Єдиний унікальний номер 236/3126/17 Номер провадження 11-кп/775/453/2018

Єдиний унікальний номер 236/3126/17
Номер провадження 11-кп/775/453/2018 Головуючий суддя ОСОБА_1
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2018 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу прокурора на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 11 січня 2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Корткерос Корткероського району Республіки Комі Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого 25.10.2017 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн., зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч.2 КК України, за наступних обставин.

27 серпня 2017 року ОСОБА_6 , перебував в гостях разом з ОСОБА_7 у будинку свого знайомого ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , де спільно вживали спиртні напої. Після закінчення спиртних напоїв, ОСОБА_6 , з дозволу ОСОБА_7 взяв велосипед марки «Сура» модель В-133, який належить останньому, щоб з`їздити до крамниці купити горілки.

Пересуваючись на вищезазначеному велосипеді, 27.08.2017 року, приблизно о 10:00 год., точний час встановити не представилось можливим, у ОСОБА_6 раптово виник протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення даного велосипеду.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих спонукань, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи мету наживи і незаконного збагачення, ОСОБА_6 викрав велосипед марки «Сура» модель В-133, який належить ОСОБА_7 .

Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_7 на суму 1044 грн., яка повністю відшкодована шляхом повернення майна.

В апеляційній скарзі з урахування змін до неї прокурор ставить питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та прохає ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 25 жовтня 2017 року у виді штрафу в сумі 850 грн., більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, повністю відбуте за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 25 жовтня 2017 року.

Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду - скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням нового вироку за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та кваліфікація його дій апелянтом не оскаржується.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

За змістом частини четвертої статті 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.

Так, призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України проходить три етапи:

1) на першому з них суд призначає покарання за злочин, вчинений до постановлення вироку за першою справою, але розкритий після цього;

2) на другому з урахуванням раніше винесеного вироку суд призначає остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення або шляхом повного чи часткового складання покарань, призначених за обома (попереднім і знов винесеним) вироками у межах, встановлених ч. 2 ст. 70 КК України;

3) на третьому етапі в строк покарання, остаточно визначеного за сукупністю злочинів, суд зараховує те покарання, яке повністю або частково було відбуто засудженим за попереднім (раніше постановленим) вироком.

Згідно ч. 3 ст.72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 25.10.2003 р., коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 27 серпня 2017 року, тобто до ухвалення вироку Краснолиманського міського суду Донецької області від 25 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_6 призначене покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу у розмірі 850 грн.

На час ухвалення нового вироку обвинувачений покарання призначене за попереднім вироком від 25 жовтня 2017 року відбув повністю.

Однак, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції не застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України, з тих підстав, що обвинувачений повністю відбув покарання за попереднім вироком від 25 жовтня 2017 року.

Проте остаточне покарання призначено судом невірно; способом, який не передбачений ч.4 ст. 70 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд повинен був призначити остаточне покарання шляхом повного поглинення покарання призначеного за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 25 жовтня 2017 року у виді штрафу у розмірі 850 грн. та в строк покарання, остаточного призначеного за сукупністю злочинів , зарахувати покарання, повністю відбуте за вироком від 25 жовтня 2017 року. Отже, суд не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, який підлягав застосуванню.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалити свій вирок у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання ОСОБА_6 колегія суддів бере до уваги обставини вчиненого правопорушення, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, не працює, одружений, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває; як обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку; обставину, що обтяжує покарання факт скоєння ним кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння; і вважає за необхідне призначити покарання у вигляді позбавлення волі за правилами, передбаченими ст. 70 ч. 4 КК України; в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, повністю відбуте за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 25 жовтня 2017 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 11 січня 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 25 жовтня 2017 року у виді штрафу в сумі 850 грн., більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, повністю відбуте за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 25 жовтня 2017 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: