АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/1594/2018 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Сірокко Інвест Консалтинг" ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 06 лютого 2018 року,
за участю:

представника власника майна ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 06.02.2018 року задоволено клопотання детектива Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_7 , за погодженням із прокурором п`ятого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 та накладено арешт на майно підозрюваного ОСОБА_9 у вигляді позбавлення права на відчуження та розпорядження майном, яке належить ТОВ «Сірокко Інвест Консалтинг», бенефіціарним власником якого являється ОСОБА_9 , а саме:

- транспортний засіб марки (моделі) «MERCEDES-BENZ GLS 350 D 4 МАТІС», номер кузова НОМЕР_1 , чорного кольору, 2016 року випуску, н.з. « НОМЕР_2 »;
- банківські рахунки ТОВ «Сірокко Інвест Консалтинг» (код ЄДРПОУ - 39652895), відкриті у ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123) та ПАТ Акціонерний банк «Південний» (МФО 328209) на видаткові операції по цих рахунках, крім обов`язкових платежів до бюджету та заробітної плати.
Згідно ухвали слідчого судді, арешт накладено з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник ТОВ "Сірокко Інвест Консалтинг" ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою у задоволенні клопотання детектива про накладення арешту на транспортний засіб та банківські рахунки ТОВ «Сірокко Інвест Консалтинг» відмовити.

В обґрунтування пропущення строку на апеляційне оскарження апелянт зазначає, що розгляд клопотання детектива був здійснений без повідомлення та без участі власника майна, а копію оскаржуваної ухвали слідчого судді ТОВ "Сірокко Інвест Консалтинг" не отримувало.

Стосовно ухвали слідчого судді, то апелянт вважає її незаконною та необґрунтованою, оскількиТОВ "Сірокко Інвест Консалтинг" є власником транспортного засобу «MERCEDES-BENZ GLS 350 D 4 МАТІС» на підставі договору № купівлі - продажу від 31.08.2016 року та на законних підставах володіє банківськими рахунками, відкритими у ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123) та ПАТ Акціонерний банк «Південний» (МФО 328209), у зв`язку із з чим в слідчого судді були відсутні підстави для накладення арешту на майно.
Представник зазначає, що у своєму клопотанні детектив не надав доказів, які б підтверджували наявність у майна ознак, зазначених в ст. 98 КПК України, крім того автомобіль та банківські рахунки речовими доказами у даному провадженні не визнавалися, цивільний позов не заявлявся. Процесуальний статус ОСОБА_9 у кримінальному провадженні не має жодного відношення до ТОВ "Сірокко Інвест Консалтинг", оскільки останнє не є підозрюваним, а ні юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

В судове засідання у справі прокурор не з`явився, причини своєї неявки суду не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутністю прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, клопотання слідчого про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без повідомлення та участі представника ТОВ "Сірокко Інвест Консалтинг". Копію оскаржуваної ухвали, як зазначає представник ОСОБА_6 , ТОВ "Сірокко Інвест Консалтинг" не отримувало, в зв`язку з чим строк на апеляційне оскарження не пропущено, а тому він поновленню не підлягає.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, що Національним антикорупційним бюро України проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000044 від 19.01.2018 року, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України за фактом вчинення службовими особами державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та іншими особами заволодіння грошовими коштами ДП «АМПУ» шляхом зловживання своїм службовим становищем, в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів клопотання засновником та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Сірокко Інвест Консалтинг» (код ЄДРПОУ - 39652895) є ОСОБА_9 , якому 31.01.2018 року у даному кримінальному провадженні повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Досудовим розслідуванням зазначено, згідно з Інформації з «НАІС ДДАІ» МВС України, ТОВ «Сірокко Інвест Консалтинг» належить транспортний засіб марки (моделі) «MERCEDES-BENZGLS350 D4 МАТІС», номер кузова НОМЕР_3 , чорного кольору, 2016 року випуску, н.з. « НОМЕР_2 », дата реєстрації 10.09.2016 р. Відповідно до Статуту ТОВ «Сірокко Інвест Консалтинг», учасники товариства мають право брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди), здійснити відчуження часток у статутному капіталі товариства, що засвідчують участь у товаристві.
Окрім цього, ТОВ «Сірокко Інвест Консалтинг» (код ЄДРПОУ - 39652895) володіє банківськими рахунками, відкритими у ПАТ Акціонерний банк ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123) та ПАТ Акціонерний банк «Південний» (МФО 328209).

01.02.2018 року детектив Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_7 , за погодженням із прокурором п`ятого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 звернувся з клопотанням до Солом`янського районного суду м. Києва про накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_9 у виглядіпозбавлення права на відчуження та розпорядження майном, яке належить ТОВ «Сірокко Інвест Консалтинг», бенефіціарним власником якого являється ОСОБА_9 , а саме: транспортний засіб марки (моделі) «MERCEDES-BENZGLS350 D4 МАТІС», номер кузова НОМЕР_1 , чорного кольору, 2016 року випуску, н.з. « НОМЕР_2 » та банківські рахунки ТОВ «Сірокко Інвест Консалтинг» (код ЄДРПОУ - 39652895), відкриті у ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123) та ПАТ Акціонерний банк «Південний» (МФО 328209) на видаткові операції по цих рахунках, крім обов`язкових платежів до бюджету та заробітної плати.
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 06.02.2018 року клопотання детектива було задоволено.

Задовольняючи клопотання детектива, внесене в межах кримінального провадження №0000044 про накладення арешту на транспортний засіб та грошові кошти, що знаходяться на банківських рахунках ТОВ «Сірокко Інвест Консалтинг» (код ЄДРПОУ - 39652895), відкриті у ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123) та ПАТ Акціонерний банк «Південний» (МФО 328209)., слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення детектива ОСОБА_10 та дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні підстави, передбачені ст. 170 КПК України, для накладення арешту на вказане майно, з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання.

З таким рішенням слідчого судді неможливо погодитися в повній мірі з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 4 ст. 170 КПК України, з метою забезпечення конфіскації, як виду покарання, підставою для арешту майна є наявність достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 170 КПК України у випадку забезпечення конфіскації майна як виду покарання, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Згідно з ч. 10 ст. 170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Однак, зазначених вимог закону детектив та слідчий суддя не дотрималися.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Зокрема, детектив у клопотанні, зазначає про необхідність накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_9 у вигляді позбавлення права на відчуження та розпорядження майном, яке належить ТОВ «Сірокко Інвест Консалтинг», бенефіціарним власником якого являється останній, а саме: транспортний засіб марки (моделі) «MERCEDES-BENZ GLS 350 D 4 МАТІС», номер кузова НОМЕР_1 , чорного кольору, 2016 року випуску, н.з. « НОМЕР_2 » та банківські рахунки ТОВ «Сірокко Інвест Консалтинг» (код ЄДРПОУ - 39652895), відкриті у ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123) та ПАТ Акціонерний банк «Південний» (МФО 328209), з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання.

Разом з тим, конфіскація майна, визначена санкцією ч. 5 ст. 191 КК України передбачає лише конфіскацію майна фізичної особи.

Так, ч. 1. ст. 59 КК України визначено, що покарання у вигляді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилучення у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. У даному кримінальному провадженні безпосередньо щодо ТОВ «Сірокко Інвест Консалтинг», як юридичної особи, провадження не здійснюється.

Тому слід зробити висновок, що у слідчого судді були відсутні правові підстави для накладення арешту на майно ТОВ «Сірокко Інвест Консалтинг», як про це обґрунтовано зазначає в апеляційній скарзі представник.

Також колегія суддів звертає увагу, що ні детектив в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для вищезазначеного товариства та виконання останнього своїх договірних зобов`язань з іншими суб`єктами.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна, а апеляційна скарга представника ОСОБА_6 , з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання детектива за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власників майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Сірокко Інвест Консалтинг" ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 06 лютого 2018 року, якою задоволено клопотання детектива Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_7 , за погодженням із прокурором п`ятого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 та накладено арешт на майно підозрюваного ОСОБА_9 у вигляді позбавлення права на відчуження та розпорядження майном, яке належить ТОВ «Сірокко Інвест Консалтинг», бенефіціарним власником якого являється ОСОБА_9 , а саме:

- транспортний засіб марки (моделі) «MERCEDES-BENZ GLS 350 D 4 МАТІС», номер кузова НОМЕР_1 , чорного кольору, 2016 року випуску, н.з. « НОМЕР_2 »;
банківські рахунки ТОВ «Сірокко Інвест Консалтинг» (код ЄДРПОУ - 39652895), відкриті у ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123) та ПАТ Акціонерний банк «Південний» (МФО 328209) на видаткові операції по цих рахунках, крім обов`язкових платежів до бюджету та заробітної плати, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання детектива Національного бюро Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_7 , за погодженням із прокурором п`ятого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 про накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_9 у вигляді позбавлення права на відчуження та розпорядження майном, яке належить ТОВ «Сірокко Інвест Консалтинг», бенефіціарним власником якого являється ОСОБА_9 , а саме:

- транспортний засіб марки (моделі) «MERCEDES-BENZ GLS 350 D 4 МАТІС», номер кузова НОМЕР_1 , чорного кольору, 2016 року випуску, н.з. « НОМЕР_2 »;
банківські рахунки ТОВ «Сірокко Інвест Консалтинг» (код ЄДРПОУ - 39652895), відкриті у ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123) та ПАТ Акціонерний банк «Південний» (МФО 328209) та заборонені видаткові операції по цих рахунках, крім обов`язкових платежів до бюджету та заробітної плати відмовити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3