АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/1571/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/239/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року у кримінальному провадженні №0000477 від 21.11.2017 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Котильово, Новоселецького району Чернівецької області, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 15.07.2008 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ст. 289 ч.2, 185 ч.2, 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України 2001 року від відбування покарання звільнений з випробувальним строком на 3 роки;

-16.03.2009 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання по вироку Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 15.07.2008 року у виді 2 років позбавлення волі і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років у виправних колоніях, звільнений 01.12.2014 року з Солонянської ВК Дніпропетровської області;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 просить вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладенням відповідно до п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винним та засудженою за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки та відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покладено обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не обирався.

Питання з речовими доказами вирішено.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 будучи раніше засудженим Софіївським районним судом Дніпропетровської області 15.07.2008 р. за ст. 289 ч.2,185 ч.2 за ст. 185 ч. 3 та 16.03.2009 р. за ст. 185 ч. 3 КК України вид покарання позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднане покарання по вироку Софіївського РС від 15.07.2008 року у виді 2 років позбавлення волі і остаточне покарання 6 років позбавлення волі та маючи непогашену та не зняту в установленому порядку судимість на шлях виправлення не став та знову скоїв умисний корисливий злочин за наступних обставин: наприкінці листопада місяця 2015 року точного часу не встановлено ОСОБА_7 , прийшов до раніше знайомої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , якій раніше допомагав по господарству де переслідуючи злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном зловживаючи довірою людини похилого віку ОСОБА_9 , уклав усну угоду з ОСОБА_9 про передачу йому бензопилу "Дніпро-М БМ 4200-2" яка на праві власності належала ОСОБА_10 , для виконання робіт у власному домоволодінні.

Потім ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного умислу та обернення його на свою користь отримавши право на бензопилу "Дніпро-М БМ 4200-2" достовірно знаючи про те, що вказана бензопила належить ОСОБА_10 розпорядився нею на власний розсуд, а саме продав ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 мешканцю смт. Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області.

ОСОБА_7 розпорядившись чужим майном на власний розсуд, спричинив ОСОБА_10 , матеріальний збиток, згідно висновку товарознавчої експертизи № 3989 від 09.12.2017, на загальну суму на суму 942 гривень 50 копійок.

Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.190 ч.2 КК України тобто заволодіння чужим майном зловживаючи довірою (шахрайство), вчиненого повторно.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, посилається на ті обставини, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Прокурор зазначає, що за вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 свою провину у вчиненні злочину визнавав у повному обсязі. До обставин що пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Матеріальна шкода відшкодована шляхом повернення викраденого майна. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої судом встановлено не було.

Однак судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, тобто більше ніж дві третини максимального строку, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, в той час як суд мав керуватися вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більш як 2 роки позбавлення волі. Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню та відповідно призначив покарання, порушивши принцип індивідуалізації, у зв`язку з чим призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Прокурор при апеляційному розгляді кримінального провадження просив колегію суддів апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому, суд першої інстанції дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєному кримінальному правопорушенні і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій, вина обвинуваченого знайшла своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено, в тому числі з точки зору їх достовірності та в апеляційній скарзі прокурора зазначені обставини не оскаржуються.
Тому, у відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, з тим, щоб особі, яка вчинила злочин, було призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

Статтею 69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченою своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить, що передбачені в ній правила призначення покарання можуть застосовуватися при вчинені злочину будь-якого ступеню тяжкості, незалежно від форми його вини, наявності ознак співучасті тощо.

Пунктом 1 та 2 ч.1 статті 66 КК України передбачені обставини, що пом`якшують покарання та характеризують поведінку особи, після скоєння нею злочину - з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; - добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок суд повинен вирішити питання, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому та чи повинен він її відбувати.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Ці вимоги судом першої інстанції були порушені.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений у судовому засіданні визнав свою вину повністю. До обставин що пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Матеріальна шкода відшкодована шляхом повернення викраденого майна. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої судом встановлено не було.

Однак судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі, тобто більше ніж дві третини максимального строку передбаченого санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, в той час як суд мав керуватися вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше як 2 роки позбавлення волі.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню та відповідно призначив покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання, у зв`язку з чим призначене ОСОБА_7 судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Отже, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає пом`якшенню, із застосуванням положень ст. 69-1 КК України.

Зокрема у пункті 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам було роз`яснено, що рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року у кримінальному провадженні №0000477 від 21.11.2017 року, щодо ОСОБА_7 , який його визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України змінити, в частині призначеного покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4