляду справи щодо непогашення в повному обсязі боргових зобов`язань перед позичальниками та ненадання матеріальної допомоги на утримання своїх дітей. Тому вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є незаконне та необгрунтоване, оскільки таке покарання не буде сприяти виправленню та попередженню нових злочинів, а встановлена законодавцем мета покарання не буде досягнута.

В апеляційні скарзі потерпілий ОСОБА_5 просив вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. Також просив дослідити в судовому засіданні довідку з Радивилівського районного відділу ДВС від 26 грудня 2017 року, згідно якої ОСОБА_7 було перераховано 281 грн. в рахунок погашення матеріальної шкоди в сумі 40 тисяч грн.
На обґрунтування своїх вимог зазначив, що призначене судом покарання не відповідає вимогам закону і є несправедливим через невідповідність ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , який заслуговує суворої міри покарання з реальним її відбуванням. На його думку, суд дійшов до помилкового висновку про наявність пом`якшуючих вину обвинуваченого обставин.

Вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 06 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та, відповідно до п.п.1,2 ч.1 та п. п.2, 3 ч.2 ст.76 цього Кодексу, покладено на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та додатково обов`язки: не виїджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та працевлаштуватись або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутись до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Судом встановлено, що ОСОБА_7 вироком Радивилівського районного суду Рівненської області від 13.04.2012 року по кримінальній справі № 1-58/11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та зобов`язано виплатити на користь ОСОБА_5 матеріальну шкоду в розмірі 40 000 гривень.
У зв`язку з відмовою ОСОБА_7 добровільно виконати рішення суду, яке набрало законної сили 10.05.2012 року, Радивилівським районним судом 11.05.2012 року видано виконавчий лист, на підставі якого відділом державної виконавчої служби Радивилівського районного управління юстиції в Рівненській області відкрито виконавче провадження про примусове стягнення на користь ОСОБА_5 матеріальної шкоди в розмірі 40 000 грн.
ОСОБА_7 , діючи умисно, всупереч вимогам п.9 ч. 1 ст. 129, ст. 129-1 Конституції України та ч.2 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (зі змінами), достовірно знаючи про чинне правосудне рішення, яке є обов`язковим для виконання та перебуває на примусовому виконанні, усвідомлюючи свій обов`язок виконання, а саме сплати на користь ОСОБА_5 матеріальної шкоди на суму 40 000 грн., рішення суду умисно, починаючи з 11.05.2012 року по даний час не виконав.
Станом на 23.02.2017 року по виконавчому документу ОСОБА_7 на користь ОСОБА_5 рахується не сплачена сума в розмірі 40 000 гривень. За ОСОБА_7 , згідно наявних баз даних органів державної влади, на праві власності рухоме та нерухоме майно не зареєстровано.
При цьому, встановлено, що ОСОБА_7 , будучи працездатною особою, маючи реальну можливість для сплати коштів, офіційно не влаштувався на роботу, заходів щодо працевлаштування не вжив, до центру зайнятості у пошуку можливої роботи упродовж 2012-2016 років не звертався, хоча працював періодично по найму без оформлення трудових відносин за разовими усними угодами у приватних осіб, їздив на заробітки, таким чином, мав неофіційні джерела доходу.
Також встановлено, що ОСОБА_7 у січні 2013 року повернув борг у сумі 300 доларів США, що еквівалентно 2400 грн. (на той час). Згідно кредитного договору ОСОБА_7 отримав 07 лютого 2012 року споживчий кредит у сумі 15 000 грн., який у період з 07 лютого 2012 року по 12 липня 2013 року виплачував щомісяця частинами, відповідно до графіку платежів, що свідчить про наявність постійного доходу.
Маючи реальну можливість для добросовісного виконання вироку суду від 13.04.2012 року у частині виплати на користь ОСОБА_5 матеріальної шкоди у розмірі 40 000 грн., що набрало законної сили, тим самим ОСОБА_7 ухилився від виконання рішення суду, не сплативши жодних грошових коштів.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційних скарг, думку потерпілого ОСОБА_5 та його представника адвоката ОСОБА_6 про необхідність задоволення апеляційних скарг, міркування обвинуваченого та його захисника-адвоката ОСОБА_8 про безпідставність викладених апеляційних доводів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

У відповідності до положення ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Статтею 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, покарання повинно бути призначене з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до роз`яснень, які містить п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №3 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При цьому, ст.75 КК України визначає, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Наведені в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, спростовуються встановленими під час судового розгляду обставинами.

Так, суд правильно врахував як ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, віднесеного законом до злочинів середньої тяжкості, так і особу ОСОБА_7 , який не має судимості в в силу ст.89 КК України, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також колегія суддів вважає позбавленими підстав доводи апеляційних скарг про помилкове визнання ряду обставин пом`якшуючими. Зокрема, з наданих обвинуваченим у судовому засіданні квитанцій вбачається, що він, виходячи зі свого майнового стану, почав частково виплачувати потерпілому матеріальну шкоду та на даний час сплатив 1 550 грн. Місцевим судом правильно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 зареєстрований зі свої батьком ОСОБА_11 , 1940 року народження, який є інвалідом другої групи та потребує допомоги. Наявність в обвинуваченого рідних братів, які проживають в м.Радивилів, вказаної обставини не спростовує.

Згідно виданої Радивилівською міською радою характеристики, за час проживання на території Радивилівської міської ради ОСОБА_7 зарекомендував себе з позитивної сторони, до адміністративної відповідальності не притягувався, скарг зі сторони сусідів на його незадовільну поведінку не надходило.

Що стосується тверджень про неправильність визнання такої пом`якшуючої покарання обставини як наявність на утриманні в обвинуваченого двох неповнолітніх дітей, то колегія суддів зауважує, що чинне законодавство України не містить визначення поняття "утримання". Суть цього інституту полягає в тому, що одна фізична особа зобов`язана надавати іншій фізичній особі фінансову допомогу, як правило у грошовій формі. В силу вимог ст.180 Сімейного кодексу України батько вважається таким, що утримує свою дитину до досягнення нею повноліття. Зважаючи на вказане, а також враховуючи факт спільного проживання обвинуваченого з дружиною та дітьми і надання ОСОБА_7 коштів (за наявності таких), про що вона - ОСОБА_12 пояснила суду першої інстанції, колегія суддів приходить висновку щодо правильного визнання місцевим судом вказаної обставини як пом`якшуючої покарання.

Під час апеляційного розгляду, доказів на підтвердження своєї позиції стороною обвинувачення апеляційному суду не було надано.

Отже підстав для визнання призначеного покарання явно несправедливим через м`якість, що передбачено ст.414 КПК, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, врахувавши усі вказані обставини, суд першої інстанції призначив покарання в межах санкції ч.1 ст.382 КК України, вмотивувавши належним чином прийняте рішення про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Крім того, прокурором та потерпілим ні в апеляційних скаргах, ні під час апеляційного розгляду не надано належних доказів щодо неможливості виправлення ОСОБА_7 без поміщення його до кримінально-виконавчої установи.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить висновку, що вирок суду є законним та обґрунтованим, ухваленим з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром відповідає як ступеню тяжкості кримінального правопорушення, так і особі обвинуваченого, а тому підстав для його скасування не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 06 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора Радивилівського відділу Дубенської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_5 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3