АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1082/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст. 309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 серпня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, інваліда ІІ групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22 червня 2007 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки;
- 4 березня 2009 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 321, ч. 1 ст.307, ч. 2 ст.309, 71 КК України до 5 років 9 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 17 липня 2014 року,за відбуттям строку покарання,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 24 листопада 2016 рок ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання за даною статтею у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку - 3 (трьох) років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24.11.2016 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Також апелянт вказує, що поза межами уваги суду без необхідної оцінки залишились дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння та особи обвинуваченого, а саме, тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особи обвинуваченого, який не працює, наявність судимості за аналогічний злочин, реальне відбуття останнім покарання за злочини даної категорії, вчинення повторно умисного злочину, що свідчить про хибність висновків суду про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без відбування реального покарання.
Крім того апелянт зазначає, що місцевий суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, оскільки, як зазначає прокурор, в даному випадку відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, а визнання обвинуваченим вини свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.
В своїх запереченнях, в інтересах обвинуваченого, захисник ОСОБА_9 зазначає, що доводи прокурора в апеляційній скарзі є необгрунтованими та надуманими, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження. Захисник вважає, що суд першої інстанції належним чином дослідив всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, вислухав прокурора та захисника, які просили застосувати до обвинуваченого ст.ст.75,76 КК України та призначив законне та справедливе покарання.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м.Києва від 23 лютого 2017 року вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 24 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни, апеляційну скаргу заступника прокурора м.Києва ОСОБА_6 - без задоволення.
Постановою Верховного Суду від 20 березня 2018 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду м.Києва від 23 лютого 2017 року щодо засудженого ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотивами Суду, при прийнятті такого рішення, було неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого, судом Апеляційної інстанції відповідно до п.2,3 частини 1 статті 438 КПК України.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченогоОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували щодо апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи судимим за вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 4 березня 2009 року за ч.1 ст.307, ч.2 ст.309, ч.3 ст.321 КК України та маючи непогашену в установленому законом порядку судимість, повторно, умисно, незаконно придбав і зберігав наркотичний засіб, без мети збуту за таких обставин.
5 березня 2016 року ОСОБА_7 за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ) через мережу Інтернет придбав, шляхом перерахування коштів на картковий рахунок продавця 3500 грн. для власного вживання, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс. Залишений в урні для сміття поруч із входом у магазин "Фуршет"( проспект Перемоги, м.Київ) канабіс ОСОБА_7 забрав того ж дня о 21.00, тим самим придбавши й почавши його зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс, для власного вживання , без мети збуту.
Того ж дня о 22.45 працівники поліції внаслідок огляду ОСОБА_7 ( АДРЕСА_2 ) виявили і вилучили з його одягу прозорий поліетиленовий пакет із подрібленою речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору, який є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 87.64г.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильними, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оскаржується.З огляду на доведеність винуватості, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України.
При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_7 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи, за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченогота юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.
Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання є незаконним та необґрунтованим.
Відповідно до вимог ст.65 КК, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
На думку колегії суддів, висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є необгрутованим і належним чином у вироку не вмотивованим.
Застосовуючи положення ст. 75 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.
Судом першої інстанції, хоча і зазначено, але фактично не взято до уваги того, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, є умисним, обвинувачений раніше судимий за аналогічні злочини, відбував покарання в умовах ізоляції від суспільства, на чому наголошує прокурор у скарзі, що беззаперечно впливає на суспільну небезпечність цього діяння і також негативно характеризує особу ОСОБА_7 .
Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченогота попередження нових злочинів, без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
За таких обставин, колегія суддів уважає, що у суду першої інстанції, не було підстав для застосування положень ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 при призначенні покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а тому вирок суду в частині застосування положень ст.ст.75,76 КК України підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, із урахуванням тяжкості інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, обставин скоєння злочину, з врахуванням особи обвинуваченого, який раніше судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, нарколога, є інвалідом другої групи, страждає на тяжкі захворювання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, та наявність обставин, що пом`якшують покарання- щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів вважає можливим призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі, в межах санкції статті, яка йому інкримінована.
Таким чином, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства не можливе, а покарання у виді позбавлення волі, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, в решті вирок суду щодо ОСОБА_7 необхідно залишити без зміни.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 , -задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 листопада 2016 року року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,- скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з часу приведення вироку до виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4