Справа №468/378/17-к 07.06.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000059 за апеляційними скаргами прокурора Баштанської місцевої прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16.03.2018 року.

Обвинувачені ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Мала Мечетня Кривоозерського району Миколаївської області, без постійного місця проживання, не судимого в силу ст. 89 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець м. Миколаїва, без постійного місця проживання, раніше неодноразово судимий:востаннє -22 липня 2009 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України з застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України до 5 років 9 місяців позбавлення волі; звільнився 6.09.2013 року за постановою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 серпня 2013 року умовно-достроково на підставі ст. 81 КК України на 1 рік 4 місяці 5 днів;
______________________________
провадження :№ 11-кп/784/546/18 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_9
категорія: ч.3 ст. 187,ст.289 ч.3 КК України доповідач апеляц.інстан. : ОСОБА_1 .

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянин України, уродженець с. Нове Очаківського району Миколаївської області, без постійного місця проживання, раніше судимий: 03.10.2014 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України 1 рік, ухвалою Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 7 грудня 2015 року звільнення від відбування покарання скасовано та направлено для відбування покарання у виді позбавлення волі;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянин України, уродженець м. Херсон, без постійного місця проживання, раніше судимий: 14 грудня 2010 року Суворовським районним судом м.Херсона за ч.1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 10 червня 2014 року від відбуття покарання на підставі п. «а» ст. 4 Закону України «Про амністію» від 8.04.2014 року

- обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_11
обвинувачені: ОСОБА_7 , ОСОБА_5
захисники: ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким закрити провадження відносно нього за ч.3 ст. 289 КК України в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Також просить при призначенні йому покарання за ч.3 ст. 187 КК застосувати положення ст. 69 КК України.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_5 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України і призначено покарання:
- за ч.2 ст. 187 КК України - у виді 7 (семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
- за ч.3 ст. 289 КК України - у виді 7 (семи) років 6 (шести)місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України і призначено покарання:
- за ч.2 ст. 187 КК України - у виді 7 (семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
- за ч.3 ст. 289 КК України - у виді 7 (семи) років 6 (шести)місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

ОСОБА_10 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України і призначено покарання:
- за ч.2 ст. 187 КК України - у виді 7 (семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
- за ч.3 ст. 289 КК України - у виді 7 (семи) років 6 (шести)місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 03.10.2014 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді 7 (семи) років 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України і призначено покарання:
- за ч.2 ст. 187 КК України - у виді 7 (семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
- за ч.3 ст. 289 КК України - у виді 7 (семи) років 6 (шести)місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Вироком суду вирішено питання, щодо зарахування строку відбування обвинуваченими покарання, а також щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

Прокурор вважає, що судом при ухваленні вироку було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, зазначає, що судом у вироку викладено формулювання обвинувачення лише за фактом вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, тобто злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України. А формулювання обвинувачення за ч.3 ст. 289 КК України із зазначенням місця, часу, способу вчинення, мотивів та форми вини кожного із обвинувачених фактично не викладено.
Обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що не визнає себе винним у незаконному заволодінні транспортним засобом потерпілого, та наполягає на тому, що стороною обвинувачення не надано доказів які, б поза розумним сумнівом доводили його вину у скоєнні цього злочину.

Стверджує, що сів в автомобіль потерпілого вже після того, як всі останні сиділи в ньому та збирались їхати до Миколаєва, бо не захотів залишатись на фермі, хто взяв ключі від автомобілю він не бачив, участі у вилученні автомобілю не брав, а просто здійснив поїздку на ньому після заволодіння ним винними особами.

Також, зазначає, що судом безпідставно не взяті до уваги такі пом`якшуючі покарання обставини, як скоєння злочину у зв`язку з матеріальною, службовою або іншою залежністю та скоєння злочину у зв`язку з тяжким особистим становищем.

Крім того, вважає, що судом не було врахована злочинна поведінка потерпілого по відношенню до нього та інших найманих працівників.

Обвинувачений ОСОБА_5 стверджує, що не мав умислу на заволодіння майном потерпілого шляхом нападу поєднаного з насильством, а тільки хотів забрати заробітну плату, яку останній не платив. Потерпілий спровокував напад на нього своєю поведінкою, він не планував завдавати порізів останньому, а тільки намагався отримати зароблені ним гроші.

Також, стверджує, що у них не було попередньої змови на заволодіння автомобілем потерпілого. З них тільки ОСОБА_14 міг керувати транспортним засобом, і коли він запропонував поїхати до Миколаєва, щоб не залишатись, вони всі погодились, тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України.

Вважає, що суд при призначенні йому покарання мав врахувати пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття, добровільне повернення майна потерпілого та вчинення злочину через матеріальну, службову та іншу залежність, та застосувати до нього положення ст. 69 КК України.
Захисник ОСОБА_6 зазначає, що суд при ухваленні вироку дав неправильну оцінку доказам та поклав в основу вироку припущення.

Зазначає, що ОСОБА_5 послідовно стверджував, що умислу на заволодіння майном потерпілого та його транспортним засобом у обвинувачених не було. Також не було попередньої змови на заволодіння автомобілем потерпілого.

Вважає, що ОСОБА_5 не повинен відповідати зо вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України.

Стверджує, що суд безпідставно при призначенні покарання не взяв до уваги ряд пом`якшуючих покарання обставин, на існуванні яких наполягав захист.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , працюючи на фермі, яка розташована біля с. Кашперо - Миколаївка Баштанського району Миколаївської області та будучи невдоволеними умовами проживання на ній та оплати їхньої праці, у вечірній час 4 лютого 2017 року під час спільного вживання спиртних напоїв вирішили з`ясувати у свого роботодавця фермера ОСОБА_15 питання щодо строків та розміру оплати їх роботи.
5 лютого 2017 року близько 01 години ночі ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з метою зясування у свого роботодавця фермера ОСОБА_15 питання щодо строків та розміру оплати їх роботи, шляхом вільного доступу, відкривши вхідні двері, зайшли до житлового приміщення у якому проживав потерпілий ОСОБА_15 . Побачивши, що останній спить, у них виник злочинний умисел на незаконне заволодіння майном фермера ОСОБА_15 та його транспортним засобом.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на здійснення нападу, ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, діючи спільно, підійшли до ліжка, де спав ОСОБА_15 . Знаходячись біля ліжка, ОСОБА_5 за допомогою ножа, якого взяв зі столу у кімнаті потерпілого з метою вираження погроз його застосування, тримаючи у правій руці ніж, приставив його до шиї потерпілого ОСОБА_15 та висловив погрозу застосування насильства у разі невиконання поставлених йому умов, здійснивши поріз над його лівою вушною раковиною. В цей час ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за допомогою мотузки, яку взяли у кімнаті потерпілого, почали зв`язувати руки та ноги потерпілому ОСОБА_15 , який лежав на ліжку, при цьому ОСОБА_7 допомагав їм зв`язувати руки та ноги потерпілому.
Після цього ОСОБА_5 дістав з кишені штанів потерпілого гроші в сумі 487 грн., забрав з підлоги мобільний телефон марки "Lenovo А 5000" вартістю 2639 грн. 20 к., а ОСОБА_8 взяв зі столу ключі від автомобіля марки "Mersedes" моделі "С-180", державний номер НОМЕР_1 , який перебував у користуванні потерпілого.
У подальшому ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , взявши свої речі та поклавши їх до багажника вказаного автомобіля, за кермом якого перебував ОСОБА_8 , сіли в нього та поїхали в бік м. Миколаєва, тим самим розпорядившись вказаним автомобілем та майном потерпілого на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 3 126 грн.20 к.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора щодо задоволення вимог його апеляційної скарги, пояснення обвинувачених та захисників на підтримку апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Такі ж вимоги, щодо доказування обставин кримінального провадження викладено і в ст. 91 КПК України.
Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , суд вказаних вимог закону дотримався не в повній мірі.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при ухваленні даного вироку виклав формулювання обвинувачення лише за фактом вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, тобто злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, а формулювання обвинувачення за ч.3 ст. 289 КК України у вироку із зазначенням місця, часу, способу вчинення, мотивів та форми вини кожного із обвинувачених фактично не викладено, а тільки зазначено, що судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб незаконно заволоділи транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.
Тобто, у вироку, всупереч положенням п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, та роз`ясненням п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» відсутнє формулювання обвинувачення за ч.3 ст. 289 КК України, яке суд визнав доведеним, як це передбачає діючий кримінальний процесуальний закон.
За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, в тому числі і законності, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.376 ч.2, 405, 407, 409,415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16.03.2018 року скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 продовжити до 04 серпня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: