Дата документу Справа № 328/3063/17
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/854/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №328/3063/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.309 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2018 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 10 січня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Токмак Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в квітні 2017 року, знаходячись на території балки, розташованої неподалік від вул.Східної у м.Токмак Запорізької області, зібрав насіння дикорослих рослин конопель, яке посіяв на території домоволодіння за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , виростивши 6 рослин конопель. В жовтні 2017 року ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, вирвав з корінням вирощені рослини конопель та підвісив їх до дерев`яних балок у господарському приміщенні за місцем свого мешкання, де висушив, чим незаконно виготовив наркотичний засіб, який став незаконно зберігати у вказаному приміщенні з метою подальшого вживання шляхом паління. 26.10.2017 року в період часу з 15 години 57 хвилин до 16 години 37 хвилин під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції у господарському приміщенні виявлені та вилучені 6 сухих рослин сіро-зеленого кольору.

Згідно висновку експерта №16-338 від 13.11.2017 року надані на дослідження сухі частини рослин (стебла з листям та верхівками) сіро-зеленого кольору (які відділені від сухих рослин загальною масою 22 230 г.), вилучені 26.10.2017 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом масою 7 792,95 г. (в перерахунку на суху речовину).

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.309 КК, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах. Йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК у виді 240 годин громадських робіт.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.309 КК у виді 5 років позбавлення волі. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК, не вірно врахував в якості пом`якшуючої покарання обставини наявність у обвинуваченого тяжких захворювань. Адже ОСОБА_7 виготовив та зберігав наркотичні засоби в особливо великих розмірах з метою особистого вживання не зважаючи на стан свого здоров`я. Обвинувачений не вжив жодних заходів щодо позбавлення залежності від наркотичних речовин, а тому існує велика вірогідність вчинення ним нового аналогічного злочину. Відтак ст.69 КК застосована судом безпідставно та без належного обґрунтування.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого, який заперечив проти скарги та просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.
З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння злочину обвинуваченим ОСОБА_7 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного ОСОБА_7 покарання, судова колегія виходила з наступного.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно ст.69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини Кодексу за цей злочин.
У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині - послатися на ч.1 ст.69 КК.

Суд у вироку обґрунтував застосування ст.69 КК до покарання, призначеного ОСОБА_7 тим, що обвинувачений вину у вчиненому злочині визнав, розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, хворіє на ряд хронічних серцево-судинних хвороб, що в сукупності дало суду право застосувати ст.69 КК, призначивши покарання, не передбачене особливою частиною санкції КК за вчинений обвинуваченим злочин, передбачений ч.3 ст.309 КК.

Проте з таким твердженням суду першої інстанції погодитись не можна, оскільки зазначене судом обґрунтування щодо визнання вини, щирого каяття у скоєному і активного сприяння розкриттю злочину по суті є однією й тією ж обставиною, яка пом`якшує покарання, а наявність у обвинуваченого ряду хронічних серцево-судинних захворювань є даними про його особу. Таким чином, у справі відсутні кілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. У зв`язку з чим, призначення судом ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК є безпідставним.

А тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню.

Єдиним видом покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.309 КК є позбавлення волі на строк від 5 до 8 років. Отже, саме даний вид покарання має бути призначений ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 раніше не судимий, вину визнав повністю, страждає на ряд хронічних серцево-судинних захворювань.

Сукупність даних обставин дає право суду при призначенні покарання обмежитись мінімальним його розміром, передбаченим санкцією ч.3 ст.309 КК.

Відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 одружений, на обліках у психіатра і нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання. Будь-яких негативних наслідків в результаті вчиненого обвинуваченим злочину не настало, за час, що минув з дня ухвалення оскаржуваного вироку суду, обвинувачений жодних правопорушень не допустив. Відповідно до висновку органу пробації виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без позбавлення або обмеження його волі.

Зазначені обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без його ізоляції від суспільства. А тому судова колегія вважає за можливе звільнити обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК.

Оскільки частково задовольняючи апеляційну скаргу прокурора, апеляційний суд скасовує вирок суду в частині призначення покарання у виді громадських робіт і призначає більш суворе покарання у виді позбавлення волі, з огляду на п.2 ч.1 ст.420 КПК у справі ухвалюється вирок.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.122 КПК залучення стороною обвинувачення експертів спеціалізованих державних установ, а також проведення експертизи за дорученням слідчого судді або суду здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.124 КПК, якою врегульовані питання щодо розподілу процесуальних витрат, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на проведення експертизи.

Статтею 368 КПК передбачено, що ухвалюючи вирок суд повинен серед іншого вирішити питання про те, на кого мають бути покладені процесуальні витрати та в якому розмірі.

Відповідно до вимог ч.4 ст.374 КПК в резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо процесуальних витрат.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час розслідування даного злочину у справі було проведено судово-хімічну експертизу, вартість проведення якої склала 494 грн. 80 коп.

Суд першої інстанції не звернув належної уваги на вимоги вищевказаних статей і не вирішив питання про стягнення судових витрат і не стягнув з обвинуваченого витрати, пов`язані з залученням експерта.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 10 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому даним вироком покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 494 грн. 80 коп. судових витрат, пов`язаних із залученням експерта у справі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4