08.10.2018
Справа № 504/4005/16-к
Провадження № 1-кп/494/23/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.10.2018 року м. Березівка Одеська область
Березівський районний суд Одеської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора - ОСОБА_3
обвинуваченого ОСОБА_4
захисника - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Березівка Одеської області кримінальне провадження № 0000039 від 19.09.2016 року щодо обвинувачення:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, уродженець с. Світязь Шацького району Волинської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, працює на посаді головного лісничого ДП «Березівьке лісове господарство», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 368 Кримінального кодексу України зі змінами та доповненнями (далі КК України),-

ВСТАНОВИВ:
Органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що у середині вересня 2016 року, більш точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, до ДП «Березівське лісове господарство» звернувся директор ТОВ «Голд Грейн» ОСОБА_6 з питання можливості придбання 40 м. куб. дров за ціною 6800 грн. Під час обговорення ОСОБА_6 вказаного питання з лісничим Андрієво-Іванівського лісництва ДП «Березівське лісове господарство» ОСОБА_7 , останній повідомив про можливість їх придбання у його лісництві лише за умови укладення відповідного договору з в.о. директора ДП «Березівське лісове господарство» ОСОБА_4 , надавши його контактний номер телефону для узгодження всіх питань. Цього ж дня, ОСОБА_6 звернувся до ОСОБА_4 перебуваючи на території ДП «Березівське лісове господарство» за адресою: Одеська область, м. Березівка, вул. Зарічна, 1. ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_6 про можливість укладення договору на придбання дров за вказаною ним ціною лише за умови передання йому неправомірної вигоди у сумі 8000 грн. та зазначив, що без виконання його умов, він з використанням свого службового становища договір на придбання дров не укладатиме, а жодне з лісництв ДП «Березівське лісове господарство» їх продаж ТОВ «Голд Грейн» не здійснить. ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що без передачі ОСОБА_4 неправомірної вигоди у визначеній сумі, договір про придбання дров з його підприємством він не укладатиме, змушено погодився із незаконною умовою ОСОБА_4 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, 23.09.2016 року, приблизно о 14:30 год., у автомобілі, який перебував у користуванні ОСОБА_6 та розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_4 одержав від ОСОБА_6 обумовлену раніше суму неправомірної вигоди у сумі 8000 грн. та передав йому підписаний договір про продаж дров на суму 6800 грн.
Таким чином, на розгляд суду досудовим слідством внесено обвинувачення ОСОБА_4 , які виразились в одержанні ОСОБА_4 неправомірної вигоди в сумі 8000 грн. для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_6 з використанням наданого службового становища дій, пов`язаних з укладенням договору про продаж дров. Дії ОСОБА_4 кваліфіковані як злочин, передбачений за частиною першою ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого їй службового становища.
Будучи допитаним під час судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_4 винуватим себе у вчиненні злочину при обставинах, викладених в обвинувальному акті від 21.11.2016 року не визнав повністю. Зазначив, що ніяких перемовин з ОСОБА_6 не проводив та не вимагав неправомірної вигоди у нього. Так, він дійсно станом на вересень 2016 року був в.о. ДП «Березівське лісове господарство» та мав повноваження на укладання договорів щодо придбання дров. ОСОБА_7 повідомив, що директор ТОВ «Голд Грейн» ОСОБА_6 бажає придбати 40 складометрів дров з погрузкою на суму 14800 грн. та договір на придбання складатиме саме ОСОБА_6 . Раніше з ОСОБА_6 ніколи не бачився та не спілкувався. З ОСОБА_6 вперше спілкувався за телефоном 22.09.2018 року щодо зустрічі 23.09.2018 року, оскільки в цей день він був у відрядженні в м. Одесі. Запропонував ОСОБА_6 приїхати у інший робочий день, однак останній просив терміново, оскільки йому необхідно були дрова. Підприємство, на той час, мало проблеми з фінансуванням та потрібні були кошти для виплати заробітної плати працівникам. 22.09.2018 року ОСОБА_4 повідомив колишнього касира ДП «Березівське лісове господарство» ОСОБА_8 , що будуть привезені кошти у п`ятницю 23.09.2018 року за дрова на суму 14800 грн. та на підприємстві знали про заключення вказаного договору та чекали на отримання грошей для закриття каси. 23.09.2018 року ОСОБА_4 перебував на семінарі в м. Одесі та телефон був відключений. Після закінчення семінару, він включив телефон та висвітлені були пропущені дзвінки від ОСОБА_6 . Після цього зателефонував йому та вказав, що їде на звірку на вул. Космонавтів в м. Одесі та може зустрітись з ОСОБА_6 . Приблизно о 14:30 год. цього ж дня, вони зустрілись у машині ОСОБА_6 на вул.. Генерала Петрова, 16 в м. Одесі. Під час розмови, ОСОБА_6 надав договір, який був складений ним. Водночас, у договорі було зазначено 40 складометрів, як зазначив ОСОБА_7 , однак вказана сума складала 150 грн. за 1 складометр. На той час, сума за придбання одного складометру була 350 грн., про що ОСОБА_4 було зазначено ОСОБА_6 під час розмови. Проте останній перебив ОСОБА_4 та сказав, що необхідно саме так: 150 грн. -по договору, 200 грн. ОСОБА_4 , та 20 грн. -за погрузку, загальна сума договору з погрузкою складатиме 14800 грн. ОСОБА_4 заперечив та вказав, що ці кошти не йому, однак ОСОБА_6 знову перебив та почав давати кошти з різних кишенів. Загальна сума відповідала 14800 грн. Після цього, ОСОБА_6 наполягав на підписанні договору та проставляння печатки, що було зроблено ОСОБА_4 . Після підписання договору та отримання коштів у розмірі 14800 грн. ОСОБА_4 вказав, що необхідно отримати приходний ордер, оскільки гроші будуть йти офіційно через касу. На що ОСОБА_6 зазначав, що він з ОСОБА_9 домовився по іншому та йому необхідно лише товаротранспортна накладна та путівий лист. Однак, ОСОБА_4 йому вказав, що необхідно виписати приходний ордер, оскільки по накладній можно отримати дрова кілька разів і все. Отримавши гроші , договір та зазначивши про необхідність отримання приходного ордеру, закінчив розмову та вийшов з машини, де його одразу ж затримали.
В обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_4 , орган обвинувачення послався на докази яким обгрунтовується обвинувачення, а саме: протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 19.09.2016 року (а.с.86-87 т.ІІ); заява ОСОБА_6 про добровільну видачу коштів у розмірі 8000 грн. номінальном по 500 грн. (а.с.92 т.ІІ); протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 23.09.2016 року (а.с.93-94 т.ІІ); копії грошових коштів номіналом 500 грн. (а.с.95-100 т.ІІ); постанова про проведення освідування особи від 23.09.2016 року (а.с.101-102 т.ІІ); протокол освідування особи від 23.09.2016 року (а.с.104-105 т.ІІ); протокол огляду місця події від 23.09.2016 року (а.с.106-108 т.ІІ); Договір купівлі-продажу дров від 23.09.2016 року (а.с.127-128 т.ІІ); Протокол огляду від 26.09.2016 року (а.с.136-137 т.ІІ); Протокол огляду від 26.09.2016 року (а.с.139-140 т.ІІ); Постанова про приєднання речей, предметів, документів до кримінального провадження від 26.09.2018 року (а.с.141-142 т.ІІ); протокол за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо,відео контроль особи від 15.11.2016 року (а.с.168-171 т.ІІ); протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 10.10.2016 року (а.с.173-174 т.ІІ); лист УСБУ в Одеській області щодо результатів розсекречення матеріалів негласних слідчих дій від 26.10.2016 року (а.с.175 т.ІІ); висновок №4702 криміналістичної експертизи по дослідженню спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000039 від 17.10.2018 року (а.с.178-181 т.ІІ); Диск та флешка з відеозаписом MSD №25т від 22.09.216 року, DVD-R№27т від 22.09.2016 року (далі- відеозапис);
та документи, які були дослідженні судом, та не оспорювались сторонами, а саме: Витяг з кримінального провадження №0000039 від 19.09.2016 року (а.с.83 т.ІІ); Рапорт Ст. о/у 1 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області від 19.09.2016 року (а.с.84 т.ІІ); Лист головного відділу по боротьбі з корупцією і організованою злочинністю від 19.09.2016 року про проведення досудового розслідування та спільного документування протиправних дій (а.с.85 т.ІІ); постанова про доручення здійснення досудового розслідування від 20 вересня 2016 року (а.с.88-89 т.ІІ); повідомлення про початок досудового розслідування від 20.09.2016 року (а.с.90 т.ІІ); виписка з державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ «Голд Грейн» (а.с.91 т.ІІ); доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих дій від 23.09.2018 року (а.с.103 т.ІІ); посвідчення про відрядження ОСОБА_4 (а.с.109 т.ІІ); Лист Комінтернівської місцевої прокуратури від 23.09.2016 року про надання копії особових справ ОСОБА_7 та ОСОБА_4 (а.с.110 т.ІІ); довідка інспектора кадрів ДП «Березівське лісове господарство» №55 від 23.09.2016 року (а.с.111 т.ІІ); Наказ ДП Березівський лісгосп» від 27 травня 2016 року «про ведення штатного розпису з 01 травня 2016 року» (а.с.112-113 т. ІІ); Розподіл обов`язків між директором та головним лісничим ДП «Березівський лісгосп» від 30 грудня 2015 року №41-к (а.с.114 т.ІІ); Посадова інструкція головного лісничого (а.с.115-116 т. ІІ); Свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи ДП «Березівське лісове господарство» (а.с.117 т.ІІ); Статут ДП «Березівське лісове господарство» (а.с.118-126 т.ІІ); Повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 23.09.2016 року (а.с.129-131 т.ІІ); Пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного ОСОБА_4 (а.с.132-135 т.ІІ), договор купли-продажи дров 23.09.2016 (а.с.143-144 т.ІІ); Вимога УІАЗ ГУНП в Одеській області (а.с.154 т.ІІ); Характеристика на ОСОБА_4 (а.с.155 т.ІІ); Довідка на ОСОБА_4 , видана виконкомом Березівської міської ради (а.с.156 т.ІІ); Інформація про розхід лісорубних квитків за ІІ квартал 2016 року (а.с.157 т. ІІ); Перелік територій та об`єктів ПЗФ (а.с.158-162 т.ІІ); Накладна, видатковий касовий ордер №180 від 02.09.2016 року, прибутковий касовий ордер №150 від 02 вересня 2016 року, Квитанція №155405628, видатковий касовий ордер 182 від 02.09.2016 року, видатковий касовий ордер 181 від 02 вересня 2016 року, (а.с.162-167 т.ІІ); прибутковий касовий ордер №149 від 02.09.2016 року (а.с.172 т.ІІ);Розписка про отримання грошових коштів у сумі 6800 грн. ОСОБА_6 (а.с.176 т.ІІ) Акт №4702 здачі-приймання висновку судового експерта та висновок №4702 від 17.10.2016 року та супровідний лист від 17.10.2016 року про надсилання висновку експертизи №4702 (а.с.177,182 т.ІІ); Постанова про доручення проведення судово-хімічної експертизи від 28.09.2016 року (а..с.183-185 т.ІІ); запит Комінтернівської місцевої прокуратури про вартість дров та відповідь ДП «Березівське лісове господарство» від 20.10.2016 року про вартість 1 м. куб. дров (а.с.186-187 т.ІІ); запит Комінтернівської місцевої прокуратури щодо порядку укладання договорів та порядок здійснення розрахунків від 30.09.2016 року та лист-відповідь ДП «Березівське лісове господарство» від 07.10.2016 року (а.с.188-190 т.ІІ); ухвала Комінтернівського районного суду Одеської області від 27.09.2016 року про накладення арешту (а.с.191 т.ІІ); Наказ про надання щорічної відпустки Ховхуну від 26.09.2016 року (а.с.192 т.ІІ).
Також, висновок органу обвинувачення про винуватість ОСОБА_4 за частиною першою статті 368 КК України, тобто «…одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого їй службового становища…», ґрунтується на наступних показах свідків сторони обвинуваення:
- свідок ОСОБА_6 (особа, яка надавала неправомірну вигоду) зазначив, що у вересні 2016 року йому для сушіння зерна знадобилось 40 кубометрів лісу, з вказаного питання він звернувся до Березівського лісництва, якраз в цей день там відзначали День лісника, домовився з лісничим вирішити це питання у телефонному режимі пізніше. ОСОБА_6 також повідомив, що підприємство працювало на той час та він був директором. На підприємстві працював також бухгалтер та касир, яка суміщувала в собі дві посади, однак прізвища не пам`ятає. Підприємство здавало податкову звітність вчасно, однак показувало нульовий прибуток, оскільки були великі податки та діяльності не вело, на даний час звітність взагалі не подається. 19.09.2016 року він у телефонному режимі домовився з ОСОБА_7 про зустріч у с. А-Іваново у лісництві та обговорити питання закупівлі лісу. Через декілька днів ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_7 у його службовому кабінеті, узгодили всі умови договору, але останній зазначив, що не має права підпису вказаного договору. Вказав, що тимчасово виконує обов`язки директора ДП «Березівське лісове господарство» ОСОБА_4 , з яким порекомендував зустрітися. Після цього, ОСОБА_6 виїхав з лісництва та доїхав до м. Березівка до управління ДП «Березівське лісове господарство». Під`їхавши до управління, на вулиці побачив ОСОБА_4 , підійшов до нього та почав спілкуватись про підписання договору, однак останній повідомив, що за пришвидшення виконання договору необхідно заплатити йому 8000 грн. та 6800 грн. у касу. Водночас, зазначив, що 19.09.2016 року не телефонував, а зразу поїхав до м. Березівка та зустрів на вулиці біля управління ОСОБА_4 , раніше його не бачив. Також вказав, що після цього звернувся до правоохоороних органів щодо вимагання з нього грошей. Після, на його поштову адресу ОСОБА_7 скинув зразок договору, однак поштову адресу не пам`ятає та з ним вів перемовини щодо змісту договору. Останній примірник складало підприємство. Також вказав, що фактично вів перемовини з ОСОБА_7 22.09.2016 за телефоном з ОСОБА_4 домовились про зустріч в м. Одеса. 23.09.2016 року зранку співробітники правоохоронних органів провели помічення грошових коштів у сумі 8000 грн. по 500 грн., які належили йому та були видані ним добровільно, у присутності понятих та передали йому їх з відеокамерою у сумці. Після цього, він поїхав на зустріч з ОСОБА_4 до м. Одеса на власному автомобілі. 23.09.2016 за телефоном, вони зустрілись в м. Одеса на вул. Г.Петрова,16. ОСОБА_4 сів у його автомобіль. ОСОБА_6 надав договір про продаж дров на суму 6800 грн. та окремо дав 8000 грн неправомірної вигоди. ОСОБА_4 його підписав та поставив печатку. Після чого ОСОБА_4 вийшов з машини та був затриманий працівниками правоохоронних органів. Також повідомив, що свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 знає, оскільки вони також вимагали у нього неправомірну вигоду, однак інших обставин повідомити не зміг.
- свідок ОСОБА_13 (понятий) вказав, що у вересні 2016 року, точну дату не пам`ятає, перебував на вул.. Заболотного в м. Одеса. До нього підійшли співробітники поліції та попросили прийняти участь у слідчих діях в якості понятого. Пояснили, що будуть покривати грошові купюри спеціальним порошком для вручення неправомірної вигоди. ОСОБА_13 погодився, йому роз`яснені права та обов`язки, з якими він ознайомився та написав розписку. Свідок зазначив, що не пам`ятає до якого ВП його привезли, також там був присутній ще один понятий. Однак вказав, що відділ поліції знаходився в м.Одесі, на вул.Дніпропетровська дорога. У кабінеті перебували 7-10 чоловік, поліцейський розкладав гроші на столі, посипав їх порошком, при спеціальному освітленні, купюри світились, та сховав у пакет, сума яка була помічена складала близько 8-10 тис. грн., вказана слідча дія запротокольована. Після вказаного, грошові купюри передали незнайомому ОСОБА_13 чоловіку, який пізніше вручив їх обвинуваченому. Потім свідок сів у машину поліцейського, приїхавши неподалік Малиновської РДА на вул. Генерала Петрова, трохи зачекавши, поліцейський повідомив, що передача грошей відбулась та потрібно засвідчити цю подію. Підійшли до автомобілю, що стояв неподалік та поліцейський почав проводити обшук в присутності двох понятих, та ще приблизно 6 чоловік. Розглядали купюри, освітили їх, світились декілька купюр, склали протокол, який підписали поняті. Обвинувачений говорив, що отримував кошти, але за що, свідок не пам`ятає. Також обвинуваченому робили змиви рук, насилля не застосовувалось, під час огляду проводився відеозапис.
- свідок ОСОБА_14 (понятий) вказав, що в вересні 2016 року, близько 08:00 год. ранку перебував на вул.. Паустовського в м. Одесі. В зазначений час до нього підійшли співробітники поліції та запропонували взяти участь в слідчих діях. ОСОБА_14 надав згоду, через деякий час підійшов інший понятий, потім вони поїхали до Комінтернівського ВП чи Комінтернівської прокуратури, точно місце не пам`ятає, їхали приблизно 1.5-2 год. Співробітниками поліції були помічені грошові купюри таким чином, що гроші лежали на столі, людина в рукавицях сипала на них спеціальний порошок, про що був складений протокол. Після цього розділили гроші на три пачки, замотали в папір та передали ОСОБА_15 . Свідок зазначив, що помічена сума складала 8000 грн., купюрами по 200 грн. чи по 500 грн, точно не пам`ятає. З іншим понятим та з ОСОБА_15 раніше знайомий не був. Пізніше поїхали з співробітником поліції до м. Одеса вул.. Генерала Петрова, близько хлібзаводу, чи їхав в одному автомобілі з іншим понятим не пам`ятає. В машині перебували близько 30 хв.. Потім підійшли на місце проведення слідчої дії, на місці події перебували приблизно 6 чоловік, обвинуваченому дали почитати якийсь документ, після чого почали обшук його речей. В портфелі обвинуваченого знайдено гроші, три пачки окремо: 8000 грн., 3000 грн. та 1000 грн., на що останній відповів, що гроші отримав на виконання вимог договору щодо придбання дров. У ОСОБА_4 на руках було свічення, потім ватою зі спиртом стирали, склали у файл та опечатали.
- свідок ОСОБА_7 (лісничий ДП «Березівське лісового господарство») вказав, що у вересні 2016 року до нього зателефонував ОСОБА_6 та запитав чи можна придбати дрова, на що ОСОБА_7 відповів, що невдовзі буде в м. Березівка на зібранні до дня працівників лісу, та домовилися про зустріч. Після зібрання ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_6 , запитав як доїхати до лісництва та під`їхавши вказав, що приїхав з Миколаївської області, працює на фірмі, яка займається вирощуванням зерна. ОСОБА_6 вказав, що хоче купити КАМАЗ дров з причепом, це приблизно 40 складометрів. Зазначив, що дрова придбає за готівку, але потрібно скласти договір. Через декілька днів за телефоном домовились, що ОСОБА_6 приїде до ОСОБА_16 , приїхавши останній привіз договір, в якому не було зазначено кількість складометрів дров. Також ОСОБА_15 просив у договорі та у накладній зазначити різні суми за купівлю дров. Офіційна ціна за один складометр дров складала 350 грн., ОСОБА_6 просив у накладній зазначити по 150 грн. за складометр та 20 грн. за погрузку, на що ОСОБА_17 відмовив останньому та вказав, що сума договору за таку кількість дров з погрузкою має складати 14800 грн. Останній погодився та після чого, ОСОБА_7 відіслав ОСОБА_6 до директора ДП «Березівське лісове господарство» ОСОБА_4 для підписання договору, більше свідок його не бачив.
- свідок ОСОБА_18 (головний бухгалтер у ДП «Березівське лісове господарство») повідомила, що ОСОБА_4 станом на вересень 2016 року був в.о. директором ДП «Березівське лісове господарство». Саме ОСОБА_4 мав право на підписання договору та печатка підприємства була у нього. На підприємстві працювала касир ОСОБА_8 , яка отримувала кошти та проводила їх через касу. Щодо обставин договору з ТОВ «Голд Грейн» її не відомо, однак про вказаний інцидент дізналась ввечері.
Всупереч доказів та показів свідків сторони обвинувачення, сторона захисту клопотала про дослідження доказів та виклик свідків з їх боку, які виправдовують ОСОБА_4 у вчинені вищевказаного злочину.
В обґрунтування своєї невинуватості, сторона захисту надала наступні докази: Адвокатський запит від 04.10.2016 року про вартість 1 складочного метра кубічного дров та 1 метра кубічних дров для юридичних осіб станом на 23.09.2016 року (а.с.226 т.ІІ); Відповідь від 06.10.2016 року про вартість дров (а.с.227 т.ІІ); Клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів, а саме: щодо з`єднання абонентів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» (а.с.228-230 т.ІІ); Ухвала Комінтернівського районного суд Одеської області від 04.10.2016 року про надання тимчасового доступу до абонентських номерів НОМЕР_1 , НОМЕР_2 (а.с.231-232 т.ІІ); Опис речей і документі, які вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 17.10.2016 року із телефонними розмовами (а.с.233-236 т.ІІ); Наказ про встановлення неповного робочого дня від 15.01.2016 року (а.с.237 т.ІІ); Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.238-242 т.ІІ); Резюме на ОСОБА_6 від 27.09.2016 року (а.с.243-247 т.ІІ); Дані про рух кримінального провадження №0000039 (а.с.248 т.ІІ); Характеристика на ОСОБА_4 , копія паспорта ОСОБА_4 , довідка про склад сім`ї ОСОБА_4 , свідоцтво про народження дітей (а.с.249-253 т.ІІ); роздруківка телефонних переговорів та диск (а.с.1-40 т.ІІІ).

Свідок сторони захисту ОСОБА_10 зазначив, що зустрічався з ОСОБА_6 два рази у вересні 2016 року, на його думку останній є провокатором. ОСОБА_10 вказав, що раніше працював в управлінні торгівлі Суворовського району м. Одеси. В управління надійшла скарга по Суворовському району, скаргу відпрацювали та винесли припис. Після цього ОСОБА_6 зв`язався з ОСОБА_10 , просив про допомогу за винагороду, останній пояснив, що допомогти не зможе. ОСОБА_6 постійно дзвонив ОСОБА_10 Домовилися про зустріч, при зустрічі намагався надати гроші. ОСОБА_10 відмовлявся, але ОСОБА_15 вдалося підсунути гроші, після чого ОСОБА_19 затримали співробітники поліції. На день його допиту, справа розглядається у Суворовському районному суді м. Одеси.

Свідок сторони захисту ОСОБА_11 вказав, що з ОСОБА_6 знайомий. До 2017 року працював на посаді директора підприємства «Палац спорту» Овідіопольської районної ради. В січні 2017 року ОСОБА_6 прийшов до його робочого кабінету та запропонував встановити в палаці спорту бокс для поповнення рахунків.Така ідея зацікавила ОСОБА_11 та обговорили вартість оренди приміщення. ОСОБА_6 просив якнайшвидше встановити бокс та вказав, що надасть за це винагороду. ОСОБА_11 відмовив, що в зв`язку з зайнятістю не може займатися оформленням відповідних документів в найближчий час, домовились оформити договір пізніше. ОСОБА_6 постійно телефонував ОСОБА_11 , завжди наголошував, що за прискорення оформлення документів буде винагорода з його боку. Через деякий час ОСОБА_6 знову приїхав до ОСОБА_11 та під час складання договору оренди приміщення ОСОБА_11 на декілька хвилин виходив з кабінету, в якому залишався ОСОБА_6 , потім підписавши договір, одразу до кабінету зайшли співробітники поліції та в столі знайшли грошові кошти. Після чого затримали ОСОБА_11 . На день його допиту, справа розглядається у Овідіопольському районному суді Одеської області.

Свідок ОСОБА_8 повідомила, що вона працювала касиром у ДП «Березівське лісове господарство». Станом на вересень 2016 року в.о. директора був ОСОБА_4 , який мав повноваження на підписання договорів та у нього знаходилась печатка підприємства. У 2016 році підприємство не дофінансовувалось та були проблеми з коштами, в тому числі щодо оплати заробітної плати. Також вказала, що ОСОБА_4 , ОСОБА_7 та інші особи підприємства неодноразово приносили кошти за договорами продажу дров та здавали їх у касу. Напередодні, їй повідомили про те, що 23.09.2016 року ОСОБА_4 знаходиметься у відрядженні та має привезти кошти за продаж дров. Ввечері дізналась про інцидент з ОСОБА_4 . Інших обставин даної справи не знає.

Згідно із ст.8 Конституції України, в Україні діє принцип верховенства права.
Статтею 2 Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК України) встановлено, що «завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура».
Статтею 8 КПК України передбачено: «Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини».
Виходячи з аналізу частини 2 статті 9 КПК України: «Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень».
Крім того, відповідно до ч.ч.1, 2 ст.22 КПК України передбачено: «Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом».
Так, під час судового розгляду кримінального провадження були допитані свідки сторони обвинувачення, щодо допиту яких заявлялися відповідні клопотання; досліджені докази, зібрані стороною обвинувачення; допитані свідки захисту та дослідженні докази з їх боку; допитаний обвинувачений.
Відповідно до вимог ч.6 ст.22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обовязків, сприяв змагальності сторін, які мали можливість самостійно обстоювати їхні правові позиції, права, свободи, законні інтереси, передбачені КПК України, сторони не були позбавлені права та можливості подавати до суду речі, документи, інші докази, заявляти клопотання, а також реалізувати інші права, сприяв рівності сторін у їх процесуальних правах, виходячи також із правових позицій, висловлених Європейським Судом з прав людини у п.24 рішення у справі «Надточій проти України» та в п.23 рішення у справі «Гурепка проти України №2», в яких наголошується на принципі рівності сторін одному із складників ширшої компетенції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище, порівняно з опонентом.
Проти закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами сторони кримінального провадження не заперечували.
Виходячи з аналізу і оцінки показань учасників судового провадження, допиту свідків, досліджених під час судового розгляду доказів та провівши демонстрацію проведеного відеозапису, суд вважає, що винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину при обставинах, викладених в обвинувальному акті від 21.11.2016 року не доведена, з наступних підстав.
Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий … розгляд його справи …».
Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Пленум Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ при постановленні вироків» від 29 червня 1990 року з послідуючими змінами та доповненнями доводить, що в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, дослідженні в судовому засіданні. При постановленні вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у статі 368 КПК України.
Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (№475/97-ВР) є частиною національного законодавства.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суд практику Суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, у справі «Барбера, Мессегуе та Хабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справ з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинувачені, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного».
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно до положень ч.1 ст. 92 КПК України «Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого».
Статтею 85 КПК України передбачено « Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів».
Стаття 86 КПК України передбачає: «Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення».
Згідно з частиною першою статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. зокрема, матеріали справи повинні бути отримані уповноваженими на це суб`єктами та з відомого, що може бути перевірений, і не забороненого законом джерела; зібрані увстановленому законом порядку та з дотриманням встановленої форми, що гарантує захист прав і законних інтересів громадян
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. (частина перша статті 84 КПК України). Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК України).
Як вбачається з матеріалів справи та доказів сторони обвинувачення, наказом №19/к від 28.02.2011 року ОСОБА_4 призначено на посаду головного лісничого ДП «Березівське лісове господарство».
Разом з цим, ОСОБА_4 станом на 23.09.2016 року виконував обов`язки директора підприємства (у зв`язку із звільненням директора), що підтверджується статтею 7 Статуту ДП «Березівське лісове господарство», розподілом обов`язків між директором та головним лісничим ДП «Березівське лісове господарство», затвердженим наказом №41-к від 30.12.2015, посадовою інструкцією головного лісничого. Відповідно до розподілу обов`язків між директором та головним лісничим ДП «Березівське лісове господарство», директор укладає договори, видає довіреності, відкриває рахунки у банках, тощо; головний лісничий виконує обов`язки директора на час його відсутності.
Тобто, судом встановлено, що ОСОБА_4 виконував обов`язки директора підприємства та мав повноваження на укладення договорів станом на 23.09.2016 року.
Судом також встановлено, що 19 вересня 2016 року директор ТОВ «Голд Грейн» ОСОБА_6 звернувся до лісничого Андрієво-Іванівського лісництва ДП «Березівське лісове господарство» ОСОБА_7 з питання придбання дров.
Разом з цим, з пояснень ОСОБА_6 вбачається, що він 19 вересня 2016 року зателефонував до ОСОБА_7 для придбання 40 м. куб.дров, однак останній повідомив про можливість придбання дров лише за умови укладання відповідного договору з в.о. директором підприємства ОСОБА_4 ОСОБА_6 повідомив, що цього ж дня він поїхав до м. Березівка для зустрічі з ОСОБА_4 та зустрів його біля будинку лісничого. Ніяких дзвінків по телефону не робив та зустрівся з ним на вулиці, підійшовши до особи, яка виявилась ОСОБА_20 . Останній йому повідомив, що зможе купити 40 м. куб. дров за ціною 6800 грн. лише за умови передання йому неправомірної вигоди у сумі 8000 грн. Після цього, він звернувся до правоохоронних органів.
З обвинувального акту від 21.11.2016 року також вбачається: «…Цього ж дня, з метою обговорення умов укладення договору, ОСОБА_6 звернувся до ОСОБА_4 . Перебуваючи на території ДП «Березівське лісове господарство» за адресою: Одеська область, м. Березівка, вул. Зарічна,1, ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_6 про можливість укладення договору на придбання дров за вказаною ним ціною лише за умови передання йому неправомірної вигоди у сумі 8000 грн. та зазначив, що без виконання його умов, він з використанням свого службового становища договір на придбання дров не укладатиме, а жодне з лісництв ДП «Березівське лісове господарство» їх продаж ТОВ «Голд Грейн» не здійснить…».
Водночас, суд зауважує, що у рапорті Ст. о/у 1 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області від 19.09.2016 року (а.с.84 т.ІІ) зазначається, що ОСОБА_6 поспілкувавшись з ОСОБА_7 вказав: «… Одразу, після цього ОСОБА_7 зазначив, що даний договір ОСОБА_4 , як в.о. директора ДП «Березівське лісове господарство» підпише тільки у тому разі, коли директор ТОВ «Голд Грей» ОСОБА_6 передасть неправомірну вигоду у розмірі 8000 грн за безперешкодне укладання договору щодо продажу вказаних дров. У разі відмови ОСОБА_6 сплатити вищезазначену неправомірну вигоду посадовим особам, вказаними посадовими особами будуть вжити заходи щодо не підписання договору. Аналіз одержаної у встановленому законом порядку інформації вказує на наявність в діях посадових осіб Андрієво-Іванівського лісництва ДП «Березівське лісове господарство» ознак вчинення злочину передбачено ч.3 ст.368 КК України…».
Суд звертає увагу, що у рапорті взагалі не згадується та не описується подія зустрічі у цей же день (19.09.2018 року, як зазначає на допиті ОСОБА_6 та у обвинувальному акті) ОСОБА_6 з ОСОБА_4 та будь-які пропозиції з його боку щодо надання неправомірної вигоди.
Більш того, вказане також підтверджується протоколом про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 19.09.2016 року (а.с.86-87 т.ІІ), де зазначається, що ОСОБА_6 проводив зустріч лише з ОСОБА_7 та саме від нього останній вимагав неправомірну вигоду.
Суд також звертає увагу, що вказана заява була надрукована, а не написана власноруч заявником.

Водночас, згідно ухвали про тимчасовий доступ до речей та документів (а.с.232 т.ІІ), про з`єднання абонентів номерів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 за період часу з 01.09.2016 року по 25.09.2016 року та згідно роздруківки телефоних перемовин з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вбачається, що обвинувачений ОСОБА_4 спілкувався за телефоном з ОСОБА_6 лише 22.09.2018 року о 19:48 та о 20:00 за ініціативою ОСОБА_6 (вхідні дзвінки на телефон ОСОБА_4 ) та 23.09.2018 року ,на передодні зустрічі, з 13:36 по 14:32 год., (один вихідний дзвінок з телефона ОСОБА_4 та вхідні дзвінки на телефон ОСОБА_4 )
Тобто доказів, які б свідчили про спілкування ОСОБА_6 та ОСОБА_4 19.09.2016 року, яким останній вимагав неправомірну вигоду судом не здобуто.
Суд також враховує, що після звернення ОСОБА_6 до провохороних органів 19.09.2016 року, останній вказав, що бачились вони з ОСОБА_4 лише 23.09.2016 року під час підписання договору та передання неправомірної вигоди.
Всупереч цьому, з 19.09.2016 року стороною обвинувачення не надано доказів спілкування ОСОБА_6 та ОСОБА_4 за телефоном, особисто, тощо щодо умов підписання договору та вимагання неправомірної вигоди останнім.
ОСОБА_6 під час допиту підтвердив, що перемовини проводились саме з ОСОБА_7 .
Про це також свідчить і кількість дзвінків ОСОБА_6 до ОСОБА_7 , які відповідно до з`єднання між абонентами номерів НОМЕР_3 ( ОСОБА_6 ) та НОМЕР_2 ( ОСОБА_7 ) почалися ще 14.09.2018 року.
Разом з цим, згідно протоколу за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо,відео контроль особи від 15.11.2016 року (168-171 т.ІІ) та відеозапису оглянутого судом під час розгляду справи вбачається, що у автомобіль належний ОСОБА_6 відбулась розмова з ОСОБА_4 щодо підписання договору купівлі дров.
З аналізу зазначеної розмови, судом вбачається, що ОСОБА_6 надав договір, в якому зробив виправлення самостійно на складометр. Чіткої відповіді про отримання 8000 грн. по вказаному договору як неправомірної вигоди, ОСОБА_4 - не сказано. Більш того, ОСОБА_4 двічі у розмові зазначає про необхідність виправлення у договорі суму продажу дров на 350 грн., на що ОСОБА_15 не погоджується та перебиває у розмові ОСОБА_4 . Незважаючи на те, що ОСОБА_4 отримав 14800 грн., останній робить зауваження та вказує про необхідність забрання приходного ордеру, оскільки «…все-рівно все іде через касу…». ОСОБА_6 знову не погоджується та наполягає на виконані умов, з якими він домовлявся з ОСОБА_21 . На подвійне питання про реєстрацію договору, ОСОБА_4 чіткої відповіді не надає та наполягає на виписці приходного ордеру та вказує, що все має бути правильно.
Більш того, під час розмови 23.09.2016 року ОСОБА_4 та ОСОБА_6 у автомобілі щодо підписання договору, - то ОСОБА_6 неодноразово зазначає про те, що умови договору він погоджував саме з ОСОБА_7 , а не обвинуваченим.
За вищевказаних обставин, суд робить висновок, що посилання у обвинувальному акті на зустріч ОСОБА_6 та ОСОБА_4 19.09.2016 року, яким останній вимагав неправомірну вигоду за підписання договору - не знайшло свого підтвердження та не доведено стороною обвинувачення.
Водночас, суд звертає увагу, що свідок сторони захисту ОСОБА_8 зазначила, що вона працювала на той час бухгалтером першої категорії з обов`язками касових операцій. ОСОБА_8 неоднарозово приймала кошти за виручку від Бричанучка, в.о. директора ОСОБА_4 та інших. Напередодні, її повідомили, що 23.09.2016 року ОСОБА_4 знаходиметься у відрядженні та отримає кошти за придбання дров та просили затриматись на роботі для їх отримання.
Також, згідно листа Одеського обласного управління лісового та мисливського господарства від 06.10.2016 року (а.с.227 т.ІІ) зазначається: «на території ДП Березівське лісове господарство» станом на 23.09.2016 року вартість одного метра кубічного дров для юридичних осіб (підприємства) встановлена в розмірі 489,24 грн. Також станом на 23.09.2016 року вартість одного склад очного метра дров для юридичних осіб (підприємств) встановлена в розмірі 343,38 грн. При цьому інформує, що вартість навантаження деревини становить 38,03 грн. за один метр кубічний та 26,62 за один склад очний метр кубічний відповідно».
Щодо доказів сторони обвинувачення, то суд вважає зазначити наступне:
23.09.2016 року між ТОВ «Голд Грейн» та в.о. ДП «Березівьке лісове господарство» ОСОБА_4 укладений договір про придбання дров (а.с.127-128 т.ІІ).
Крім того, як вбачається з заяви ОСОБА_6 , останній видав грошові кошти у розмірі 8000 грн. для документування вимагання неправомірної вигоди (а.с.92 т.ІІ).
З протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 23.09.2016 року (а.с.93-94 т.ІІ), складений т.в.о. начальником СВ Комінтернівського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_22 , за участю понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , в пристуності ОСОБА_23 вбачається, «…оглянув добровільно надані свідком ОСОБА_24 належні йому грошові кошти загальною сумою 8000 гривень, а саме: наступні купюри номіналом по 500 гривень: МА 9136596; ВЗ 8545408; ВЗ6679669; ЗБ 5168637; ВЖ 5478993; ВИ 4368031; ВФ 5135208; ВИ 4227936; ЛВ 5446153; УБ 4436044; УИ 7172992; ВИ 2001426; ВИ 7750583; ЗД 7698126 ЗД 7698126; ЗД 5941913; ЗФ 2464930. Загальна сума вказаних грошових купюр складає 8000грн.».
Разом з цим, постанови про визнання вищезазначених грошових купюр у сумі 8000 грн., договору купівлі-продажу дров від 23.09.2016 року та іншого, - як речових доказів стороною обвинувачення не надано та сторона захисту у судових дебатах зазначила про її відсутність.
Постанова про визнання речових доказів не зазначена і в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який доданий до обвинувального акту.
Так, Постанова про приєднання речей, предметів, документів до кримінального провадження від 26.09.2016 року (а.с.141-142 т.ІІ), складена та підписана ОСОБА_25 та вказано у резолютивній частині «1.Приєднати до матеріалів… договори купівлі-продажу дров від 23.09.2016 року у кількості 2 екземплярів, грошові кошти у сумі 8000 грн., отримані ОСОБА_4 у якості неправомірної вигоди…2. Речі, предмети та документи зберігати у матеріалах кримінального провадження.».
Однак, у постанові відсутнє зазначення кожної окремої грошової купюри з відповідним кодом та вказана постанова взагалі не містить посилань на визнання їх речовими доказами.
Судом також встановлено, що на наступний день, 27.09.2016 року ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області (а.с.191 т.ІІ), де у мотивувальній частині зазначено: «… Таким чином, під час розгляду клопотання слідчим суддею встановлено та прокурорм доведено необхідність арешту вказаного майна, тому для досягнення дієвості кримінального провадження та тимчасового позбавлення можливості відчужувати майно, яке за обставинами кримінального провадження може бути визнано речовим доказом, слідчий суддя вважає за необхідне винести ухвалу про арешт майна…» - накладено арешт на майно вилучене під час проведення огляду місця події 23.09.2016 року.
Суд також звертає увагу на резолютивну частину ухвали суду від 27.09.2018 року про накладення арешту, в тому числі «Накласти арешт на майно вилучене під час проведення огляду місця події 23.09.2016 року за адресою: вул. Ген. Петрова,16, а саме: - грошові кошти у сумі 6800 грн., неправомірну вигоду у сумі 8000 грн., договір на придбання дров від 23.09.2016 року, лист №48 від 23.09.2016 року у 2 екземплярах, лист з наявністю територій та об`єктів ПЗФ станом на 01.07.2016 року у 2 екземплярах, лист з наявністю територій та об`єктів ПЗФ станом на 01.04.2016 року, лист з наявністю територій та об`єктів ПЗФ станом на 01.07.2016 року, посвідчення про відрядження, інформація про розхід лісорубних квитків, за ІІ квартал 2016 року, наявність працівників на 22.09.2016 року, лист №24 від 22.02.2016 року мобільний телефон «FLY» IMEI: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , заборонивши буль-якій особі, розпоряджатися будь-яким чином цим майном та використовувати його…».
Всупереч цьому, у матеріалах міститься розписка ОСОБА_6 про отримання грошових коштів у сумі 6800 грн. (а.с.176 т.ІІ). Грошові кошти стороною обвинувачення для огляду суду - не надано, а надані лише їх копії (а.с.95-100 т.ІІ).
Суд враховує ту обставину, що орган досудового розслідування звертаючись з клопотанням про арешт майна з метою забезпечення збереження речового доказу, першочергово має визнати майно, на яке він просить накласти арешт, речовим доказом у кримінальному провадженні шляхом винесення про це постанови, в якій має зазначити підстави визнання майна речовим доказом, з огляду на положення ст. 98 КПК України, проте, таких дій органом досудового розслідування вчинено не було, в матеріалах справи відсутня постанова про визнання грошових коштів у сумі 8000 грн. номіналом по 500 грн. кожна з окремим номером та серією, договорів купівлі-продажу дров від 23.09.2016 року та іншого майна - речовими доказами, а тому суд на підставі ст 89 КПК України, визнає недопустимими доказами грошові кошти, договори купівлі-продажу дров від 23.09.2016 року та інше, яке вилучено 23.09.2016 року під час особистого огляду ОСОБА_4 .
Разом з тим, аналіз наданих стороною обвинувачення матеріалів, а саме: заява ОСОБА_6 про добровільну видачу коштів у розмірі 8000 грн. номінальном по 500 грн. (а.с.92 т.ІІ); протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 23.09.2016 року (а.с.93-94 т.ІІ); постанова про проведення освідування особи від 23.09.2016 року (а.с.101-102 т.ІІ); протокол освідування особи від 23.09.2016 року (а.с.104-105 т.ІІ); протокол огляду місця події від 23.09.2016 року (а.с.106-108 т.ІІ); Протокол огляду від 26.09.2016 року (а.с.136-137 т.ІІ); Протокол огляду від 26.09.2016 року (а.с.139-140 т.ІІ); протокол за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо,відео контроль особи від 15.11.2016 року (а.с.168-171 т.ІІ); протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 10.10.2016 року (а.с.173-174 т.ІІ); лист УСБУ в Одеській області щодо результатів розсекречення матеріалів негласних слідчих дій від 26.10.2016 року (а.с.175 т.ІІ); висновок №4702 криміналістичної експертизи по дослідженню спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000039 від 17.10.2018 року (а.с.178-181 т.ІІ); Диск та флешка з відеозаписом MSD №25т від 22.09.216 року, DVD-R№27т від 22.09.2016 року свідчить про те, що в даному випадку під час здійснення досудового розслідування фактично було здійснено контроль за вчиненням злочину відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 271 КПК України у формі імітування обстановки злочину.
Згідно з ч. 1 ст. 273 КПК України за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби.
Разом з тим, зі змісту ч. 3 ст. 246 КПК України випливає, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. При цьому ч. 4 ст. 246 КПК України визначено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Згідно наданих матеріалів стороною обвинувачення, також встановлено, що в матеріалах справи відсутні ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області № 5974т від 21.09.2016 року, доручення керівника Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області від 23.09.2016 року та постанови від 23.09.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину та стороні захисту не відкривалися.
Водночас, як вбачається з висновку №4702 криміналістичної експертизи по дослідженню спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000039 від 17.10.2018 року (а.с.178-181 т.ІІ) на дослідження надійшли 29 купюр номіналом по 500 грн. та 3 купюри по 100 грн.; ватяні томпони зі змивами з лівої та правої руки ОСОБА_4 ватяний тампон зі змивом з портфеля та зразок спец порошку. Згідно висновку на даних 29 грошових купюрах номіналом по 500 грн. та 3 купюрах номіналом по 100 грн., на ватяних тампонах з лівої та правої руки Ховхуна та на ватяному тампоні зі змивом з портфеля, на момент дослідження є спец барвник люмінесцентний порошок, який використовувався з метою позначки вказаних вище купюр.
Проте, як встановлено вище та підтверджено свідками ОСОБА_14 . ОСОБА_13 ОСОБА_6 надав суму лише 8000 грн.,яка була помічена за допомогою спеціального люмінесцентного порошка «Желтий».
Інша сума 6800 грн. взагалі не була надана для покриття та не відображена у протоколі огляду, помітки та вручення грошових коштів. Більш того, всупереч ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 27.09.2018 року, яким накладено арешт на вказане майно, стороною обвинувачення надана розписка ОСОБА_6 про отримання грошових коштів у сумі 6800 грн. без зазначення номерів та серії купюр, що є неприпустимим.
Разом з цим, як зазначено у протоколі за результатами негласних слідчих дій від 15.11.2016 року, «…застосування технічних засобів здійснювалось на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області №5974т від 21.09.2016 року внесеної на задоволення клопотання №285т від 20.09.2016 року прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури молодшого радника юстиції ОСОБА_26 про дозвіл на проведення у строк до 19.11.2016 року негласної слідчої (розшукової дії, яка тимчасово обмежує права людини у вигляді аудіо-,відео контролю особи відносно ОСОБА_4 …».
Частина 1 ст. 89 КПК України визначає, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Відповідно до частини другої статті 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, абосприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку статті 290 КПК України, є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення негласних слідчих дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Суд визнає недопустимим і ці докази за результатами негласних слідчих дій та відеозапис, оскільки сторона обвинувачення в порушення положень закріплених в ст. 290 КПК України, не відкрила стороні захисту матеріали (ухвали, постанови, клопотання), які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих дій та у судовому засіданні їх не надала, що в свою чергу не дало можливості перевірити стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, що потягло за собою визнання неналежними і недопустимими вищевказаних доказів сторони обвинувачення та відеозапис.
В той же час суду не надано доказів того, що зазначене рішення у формі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області №5974т від 21.09.2016 року та клопотання №285т від 20.09.2016 року прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури молодшого радника юстиції ОСОБА_26 про дозвіл на проведення у строк до 19.11.2016 року негласної слідчої долучалася до матеріалів кримінального провадження у встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку та відкривалася разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України

Вищевказані обставини підтверджуються також тим, що вищезазначена ухвала слідчого судді та клопотання прокурора №285т від 20.09.2016 року не зазначене в переліку прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень, що містяться в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який доданий до обвинувального акту.
Постановою Верховного Суду від 28 квітня 2018 року у справі № 462/5338/14-к (провадження № 51- 255км 18) вказано: «…Як зазначив Верховний Суд України у постанові від 12 жовтня 2017 року (справа №5-237кс(15)17), недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. Недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд. На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, неодноразово наголошував у своїх рішенняхі Європейський суд з прав людини («Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас проти Литви», «Банніков проти Росії» та ін.)…».

Окрім цього, судом встановлено, що повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 23.09.2016 року (а.с.129-131 т.ІІ) підписана та вручена першим заступником керівника прокурора Комінетрнівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_27 . Однак, сторона захисту надала довідку про рух кримінального провадження №0000039 з якого вбачається, що повідомлення про підозру вручено ОСОБА_22 23.09.2016 року (а.с.248 т.ІІ).

Разом з тим, судом досліджені письмові докази, які відносяться до характеризуючих, згідно яких ОСОБА_4 раніше не судимий, на будь-якому обліку не перебуває.

Суд вважає, що вищезазначені документи прямих належних доказів винуватості обвинуваченого не містять.
Відповідно до ст.. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 року «Про посилення судового захисту і свободи людини і громадянина» визначено, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах добутих незаконним шляхом.» «Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази, були отримані незаконним шляхом, суди зобовязані визнати їх недопустимим та не враховувати, як підставу обвинувачення у вироку».

Разом з цим, суд вважає зазначити, що згідно ч.1 ст.368 КК України, прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою - прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
При цьому, одержання неправомірної вигоди це отримання (набуття, приймання) службовою особою такої вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення цією службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Сам факт фіксації органами досудового слідства одержання ОСОБА_4 грошей і його показання про обставини їх одержання не є безперечним доказом злочинних дій обвинуваченого, оскільки органами досудового слідства не надано достатніх доказів, що останній мав намір одержати винагороду саме за вчинення або не вчинення певних дій з використанням своїх прав і повноважень.
Дії ОСОБА_4 належало б визнавати як одержання неправомірної вигоди… лише в тому випадку, коли учасники злочину усвідомлювали, що ОСОБА_6 дає неправомірну вигоду з метою задоволення своїх інтересів, а ОСОБА_4 - що одержує неправомірну вигоду.
Суб`єктивна сторона злочину за ч.1 ст.368 КК України характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Специфіка суб`єктивної сторони складу цього злочину полягає в існуванні тісного зв`язку між умислом особи, яка одержує неправомірну вигоду, та умислом того, хто її надає. Змістом умислу службової особи має охоплюватися, з-поміж іншого, усвідомлення того, що суб`єкт злочину розуміє сутність того, що відбувається, та усвідомлює факт одержання неправомірної вигоди службовою особою. Якщо особа, надаючи службовій особі неправомірну вигоду, з тих чи інших причин цього не усвідомлює, вона не може нести відповідальність за надання, а службова особа за одержання такої вигоди.
Судом з достовірністю встановлено, що ОСОБА_4 розраховував отримати і отримав гроші від договору за продаж дров в інтересах підприємства та будь-якого прямого умислу та корисливого мотиву щодо отримання неправомірної вигоди для себе за укладання договору продажу дров не вбачає. Навпаки, доказів інтересів ОСОБА_6 для ТОВ «Голд Грейн» щодо придбання дров не встановлено.
Відповідно до ч.1 ст.373 КК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Таким чином з урахуванням всіх обставин в їх сукупності, суд вважає, що належних, достовірних та допустимих доказів, які були б достатніми для висновку про винуватість ОСОБА_4 в одержанні неправомірної вигоди в сумі 8000 грн. для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_6 з використанням наданих службового становища дій, пов`язаних з укладенням договору про продаж дров, тобто у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.368 КК України - в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано, а у обвинуваченого ОСОБА_4 взагалі був відстуній прямий умисел та корисливий мотив на одержання неправомірної вигоди, що в свою чергу є обов`язковою складовою суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України .

Тому ОСОБА_4 за ч.1 ст.368 КК України належить виправдати саме за відсутністю в його діях складу злочину

Щодо посилань сторони захисту на те, що ОСОБА_6 є особою, яка взагалі не заємається ніякою діяльністю та провокує у вчинені злочинів за ст.368 КК України, то суд вважає зазначити наступне:

Визначення провокації наведене у п. 55 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви». Провокація з боку правоохоронних органів: Має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низьку критеріїв, а саме: a) змістовний критерій; b) процесуальний критерій.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується.
При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (§§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).
По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (див. серед інших § 47 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 92 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 11, 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 37 рішення у справі Малінінос проти Литви; § 67 рішення у справі Раманаускас проти Литви).
Суд зазначає, що у рішенні від 30.10.2014 року у справі «Носко и Нефедов проти Росії» ЄСПЛ вказав, що внутрішнє законодавство країни має передбачати чітку і передбачувану процедуру для санкціонування негласних заходів. І на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання.
У рішенні від 2 грудня 2015 року у справі «Таранекс проти Латвії» ЄСПЛ також зазначає, що перший крок національних судів - з`ясувати, чи було б зазначене правопорушення вчинене без втручання влади. Розслідування правоохоронців має бути «суто пасивним». Вирішуючи, чи було воно таким, суд вивчає причини, що лежать в основі таємної операції та поведінку органів влади, котрі її проводять. При цьому, слід виходити з того, чи існують об`єктивні підозри, що заявник був залучений до кримінальної діяльності або був схильний до вчинення кримінального правопорушення. Більше того, в рішенні зазначено, що всі телефонні дзвінки та приватні зустрічі заявника й агента відбулися саме за наполяганням агента. Тобто, має значення навіть те, від кого виходила ініціатива контактів.
Як встановлено вище, фактично усі дзвінки відбувались за ініціативою ОСОБА_6 до ОСОБА_4 .
Водночас, ОСОБА_6 є особою, яка надавала неправомірну вигоду по іншим кримінальним справам щодо обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ст.368 КК України.
Хоча із показів свідків сторони захисту вбачається, що ОСОБА_6 бере участь у справах як особа, яка надала неправомірну вигоду, проте прямих доказів на підтвердження даного факту судом не досліджено, фактів і допустимих доказів недостатньо, щоб зробити висновок про те, що в даному випадку стосовно ОСОБА_4 мала місце провокація надання неправомірної вигоди зі сторони правоохоронних органів, хоча дії ОСОБА_6 і носять провокативний характер.

Заходи забезпечення кримінального провадження відсутні.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Комінетрнівського районного суду Одеської області від 27.09.2016 року по справі №504/1219/16-к на вилучені під час проведення огляду місця події 23.09.2016 на предмети, грошоі кошти і документи, - підлягає скасуванню.

Вилучені речі та документи по кримінальному провадженню №0000039 - необхідно повернути їх власникам.

Диски із аудіо та відеозаписом залишити зберігати біля матеріалів кримінального провадження.
Процесуальні витрати у кримінальному провадженні, в тому числі витрати на проведення експертизи, - віднести на рахунок держави.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.369-371, 373-375 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим та виправдати за відсутністю складу у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.
Скасувати арешт на майно вилучене під час проведення огляду місця події 23.09.2016 року за адресою: м. Одеса вул.. Ген. Петрова, 16, накладений ухвалою слідчого судді Комінетрнівського районного суду Одеської області від 27.09.2016 року по справі №504/1219/16-к (Номер провадження 1-кс/504/753/16).
Заходи забезпечення кримінального провадження відсутні.

Вилучені речі та документи по кримінальному провадженню №0000039 - повернути їх власникам.

Диски із аудіо та відеозаписом залишити зберігати біля матеріалів кримінального провадження.
Процесуальні витрати у кримінальному провадженні, в тому числі витрати на проведення експертизи, - віднести на рахунок держави.
Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Одеської області через Березівський районний суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження, а в разі подачі апеляції - з моменту винесення рішення апеляційним судом.
Копію вироку негайно вручити учасникам судового провадження.

Суддя ОСОБА_1