АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/686/18 Справа № 699/74/17 Категорія: ч. 1 ст. 122 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та зміненою апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 06 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця с.Драбівка Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, українця, громадянина України, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого, раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 1 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речового доказу,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 26.07.2016 близько 19.30 год., перебуваючи на вулиці біля свого домоволодіння, що розташоване за адресою АДРЕСА_2 та маючи особисті неприязні відносини з ОСОБА_8 , що виникли на грунті конфлікту між ними, умисно з метою заподіяння тілесних ушкоджень правою рукою, в якій тримав металевий прут, наніс два удари в область голови ОСОБА_8 , який від ударів захищався піднятими догори руками, після чого, завдав удару по лівій руці потерпілого та ще один удар в ліву сторону тулуба під рукою.

Після цього, ОСОБА_8 зробивши крок назустріч обхопив ОСОБА_7 руками, взявши його за руки та притиснувши до тулуба, а ОСОБА_7 завдав три удари по задній частині голови потерпілого прутом згинаючи руку у лікті. Вподальшому, зрозумівши, що в такий спосіб ОСОБА_8 не зможе захищатись від ударів, він тримаючи правою рукою ОСОБА_7 , лівою рукою вхопив прут та зробив поштовх від якого вони разом упали на дорогу на праву сторону. Після цього, ОСОБА_7 став виривати прут з руки ОСОБА_8 , однак той не відпускав і ОСОБА_7 став завдавати ударів кулаком лівої руки, в якому тримав кулькову ручку, колючи в ліву руку ОСОБА_8 , щоб той відпустив прут.

В цей час на вулиці з`явилась дружина ОСОБА_7 - ОСОБА_11 та стала допомагати чоловікові піднятися на ноги, спочатку намагаючись послабити праву руку ОСОБА_8 , а потім просто підіймаючи ОСОБА_7 на ноги. ОСОБА_8 відчув, що вони вдвох різко потягли, випустив прут з руки. Далі ОСОБА_7 підвівся та викинув прут під тин двору навпроти та в цей час ОСОБА_8 відчув удар ногою в область обличчя, а саме носу, а в подальшому декілька ударів по тулубу, голові та ногах.

В результаті цього ОСОБА_8 згідно висновку судово-медичної експертизи № 05-11-01/262 від 08.12.2016 отримав тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому 4-го ребра зліва, що відноситься до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень, які спричинять тривалий розлад здоров`я; синців голови, саден голови, тулуба, кінцівок, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вказаний вирок оскаржено в апеляційному порядку захисником ОСОБА_9 та прокурором у кримінальному провадженні - прокурором Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , залишивши цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 без розгляду.

Апелянт зазначає, що ініціатором конфлікту був потерпілий, який своїми діями спровокував бійку, у зв`язку з чим, в обстановці що мала місце, ОСОБА_7 змушений був захищати себе та дружину від його нападу. З огляду на наведене, в діях ОСОБА_7 має місце необхідна оборона, право на яку передбачено ст. 36 КК України.

При цьому, стверджує, що суд в оскаржуваному судовому рішенні безпідставно не застосував положення ст. 36 КК України та не спростував позицію сторони захисту про перебування обвинуваченого в стані необхідної оборони.

Звертає увагу на те, що в основу обвинувального вироку судом покладено висновки судово-медичного експерта № 05-11-01/262 від 08.12.2016, зроблені на підставі медичної карти амбулаторного хворого ОСОБА_12 , яка при виконанні вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не відривалась як доказ.

Вказує про те, що між іншим, стороною захисту зверталась увага суду на те, що дана медична карта не була оглянута слідчим, не була долучена до матеріалів кримінального провадження та не визнана речовим доказом, що унеможливлює проведення судово-медичної експертизи.

Крім того, на думку апелянта, медична карта ОСОБА_12 є документом, що містить інформацію про факт його звернення за медичною допомогою, діагноз, тому така інформація належить до лікарської таємниці, а відтак доступ до неї має здійснюватися з дотриманням порядку, встановленого Главою 15 КПК України.

З огляду на наведене, вважає, що висновок судово-медичної експертизи № 05-11-01/262 від 08.12.2016 є недопустимим доказом.

Також, зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою те, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_7 віднесено до приватного обвинувачення, тому відповідно до положень ч. 4 ст. 26 та ч. 7 ст. 55 КПК України, може бути розпочате слідчим чи прокурором лише на підставі заяви потерпілого.

Проте, згідно витягу з даного кримінального провадження, підставою для початку досудового розслідування стала заява іншої особи ОСОБА_12 від 26.07.2018. Як встановлено в судовому засіданні, потерпілим в провадженні є ОСОБА_8 , який звертався 27.07.2016 з письмовою заявою про вчинений ОСОБА_7 злочин, однак вона залишилась незареєстрованою і по ній не прийнято будь-яке процесуальне рішення. Тому, на думку апелянта, всі докази здобуті в кримінальному провадженні № 0000322 від 27.07.2016 за заявою потерпілого ОСОБА_12 , є недопустимими.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник зазначає про допущені судом першої інстанції істотні порушення кримінального процесуального закону, оскільки сторони кримінального провадження фактично не приймали участі в допиті свідків, чим порушено ч. 6 ст. 352 КПК України, зокрема право на перехресний допит, яке закріплене у підпункті «d» підпункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім того, звертає увагу на відсутність в матеріалах кримінального провадження звукозапису судового засідання від 24.10.2017, на якому вирішувалось питання відводу, оголошено обвинувальний акт, визначено обсяг та порядок дослідження доказів в провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за ч. 1 ст. 122 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України.

Прокурор, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, зазначає про недотримання судом першої інстанції при призначенні останньому покарання положень ст.ст. 50,65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму ВСУ від 23.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Вказує, про неврахування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання ступіню тяжкості вчиненого злочину та даних про його особу, зокрема того, що ОСОБА_7 винуватість у вчиненому не визнав, що свідчить про його небажання дотримуватися установлених правил поведінки, а в судовому засіданні не встановлено обставин, що можуть бути враховані в якості пом`якшуючих його покарання.

Крім того, прокурор просить повторно дослідити характеризуючі дані на обвинуваченого ОСОБА_7 .

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_9 подані заперечення, які зводяться до необґрунтованості апеляційних вимог сторони обвинувачення.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування внесених змін, зазначає, що підготовче судове засідання в даному кримінальному провадженні, яке відбулося 21.07.2017, проведено без його фіксування технічними засобами та за відсутності обвинуваченого, його захисника і потерпілого.

В судове засідання не з`явились захисник ОСОБА_9 та представник потерпілого адвокат ОСОБА_13 , які були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду.

В заяві, що надійшла на електронну адресу Апеляційного суду Черкаської області 10.10.2018 захисник ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу внесену ним в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просив її задовольнити, а судовий розгляд провести за його відсутності, що, за відсутності заперечень обвинуваченого, не перешкоджає апеляційному розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Потерпілий ОСОБА_8 також погодився на проведення апеляційного розгляду за відсутності його представника адвоката ОСОБА_13 , про що надав суду відповідну письмову заяву.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримку внесеної захисником в його інтересах апеляційної скарги та безпідставність апеляційних вимог прокурора, міркування прокурора в підтримку зміненої апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні та залишення без задоволення апеляційних вимог сторони захисту, потерпілого ОСОБА_8 про законність та обгрунтованість рішення суду першої інстанції та відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями підлягає частковому задоволенню, а змінена апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вимог процесуального закону, передбачених ст. 370 КПК України суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі, що призвело до постановлення обвинувального вироку, який підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, за змістом ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими КПК України для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 КПК України, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Разом з цим, підготовче судове засідання в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 проведено 21.07.2017 за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_8 . При цьому, матеріали кримінального провадження містять лише заяву потерпілого ОСОБА_8 датовану 20.07.2018 про розгляд провадження за його відсутності та не містять будь-яких підтверджуючих даних про належне сповіщення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 про дату, час та місце проведення підготовчого судового засідання.

Відсутність сторони захисту під час підготовчого судового засідання колегією суддів визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безпосередньою підставою для скасування вироку суду першої інстанції, оскільки в даному випадку обвинувачений та захисник були позбавлені реалізувати своє право висловити думку з приводу прийнятності пред`явленого обвинувачення та можливості призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта.

Крім того, колегією суддів встановлено, що підготовче судове засідання в даному кримінальному провадженні не фіксувалось за допомогою технічних засобів, що є порушенням вимог ст. 103 та ч. 4 ст. 107 КПК України, оскільки фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим і недотримання цієї вимоги закону є безумовною підставою для скасування судового рішення.

В ході нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах учасників удового провадження, а в подальшому прийняти законне та обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 06 липня 2018 року з доповненнями задовольнити частково.

Змінену апеляційну скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити повністю.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 06 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :