Дата документу Справа № 333/3706/17
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/1060/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №333/3706/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2018 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 27 лютого 2018 року (з урахуванням ухвали від 27 лютого 2018 року про виправлення у вироку описки), яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Бірофельд Біробіджанського району Єврейська Автономна область, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 26.05.2017 року приблизно о 21 годині, знаходився у гаражі № НОМЕР_1 ряду № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Запорожець» по вул.Дослідна Станція в м.Запоріжжі, де виконував роботи з будівництва на замовлення потерпілого ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, будучи впевненим в тому, що його злочинні дії залишаться непоміченими для оточуючих та за ним ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення, таємно викрав майно з вказаного гаражу, що належить потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 4100 грн. Після цього, ОСОБА_7 залишив місце скоєння злочину з викраденим майном, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 21.07.2017 року, остаточно призначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжний захід, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, цивільний позов та речові докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи висновків суду про доведеність його вини та правильності кваліфікації його дій, просить призначити йому мінімально можливий строк покарання, або призначити покарання нижче він найнижчої межі та не позбавляти його свободи, оскільки він щиро розкаявся у скоєному та став на шлях виправлення. Також просить на підставі ч.5 ст.72 КК зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, яка заперечила проти скарги та просила вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду залишити без змін.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.
З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння злочину обвинуваченим ОСОБА_7 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного ОСОБА_7 покарання, судова колегія виходила з наступного.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який віднесено до злочинів середньої тяжкості, обставину, що пом`якшує покарання повне визнання вини.
Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_7 раніше 9 разів судимий, в тому числі і за вчинення аналогічних корисливих злочинів. Проте знову вчинив новий корисливий злочин, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення та перевиховання.

Одночасно судова колегія не знаходить підстав вважати, що наведені в апеляційній скарзі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, застосування положень ст.69 КК обов`язково має відбуватись з урахуванням особи винного. Проте наявність дев`яти непогашених судимостей ОСОБА_7 і вчинення ним нового корисливого злочину однозначно свідчать про неможливість призначення покарання нижче від найнижчої межі.

Не вбачає судова колегія і жодних підстав вважати, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без його ізоляції від суспільства про що йдеться в апеляційній скарзі.

За таких обставин призначене ОСОБА_7 покарання, яке є наближеним до мінімально можливого розміру, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК, не можна визнати занадто суворим.

Отже, підстав вважати покарання незаконним через його суворість колегія суддів не убачає. Відтак вирок районного суду є законним і обґрунтованим, підстави для його зміни відсутні.

Крім того, в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вимагав на підставі ч.5 ст.72 КК зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання по день набрання вироком законної сили з розрахунку до якого одному дню тримання під вартою дорівнює два дні позбавлення волі.

Між тим, з такими вимогами обвинуваченого погодитися не можна з огляду на наступне.

Так, частиною 5 ст.72 КК у редакції Закону №838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, адже 21 червня 2017 року набрав чинності Закон №2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Частина 1 ст.5 КК передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі.

У той же час за приписами ч.2 ст.4 КК, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Аналіз змісту зазначених норм дозволяє зробити висновок, що ст.5 КК регулює виключно питання зворотної дії закону (тобто встановлює правила застосування закону до діянь і правовідносин, які були вчинені до набрання новим законом чинності й не тривають (не продовжуються) після цього), але не забороняє його пряму дію (тобто не виключає можливість застосування "нового" закону до діянь або правовідносин, які виникли та/або тривають після набрання ним чинності).

Водночас ч.2 ст.4 КК установлює, що застосуванню підлягає не будь-який закон про кримінальну відповідальність, який діяв на момент вчинення діяння, а лише той, що визначає «злочинність», «караність» та «інші кримінально-правові наслідки діяння».

Очевидним є те, що правила ч.5 ст.72 КК не визначають злочинності та караності діяння.

Тримання особи під вартою є заходом не кримінально-правового, а кримінально-процесуального характеру, що має на меті виключно забезпечення належного здійснення кримінального провадження.

Перелічені в ч.5 ст.72 КК у редакції Закону №838-VIII види попереднього ув`язнення не можна розглядати як кримінально-правові наслідки, що безпосередньо або неминуче обумовлені фактом вчинення кримінально-караного діяння, за своїм юридичним змістом вони є процесуальними заходами забезпечення кримінального провадження, а підстави та процедуру їх застосування регламентовано КПК.

Виходячи з наведеного, правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, хоча і містяться у нормі КК (ч.5 ст.72), за своєю суттю та цілями фактично виконують функцію вирішення процесуальних питань.

Отже положення ч.5 ст.72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК.

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч.1 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Зазначене повністю узгоджується з правовою позицією Верховного суду, викладеній в Постанові від 06 червня 2018 року (№51-576км18).
Тому враховуючи, що ОСОБА_7 було затримано 01.06.2017 року з наступним обранням йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, йому підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 01.06.2017 року по 20.06.2017 року керуючись ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII з розрахунку «день за два», а з 21 червня 2017 року за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 18.05.2017 року N 2046-VIII, тобто з розрахунку «день за день».

А тому суд першої інстанції обґрунтовано на підставі ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01.06.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 27 лютого 2018 року (з урахуванням ухвали від 27 лютого 2018 року про виправлення у вироку описки) щодо ОСОБА_7 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4