Постанова
Іменем України
21 червня 2018 року

м. Київ
справа № 362/2998/17
провадження № 51-28 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , котра брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 28 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000718, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , громадянина України, котрий народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Києві, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу 10 листопада 2011 року Оболонським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого 06 листопада 2012 року у зв`язку з відбуттям покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК;
ОСОБА_8 , громадянина України, уродженця станиці Курганська Темрюкського району Краснодарського краю Російської Федерації, зареєстрованого на АДРЕСА_2 , проживаючого на АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03 липня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржено.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 13 травня 2017 року приблизно о 23.50 год. разом з ОСОБА_8 з метою незаконного заволодіння чужим майном проникли на територію базової станції мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна» у с. Діброва Васильківського району Київської області, звідки таємно викрали 370 метрів кабелю загальною вартістю 9610,45 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 28 вересня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, положення ст. 75 КК до ОСОБА_7 застосовані неправильно, що призвело до м`якості призначеного йому покарання. Всупереч приписам ст. 419 КПК апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, правильної оцінки їм не дав та безпідставно залишив без зміни вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюється.
Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з безпідставним звільненням засудженого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.
Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК є тяжким, дані про особу винного, котрий повністю визнав вину, розкаявся у вчиненому, повернув викрадене, при цьому раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності.

Повною мірою врахувавши вказані обставини, суд призначив засудженому покарання у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Крім того, зваживши на обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також на позицію прокурора, який в судових дебетах просив застосувати щодо ОСОБА_7 положення ст. 75 КК, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, який є достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.
На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній доводи, які є схожими з доводам касаційної скарги, та обґрунтовано визнав їх неспроможними, навівши належні й достатні мотиви спростування.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки місцевого й апеляційного судів в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення засудженого ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор у касаційній скарзі не навів.
За таких обставин, касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
ухвалила:
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3