КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 червня 2018 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003679, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зірка Горностаївського району Херсонської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 вересня 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки; ухвалою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 20 вересня 2017 року звільнення скасовано, та ОСОБА_7 направлено для відбування призначеного вироком суду покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 вересня 2016 року та ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03 квітня 2018 року з розрахунку день за день.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 14 червня 2018 року відмовлено у задоволенні клопотання начальника арештного дому Державної установи «Київський слідчий ізолятор» полковника ОСОБА_8 про вирішення питання подальшого тримання ОСОБА_7 під вартою.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.

03 квітня 2018 року, приблизно о 09 год. 42 хв., ОСОБА_7 перебував у приміщенні магазину «Еко-маркет», що розташований на території вокзального комплексу ст. Київ-Пасажирський за адресою: м. Київ, пл. Вокзальна, 1, де у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів та мети, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці зазначеного магазину пляшку ємкістю 0,5 л віскі «Jack Daniels», вартість якої складає 277 грн 05 коп без ПДВ та 332 грн 46 коп. з ПДВ, що належить TOB «ЕКО» магазину «Еко-маркет», яку сховав за пояс власних штанів, після чого з вищевказаним майном пройшов повз касу, не сплативши за нього, виконавши усі дії, які вважав необхідними дня доведення злочину до кінця.
У подальшому, ОСОБА_7 з зазначеним майном намагався покинути приміщення магазину «Еко-маркет», який знаходиться за адресою: м. Київ, пл. Вокзальна, 1, однак виконавши усі дії, які останній вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_7 обернути викрадене майно на свою користь не встиг, так як був затриманий працівниками магазину «Еко-маркет».
У результаті злочинних дій ОСОБА_7 , ТОВ «ЕКО» попереджено спричинення майнової шкоди на суму 277 грн 05 коп без ПДВ, 332 грн 46 коп з ПДВ.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок змінити та в резолютивній частині вироку вирішити питання щодо запобіжного заходу, а саме до набрання вироку законної сили ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не вирішив питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема, у порушення вимог ст.ст. 331, 374, 368 КПК України, не вирішив питання щодо продовження, зміни або скасування обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

На переконання прокурора, до набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно залишити без змін обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскільки існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, зокрема можливість переховування від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, вчинення іншого кримінального правопорушення, можливість незаконного впливу на потерпілого та свідків.

Крім того, зазначав, що допущені судом першої інстанції порушення призвели до звільнення ОСОБА_7 з Державної установи "Київський слідчий ізолятор" у зв`язку із закінченням строку дії ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 29 травня 2018 року, згідно якої строк тримання під вартою ОСОБА_7 було обрано до 14 червня 2018 року.

Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник ОСОБА_9 та представник потерпілого ОСОБА_10 у судове засідання повторно не з`явилися, про день та час розгляду апеляційної скарги належним чином повідомлені. У відповідності до ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне провести апеляційний розгляд у їх відсутності.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану прокурором Київської місцевої прокуратури №9 міста Києва ОСОБА_6 апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором, не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості ОСОБА_7 , правову кваліфікацію діянь, вчинених останнім за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

При цьому, фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 , юридична кваліфікація його дій та правильність призначеного судом першої інстанції покарання будь-ким із учасників судового розгляду, у тому числі і прокурором, не оспорюються, а тому відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом розгляду апеляційної інстанції.
Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі стосовно наявності підстав для зміни вироку, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, є необґрунтованими.

У відповідності до п. 14 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Згідно абзацу 11 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно ч. 3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувальною акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Так, у кримінальному провадженні №0003679 ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 05 квітня 2018 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 29 травня 2018 року ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою до 14 червня 2018 року.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_7 з дотриманням вимог ст. 65 КК України, та у відповідності до вимог закону визначив йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 вересня 2016 року та призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Порушуючи у апеляційній скарзі питання про зміну вироку у частині вирішення питання щодо запобіжного заходу, прокурор фактично просить застосувати стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, що не може бути предметом розгляду судом апеляційної інстанції після завершення провадження у справі та ухвалення вироку, та у відповідності до ч. 1 ст. 408 КПК України, не є підставою для зміну вироку суду першої інстанції.
Крім того, як убачається із матеріалів кримінального провадження, ухвалою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 20 вересня 2017 року скасовано звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 вересня 2016 року у виді 4 років позбавлення волі, та ОСОБА_7 направлено для відбування покарання. Таким чином, на момент ухвалення вироку судом першої інстанції, ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 вересня 2016 року.
З урахуванням наведеного, відсутність у вироку суду першої інстанції рішення щодо запобіжного заходу обвинуваченого, не перешкодило і не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 червня 2018 рокустосовно ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3