АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/4974/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/163/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
13 червня 2018 року м.Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач- ОСОБА_2
судді- ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в дистанційному судовому провадженні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2018 року постановлену щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Кіровоград Кіровоградської області, мешкав за адресою: АДРЕСА_1 ,
про відмову у задоволенні заяви про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання,
учасники судового провадження
прокурор ОСОБА_7
засуджений ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції
захисник ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИВ:
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , просить скасувати ухвалу у зв`язку з її незаконністю та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, засуджений вказує на те, що суд першої інстанції, відмовивши в задоволенні клопотання про зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення, за ч.5 ст.72 КК України,редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015, позбавив його права на доступ до правосуддя.

ОСОБА_6 вважає, що суд, зазначивши в ухвалі про необхідність звернення з цим питанням до Ільїчівського районного суду м. Маріуполя порушує закон, при цьому зауважує, що в теперішній час він відбуває покарання в установі виконання покарань, яка розташована на території Тернівського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, тому саме цей суд повинен розглянути його клопотання і прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

Ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2018 року ОСОБА_6 відмовлено у задоволенні заяви про зарахування, за правилами ч.5 ст.72 КК України, у строк покарання термін попереднього ув`язнення.
Суд, відмовляючи у задоволенні заяви засудженого, послався на те, що ухвали Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 22 серпня 2016 року та Апеляційного суду Донецької області від 11.10.2016 не скасовані, тому повторний розгляд аналогічного клопотання, є неможливим, так як місцевий суд не наділений правом перегляду вказаних судових рішень.
Заслухавши суддю-доповідача, ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_8 , які, кожен окремо підтримали апеляційні вимоги, просили їх задовольнити, прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого, дослідивши доводи скарги та матеріали кримінального провадження, суд дійшов таких висновків.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
У статті 3 Конституції України встановлено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Статтею 24 Конституції України громадянам гарантована рівність конституційних прав і свобод та рівність перед законом.

Згідно ст.55 Конституції України кожен має право будь-якими незабороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Згідно ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У Постанові Верховного Суду України від 26 жовтня 2017 року ( справа №5-121кс (15)17 викладено правовий висновок, в якому зазначено, що положення ч.5 ст.72 КК в редакції Закону №838-VІІІ слід тлумачити таким чином, що в ній фактично використане родове поняття позбавлення волі, яке складає зміст відразу двох видів покарань: позбавлення волі на певний строк і довічного позбавлення волі. Відповідно, нормапро зараховування попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає застосуванню як до осіб, які засуджені до позбавлення волі на певний строк, так і до тих, які засуджені до довічного позбавлення волі.
Отже, застосування до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, Закону № 838-VІІІ не може бути обмежено, оскільки передбачені частиною 5 статті 72 КК правила зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення мають істотне значення для обчислення засудженому строку фактичного відбування покарання, що прямо впливає на реалізацію ним прав щодо зміни умов тримання, передбачених кримінально-виконавчим законодавством, у тому числі права на звернення з клопотанням про помилування. Встановлення різних правил щодо осіб, засуджених до позбавлення волі на певний строк і довічного позбавлення волі є дискримінаційним заходом у розумінні Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Під час вирішення заяви засудженого ОСОБА_6 про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України, в рамках Закону № 838-VІІІ, встановлених норм закону суд першої інстанції не дотримався.
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ч.5 ст.72 КК України в рамках Закону № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_6 з підстав викладених у рішенні не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки істотно порушуються права засудженого, встановлені Конституцією України та іншими Законами України.
Що стосується висновків суду про те, що раніше були прийняті рішення судів першої та апеляційної інстанції про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_6 про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України в рамках Закону № 838-VІІІ, то ці рішення не мають преюдиціального значення, відповідно до ст.90 КПК України, та не перешкоджають прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_9 щодо незаконності судового рішення, що пов`язано із незастосуванням закону, який підлягав застосуванню, вважає їх обґрунтованими, такими, що заслуговують на увагу.
Отже з урахуванням викладеного, суд вважає, що суд першої інстанції, відмовивши засудженому у задоволенні його заяви не застосував закон, який підлягає застосуванню чим порушив права засудженого гарантовані Конституцією України у зв`язку з чим ухвала підлягає скасуванню з постановленням, згідно п.4 ч.1 ст.407 КПК України, нової ухвали суду апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції, частково дослідивши наявні в матеріалах кримінального провадження докази, та з огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, не погоджується з рішенням суду, вважає, що заява ОСОБА_6 про зарахування, за положеннями ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону №838-VІІІ у строк покарання, строку попереднього ув`язнення, підлягає задоволенню.
Так, з вироку Кіровоградського обласного суду 27 грудня 2000 рокувидно, що ОСОБА_6 засуджений за ст.69; п.п.а,е,з,і ст. 93; п.п. а,г,е,з,і ст.ст.17-93; ст. 100; ст. 142; ч. 3 ст.141; ч.1 ст. 145; ч.3 ст.140; ч.3 ст.193; ст.208; ч.1 ст.222; ч.2 ст.223 КК України (1960 р.) до покарання у вигляді довічного позбавлення волі із конфіскацією всього особистого майна засудженого, та вирок набрав чинності 07.06.2001 року (а.п.6-10,11-12). Згідно копії протоколу затримання, ОСОБА_6 у цій справі, затриманий 07 січня 1999 року (а.п.5).
Отже, строком попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 є строк, який починається з дня затримання - 07.01.1999 і закінчується 07.06.2001 днем набрання вироком законної сили, який і підлягає зарахуванню у строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 , виходячи з положень ч.5 ст.72 КК України в рамках Закону № 838-VІІІ, з розрахунку однин день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 537, 539 КПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Скасувати ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Ухвалити нову ухвалу суду апеляційної інстанціїї, якою заяву засудженого ОСОБА_6 - задовольнити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку однин день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення, зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 07 січня 1999 року по 07 червня 2001 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4