Постанова

Іменем України
01 листопада 2018 року

м. Київ
Справа № 326/672/17

Провадження № 51 5115 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000216 від 03 квітня 2017 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ігорівка Приазовського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 листопада 2016 року за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,
за ст. 185 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду Запорізької області від 08 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 17 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приморського районного суду Запорізької області від 08 вересня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком суду, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 10 листопада 2016 року і остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з дати його фактичного затримання, тобто з 24 квітня 2017 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 24 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, 01 березня 2017 року ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за ст. 185 ч. 3 КК України, не маючи постійного місця проживання, попросився тимчасово пожити у квартирі АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 , на що останній погодився.
Під час проживання у вказаній квартирі у ОСОБА_6 виник умисел на вчинення крадіжки майна з вказаної квартири, а саме холодильника «Samsung» та порожнього газового балону об`ємом 50 літрів.
07 березня 2017 року о 13-00 годині ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, запевнивши у правомірності своїх дій ОСОБА_9 та скориставшись відсутністю поблизу нього власника майна, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку порожнього газового балону об`ємом 50 л. з квартири АДРЕСА_2 , вартістю 200 грн., який належить ОСОБА_8 .

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, 07 березня 2017 року о 15-00 годині, ОСОБА_6 , запевнивши у правомірності своїх дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та скориставшись відсутністю поблизу нього власника майна, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку холодильника «Samsung» модель RТ37МВ з вищезазначеної квартири, вартістю 4 750 грн., який належить ОСОБА_8 .
Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого спричинив матеріальні збитки ОСОБА_8 на суму 4 950 грн. 00 коп.
Крім того, 27 грудня 2016 року в період часу з 20-00 год. до 22-00 год. ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у дворі багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , скориставшись відсутністю поблизу нього власника майна та осіб, які могли б завадити йому вчинити крадіжку, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом демонтажу, вчинив крадіжку двох коліс з автомобіля ВАЗ 21043 р/н НОМЕР_1 . Кожне колесо складалось з автомобільної шини «Rosava WQ-102» діаметром R13, розміром 175/70, вартістю 500 грн. та автомобільного диску під шину діаметром R13, розміром 175/70, вартістю 300 грн. В подальшому ОСОБА_6 , запевнивши у правомірності своїх дій ОСОБА_9 , переніс з його допомогою викрадені автомобільні колеса до виходу зі стадіону «Олімпієць» по вул. Морській в м. Приморську, де в подальшому реалізував їх за 500 грн. ОСОБА_10 , якого запевнив у правомірності своїх дій.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_11 було завдано матеріальної шкоди на суму 1 600 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 17 січня 2018 року зазначений вирок суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вказує на допущені судами обох інстанцій істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування судових рішень. Зазначає, що в порушення вимог ст. 242 ч. 2 п. 6 КПК України у вказаному провадженні не було призначено експертизу для визначення вартості викраденого майна, а висновки суду першої інстанції щодо розміру завданої шкоди є припущеннями, які ґрунтуються на недопустимих та неналежних доказах. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 433 ч. 2 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції в межах касаційної скарги. Захисник не оспорює обставини того, що ОСОБА_12 викрав майно потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_11 за встановлених у вироку обставин, а тому колегія суддів не переглядає вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 в цій частині.

Щодо оспорюваних захисником обставин неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі захисника, в частині визначення розміру завданої злочином матеріальної шкоди, то такі не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, правильно визнавши належними та допустимими докази, на підставі яких суд визначив розмір завданої злочином шкоди потерпілим ОСОБА_8 , ОСОБА_11 .
Предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, тощо. Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи. Вказана позиція визначена постановою Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».
З врахуванням зазначеного, суд першої інстанції на підтвердження вартості викрадених ОСОБА_6 майна - холодильника «Samsung», порожнього газового балону об`ємом 50 л, автомобільних коліс діаметром R 13, послався на дані довідок, наданих до Приморського ВП Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області фізичними особами-підприємцями ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , якими визначено вартість бувших у використанні холодильника «Samsung» моделі RT37MB в робочому стані, бувшого у використанні газового балону в робочому стані на 50 л, автомобільного диска 2015 року випуску під резину розміром R13 175/70 на 4 кріпильні болти, зимової резини «Rossava» розміром R13 175/70, 2015 року випуску. При цьому ці суми визначені станом на відповідний місяць вчинення викрадення ОСОБА_6 вказаного майна, а саме вартість б/у автомобільного диска та резини станом на грудень 2016 року, вартість б/у холодильника та порожнього газового балону станом на березень 2017 року.
Такі докази надали суду першої інстанції можливість встановити роздрібну ціну викраденого майна без проведення відповідної експертизи. Вказані докази отримані у передбачений процесуальним законом спосіб та відповідають вимогам ст.ст. 84, 85, 86 КПК України і підстави вважати їх неналежними та недопустимими відсутні.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, правильно визначивши розмір завданої потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_16 матеріальної шкоди.
Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , її доводи щодо встановлення вартості завданої злочином шкоди, які аналогічні доводам касаційної скарги захисника, перевірив та визнав безпідставними, належним чином мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Крім цього, апеляційний суд вказав про те, що відповідно до ст. 332 КПК України суд має право доручити проведення експертизи лише за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисник в судових дебатах, а обвинувачений в останньому слові, висловили заперечення проти врахування судом в якості доказів вищезазначених довідок, проте клопотань про призначення експертизи вартості майна від них під час судового розгляду не надходило, про що суд зазначив безпосередньо у вироку, мотивувавши своє рішення про визнання цих довідок допустимими доказами.

При цьому апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, виходячи із встановлених обставин та наявних доказів, яким була дана належна оцінка і зроблені правильні висновки.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, в ній зазначено підстави, з яких апеляційна скарга визнана необґрунтованою.
Позиція захисника про те, що відповідно до ст. 242 ч. 2 п. 6 КПК України у даному випадку призначення експертизи було обов`язковим не відповідає зазначеним положенням закону та є його власним тлумаченням вказаного пункту закону. Так, ці положення закону встановлюють обов`язок слідчого або прокурора звернутися із клопотанням до слідчого судді про призначення експертизи у випадку необхідності визначення розміру матеріальних збитків, якщо вартість викраденого майна неможливо визначити за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину. У випадку ж встановлення вартості викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розміру відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді, призначення експертизи не є обов`язковим.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, розмір завданої злочином матеріальної шкоди та правильність кваліфікації його дій.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги, скасування вироку та ухвали і закриття кримінального провадження з підстав зазначених у касаційній скарзі захисника не знаходить.
Разом з тим, колегія суддів відповідно до ст. 433 ч. 2 КПК України вважає за необхідне вийти за межі касаційних вимог скарги захисника, оскільки цим не погіршується становище засудженого ОСОБА_6 з огляду на наступне.

Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 27 грудня 2016 року та в березні 2017 року.
Ухвалою Приморського районного суду Запорізької області від 24 квітня 2017 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вироком Приморського районного суду Запорізької області від 08 вересня 2017 року ухвалено до набрання ним законної сили ОСОБА_6 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

За вироком суду першої інстанції на підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 24 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника, не встановив та не усунув зазначеного порушення, а також не вирішив питання про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 17 січня 2018 рокувідповідно до вимог ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ.
За таких обставин, у порядку ст. 433 ч. 2 КПК України вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у частині зарахування в строк покарання періоду його попереднього ув`язнення на підставі ст. 72 ч. 5 КК України підлягають зміні.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ст. 433 ч. 2 КПК України вирок Приморського районного суду Запорізької області від 08 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 17 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити, на підставі

ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня

2017 року по 17 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3