ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 червня 2018 року

м. Київ
справа № 758/6885/16-к
провадження № 51-1933км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 17 січня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003085, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 20 квітня 2011 року за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого 26 листопада 2013 року у зв`язку з відбуттям строку призначеного покарання, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Подільського районного суду м. Києва від 1 вересня 2016 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки й покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він

6 травня 2016 року приблизно о 04:30 біля під`їзду № 4 будинку № 10-А в м. Києві на просп. Правди, 10-А шляхом розбиття правого заднього вікна пасажирських дверей автомобіля марки ВАЗ-21042 (державний номерний знак НОМЕР_1 ) проник до салону автомобіля, звідки повторно таємно викрав автомагнітолу «Sony» вартістю 460 грн та відеореєстратор «DIGITAL» вартістю 320 грн, завдавши потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 780 грн.
Крім того, ОСОБА_6 в той же день приблизно о 04:55 так само шляхом розбиття правого переднього вікна пасажирських дверцят автомобіля марки «ЗАЗ Daewoo» (державний номерний знак НОМЕР_2 ) проник до салону автомобіля, звідки намагався повторно таємно викрасти автомагнітолу вартістю 383,33 грн. Однак злочину не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, не встиг виконати всі дії, які вважав необхідними для цього, оскільки був затриманий працівниками поліції.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 17 січня 2017 року апеляційну скаргу прокурора м. Києва задоволено частково, вирок суду першої інстанції в частині призначеного засудженому покарання змінено й постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК - до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 роки. Відповідно до статей 75, 76 КК постановлено вважати звільненим ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. У решті суду вирок залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах неправильного застосування України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст. 419 КПК, належно не оцінив доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, про безпідставність застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, повною мірою не врахував ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу винного, який раніше був судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, за що реально відбував покарання, однак на шлях виправлення не став. Вважає, що апеляційний суд безпідставно врахував щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , оскільки він, кожного разу визнаючи вину у вчинених злочинах, з певною періодичністю скоює нові кримінальні правопорушення та позитивну характеристику за місцем проживання засудженого. Стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій в анкетних даних особи засудженого зазначили лише про одну судимість ОСОБА_6 , однак, на переконання прокурора, останній має ще 5 судимостей, не знятих і не погашених у встановленому законом порядку.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор, яка взяла участь у судовому засіданні, підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому діянь, що ґрунтується на доказах, досліджених судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, а також правильність кваліфікації дій засудженого зач. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК та вид і розмір призначеного йому покарання в касаційній скарзі прокурора не оскаржується.
Що ж стосується доводів, викладених у касаційній скарзі прокурора, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, то вони є необґрунтованими з огляду на нижченаведене.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчиненню нових злочинів. При цьому під час вибору заходу примусу суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. З огляду на принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
При цьому передбачені ст. 65 КК цього Кодексу загальні засади призначення наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, і за змістом якої суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, суд урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду також визнаються і Європейським судом з прав людини, який у п. 77 рішення у справі «Довженко проти України» від 12 квітня 2012 року зазначив про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, належним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Вирішення судом питання про призначення ОСОБА_6 покарання та порядку його відбування ґрунтується на наведених вимогах.
Зокрема, мотивуючи свої висновки щодо виду й розміру обраного покарання, суд урахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є злочинами середньої тяжкості, а також дані про особу ОСОБА_6 , котрий раніше був судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, має ряд тяжких захворювань. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, а обставин, які б його обтяжували, судом не встановлено.

Урахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі згідно із санкціями статей ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК і на підставі ст. 75 КК звільнив засудженого від його відбування з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.
Апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного покарання, також узяв до уваги те, що ОСОБА_6 перебуває на стаціонарному лікуванні й згідно з довідкою до акта огляду медико-соціальної експертної комісії № 3776 від 27 жовтня 2016 року є інвалідом другої групи і потребує лікування у спеціальному відділенні.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що місцевий суд прийняв обґрунтоване рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З таким висновком погоджується і колегія суддів суду касаційної інстанції.
Отже, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК, на думку Верховного Суду, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не сприймається як явно несправедливе внаслідок м`якості чи недостатнє для досягнення мети покарання.
Посилання прокурора у касаційній скарзі на безпідставне врахування апеляційним судом щирого каяття ОСОБА_6 як обставини, що пом`якшує покарання, з огляду на те, що він визнав свою вину з метою пом`якшення покарання, не ґрунтуються на матеріалах справи та на вимогах закону.
У розумінні п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України щире каяття має полягати у належній критичній оцінці особою свого протиправного діяння, його осуді, жалю з приводу вчиненого, бажанні усунути негативні наслідки, а також у готовності понести кримінальну відповідальність згідно із законом.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 протягом досудового слідства та судового розгляду давав визнавальні показання щодо обставин вчиненого злочину, справ суд першої інстанції розглянув у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, оскільки обвинувачений визнав свою вину і щиро розкаявся у скоєному, при цьому потерпілі цивільних позовів не заявляли. Окрім того, сторона обвинувачення в обвинувальному акті також визнала обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , його щире каяття.
Що стосується доводів прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не давав належної оцінки доводам прокурора щодо неврахування попередніх судимостей ОСОБА_6 , то вони є неприйнятними.
У ч. 1 ст. 404 КПК зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом із цим, зі змісту апеляційної скарги прокурора (т. 1 а. к. п. 75-78) не вбачається, що він при її поданні обґрунтовував доводи у своїй апеляції тим, що ОСОБА_6 має 5 судимостей, не знятих та не погашених у встановленому законом порядку.
Тому порушень апеляційним судом норм ст. 419 КПК при розгляді касаційної скарги прокурора, Судом не встановлено.
Інших переконливих доводів, які б спростовували висновки апеляційного суду у частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор у касаційній скарзі не навів.
За таких обставин, висновок апеляційного суду стосовно законності рішення суду першої інстанції про застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК є належним чином мотивований та обґрунтований.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст. 419 КПК.
З урахуванням вищенаведеного, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 17 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3