АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/546/18 Справа № 180/1771/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі в режимі відеоконференції матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає в АДРЕСА_1 , судимого: 27.08.2014 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 289, ст. 75 КК України до 3 років обмеження волі від відбуття якого звільнений з іспитовим строком на 2 роки,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 186 КК України по кримінальному провадженню № 0000602, -
встановила:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 11 серпня 2016 року, приблизно о 20 год. 15 хв., знаходячись на вул. Івана Молодця в м. Марганці, Дніпропетровської області, наздогнав потерпілого ОСОБА_11 , та застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилося у нанесенні удару кулаком в обличчя, внаслідок чого останній впав. Придушивши волю до опору, вирвав з рук потерпілого «барсетку», в якій знаходилось портмоне, грошові кошти в сумі 1093 грн., два флеш-накопичувачі, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , перепустка працівника ПАТ «МГЗК» на ім`я ОСОБА_11 , технічний паспорт на автомобіль «Ланос», чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 1093 грн.

Крім того, органом досудового розслідування, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у тому, що він 09 серпня 2016 року, приблизно о 19 год. 50 хв., знаходячись на подвір`ї буд. АДРЕСА_1 , під час конфлікту з ОСОБА_12 , кулаком наніс біля семи ударів в обличчя останнього. В результаті той впав на бетонне покриття подвір`я, після чого ОСОБА_7 , взяв металевий лом і наніс ним приблизно п`ять ударів по голові та тулубу ОСОБА_12 .

Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_7 потерпілий ОСОБА_12 помер на місці події.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та виправдано з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Його ж визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. За даним законом йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі 5.

Строк покарання ухвалено відраховувати з 11 серпня 2017 року, зарахувавши в строк покарання перебування під вартою період з 9 серпня 2016 року по 31 травня 2017 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання чинності даним вироком залишено без змін.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 січня 2018 року внесено зміни до мотивувальної частини Марганецького міського суду від 08 грудня 2017 року.

Обвинувачений ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок змінити. Призначити мінімальне покарання, враховуючи обставини, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини, щире каяття, допомогу слідству.

Вважає, що суд першої інстанції не врахував, що на його утриманні знаходиться малолітня дитина 2012 року народження, як обставину, що пом`якшує покарання.

Захисник просить вирок змінити в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого, та звільнити від його відбуття із застосуванням підстав, передбачених ст. 75 КК України.

Посилається на те, що висновок суду про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі є помилковим, оскільки судом не враховано, що відповідно до ст. 89 КК України, обвинувачений вважається особою не судимою. Не прийняті судом до уваги обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повернення потерпілому майна.

Прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, та направити її на новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судовий розгляд проведено без участі потерпілої ОСОБА_13 , яка на початковому етапі судового слідства неодноразово цікавилась ходом справи. Була присутня на засіданнях, однак судом безпідставно переносився розгляд справи та її не повідомлено про наступні дати судового розгляду. В зв`язку з цим, потерпілу не було допитано, що призвело до порушення її прав та можливості спростування чи підтвердження обставин, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення.

Крім того, судом не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_14 , яка наголошувала на відвертих неприязнених стосунках між обвинуваченим та померлим; висновку судово-медичного дослідження, згідно з яким спростовується позиція сторони захисту, та підтверджується застосування насильства з нанесенням множинних ударів потерпілому.

Звертає увагу, що під час допиту свідка ОСОБА_15 , були присутні не лише підозрюваний, а і його захисник, що спростовує позицію суду в частині позбавлення можливості обвинуваченого на належний захист, а відсилання на неможливість уточнення показань, які нібито не були з`ясовані в результаті допиту свідка, є надуманими.

Вважає, що судом не наведено мотивів про сумнівність даних, які були отримані під час слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_15 , а судово-медичне дослідження за результатами такого проведення залишена поза увагою та не оцінено.

Не дана судом належна оцінка показам обвинуваченого про те, що з потерпілим давно склалися неприязнені відносини, які виникли на ґрунті того, що потерпілий часто приходив з метою спільного вживання спиртних напоїв, що не подобалося обвинуваченому і він попереджав потерпілого про настання негативних наслідків.

Судом за клопотанням сторони захисту було призначено судово-медичну експертизу на підставі показів обвинуваченого. Експерт ОСОБА_16 з приводу проведених нею експертиз надала суду покази, якими також спростувала версію обвинуваченого, але в мотивувальній частині вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні покази і відкинув інші.

Крім того, судом залишено поза увагою, що ОСОБА_7 засуджений вироком Марганецького міського суду від 27 серпня 2014 року за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Тобто злочин вчинено в період випробувального строку, а саме 09 серпня 2016 року. Таким чином, суд при призначенні покарання, не застосував закон який підлягає застосуванню та не призначив покарання за сукупністю вироків.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав до суду заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить залишити її без задоволення, як необґрунтовані.

Потерпілі в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися. Про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. З урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні скарги сторони захисту, просили їх задовольнити. Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 просив зарахувати йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 09 серпня 2016 року по 29 липня 2017 року, з 11 серпня 2017 року по набрання вироком законної сили. Захисник підтримала заявлене клопотання.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити. Проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, а також клопотання обвинуваченого про перерахунок строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України заперечував.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Згідно вимог п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Як вбачається з вироку, судом не було взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на результат розгляду справи.

Так, суд, обґрунтовуючи своє рішення, послався на покази обвинуваченого про обставини вчинення злочину, і не придав значення, що останній заінтересований в них. Не було предметом з`ясування відносин, які склалися між обвинуваченим та потерпілим до події, яка поведінка була у обвинуваченого після вчиненого злочину, наявності крові на одязі обвинуваченого, тому, що крім.

Не дано судом належної оцінки висновку судово-медичного дослідження від 17 серпня 2017 року та не з`ясовано походження виявлених у ОСОБА_7 на його тілі тілесних ушкоджень в області лівого та правого ліктьових суглобів, на тильній стороні правої кисті основної фаланги 1-го пальця, на тильній поверхні лівої кисті в області основної фаланги 2-го пальця, а області основної фаланги 3-го пальця. При яких обставинах дані тілесні ушкодження були отримані, та чи не могли вони бути отримані під час застосування насильства до потерпілого.

Залишено поза увагою показання свідка ОСОБА_15 під час його допиту та під час проведення слідчого експерименту за його участі, а також не обґрунтовано мотиви залишення поза увагою суду висновків судово-медичної експертизи, проведеної за результатами даної процесуальної дії.

Сукупність не розв`язаних питань ставить під сумнів об`єктивність судового рішення щодо відсутності доказів винності обвинуваченого при обставинах на які посилається орган слідства і свідчить про неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинна відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких між іншим, відносяться: верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Так, зокрема, згідно з ст. 8, 9, 17 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно вимог ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 , і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

З огляду на висновок суду про необхідність безумовного скасування вироку щодо ОСОБА_7 , доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника не розглядаються.

При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, доводи апеляційних скарг, зокрема щодо правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що міру запобіжного заходу обвинуваченому - тримання під вартою судом першої інстанції залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Оскільки колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування судового рішення, виникає необхідність в розв`язанні питання про продовження строку запобіжного заходу тримання під вартою.

Колегією суддів приймається до уваги тяжкість інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 злочину, обставини справи, що ризики переховуватися від слідства та суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, є реальними і не зменшились. Тому у своїй сукупності дають підстави зробити висновок про необхідність продовження строку тримання обвинуваченого під вартою для прийняття остаточного рішення по справі.

Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 23 вересня 2018 року.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4