АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/687/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України
УХВАЛА
Іменем України

17 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

перекладача - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених та захисника на вирок Київського районного суду м. Харкова від 26.07.2017р. відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_10 -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, одружений, офіційно не працює, має дитину 2009р.н., мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-08.07.1994р. Харківськім обласним судом за ст.86-1 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

-14.02.2005р. Московським районним судом м. Харкова по ст.187 ч.2, ст.69, ст.186 ч.2, ст.70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

-25.12.2014р. Московським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.186 КК України до 4 років 1 місяця 12 днів позбавлення волі, покарання визначено відбутим;,

засуджений за: - ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.186 КК України до 4(чотирьох) років 6(шести) місяців позбавлення волі;

- ч.2 ст.187 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вказаних злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі в кримінально виправній установі з конфіскацією усього особистого майна;

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Гиганист Масийського району Вірменії, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-03.08.1995р. Ленінським районним судом м. Харкова за ст.140 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі з відстрочкою вироку на 1 рік;

-19.04.1996р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ст.206 ч.3, 140 ч.2, 42, 43 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-18.06.2002р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ст.185 ч.2 КК України до 1 року 1 місяця 13 днів;

-11.10.2005р. Київським районним судом м. Харкова за ст.190 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі;

-06.04.2012р. Нововодолазьким районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі,

засуджений за: - ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;

-ч.2 ст.187 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вказаних злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі в кримінально виправній установі з конфіскацією усього особистого майна.

Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_11 , будучи раніше неодноразово судимий 14.02.2015р. о 01год. 00хв., знаходячись в арці біля будинку №35 по пр. Леніна у м. Харкові, побачивши раніше незнайому ОСОБА_12 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи корисну мету наживи та обернення викраденого майна на свою користь, розуміючи протиправний характер своїх дій, діючи повторно підбіг до неї та ривком вирвав з руки останньої її сумку, в якій знаходилось грошові кошти у сумі 1200грн. та паспорт виданий на ім`я ОСОБА_12 . Після чого, ОСОБА_11 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення-злочину втік, чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на вищевказану суму.

18.02.2015р о 22год. 00хв. ОСОБА_11 , знаходячись в арці біля будинку №7 по вул. Академіка Ляпунова у м. Харкові, побачивши раніше незнайому ОСОБА_13 , яка розмовляла по мобільному телефону, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету наживи та обернення викраденого майна на свою користь, розуміючи протиправний характер своїх дій, діючи повторно підбіг до неї та ривком вирвав з правої руки останньої мобільний телефон «LG Е455 Optimus L5 Dual Black», вартістю 432 грн. Після чого, ОСОБА_11 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення-злочину втік, чим спричинив потерпілій збитки на вищевказану суму.

28.02.2015р. о 23год. 15хв. ОСОБА_11 , знаходячись в під`їзді №2, будинку №4 по вул. Новгородська у м. Харкові, побачивши раніше незнайому ОСОБА_14 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету наживи та обернення викраденого майна на свою користь, розуміючи протиправний характер своїх дій, діючи повторно підбіг до неї та ривком вирвав з рук останньої гаманець червоного кольору, в якому знаходились грошові кошти в сумі 300грн., 5 доларів США (в перерахунку по курсу НБУ 5 доларів дорівнює 138грн. 81коп.) та дві платіжні картки ПАТ «ПриватБанк». Після чого, ОСОБА_11 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення-злочину втік, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 438грн. 81коп.

ОСОБА_10 , будучи раніше судимим 23.04.2015р. о 04год. 00хв., діючи умисно, повторно, за попередньою змовою і в групі з раніше знайомим ОСОБА_11 , згідно заздалегідь розподілених ролей, відповідно до яких ОСОБА_11 орендував у ОСОБА_15 квартиру, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , після чого ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 , маючи спільний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді протиправного заволодіння майном, бажаючи цього, з корисливих мотивів, з метою спільного незаконного збагачення, перебуваючи у приміщенні вказаної квартири, таємно викрали телевізор ТМ «Saturn LED32NF», вартістю 2919грн., масляний обігрівач ТМ «Scarlett», вартістю 199грн., мікрохвильову піч ТМ «Sumsung» вартістю зі слів потерпілої 1000грн., пилососа «Scarlett», який для потерпілої матеріальної цінності не має. Після цього, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 4118грн.

Також, 23.04.2015р. о 11год. 15хв., ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_11 , згідно заздалегідь розподілених ролей, відповідно до яких ОСОБА_11 повинен був повідомити ОСОБА_10 коли ОСОБА_15 , буде заходити до приміщення квартири за вказаною адресою, з метою отримання грошових коштів за продовження по добової оренди, а ОСОБА_10 - застосувати насильство до останньої з метою заволодіння майном, усвідомлюючи що діє у групі з ОСОБА_11 , маючи спільний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_15 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді застосування насильства до потерпілої та протиправного заволодіння її майном, бажаючи цього, з корисливих мотивів, з метою спільного незаконного збагачення, із застосуванням фізичного насилля, яке є небезпечним для життя та здоров`я, особи, а саме накинувши наволоку на голову ОСОБА_15 та в подальшому погрожуючи застосуванням ножа, при цьому ОСОБА_15 реально сприймала загрозу застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, ОСОБА_10 заволодів сумкою, яка належить останній, в якій знаходились мобільний телефон «Nokia C7-00», корпус срібного кольору, вартістю 650грн., мобільний телефон «Sumsung Galaxy4», вартістю 1685грн. Після цього, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 2335грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_11 , в редакції змінених доводів, не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію в частині свого засудження за ст.ст.185, 186 КК України просить вирок суду в частині свого засудження за ст.187 КК України скасувати і закрити в цій частині провадження оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати та внаслідок цього пом`якшити призначене йому покарання.

Вищенаведену позицію підтримав і його захисник ОСОБА_8 , який у поданій апеляційній скарзі спочатку проси перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч.2 ст.187 КК України на ч.5 ст.27 ч.2 ст.185 КК України, а в подальшому змінив свою апеляцію і просив вирок суду в частині засудження підзахисного за ст.187 КК України скасувати і закрити в цій частині провадження оскільки не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати та внаслідок цього пом`якшити йому остаточне покарання.

В апеляційній скарзі ОСОБА_10 , в редакції змінених доводів, не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію в частині свого засудження за ст.185 КК України просить вирок суду в частині свого засудження за ч.2 ст.187 КК України змінити перекваліфікувавши ці дії на ч.1 ст.187 КК України, а також просив пом`якшити призначене йому покарання врахувавши що він є хворою особою і має хворих батьків та застосувати до нього положення ст.69 КК України.

У поданій прокурором апеляційній скарзі, цей апелянт не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію вважав призначене обвинуваченим покарання не справедливим в наслідок м`якості і просив в зв`язку з цим вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким збільшити розмір призначеного покарання. Проте, до початку апеляційного розгляду прокурор відмовився від поданої апеляції.

Поряд з наведеним, обвинувачений ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_9 у додатковому клопотанні просять зарахувати в строк відбуття покарання весь строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження зі сторони захисту, які підтримали апеляційні скарги в новій редакції, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав вирок суду правомірним, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду (т.7 а.с.177-189) вбачається, що фактичні обставини встановлені в загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах. При цьому самі обвинувачені свою віну в інкримінованих злочинах визнали частково.

Так, обвинувачений ОСОБА_11 у судовому засіданні свою вину у вчиненні злочинів за ч.2 ст. 186 та ч.2 ст.185 КК України визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, а стосовно ч.2 ст.187 КК України не визнав у зв`язку з відсутністю попередньої змови з ОСОБА_10 на вчинення розбійного нападу та з цього приводу пояснив, що 22.04.2015р. він зняв квартиру АДРЕСА_4 , у потерпілої ОСОБА_15 . Він розрахувався з нею, розбійного нападу він на потерпілу не скоював, те що ОСОБА_10 скоїв на неї напад, він не знав. Знайомство з ОСОБА_10 відбулось в колонії при відбуванні покарання. Після звільнення він з ОСОБА_10 бачився, спілкувався телефоном. Він орендував у ОСОБА_15 вказану квартиру за 300грн. в день. 22.04.2015р. о 12год. потерпіла віддала йому ключі від квартири, він сплатив 300грн., домовились знімати квартиру на одну добу. Квартиру він орендував для особистих потреб, в квартирі був приблизно до 17год. В той же день ввечері він передав ключі від квартири ОСОБА_10 , якому потрібно було десь переночувати, іншої мети йому невідомо. Ключі він передав ОСОБА_10 на Салтівці. Ключі потерпілій він повинен віддати наступного дня або ж залишити у поштовій скриньці. Потім ОСОБА_10 захотів ще продовжити оренду квартири на один день. Він не давав ОСОБА_10 номер телефону потерпілої, а сказав, щоб ОСОБА_10 віддав гроші за оренду йому, а він сам передасть потерпілій. ОСОБА_10 сказав, що він сам з хазяйкою розрахується, і попросив, щоб він домовився з потерпілою, яка б приїхала, а ОСОБА_10 сам віддав би їй гроші. При цьому, ОСОБА_10 сказав, щоб ОСОБА_11 сказав потерпілій, що гроші за квартиру віддасть дружина. З якою метою так сказав ОСОБА_10 він не знає. 22.04.2015р. він подзвонив потерпілій та спитав, чи можна ще продовжити оренду на один день, на що остання погодилася, він сказав їй, що гроші за оренду віддасть його дружина. 23 квітня вдень він з ОСОБА_10 передзвонювались, він питав у ОСОБА_10 , чи розрахувався він за квартиру. ОСОБА_10 сказав, що ще не розрахувався. Подзвонив він ОСОБА_10 , щоб проконтролювати, чи віддав останній гроші потерпілій.

Коли він дзвонив ОСОБА_10 , він був на ОСОБА_16 , тобто від квартири потерпілої він був відносно далеко, пішки не менше 7 хвилин. Десь через десять хвилин після цього дзвінка, він побачив, як ОСОБА_10 вибіг з під`їзду квартири потерпілої. Він йшов з вул. Дружби народів, та направлявся на автобусну зупинку. Коли вибіг ОСОБА_10 з під`їзду, він спитав у нього, що трапилось, на що останній відповів, що все нормально, почекай. ОСОБА_10 побіг далі.

Потерпілу ОСОБА_15 він бачив лише, коли остання віддала йому ключі, більше її не бачив. 23 квітня він подзвонив потерпілій, спитав, чи має вона можливість зараз приїхати за грошима, на що остання відповіла, що може та приїде.

Однак, злочин за ч.2 ст.185 КК України щодо крадіжки майна з квартири ОСОБА_15 він визнає, та кається у вчиненому, оскільки він розумів, що ОСОБА_10 вчинить крадіжку майна з квартири. Однак за ніж чи розбійний напад на потерпілу він не знав та не міг знати, ніякої змови у нього не було.

Обвинувачений ОСОБА_10 вину у вчиненні злочину за ч.2 ст.185 КК України визнав повністю та щиро розкаявся з цього приводу проте свою вину вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.187 КК України не визнав у зв`язку з відсутністю попередньої змови з ОСОБА_11 на вчинення розбійного нападу, а визнав вину за ч.1 ст.187 КК України тобто, що вчинив розбійний напад на потерпілу ОСОБА_15 самостійно.

Далі ОСОБА_11 пояснив, що він знає відносно давно, познайомився в м. Харків, ОСОБА_11 спілкувався з його молодшою рідною сестрою.

22.04.2015р. йому необхідно було орендувати квартиру для особистих потреб. Він дзвонив різним особам, і в кінці-кінців згадав та подзвонив ОСОБА_11 та спитав, чи є у нього квартира на вечір. ОСОБА_11 відповів, що є, він знімає квартиру, однак якщо він нічого поганого в квартирі не зробить, то він надасть йому цю квартиру на вечір. Десь о 18-19год. вони зустрілись, ОСОБА_11 , віддав ключі від квартири по АДРЕСА_5 . Домовились, якщо квартира звільниться не пізно, то ОСОБА_11 забере ключі, якщо ж пізніше, то ключі необхідно було кинути в поштову скриньку, відкіля ОСОБА_11 забере. У нього не було змови з ОСОБА_11 . Коли він зайшов в квартиру, вирішив викрасти майно, про це ОСОБА_11 не знав. З квартири він вкрав телевізор «Сатурн», масляний обігрівач «Скарлет», мікрохвильова піч «Самсунг», пилосос «Скарлет».

Наступного дня вранці ОСОБА_11 подзвонив та спитав, чому ключів від квартири немає в ящику. Тоді він попросив ще на одну добу зняти квартиру. Він сказав що коли хазяйка приїде, то ОСОБА_11 подзвонить йому та скаже, що вона приїхала, а він з нею розрахується. А сам він думає, що поки потерпіла не приїхала, він встигне вкрасти майно з квартири, яке залишилося. Однак, так вийшло, що він не встиг все вкрасти. Він подзвонив ОСОБА_11 , який сказав, що потерпіла вже іде. Коли потерпіла зайшла в квартиру, то йому вже не було нікуди діватися. Він подумав, що розкаже їй якусь «страшилку», забере в неї кошти та піде. Він забрав у неї сумку, два мобільні телефони «Самсунг» та «Нокіа», та побіг. Потерпілій ножем не погрожував, він лише хотів її налякати, ножа та скочу у нього не було. Наволоку на голову потерпілій не накидав, взяв лише її за шию. Коли він вже майже виходив з квартири, і в цей час зайшла потерпіла, і йому нічого не залишилося робити, як налякати. Потерпіла бігла за ним, тобто не була наляканою. Коли він вибігав з під`їзду, то побачив ОСОБА_11 , який проходив неподалік. ОСОБА_11 спитав: «Жора, що трапилось? почекай», на що він відповів, що «все нормально, зараз прийду» і побіг далі за дім. Чи біг ОСОБА_11 за ним, чи ні, він не знає. Потім він сів в маршрутку. Вкрав 700 грн., телефони, залишив сумку та пішов. ОСОБА_11 він більше не бачив. Телефон здав в ломбард. В квартирі він був сам, без ОСОБА_11 , який ні про крадіжку, ні про розбійний напад нічого не знав, а дві медичні маски купив ще вранці.

Дії обвинувачених, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб колегія суддів вважає вірно кваліфікованими за ч.2 ст.185 КК України, як і дії ОСОБА_11 щодо відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно за ч.2 ст.186 КК України за ч.2 ст.186 КК України.

Незважаючи на часткове визнання винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину передбаченого ч.2 ст.187 КК України, їх винуватість на думку суду повністю доведена дослідженими доказами.

Так, потерпіла ОСОБА_15 , в суді дала пояснення згідно яких вона займається підприємницькою діяльністю пов`язаною зі здачею нерухомості в оренду, тому вона розміщує в інтернеті та газетах, свої номери телефонів, для того щоб люди дзвонили їй та винаймали житло. 22.04.2015р. приблизно об 11год. подзвонив чоловік з бажанням зняти квартири. Вони домовилися зустрітися біля під`їзду по АДРЕСА_5 . Коли вона під`їхала, її вже чекав чоловік, як потім з`ясувалось, ОСОБА_11 .. Вона показала йому квартиру, його все влаштувало. Вона звернула увагу, що ОСОБА_11 чомусь був у шкіряних рукавичках. Вона здивувалась та спитала його з цього приводу, на що він відповів, що в тролейбусі було холодно їхати. Ще тоді вона мала зрозуміти, що заходити з цим чоловіком в один під`їзд не можна, але він поводив себе нормально. Вона сфотографувала його паспорт, віддала йому ключі, він віддав їй 300грн. за оренду. Після чого, вона пішла.

У другій половині дня їй подзвонив з того ж номеру телефону ОСОБА_11 , та сказав, що йому та дружині сподобалася квартири, і він хоче ще продовжити оренду, вона погодилася, спитала коли під`їхати за оплатою, на що він відповів завтра об 11год.. Наступного дня з ранку їй почав надзвонювати ОСОБА_11 та питати коли вона приїде, він чекає її, просив під`їхати, сказав, що його вже там не має, а розрахується його дружина. Потім знову подзвонив та спитав, де вона, чому не поспішає. Вона тоді почала поспішати на квартиру, оскільки думала, що людина чекає. Потім їй знову подзвонив ОСОБА_11 та просив як вона буде підходити до під`їзду, то подзвонить йому, оскільки дружина там сама та хвилюється. Коли вона була біля під`їзду, то подзвонила ОСОБА_11 та повідомила що йде, як він і просив. Коли вона виходила з ліфту, то побачила, що тамбур відкритий, і вхідні двері до її квартири також при відкриті. Вона сказала «тук-тук, я прийшла» але їй ніхто не відповів. Вона заглянула у квартиру, і в той момент з кута, з за дверей її хтось схопив жорстко за шию, накинув ганчірку на голову, їй було боляче. Її потягнув чоловік на кухню, посадив на табуретку, вона не могла рухатися. Чоловік рукою сильно прижав її за шию до стінки. З голови впала ганчірка, то було розірвана наволока, вона побачила чоловіка, на обличчі якого була медична маска, з під якої стирчав ніс, на голові була кепка. Чоловік кавказької національності сказав,що «ти повинна мовчати», та з карману дістав розкладний ніж з чорною рукояткою. Направив ніж в її сторону. Вона відповіла «буду мовчати, буду мовчати», адже це була реальна загроза її життю. Він був худий, невеликого зросту. Він послабив руку на її шиї, а ніж поклав собі в карман, почав діставати скоч та намагався перев`язати її руки. В той час вона почула хлопок в тамбурі, прийшов сусід до своєї квартири. Тому вона вирішила голосно кричати, штовхати незнайомця. Він цього не очікував, в паніці схопив та почав висмикувати її сумку, в якій були документи та гаманець з грошима 700 грн., вона тримала сумку, з сумки випали два телефони, чоловік вирвав сумку, схопив телефони та побіг, вона побігла за ним.

У них в тамбурі почалася «штовханина», а сусід вже зайшов до себе в квартиру та зачинився. Тамбур був закритий, він відкрив його та вибіг. В тамбурі ще знаходився ніж з її квартири, мабуть для другого подільника. Вона побігла за ним, бабусі біля дому сказали, що два чоловіки побігли в «той» бік. Одна з бабусь сказала, що один чоловік виходив ще вранці, сидів на «навпочіпки» біля під`їзду, а інший чоловік (за описом схожий на ОСОБА_10 ) заходив до під`їзду, був в масці та щось тримав в руці, ці чоловіки побігли разом.

Вона також побігла, однак чоловіків вже не бачила. Їй допомогли люди вмитися, чоловік, який продав м`ясо, сказав, що бачив, як два чоловіки бігли з білою сумкою. Люди показали напрямок, коли вона бігла, їй жінки сказали, що два чоловіки пробігли з білою сумкою в бік вул. Гв. Широніців. У неї вкрали обігрівач, мікрохвильову піч, холодильник, телевізор, пилосос, два телефони та гроші з гаманця 700 грн. Потім визвали працівників поліції, вони приїхали та почали проводити слідчі дії. Оскільки всі фото з її телефону одразу направляються та зберігаються в Інтернеті на «хмарі», то працівники поліції змогли дістати фотознімок паспорту, який вона зробила ще вперше, коли здала квартиру ОСОБА_11 .. Однак, як потім з`ясувалося, це був паспорт не ОСОБА_11 , а якогось іншого чоловіка. Вранці їй подзвонили з автопарку та повідомили, що її сумку знайшли в маршрутці. Повернули сумку з документами, гаманцем, грошових котів у розмірі 700 грн. не було.

Чоловіка, який був в масці, вона впізнала на 100%, що це був ОСОБА_10 , вона впізнала його за очима, одягом, статурою. Після нападу на її обличчі була гематома, синці, коли ОСОБА_10 в квартирі тримав її, він давив своїм ліктем їй в обличчя.

Наведені вище показання потерпілої повністю підтверджуються долученими до матеріалів кримінального провадження і дослідженими у суді доказами, що містяться у документах.

Так, данні, що містяться в заяві ОСОБА_15 від 23.04.2015р., свідчать, що чоловік 23.04.2015р. об 11год. 15хв. знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , під загрозою насилля небезпечного для її здоров`я, відкрито заволодів належним потерпілій майном, спричинивши шкоду на суму 18000грн. (т.1 а.с.13).

В її ж заяві від 28.04.2015р., потерпіла ОСОБА_15 повідомила, що невідомі особи в період з 22 по 23 квітня 2015р. таємно викрали її майно з квартири АДРЕСА_4 , чим спричинили їй матеріальну шкоду на суму 5000грн. (т.1 а.с.25).

24.04.2015р своєю заявою ОСОБА_15 , добровільно надала копії фотознімків паспорту ОСОБА_17 1974р.н., який їй був наданий чоловіком (як потім встановлено ОСОБА_11 ) при оренді квартири 22.04.2015р. (т.1 а.с.43-45).

Згідно протоколу огляду місця події від 23.04.2015р., об`єктом огляду є квартира АДРЕСА_6 , квартира розташована на 3-му поверсі, праворуч від ліфта, в тамбурі (праворуч). Вхід в тамбур обладнаний металевими дверима з 2-ма врізаними замками (в момент огляду відкрита). При вході в тамбур розташовані квартири АДРЕСА_7 знаходиться праворуч. Дана квартира оснащена металевими дверима, з двома врізаються замками (пошкоджень не має). Двері коричневого кольору (на момент огляду відкрита) при вході в дану квартиру розташована «прихожая». При вході праворуч розташована меблі, шафа в передпокої на якому, на нижній полиці лежить Wi-Fi роутер. На полиці вище розташована медична маска, блакитного кольору, близько маски розташований ніж кухонний, лезо кольору металевого, рукоятка чорного кольору, довжина -12см., довжина леза - 18см. Рукоятка дерев`яна. Зліва розташовані двері, дерев`янф, темно коричневого кольору (замикаючих приладів не має). В правому куті від входу знаходиться кухонна шафа білого кольору, в якому знаходиться посуд, кухонне приладдя. Так само грубка з газовим котлом, праворуч від грубки варто умивальник, металевий. Справа по стіні розміщені труби, під яким розташований табурет білого кольору, праворуч від якого розташована пральна машинка.

В ході огляду місце події було виявлено та вилучено: 1 відрізок липкої стрічки зі слідом матеріалу, 3 відрізка липкої стрічки зі слідами рук взяті з скляної вази. Маска медична на полці в прихожій. Ніж металевий, дерев`яний, темно-коричневий, ручка з полиці в прихожій, відрізок скоча при вході в тамбур. Моток скоча на кухні біля холодильника. Вилучені речі, поміщені в експертні пакети, опечатані, завірені, підписані понятими (т.1 а.с.19-24).

В протоколі огляду предметів від 24.04.2015р., вказані предмети які були повернуті потерпілій ОСОБА_15 , згідно з яким оглянуто білу жіночу сумку фірми «Пума», водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_15 , брелок з двома ключами, 4 дисконтні картки, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль д.н. НОМЕР_1 , гаманець та візитниця коричневого кольору (т.1 а.с.46-50).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №1574-ая/15 від 24.04.2015р., ОСОБА_15 причинені легкі тілесні ушкодження, а саме синці на шиї, синець та садно на нижній губі (т.1 а.с.56-57).

Згідно висновку судової трасологічної експертизи №141 від 29.04.2015р., в площині відрізка прозорої липкої стрічки розміром 75х45мм., вилученого під час огляду місця події за фактом відкритого заволодіння маййном ОСОБА_15 у квартирі АДРЕСА_4 , наявний слід рукавички з гумового матеріалу з поверхневим захисним шаром на робочій поверхні у вигляді елементів овальної форми (соти), які належать групі «господарських рукавичок». (т.1 а.с.60-65).

Данні, які містяться у висновку судово-медичної експертизи №457-Ц/2015р від 03.06.2015р., свідчать, що при проведенні судово-медичної експертизи медичної маски виявлені сліди слини. В цих слідах виявлені клітки, які за цитоморфологічними даними відносяться до клітин буккального епітелію обличчя чоловічої генетичної статі. При серологічному дослідженні виявлені антигени А и Н. Сліди слини могли статися від чоловіка з груповою дифференцировкою крові А (ІІ) з ізогемагглютиніном анті-В з супутнім антігеном Н (т.1 а.с.92-98).

Як вбачається з висновків судової товарознавчої експертизи №2021 від 18.05.2015р. та №2020 від 15.05.2015р., ринкова вартість на момент скоєння злочину на вторинному ринку складає: мобільного телефону марки «Nокіа С7-00» - 650грн., мобільного телефону марки «Samsung GT-i9500 Galaxy S4» - 1685грн., телевізору марки «Saturn LED 32NF» 2919грн., масляного радіатора марки «Scarlett SC-1160» - 199грн. (т.1 а.с.101-105, 198-212).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 26.04.2015р., випливає, що потерпіла ОСОБА_15 впізнала під номером №3 ( ОСОБА_10 ) як особу, яка 23.04.2015р. об 11год. 15хв., знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 під загрозою застосування небезпечного насильства, небезпечного для життя та здоров`я, заволодів її майном. Вказану особу вона впізнала за статурою, формою носа, овалу обличчя, очима, тембру голосу (т.1 а.с.118-121).

Згідно з даними, які містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 27.04.2015р., потерпіла ОСОБА_15 впізнала під номером №1 ( ОСОБА_11 ) як особу, яка 22.04.2015р. орендувала у неї квартиру АДРЕСА_4 , та 23.04.2015р. домовилася з нею про зустріч для продовження строку оренди квартири. Вказану особу вона впізнала за зовнішніми даними, статурою, рисами обличчя, та взуттям, яке було на особі при зустрічі з нею (т.1 а.с.188-191).

Заявами ОСОБА_10 від 26.04.2015р., якою той добровільно надав працівникам поліції належний йому розкладний ніж з ручкою чорного кольору, та мобільний телефон «Нокіа2630», імей НОМЕР_2 , номер НОМЕР_3 , для проведення з ними слідчих дій (т.1 а.с.256) та ОСОБА_11 від 26.04.2015р., якою останній добровільно надав працівникам поліції належний йому мобільний телефон, імей НОМЕР_4 (т.1 а.с.257).

В протоколі слідчого експерименту від 27.04.2015р., вказано, що за участі понятих, підозрюваний ОСОБА_10 добровільно відтворив, як він 23.04.2015р.об 11год. він знаходився в квартирі АДРЕСА_4 , де чекав приходу хазяйки квартири, яка за попередньою домовленістю з ОСОБА_11 повинна була прийти для продовження строку оренди квартири, оскільки у нього виник умисел на заволодіння її майном. Коли потерпіла зайшла в квартиру, він накинув їй на голову простирадло та швидко потягнув її на кухню та усадив її на стілець. Після чого, він почав вимагати від неї повернення боргу, при цьому дістав з карману брюк ніж, яким почав обрізати скоч, який був раніше заготовлений для скоєння злочину. Потерпіла сиділа мовчки, оскільки була налякана цими подіями. В одній руці у неї знаходилася біла сумка. В якийсь момент вони почули шерхіт з тамбуру. Потерпіла почала голосно кричати, і в цей момент він вирвав у неї з рук сумку. Після чого, почав втікати з квартири, слідом за ним побігла потерпіла, яка намагалися його затримати, однак він вирвався та побіг з квартири в тамбур. Потерпіла намагалися затримати його, тримала руками за одяг, однак він зміг вирватися та вибігти на сходову площадку, а потім він вибіг з під`їзду, де його чекав ОСОБА_11 . Він з ОСОБА_11 разом повернули вправоруч від під`їзду та побігли за будинок, а потім на автобусну зупинку, де сіли в автобус. З моменту нападу на хазяйку квартири до моменту, коли він вибіг на вулицю з під`їзду, на ньому була надіта медична маска, яку він завчасно підготовив для вчинення злочину. (т.2 а.с.279-284).

Наведений вище останній доказ спростовує апеляційні доводи про непричетність ОСОБА_11 до розбійного нападу адже узгодженість їх дій, щодо виклику ОСОБА_15 до квартири в якій її чекав ОСОБА_10 , а також їх подальші сумісні дії щодо покинення місця пригоди не викликають у суду сумніву в обізнаності обох обвинувачених того, що відбувалось.

Крім того, у відповіді ломбардного відділення ПТ «ломбард-Скарбниця», вказано що до відділення ломбарду по пр-кту Г.Сталінграду, 1а, були здані 23.04.2015р. о 12год. 53хв. мобільні телефони марки «Nокіа С7-00» та марки «Samsung GT-i9500 Galaxy S4», якими заволодів ОСОБА_10 в ході розбійного нападу (т.2 а.с.287).

З заяви ОСОБА_18 від 27.04.2015 року, випливає, що останній добровільно видав працівникам поліції обігрівач сірого кольору «Скарлет», який приніс ОСОБА_10 (т.2 а.с.292).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 08.05.2015р., вбачається, що свідок ОСОБА_19 впізнала за фотознімком під №1 ( ОСОБА_11 ) як особу, яка 23.04.2015р. знаходилася біля і в ломбарді «Скарбниця» по пр. Г.Сталінграда, 1«А», у м. Харкові та передала їй два мобільних телефону «Nокіа С7-00» та «Samsung S4» для того, щоб вона заклала їх до ломбарду, а потім забрав отримані грошові кошти в сум 3220грн. і дві залогові квитанції. Вказану особу вона впізнала за рисами обличчя, очима, носом, стрижкою, кольором волосся (т.2 а.с.321-322).

Поряд з цим, ці факти підтверджуються також даними, що містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 08.05.2015р., згідно з якими свідок ОСОБА_20 впізнав за фотознімком під №1 ( ОСОБА_11 ) як особу, з якою бачився біля ломбарду «Скарбниця» по пр. Г.Сталінграда, 1-А, 23.04.2015 року, який був разом з ОСОБА_10 .. Вказану особу вона впізнав за рисами обличчя, очима, носом, стрижкою (т.2 а.с.331-332).

Таким чином, перебування ОСОБА_11 в момент здачі ОСОБА_10 до ломбарду речей ОСОБА_15 , переконують колегію суддів в обізнаності ОСОБА_11 щодо дій ОСОБА_10 у квартирі по їх заволодінню.

Наведений висновок повністю узгоджується з рештою доказів наведених у вироку суду і спростовує позицію апелянтів щодо відсутності змови між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на здійснення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_15 .

Звідси, колегія суддів вважає, що висновки суду повністю підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а оскільки, орендуючи квартиру у потерпілої 22.04.2015р., ОСОБА_11 пред`явив паспорт іншого чоловіка ( ОСОБА_17 ), що у сукупністю з рештою доказів, підтверджує вчинення дій, спрямованих на уникнення кримінальної відповідальності в подальшому та підтверджує заздалегідь виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а в подальшому і вчиненння розбійного нападу на потерпілу.

ОСОБА_11 ініціював продовження строку найму квартири в той же день о 16год. 59хв. (згідно з даними мобільних операторів щодо телефонних з`єднань) але в показаннях наданих в судовому засіданні ОСОБА_11 зазначив, що 22.04.2015р. о 12год. орендував у потерпілої ОСОБА_15 квартиру на одну добу для особистих потреб, в квартирі був приблизно до 17год. В цей же день ввечері він передав ключі від цієї квартири ОСОБА_10 , оскільки останньому потрібно було десь переночувати, з якою метою йому невідомо. Оскільки ОСОБА_10 захотів ще продовжити оренду квартири на один день, то він ( ОСОБА_11 ) подзвонив потерпілій та спитав, чи можна ще продовжити оренду на один день, на що остання погодилася.

Отже, з показань обвинуваченого вбачається, що останній подзвонив потерпілій для продовження оренди квартири нібито після прохання ОСОБА_10 .

Проте, з представлених суду мобільних операторів щодо телефонних з`єднань вбачається, що дзвінок потерпілій з проханням продовжити оренду квартири ще на добу надійшов від ОСОБА_11 саме 22.04.2015р. о 16:59 год., тобто вже на той час між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 відбулась ця розмова. При цьому, телефонних дзвінків між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 22.04.2015р. у цей період не було, що свідчить про наявність їх особистих зустрічей між собою та обговорення планів, а це також спростовує апеляційні доводи.

Пояснення ОСОБА_10 , що у нього не було попередньої змови з ОСОБА_11 на заволодіння майногм ОСОБА_15 , спростовується в сукупності також даними, які містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 03.06.2015р., згідно з якими свідок ОСОБА_21 впізнав за фотознімком ОСОБА_11 , який разом з ОСОБА_22 , пропонували набути у них бутову техніку (т.2 а.с.425-426).

Приймаючи до уваги представлені дані мобільних операторів щодо телефонних з`єднань між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , та між ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , їх тривалості, враховуючи показання ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , колегія суддів приходить до висновку, що 22.04.2015р. о 16:59 год. ОСОБА_11 подзвонив потерпілій з проханням продовжити оренду квартири ще на одну добу, вона погодилася, домовилися, що вона під`їде за оплатою завтра об 11 годині.

Всі вхідні та вихідні дзвінки ОСОБА_11 потерпілій 23.04.2015р. з 10год. 15хв. по 11год. 24хв. фіксувались мобільною вежею по АДРЕСА_8 (тобто цією ж вежею фіксувалось з`єднання і 22.04.2015р. о 12год. 37хв. при першій їх зустрічі), що також в сукупності з іншими доказами свідчить, що ОСОБА_11 знаходився в районі будинку, де орендував квартиру потерпілої.

З матеріалів справи вбачається, що в ході огляді місця події у квартирі виявлено одну медичну маску, при цьому ОСОБА_10 , який вчинив відносно потерпілої ОСОБА_15 розбійний напад, тікав в іншій медичні масці. Наведене також свідчить про те, що до моменту нападу на ОСОБА_15 у квартирі було двоє осіб, а з урахуванням телефонних дзвінків ОСОБА_11 безпосередньо перед нападом та координацію дій потерпілої, та ОСОБА_10 з боку ОСОБА_11 в контексті зустрічі для нібито продовження строку найму квартири, вказують на те, що другою особою був саме ОСОБА_11 , оскільки ОСОБА_10 був готовий до того, що саме в цей момент зайде ОСОБА_15 до квартири, а ОСОБА_10 накине на нею наволоку, заздалегідь приніс до квартири скоч для зв`язування потерпілої.

При цьому, показання ОСОБА_10 в частині того, що потерпіла нібито зайшла раптово, в той час коли він вже майже виходив з квартири, - колегія суддів не приймає до уваги, як сі суд першої інстанції оскільки вони суперечать показанням самої потерпілої ОСОБА_15 , наведеним в протоколі слідчого експерименту від 17.06.2015р.

Без попередньої змови обвинувачених, ОСОБА_10 не міг би дізнатися, а відповідно і заздалегідь підготувати знаряддя вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, без безпосереднього спілкування з ОСОБА_11 , враховуючи нетривалий проміжок часу між дзвінками ОСОБА_11 та нападом на потерпілу, а також факт відсутності спілкування, в т.ч. телефонних дзвінків з номеру ОСОБА_10 на номер ОСОБА_15 , що підтверджується наведеними у вироку показами.

При цьому, показання обвинувачених в частині того, що в плануванні розбійного нападу ОСОБА_11 не приймав участі, колегія суддів находить надуманими, так як сам ОСОБА_11 безпосередньо перед нападом здійснював неодноразово дзвінки потерпілій та питав коли та прийде, а ОСОБА_10 був готовий до моменту, коли зайде ОСОБА_15 до квартири тримав відкриті вхідні двері, сховавшись від потерпілої.

Про організоване планування нападу також свідчить заздалегідь придбані скоч, дві медичні маски, одна з яких залишилася в квартирі, а в іншій вибіг ОСОБА_10 , а також розкладний ніж, яким ОСОБА_10 погрожував потерплій з метою заволодінням її майном. При цьому, самі обвинувачені визнають, що ОСОБА_11 був біля під`їзду, де орендувалась квартира в момент здійснення втечі ОСОБА_10 .

Крім того, ОСОБА_11 у телефонній розмові повідомив потерпілу, що гроші за оренду віддасть начебто його дружина, тобто навмисно вводячи в оману, щоб у останньої не виникало підозри і вона не очікувала можливого нападу на неї.

При цьому, показання ОСОБА_11 , що коли він дзвонив ОСОБА_10 , то був на Салтовці, а десь через десять хвилин після цього дзвінка, він побачив, як ОСОБА_10 вибіг з під`їзду квартири потерпілої, колегія суддів находить такими, що суперечать даним мобільних операторів щодо телефонних з`єднань між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , оскільки дзвінки між ними були лише 23.04.2015р. о 7год. 17хв. (тривалість 28сек.) та о 9год. 59хв. (тривалість 2хв. 21сек.), більше дзвінків в цей день між ними не було, тобто це також підвереджує безпосереднє спілкування ОСОБА_11 з ОСОБА_10 23.04.2015р. та знаходження їх разом у квартирі до здійснення розбійного нападу.

Крім того, показання ОСОБА_10 з приводу відсутності попередньої змови з ОСОБА_11 не лише суперечать матеріалам справи, а суперечать показанням самих обвинувачених, є неузгодженими, нелогічними, що свідчать про надання ними неправдивих пояснень з метою уникнути відповідальності за ч.2 ст.187 КК України.

Показання ОСОБА_10 в частині того, що він не погрожував потерпілій ножем, він лише хотів її налякати, ножа та скочу у нього не було, наволоку на голову потерпілій він не накидав, колегія суддів також вважає надуманими як і суд першої інстанції, оскільки вони суперечать показанням потерпілої ОСОБА_15 , відомостям, які містяться в протоколі слідчого експерименту від 17.06.2015р. за участю потерпілої ОСОБА_15 , протоколі пред`явлення речей для впізнання від 05.05.2015р., протоколі огляду предметів від 17.06.2015р., згідно з якими було оглянуто та впізнано потерпілою добровільно виданий ОСОБА_10 розкладний ніж, яким він погрожував їй 23.04.2015р. в квартирі, та виявлений на місці події в квартирі фрагменти прозорої ліпкої стрічки, рулон ліпкої стрічки округлої форми.

Разом з цим, на записі з камер відеоспостереження зафіксовано факт спільної втечі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 (схожі на них за статурою, одягом, маскою на обличчі одного з них), що в сукупності з іншими доказами свідчить, що це саме обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 і підтверджує про спільність їх дій щодо втечі з місця злочину.

Таким чином вищенаведена аргументація суду першої інстанції переконує колегія суддів про наявність домовленості між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про здійснення крадіжки майна, яке повинно знаходитись в квартирі, яку ОСОБА_11 орендував у ОСОБА_15 , пред`явивши чужий паспорт. Домовившись з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , реалізуючи свою злочинну роль, дав останньому ключі від вказаної квартири, після чого, ОСОБА_10 викрав побутові предмети. Після чого, не зупиняючись на цих злочинних діях, у ОСОБА_11 та ОСОБА_10 виник злочинний умисел на заволодіння особистими речами ОСОБА_15 . Перебуваючи у квартирі та розподіливши ролі, згідно з якими ОСОБА_11 повинен був домовитись з потерпілою про продовження строку найму квартири, при цьому перебуваючи у безпосередній близькості до місця вчинення злочину приміщення квартири, а ОСОБА_10 , використовуючи підготовлений ніж, скоч та наволоку, вчинити розбійний напад на ОСОБА_15 . Після вчинення розбійного нападу разом втекти з місця вчинення злочину.

Наведений аналіз, на думку колегії суддів, повністю спростовує апеляційні доводи про непричетність ОСОБА_11 до вчинення розбійного нападу, а позиція апелянтів свідчить при їх намагання затягнути процес розгляду даного кримінального провадження.

Звідси, оскільки приведені вище докази на наведена аргументація підтверджує, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, що зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб то суд першої інстанції вірно кваліфікував їх дії за ч.2 ст.187 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував: характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, конкретні обставини справи; особу обвинуваченого, який будучи працездатним не працює, неодружений, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває; хворіє хронічним гепатитом «С», псоріазом, псоріатичним артропатією, орофарінгальним кандідозом, перебуває на обліку з 11.09.2013р. в КЗОЗ «Обласний центр профілактики та боротьби зі СНІДом м. Харків», з 27.01.2014р. пацієнт отримує високоактивну антиретровірусну терапію; неодноразово судимий (т.1 а.с.46-54, 105, 162, 163,169-187, т.2 а.с.517-533, т.7 а.с.114).
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття при призначенні покарання за ч.2 ст.185 КК України за відсутністю інших обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання.

З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що виправлення ОСОБА_10 можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, при цьому враховуючи стан його здоров`я в мінімальних межах санкції ч.2 ст.187 КК України.
Такий підхід при призначенні покарання, на думку колегії суддів, в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відповідно до ч.1 ст.69 КК України з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Як свідчать вищенаведені обставини справи, суд першої інстанції правомірно не застосував до обвинуваченого ОСОБА_10 положення наведеної норми.

Поряд з цим, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції призначив обом обвинуваченим покарання, яке не можна вважати явно несправедливим у розумінні ст.414 КПК України, а тому його слід визнати справедливим.

З приводу клопотання про зарахування в строк відбуття покарання весь строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Але Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» було змінено вищезазначену норму обчислення строку відбування покарання і попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Таким чином, оскільки остання редакція закону почала діяти з 20.06.2017р. то і підстав для зарахування один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі не має.

Отже, колегія суддів вважає, що районний суд правильно вказав, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015р.) ОСОБА_10 та ОСОБА_11 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 27.04.2015р. по 20.06.2017р. включно, у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а далі день за день.

Звідси, оскільки апеляційною інстанцією не встановлені підстави для зміцни чи скасування вироку суду то колегія суддів приходить до висновку, що апеляції слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст.405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Харкова від 26.07.2017р. відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_10 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді