АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/731/18 Справа № 181/51/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000015 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Росішки Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: - 12 червня 2012 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - 06 серпня 2012 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Звільнений 13.06.2014 року за ухвалою Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію»,

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с.Веселе Межівського району Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий: - 30 листопада 2017 року Межівським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 120 годин,

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинувачених, просить скасувати вирок в частині призначеного покаранняу зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, ухваливши новий вирок, яким: - визнати ОСОБА_9 винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням ст.72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 30.11.2017 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років 10 днів позбавлення волі; - визнати ОСОБА_8 винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 3 роки, та покласти на нього обов`язки відповідно до п.1-2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше судимий вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 30.11.2017 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, вчинив новий злочин 06.01.2018 року, тобто в період невідбутої частини основного покарання.
Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 , в порушення вимог кримінального процесуального, звільнив обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, тобто не дотримався вимог ч.4 ст.71 КК України, крім цього належним чином не мотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
Також зазначає, що за вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
Тому при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції мав би керуватися вимогами ст.69-1 КК України і призначити покарання не більше 2/3 максимального строку, передбаченого санкцією ч.3 ст.185 КК України.
Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2018 року: - ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків; - ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднана невідбута частина покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 30.11.2017 року у виді 80 годин громадських робіт, що відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України відповідає 10 дням позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців 10 днів, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 06 січня 2018 року, приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_8 , рухаючись по вул. Нагорна, с.Веселе Межівського району Дніпропетровської області з раніше відомим йому ОСОБА_9 , запропонував останньому проникнути на територію домоволодіння та господарчих будівель раніше невідомої їм ОСОБА_7 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , та здійснити звідти крадіжку якого-небудь майна. На пропозицію ОСОБА_8 . ОСОБА_9 дав свою добровільну згоду, вступивши таким чином із останнім в попередню злочинну змову, направлену на крадіжку чужого майна повторно (оскільки раніше судимі за корисливі злочини), за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням до житла.

Цього ж дня, приблизно о 18.05 годині, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на скоєння крадіжки чужого майна за попередньою змовою групою осіб повторно, ОСОБА_8 , діючи умисно та погоджено спільно з ОСОБА_9 , підійшли до огородженої з усіх боків території домоволодіння ОСОБА_7 , та, переконавшись у відсутності очевидців, а також у тому, що їх злочинні дії ніхто не бачить, переслідуючи корисливі цілі, удвох через вхідну хвіртку огорожі домоволодіння незаконно, умисно, з ціллю здійснення крадіжки чужого майна, проникли на огороджену з усіх боків територію двору вказаного вище домоволодіння. Знаходячись на території подвір`я домоволодіння ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , реалізуючи умови злочинної змови, залишився стояти біля вхідних дверей та вікон приміщення житлового будинку в безпосередній близькості і вів спостереження за навколишньою обстановкою з метою забезпечення таємності вчинення злочину і попередження співучасника ОСОБА_8 бути застигнутим на місці злочину у разі появи сторонніх осіб, а ОСОБА_8 , перебуваючи на території домоволодіння, з метою вчинення крадіжки чужого майна повторно, підійшов до вхідних дверей приміщення літньої кухні та руками із застосуванням фізичної сили, ривком до себе відкрив вхідні двері приміщення літньої кухні, проникнувши таким чином до житла.

Знаходячись в приміщенні літньої кухні, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групи осіб, переслідуючи корисливі цілі, ОСОБА_8 викрав з комори приміщення літньої кухні бідон алюмінієвий ємкістю 40 літрів, каструлю алюмінієву ємкістю 15 літрів, каструлю алюмінієву ємкістю 12 літрів та дюралеву ємкість для запікання домашньої птиці «качатницю». Після чого, маючи реальну можливість розпорядитися викраденим майном, з викраденим з місця вчинення злочину зникли, викраденим в подальшому розпорядились на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , проникнувши до житла, таємно викрали чуже майно, яке належить потерпілій ОСОБА_7 , спричинивши останній матеріальну шкоду яка складається з наступного: згідно висновку експерта №39/18 від 09 січня 2018 року, на момент вчинення кримінального правопорушення станом на 06 січня 2018 року ринкова вартість бідону алюмінієвого ємкістю 40 літрів (з урахуванням зносу) становить 1 432,80 гривні, каструлі алюмінієвої ємкістю 15 літрів (з урахуванням зносу) 291,60 гривню, каструлі алюмінієвої ємкістю 12 літрів (з урахуванням зносу) 238,50 гривень, дюралевої форми (качатниці) для запікання (з урахуванням зносу) 247,50 гривень, а всього на загальну суму 2 210,40 гривень.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, потерпілу ОСОБА_7 , яка також підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляцію прокурора та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

З вироку суду вбачається, що потерпіла ОСОБА_7 в судове засідання не з`явилась, подала суду заяву про розгляд справи за її відсутності, оскільки не може з`явитися в суд за станом здоров`я, при цьому зазначила, що претензій матеріального та морального характеру не має, у зв`язку з поверненням викраденого, на суворому покаранні не наполягає.
Однак, як вбачається з пояснень наданих потерпілою в суді апеляційної інстанції, заяву про розгляд кримінального провадження без її участі вона особисто не писала, про дату та час розгляду цього провадження її повідомлено не було, не погоджується з тим, що було написано в заяві від її імені, оскільки має претензії майнового характеру до обвинувачених, а також наполягає на суворому покаранні.
Відповідно до матеріалів провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався без повідомлення належним чином потерпілої ОСОБА_7 про дату, час і місце судового засідання, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні жодні відомості щодо як належного повідомлення потерпілої, так і підтвердження отримання нею повістки, чим було порушено її право як потерпілої реалізувати свої права.
Також, як зазначено у вироку суду першої інстанції, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у судовому засіданні вину у скоєнні злочину визнали повністю, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Однак, як вже було встановлено, під час судового розгляду кримінального провадження при обговоренні підстав для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України потерпіла була відсутня, яка не була належним чином повідомлена про дату, час і місце судового засідання, а тому судом не була з`ясована її думка щодо обсягу дослідження доказів, у зв`язку з чим суд необґрунтовано застосував положення ч.3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права потерпілої бути завчасно проінформованою про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, які перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та прийняти законне й обгрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2018 року- задовольнити частково.

Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2018 рокущодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4