АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1001/18 Справа № 204/1107/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000120 від 20 січня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 березня 2018 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.03.03.2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладанням обов`язків. 20.07.2016 року ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська відбування покарання з іспитовим строком скасовано та направлено до місць позбавлення волі для відбування призначеного покарання у виді 1 року позбавлення волі,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309 КК України
за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини встановлені у суді та наведені у вироку, просить вирок суду змінити, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

В решті вирок прокурор не оскаржує.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що оскільки обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого вже врахована судом в якості ознаки злочину, тому вона не може ще раз враховуватись при призначенні покарання.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутого строку покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.03.2016 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення хімічної експертизи 1144 гривень.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, у січні місяці 2018 року повторно став на шлях вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Так, 19.01.2018 року,знаходячись біля буд. № 2а по вул. Леваневського м. Дніпро у парку «Пам`яті та примирення» знайшов на землі, тим самим незаконно придбав паперовий згорток, в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», масою не менше 6,859 г. та яку став в подальшому незаконно, всупереч вимогам ст. 4 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 р. № 863 (із змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 р. № 62/95-ВР (із змінами), зберігати при собі для особистого вживання, повторно, без мети збуту.

Цього ж дня, тобто 19.01.2018 року, о 11 год. 40 хв. біля будинку № 2-а по вул. Леваневського у місті Дніпро працівниками поліції за паління тютюнових виробів у невідведеному для цього місці був зупинений ОСОБА_7 , про що відносно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 175-1КУпАП. Після складання протоколу про адміністративне правопорушення, в присутності понятих, на запитання працівників поліції про наявність заборонених предметів, ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції з правої рукавиці, яка була одягнута на ньому в той момент, паперовий згорток, в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 5,703г., який згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесений до таблиці 1 списку і являється особливо небезпечним наркотичним засобом, а згідно Наказу МОЗ України від 01.08.2000 р. № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами) не є великим та особливо великим розміром наркотичного засобу, що знаходиться в незаконному обігу, який ОСОБА_7 , умисно, повторно, незаконно придбав та зберігав, для особистого вживання, без мети збуту.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу та вирок суду першої інстанції змінити виключивши рецидив злочину, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вимогами п.3 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, оскільки відповідно до ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу.
Приписи до ч.4 ст. 67 КК слід враховувати при визначені обтяжуючої обставини та , якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставин, що його обтяжує.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було засуджено за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.03.2016 року за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

За кримінальним провадженням ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, вчиненого повторно, без мети збуту.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 на час вчинення нового злочину мав судимість за попередній злочин за ч. 1 ст. 309 КК України та судимість ще не була погашена чи знята. Обвинувачений наразі визнаний винним за ч.2 ст. 309 КК України, де повторність є кваліфікуючою ознакою злочину, що виключає визнання обтяжуючою обставиною рецидив злочину.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину рецидив злочинів, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 березня 2018 року, відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України,змінити, виключивши з вироку обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення,засуджений в той же строк - з моменту вручення копії ухвали.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_9