АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/43/18 Справа № 179/100/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000027 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на ви рок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кам`янка, Уральської області, республіки Росія, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого:

За вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним за ч. 1 ст. 203-2 КК України та засуджено із застосуванням статті 69 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) гривень на користь держави.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Не погодившись з вказаним вироком, прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та необхідністю застосування більш суворого покарання.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції у порушення вимог ст. ст. 50, 65 КК України належно не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії особливо тяжких, особу обвинуваченого та призначив покарання, яке не буде сприяти виправленню засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

В ухваленому вироку, суд першої інстанції, жодним чином не обґрунтував підстави застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України пославшись лише на обставини, що пом`якшують покарання: визнання вини та щиросердечне каяття та безпідставно, в супереч вимогам закону, призначив покарання у виді штрафу у розмірі 85 000 гривень.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Апелянт вважає, що посилання суду першої інстанції на визнання вини та щиросердечне каяття не свідчить про наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, найнижча межа санкції ч. 1 ст. 203-2 КК України, як основного покарання у виді штрафу, встановлена у розмірі 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Отже, мінімально можливе покарання, у виді штрафу, навіть із застосуванням ст. 69 КК України, повинно бути не більше ніж на чверть нижчій від найнижчої межі, тобто не менше ніж 7500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 127500 гривень.

Також апелянт, вказує, що суд першої інстанції при вирішення питання про долю речових доказів керувався лише вимогами ст. 100 КК України, без застосування ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, що передбачають спеціальну конфіскацію вилучених під час обшуків гральних автоматів, грошових коштів та інших речових доказів.

На думку апелянта, у даному випадку суду належало застосувати саме спеціальну конфіскацію, оскільки згідно ст. 96-1, 96-2 КК України вона застосовується у випадках визначених Кримінальним кодексом, за умови вчинення зокрема злочину або суспільно небезпечного діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за який передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Однак судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_6 призначено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.203-2 КК України, без застосування положень ст. 96-1 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави грошей у сумі 8434 грн, 13 гральних автоматів: № ЇШ8229, № ІІШ1471, №БШ81468, без серійного номера, №БШ81499, ШШ82395, № ЇШ81470, №ІШ8520, № ЇШ81575, №ІШ8843,без серійного номера, № ІШ8407, без серійного номера: 4 комп`ютери, які складаються із моніторів, клавіатур, системних блоків; 10 гральних автоматів № НОМЕР_1 , № 968139, №968128, № 968190, № 962328, № 957891, № 957820, №Яи8637,№Яи8655, №Яи8641 та 20 ключів до автоматів. 1 комп`ютер, який складає із монітору, клавіатури, системного блоку.

У зв`язку з викладеним просить вирок суду відносно ОСОБА_6 скасувати та ухвалити свій вирок яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 203-2 КК України у виді штрафу в розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170000 гривень.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави грошові кошти в розмірі 8434 грн, 13 гральних автоматів: № ІШ8229, № ЇШ81471, №Яи31468, без серійного номера, №БШ81499, №И.Ш2395, № ЄШ1470, №ЯШ520, № ІШ81575, №ІІШ843,без серійного номеру, № ІІШ407, без серійного номера; 4 комп`ютери, які складаються із моніторів, клавіатур, системних блоків; 10 гральних автоматів № 967429, № 968139, №968128, № 968190, № 962328,№ 957891, № 957820. №Яи5637,№КШ655, №ІІШ641 та 20 ключів до автоматів, 1 комп`ютер, який складається із монітора, клавіатури, системного блоку.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він, діючи з мотиву користі, достовірно знаючи, що гральний бізнес в Україні заборонений, в порушення вимог ст. 2 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" № 1334-VI від 15.05.2009 року, маючи корисливий мотив та мету збагатитись, організував гральний бізнес в підвальному приміщенні будинку побуту, розташованому по АДРЕСА_3 , здійснюючи функції організатора грального бізнесу на гральних автоматах розробив спеціальний злочинний план і приступив до його виконання за таких обставин.

Так, ОСОБА_6 діючи умисно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості з метою отримання прибутку, в порушення Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні", з метою отримання приміщення необхідного для організації грального бізнесу, 01 грудня 2015 року, використовуючи копії документів на ім`я ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , винайняв (орендував) підвальне приміщення розташоване по АДРЕСА_3 , при цьому нічого не повідомляючи про свої злочинні наміри особі, у якої орендував зазначені об`єкти нерухомості.

Після чого, ОСОБА_6 з метою здійснення своїх злочинних намірів, в невстановлений в ході досудового розслідування час, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи, необхідне обладнання для ведення забороненої господарської діяльності з надання послуг населенню у сфері грального бізнесу, а саме гральні автомати та комп`ютерну техніку, які з метою подальшого використання у своїх корисливих цілях, перевіз в орендоване приміщення розташоване по АДРЕСА_3 , куди без будь-якого дозволу встановив придбане ним обладнання.

Після цього, в період приблизно з 26.01.2016 року по 19.05.2016 року ОСОБА_6 в обладнаних ним залі з проведення азартних ігор, розташованому по АДРЕСА_3 , шляхом використання вище придбаних гральних автоматів та комп`ютерної техніки, обладнаних для проведення азартних ігор, умовою гри на яких є сплата гравцем грошових коштів, що дає можливість отримати виграш у вигляді грошових коштів, і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, здійснювали організацію діяльності пов`язаної з проведенням та наданням доступу до азартних ігор на гральних автоматах, з метою отримання прибутку.

Для організації діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу ОСОБА_6 за усною домовленістю було найнято персонал: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які виконували функції охоронців та адміністраторів.

19.05.2016 року злочинна діяльність ОСОБА_6 була припинена співробітниками правоохоронних органів, які під час проведення обшуків виявили підготовлене для надання послуг у сфері грального бізнесу приміщення, розташоване по АДРЕСА_3 , та вилучили оргтехніку 13 ігрових автоматів та грошові кошти.

Після чого, ОСОБА_6 продовжуючи здійснювати свої злочинні наміри, з метою отримання прибутку, в невстановлений в ході судового слідства час, придбав у невстановленої особи, необхідне обладнання для ведення забороненої господарської діяльності з надання послуг населенню у сфері грального бізнесу, а саме гральні автомати та комп`ютерну техніку, які з метою подальшого використання у своїх корисливих цілях, перевіз в орендоване приміщення АДРЕСА_3 , куди без будь-якого дозволу встановив придбане ним обладнання.

Для організації діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу ОСОБА_6 за усною домовленістю було найнято персонал: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які виконували функції охоронців та адміністраторів.

Після цього, в період приблизно з 19.05.2016 року по 20.07.2016 року ОСОБА_6 в обладнаних ним залі з проведення азартних ігор, розташованому по АДРЕСА_3 , шляхом використання вище придбаних гральних автоматів та комп`ютерної техніки, обладнаних для проведення азартних ігор, умовою гри на яких є сплата гравцем грошових коштів, що дає можливість отримати виграш у вигляді грошових коштів, і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, здійснювали організацію діяльності пов`язаної з проведенням та наданням доступу до азартних ігор на гральних автоматах, з метою отримання прибутку.

20.07.2016 року злочинна діяльність ОСОБА_6 була припинена співробітниками правоохоронних органів, які під час проведення обшуків виявили підготовлене для надання послуг у сфері грального бізнесу приміщення, розташоване по АДРЕСА_3 , та вилучили оргтехніку та 10 ігрових автоматів та грошові кошти.

Згідно висновку експерта № 162 від 26.09.2016 року: 23 ігрові автомати та 3 накопичувана на жорстких магнітних дисках системних блоків персональних комп`ютерів, вилучених в ході обшуків 19.05.2016 рок та 20.07.2016 року відповідно по АДРЕСА_3 , які позначені умовними номерами АДРЕСА_4 та СБ ПК №№ 2-4 відповідно використовувалися, як апарати для проведення азартних ігор, на яких можливе отримання винагороди за допомогою виконавчих інструментів пристроїв. Діяльність ПЗ "superomatic" на СБ ПК №№2-4 відповідає умовам проведення азартних ігор та надає можливість користувачу виконувати операцію по вводу - виводу грошових коштів (отримання виграшу) через сторонні фінансові інструменти. Дата останнього використання пристроїв встановлено як 19 травня 2016 року та 20 липня 2016 року.

Таким чином, ОСОБА_6 діючи умисно, в порушення вимог ст. 2 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" № 1334- VI від 15.05.2009 року, з метою отримання прибутку від заняття забороненим видом господарської діяльності, в період часу з 01 грудня 2016 року по 20 липня 2016 року, здійснював діяльність з організації та проведення азартних ігор на гральних автоматах, тобто займався ігровим бізнесом на території смт. Магдалинівка Магдалинівського району Дніпропетровської області.

В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні. Вході апеляційного розгляду пояснив, що ніякого ігорного бізнесу він не організовував. Він працює сортирувальником пластикової тари. Освіта у нього середня, але писати та читати він не вміє. Вину в суді першої інстанції визнав, оскільки чоловік на ім`я ОСОБА_13 дав йому за триста гривен, він же і забрав у нього паспорт, який повернув перед судом. Крім того він зовсім не розмів, що відбувалося у суді.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу просив її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та постановити свій вирок, пояснення засудженого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просив вирок суду залишити без змін, їх виступи в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Справа в суді першої інстанції розглядалася в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого. Крім того, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Стаття 349 КПК України має чотири частини, якими встановлено визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження, тому суд першої інстанції повинен був конкретно вказати, який обсяг доказів підлягає дослідженню та порядок їх дослідження.

Відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_6 вину у пред`явленому обвинувачені визнав повністю, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Так прослуховуванням носія інформації, на якому зафіксовані за допомогою технічного засобу процесуальні дії, встановлено, що допит обвинуваченого ОСОБА_6 відбувся формально, протягом п`яти хвилин. У показах обвинуваченого відсутні данні про фактичні обставин справи, часу, місця, способу скоєного злочину. Вказані обставини судом першої інстанції були проігноровані.

При цьому суд першої інстанції не з`ясував, чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_6 зміст тих обставин, які не досліджуються, не переконався у добровільності позиції обвинуваченого, а також не роз`яснив обвинуваченому, що у такому випадку він буде позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку, що підтверджується журналом судового засідання та даними носія технічної фіксації судового розгляду.

Більш того, як вбачається з технічного запису, в порушення вимог ст. 351 КПК України обвинувачений ОСОБА_6 фактично не надавав показання щодо кримінального провадження. В ході допиту обвинуваченого головуючий вів процес та фактично сам відповідав на поставлені ним запитання.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. ст. 20 КПК України обвинувачений, має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення.

Отже, прийнявши рішення про недоцільність дослідження доказів, без виконання вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд безпідставно обмежив дослідження фактичних обставин справи допитом обвинуваченого, представника потерпілого та дослідженням письмових доказів, які були надані прокурором, та провів судове слідство без виклику свідків, вважаючи що обвинуваченим визнана вина. Таким чином, обвинувачений безпідставно був обмежений в дослідженні доказів щодо фактичних обставин вчинення інкримінованого йому злочину.

У зв`язку з чим, на думку колегії суддів, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначені обставини свідчать про порушення принципу безпосередності дослідження доказів, права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені ст. 7 п. п. 10, 13, 16 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

В п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційні права громадян на забезпечення права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших держаних органах.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. cт. 20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист , тоді як обвинувачені безпідставно були обмежені у реалізації свого права на захист при проведенні судового слідства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений ним вирок з викладених вище підстав підлягає скасуванню.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі заступника прокурора Дніпропетровської області, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 417 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4