АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/139/18 Справа № 195/96/17-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000724 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2017 року, ухвалений стосовно
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кисличувате Томаківського району Дніпропетровської області, громадянина України, на утриманні має малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 1 ст. 125 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2017 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді 160 годин громадських робіт.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 569 грн.43 коп. матеріальної шкоди, 5000 грн. моральної шкоди та 1020 (одна тисяча двадцять) гривень 26 (двадцять шість) копійок понесених судових витрат за надання правової допомоги.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 06 грудня 2016 року близько 10 години, знаходячись в приміщені Томаківської селищної ради по вул.Лесі Українки в смт. Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, на ґрунті особистих неприязних стосунків, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, наніс не менше одного удару кулаком в область обличчя ОСОБА_7 , спричинивши тим самим потерпілому легкі тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та зазначити у мотивувальній частині вироку, що в результаті умисних дій ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_7 відповідно до висновку експерта № 370-Е від 13.12.2016 року, заподіяно тілесні ушкодження у вигляді підслизового крововиливу верхньої губи зліва, забійних ранок верхньої та нижньої губи зліва. В мотивувальній частині обвинувального вироку змінити слова: «- висновком експерта № 370-Е від 13.12.2016 року, згідно якого виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_7 у вигляді синця на обох повіках лівого ока,» на текст «- висновком експерта № 370-Е від 13.12.2016 року, згідно якого виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_7 у вигляді підслизового крововиливу верхньої губи зліва, забійних ранок верхньої та нижньої губи зліва». В іншій частини вирок суду залишити без змін.

Зазначив, що вирок суду від 29.09.2017 не містить які саме тілесні ушкодження було заподіяно потерпілому ОСОБА_7 , а лише зазначається їх тяжкість, а відповідно до обвинувачення: «В результаті умисних дій ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно висновку експерта № 370-Е від 13.12.2016 року, заподіяно тілесні ушкодження у вигляді підслизового крововиливу верхньої губи зліва, забійних ранок верхньої та нижньої губи зліва».

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким його виправдати за ч. 1 ст. 125 КК України.

Вважає вирок суду необгрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначив, що ухвали суду від 23.01.2017 року, 30.01.2017 року, 21.02.2017 року, 21.04.2017 року та 28.04.2017 року по даній справі було винесено з порушеннями вимог статтей 30-32 КПК України, оскільки згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, повна назва суду на момент прийняття ухвал суду була Томаківський районний суд, однак рішення було прийнято Томаківським районним судом Дніпропетровської області, якого згідно викладених відомостей не існувало взагалі.

Зазначив, що суддя ОСОБА_1 брав участь у досудовому розслідуванні цієї справи як слідчий суддя, що заява про відвід судді ОСОБА_1 , всупереч ч. 1 ст. 76 КПК не була задоволена.

Вказав, що обвинувальний акт не відповідає вимогам статті 291 КПК України через не встановлення прокурором та слідчим фактичних обставин кримінального правопорушення та відсутністю формулювання обвинувачення; відсутності дати складання та затвердження обвинувального акту; обвинуваченому та його захиснику не було відкрито та не надано доступ до відео матеріалів досудового розслідування та відео слідчого експерименту.

На його думку, судом першої інстанції в порушення вимог ст. 89 та ч. 2 ст. 349 КПК України, обсяг доказів, які були досліджені судом, та порядок їх дослідження не було визначено ухвалою суду, що акт судово-медичного обстеження № 362 від 07.12.2016 року, отриманий отриманий з порушенням порядку, визначеному ст. ст. 29, 110 та 112 КПК України, та є недопустимим доказом, що в свою чергу впливає і на недопустимість висновку експерта № 370-Е від 13.12.2016 року.

Звернув увагу, що цивільний позивач ОСОБА_7 , пред`явивши вимоги про стягнення з цивільного відповідача ОСОБА_10 компенсацію за заподіяну ним моральну шкоду не надав жодних належних допустимих доказів в обґрунтування її наявності та розміру.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_10 зазначив, що під час ухвалення вироку суд тлумачив сумніви щодо доведеності його вини не на його користь, а сторона обвинувачення не доказала належність та допустимість доказів, та неповно і упереджено дослідила обставини по справі.

Зазначив, що результати першого та повторного допиту свідка ОСОБА_13 , лікаря ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 досліджувалися судом без визначення окремою ухвалою обсягу цих доказів та порядок їх дослідження.

Просить постановити ухвалу про закриття кримінального провадження.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_10 просить відмовити прокурору у задоволенні вимог апеляційної скарги у повному обсязі.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили відмовити в її задоволенні, кожен окремо підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити в повному обсязі.

Прокурор, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив суд відмовити в її задоволенні, та просив свою апляційну скаргу задовольнити в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, вислухавши сторони, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінальною провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадженн формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, вбачається, що ОСОБА_10 заподіяв потерпілому легкі тілесні ушкодження.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до суперечливих висновків про обставини заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень.

Так, органом слідства було встановлено, що потерпілому ОСОБА_7 що в результаті умисних дій ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_7 відповідно до висновку експерта № 370-Е від 13.12.2016 року, заподіяно тілесні ушкодження у вигляді підслизового крововиливу верхньої губи зліва, забійних ранок верхньої та нижньої губи зліва. В мотивувальній частині обвинувального вироку змінити слова: «- висновком експерта № 370-Е від 13.12.2016 року, згідно якого виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_7 у вигляді синця на обох повіках лівого ока,» на текст «- висновком експерта № 370-Е від 13.12.2016 року, згідно якого виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_7 у вигляді підслизового крововиливу верхньої губи зліва, забійних ранок верхньої та нижньої губи зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Цей висновок підтверджено судово-медичним дослідженням потерпілого ОСОБА_7 про виявлення у останнього вищезазначених тілесних ушкоджень.

Даючи аналіз всім зібраним у справі доказам, тобто, фактичним даним, які містяться в показах свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, суд першої інстанції під час судового слідства обставини, які б свідчили про те, що потерпілому були спричинені тілесні ушкодення проте суд не вказав які саме тілесні ушкодження обвинувачений завдав потерпілому. Своє рішення про такі наслідки, не вмотивував. Відповідними даними не підтвердив. Тому такі висновки для колегії суддів, являються явно сумнівними, і оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, відповідно до ст. 411 КПК, не можуть відповідати фактичним обставинам кримінального провадження і згідно зі ст. 409 КПК, являються підставою для скасування судового рішення.

З огляду на наведене, колегія вважає, що висновки суду щодо формулювання обвинувачення визнаного доведеним, належить викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого висновку.

Такі висновки, на переконання колегії суддів, являються суперечливими. Вони свідчать про те, що суд першої інстанції не використав всі можливі процесуальні можливості на відповідній стадії щодо вимог до обвинувального акту ст. 291 КПК.

Виявлені під час апеляційної перевірки процесуальні порушення, колегія суддів, відповідно до вимог ст. 412 КПК, відносить до істотних, таких, які перешкоджають чи можуть перешкоджати суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, тому вирок підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом

Також відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, що є обов`язковою для застосування відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального і кримінального процесуального закону повно і всебічно дослідити всі докази по справі, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 411 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_10 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: