Справа № 211/5361/17
Провадження № 1-кс/211/1528/18
У х в а л а

і м е н е м У к р а ї н и

09 жовтня 2018 року Довгинцівський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
секретар - ОСОБА_2
за участю прокурора ОСОБА_3
обвинуваченої ОСОБА_4
захисника ОСОБА_5
розглянувши заяву про відвід судді Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_6 , суд -
встановив:
До суду 03.10.2018 року від обвинуваченої ОСОБА_4 та її захисника ОСОБА_5 надійшла заява про відвід судді Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_6 від головування у кримінальному провадженні № 211/5361/17 по обвинуваченню ОСОБА_4 за ст. 190 ч. 2 КК України. В обгрунтування позову вказали, що вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу під головуванням судді ОСОБА_6 було визнано винною ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 190 ч. 2, 1 КК України, та призначено покарання за ст. 190 ч. 1 КК України 1 рік обмеження волі, за ст. 190 ч. 2 КК України до 2 років обмеження волі . На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29.08.2018 року вказаний вирок був скасований , а кримінальна справа № 211/3323/16-к направлена до Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу для повторного розгляду. Підставою для скасування вироку було допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог процесуального закону. При проведенні судового розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України, суд виходив з того , що ОСОБА_4 визнала вину та у вироці суд послався саме на ці показання обвинуваченої, згідно яких вона підтвердила фактичні обставини, викладені в обвинувальному акту. В суді апеляційної інстанції обвинувачена вину визнала частково, вказала, що не в повній мірі зрозуміла значення розгляду кримінального провадження за ст. 349 ч. 3 КПК України, не зрозуміла наслідків такого розгляду, оскільки ніхто належним чином цього не роз`яснив, обвинувачена вважає , що суд не мав права розглядати кримінальне провадження відносно ней в скороченому порядку та повинен був дослідити докази у кримінальному провадженні в повному обсязі. На думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції, незважаючи на вищевикладене та на позицію обвинуваченої, безпідставно обмежився лише допитом обвинуваченої та вивченням характеризуючих матеріалів, та безпідставно здійснив розгляд кримінального провадження передбаченого ч. 3 ст. 349 КПК України, чим порушили право обвинуваченої на захист та позбавив її права оскаржити ці обставини. Вказане вище у сторони захисту викликає сумнів щодо неупередженості судді ОСОБА_6 , що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України є підставою для відводу судді ОСОБА_6 від участі у кримінальному провадженні № 211/5361/17 по обвинуваченню ОСОБА_4 за ст. 190 ч. 2 КК України, яке перебуває на розгляді у Довгинцівському районному суді м. Кривого Рогу.
В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_4 та її захисник ОСОБА_5 підтримали заяву про відвід судді та просили його задовольнити .
В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення заяви, вважав її необгрунтованою.
Судом встановлено, що вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу під головуванням судді ОСОБА_6 було визнано винною ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 190 ч. 2, 1 КК України, та призначено покарання за ст. 190 ч. 1 КК України 1 рік обмеження волі, за ст. 190 ч. 2 КК України до 2 років обмеження волі . На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29.08.2018 року вказаний вирок був скасований , а кримінальна справа № 211/3323/16-к направлена до Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу для повторного розгляду.
Підставою для скасування вироку було допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог процесуального закону, зокрема проведення розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України, суд виходив з того, що ОСОБА_4 визнала вину, а тому дослідив тільки характеризуючі матеріали та допитав обвинувачену.
В суді апеляційної інстанції обвинувачена вину визнала частково, вказала, що не в повній мірі зрозуміла значення розгляду кримінального провадження за ст. 349 ч. 3 КПК України, не зрозуміла наслідків такого розгляду, оскільки ніхто належним чином цього не роз`яснив, обвинувачена вважає , що суд не мав права розглядати кримінальне провадження відносно ней в скороченому порядку та повинен був дослідити докази у кримінальному провадженні в повному обсязі. На думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції, незважаючи на вищевикладене та на позицію обвинуваченої, безпідставно обмежився лише допитом обвинуваченої та вивченням характеризуючих матеріалів, та безпідставно здійснив розгляд кримінального провадження передбаченого ч. 3 ст. 349 КПК України, чим порушили право обвинуваченої на захист та позбавив її права оскаржити ці обставини. Вказане вище у сторони захисту викликає сумнів щодо неупередженості судді ОСОБА_6 , що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України є підставою для відводу судді ОСОБА_6 від участі у кримінальному провадженні № 211/5361/17 по обвинуваченню ОСОБА_4 за ст. 190 ч. 2 КК України, яке перебуває на розгляді у Довгинцівському районному суді м. Кривого Рогу.
Згідно положень ст. 75 КПК України, суддя не може брати участь в кримінальному провадженні, зокрема, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
У відповідності до ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду.
Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляд.
Відповідно до ч.1 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування , не має права брати участь у цьому ж провадженні під час першої, апеляційної чи касаційної інстанції.
Частиною 2 ст.76 КПК України передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Як указав Європейський суд у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38). Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 43).
Право кожного на справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом закріплено у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У своєму рішенні по справі «Фельдман проти України» Європейський суд з прав людини порушенням ст. 6 Конвенції визнав незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності (див. рішення у справі «Фельдман проти України», заяви N 76556/01 та 38779/04, рішення від 8 квітня 2010 року, п.97 ). Застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 44, та рішення у справі «Феррантеллі та Сантанджело проти Iталії» (Ferrantelli and Santangelo v. Italy), рішення від 7 серпня 1996 року, Reports 1996-III, с. 951-952, п. 58).
У цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється» (див. рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії» (DeCubber v. Belgium), рішення від 26 жовтня 1984 року, серія A, № 86, с. 14, п. 26). Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (рішення у справі Веттштайна (Wettstein), там само, та рішення у справі «Кастільо Альгар проти Іспанії» (CastilloAlgar v. Spain), рішення від 28 жовтня 1998 року, Reports 1998-VIII, с. 3116, п. 45).
Вислухавши думку учасників процесу, з огляду на зміст заяви про відвід судді, суд вважає, що вона є достатньо вмотивованою та ґрунтується на вимогах КПК України, а тому підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись статтями 76, 80, 81, 371, 372 КПК України, суд,
ухвалив:
Заяву обвинуваченої ОСОБА_4 та її захисника ОСОБА_5 про відвід судді Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу ОСОБА_6 від головування у кримінальному провадженні № 211/5361/17 по обвинуваченню ОСОБА_4 за ст. 190 ч. 2 КК України - задовольнити.
Матеріали по вищевказаному кримінальному провадженню передати негайно до канцелярії суду для подальшого розподілу відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК України.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Суддя ОСОБА_1 .