Центральний районний суд м. Миколаєва
_____________________________________________________________________________________
Справа № 490/6615/18
Провадження № 1-кс/490/5252/2018
У Х В А Л А

«10» серпня 2018 року слідчий суддя Центрального районного суду міста Миколаєва ОСОБА_1 , за участі секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , підозрюваного ОСОБА_4 , захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження № 0000048 від «22» червня 2018 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального Кодексу України, -

В С Т А Н О В И В :

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

Старший слідчий відділу СУ ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_7 звернулась до слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Миколаєві, є українцем, громадянином України, тимчасово виконує обов`язки заступника начальника Миколаївського РВП Очаківського ВП ГУ НП в Миколаївській області, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не вчиняв злочинів та не судився.

В обґрунтування клопотання послалась про те, що ОСОБА_4 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального Кодексу України, та існують ризики, що у разі незастосування відносно нього вказаного запобіжного заходу він може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, впливати на свідків у справі, а також - перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Під час судового розгляду прокурор та слідчий клопотання підтримали та наполягали на його задоволенні.

Обвинувачений та захисники проти задоволення клопотання заперечували.

Вони вказували, що підозра не є обґрунтованою та була пред`явлена всупереч встановленого законом порядку.

Також вказували, що запобігти ризикам, про які йдеться у клопотанні, можливо шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Встановлені судом обставин із посиланням на докази

1. Приводом для початку досудового розслідування стала заява ОСОБА_9 від 20 червня 2018 року на ім`я начальника Миколаївського управління ДВБ НП України полковника поліції ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_4 вимагає від заявника: "В еквівалентні 150 літрів бензину, щомісячно в якості неправомірної вигоди за невтручання та можливість безперешкодного ведення підприємницької діяльності, щодо реалізації пального на АЗС, яке знаходиться на території Миколаївського району, Миколаївської області."

Ця заява Миколаївським управлінням ДВБ НП України була надіслана до прокуратури Миколаївської області для прийняття процесуального рішення.

Внаслідок розгляду отриманих матеріалів в прокуратурі Миколаївської області було прийняте рішення про реєстрацію матеріалів у Єдиному реєстрі досудових розслідувань, відповідно до отриманого доручення прокурор ОСОБА_3 вніс відповідні відомості до ЄРДР.

2. Після цього матеріали кримінального провадження перебували у провадженні прокуратури Миколаївської області та на розгляд до іншого органу досудового розслідування не передавались.

3. 22 червня 2018 року заступником прокурора Миколаївської області старшим радником юстиції ОСОБА_11 була винесена постанова "про визначення підслідності".

Цією постановою встановлювалось, що

До прокуратури Миколаївської області надійшли матеріали Миколаївського управління ДВБ ГУ НП України щодо вимагання діючим співробітником ГУНП в Миколаївській області неправомірної вигоди за не вчинення дій з використанням службового становища.
22.06.2018 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000048 внесено відомості за вищевказаним фактом, з попередньою правовою кваліфікацією за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Відповідно до пункту 1 розділу ХІ перехідних положень КПК України, слідчі органів прокуратури здійснюють досудове розслідування кримінальних проваджень, визначених частиною 4 статті 216 КПК України до дня введення в дію положень вказаної частини статті.
Відповідно до Розділу Х прикінцевих положень КПК України, цей Кодекс набирає чинності через 6 місяців з дня його опублікування, крім частини 4 статті 216 цього Кодексу, яка вводиться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим законом.
Враховуючи викладене, слідчі прокуратури Миколаївської області наразі позбавлені можливості здійснювати досудове розслідування у нових кримінальних провадженнях.
Частиною 5 статті 36 КПК України передбачено, що зокрема керівник регіональної прокуратури своєю вмотивованою постановою має право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у разі неефективного досудового розслідування.
Водночас встановлено, що станом на 22.06.2018 Державне бюро розслідувань не створено та не функціонує, що суттєво впливає на ефективність досудового розслідування у даному кримінальному провадженні в подальшому
Спираючись про такі обставини та посилаючись про вимоги статті 36, статті 110 Кримінального Процесуального Кодексу України заступник керівника Миколаївської місцевої прокуратури постановив

Доручити здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, відомості щодо якого внесено до ЄРДР 22.06.2018 за № 0000048, за ознаками складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, слідчому управлінню ГУНП в Миколаївській області. Матеріали кримінального провадження № 0000048 передати для організації подальшого проведення досудового розслідування до слідчого управління ГУНП в Миколаївській області.

4. Після винесення цієї постанови т.в.о. начальника СУ ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_12 доручив проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні групі слідчих; іншим чином слідчий або група слідчих для розслідування цього кримінального провадження не визначались.

5. 09 серпня 2018 року визначений у такому порядку слідчий - старший слідчий СУ ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_7 - склала повідомлення про підозру ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального Кодексу України, та вчинила дії щодо повідомлення ОСОБА_4 про підозру у вчиненні ним злочину.

10 серпня 2018 року вона ж звернулась до суду з клопотання про застосування відносно ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався.

Відповідно до статті 177 Кримінального Процесуального Кодексу України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1)переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2)знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3)незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4)перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5)вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою ж застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити перелічені дії.

При цьому відповідно до визначеного Європейським судом з прав людини поняттям під час вирішення питання щодо запобіжного заходу під обґрунтованою підозрою слід розуміти добросовісне припущення про вчинення особою певного діяння, яке ґрунтується на об`єктивних відомостях, які:

-можна перевірити у судовому розгляді;

-спонукали б неупереджену та розумну людину вдатися до практичних дій, щоб з`ясувати, чи є така підозра обґрунтованою.

Добросовісним можна вважати припущення, яке висунуте компетентним органом у встановленому законом порядку та ґрунтується на підході до справи, що характеризується правдивістю, дбайливістю та ретельністю.

І……Відповідно до статті 40 Кримінального Процесуального Кодексу України однією з осіб, уповноважених повідомляти особу про підозру та звертатись із клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема - про обрання запобіжного заходу, є слідчий.

Відповідно до пункту 17 частини 1 статті 3 Кримінального Процесуального Кодексу України слідчим є службова особа відповідного органу досудового розслідування, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
Таке доводить, що відповідна службова особа має право здійснювати досудове розслідування за одночасної наявності двох умов:
1)вона має бути службовою особою органу досудового розслідування, до компетенції якого відноситься розслідування відповідного кримінального провадження;
2)вона має бути уповноваженою у передбачений законом спосіб на здійснення досудового розслідування

1. Компетенція органів досудового розслідування щодо розслідування певних категорії злочинів є вичерпно визначеною у статті 216 Кримінального Процесуального Кодексу України, яка передбачає предмету підслідність органів Національної поліції, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів державного бюро розслідувань, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділів детективів, підрозділів внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України.
Відповідно до частини 4 статті 216 Кримінального Процесуального Кодексу України до підслідності слідчих органів державного бюро розслідувань відноситься розслідування злочинів, вчинених, зокрема, працівником правоохоронного органу.

При цьому відповідно до частини 5 статті 36 Кримінального Процесуального Кодексу України Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, але лише у разі неефективного досудового розслідування.

2. Відповідно до статті 39 Кримінального Процесуального Кодексу України слідчого у кримінальному провадженні визначає керівник органу досудового розслідування. Відповідно ж до статті 38 цього Кодексу органом досудового розслідування є слідчий підрозділ відповідного органу, зокрема - відповідного органу Національної поліції України, у якому створений такий підрозділ.

ІІ……Повертаючись до обставин розгляду цієї справи, суд відзначає таке.

1. В цьому випадку це кримінальне провадження є підслідним органам Державного бюро розслідувань.

2. Органи досудового розслідування та публічне обвинувачення вважають, що підслідність цього кримінального провадження була належним чином змінена згаданою вище постановою заступника прокурора Миколаївської області від 22 червня 2018 року, а за такого відповідно до цієї постанови слідчий підрозділ ГУ НП України в Миколаївській області набув компетенцію щодо здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.
Але з таким погодитись неможливо.
Так, відповідно до частини 1 статті 9 Кримінального Процесуального Кодексу України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Всупереч цього вказана постанова була винесена заступником керівником регіональної прокуратури за межами наданої законом компетенції за відсутності передбачених законом підстав для її винесення.

Так, по-перше, згадана у тексті вказаної постанови та приведена вище норма частини 5 статті 36 Кримінального Процесуального Кодексу України надає компетенцію, зокрема, заступнику керівника регіональної прокуратури передати кримінальне провадження з одного органу досудового розслідування до іншого /про що прямо вказується у тексті цієї норми/, але - не уповноважує його визначати предмету підслідність кримінального провадження всупереч прямих вказівок у законі.
В цьому ж випадку, як свідчать встановлені судом обставини, це кримінальне провадження з одного органу досудового розслідування до іншого не передавалось взагалі. Це доводить, що в цьому випадку шляхом винесення цієї постанови заступник керівника Миколаївської регіональної прокуратури визначив предмету підслідність цього кримінального провадження, чим перевищив надані йому повноваження.

По-друге, згадана у тексті вказаної постанови та приведена вище норма частини 5 статті 36 Кримінального Процесуального Кодексу України передбачає, як єдину обов`язкову підставу для її застосування, неефективне здійснення досудового розслідування /про що прямо вказується у тексті цієї норми/.
Всупереч цього в цьому випадку до моменту винесення постанови заступником керівником Миколаївської регіональної прокуратури досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні не проводилось взагалі. До того ж, мотивувальна частина постанови заступника прокурора Миколаївської області не містить посилань про те, що в цьому випадку ним була виявлена існуюча на момент винесення постанови неефективність досудового розслідування, у постанові йдеться лише про те, що він припускає неефективність досудового розслідування в майбутньому.

Висновок про те, що вказана постанова була винесена заступником керівником регіональної прокуратури за межами наданої законом компетенції доводиться й законодавчою історією.

Так, Кримінальний Процесуальний Кодекс України 1960 року у частині 1 статті 112 передбачав, що прокурор області /керівник регіональної прокуратури/ мав право своєю постановою визначити орган досудового розслідування, зокрема - доручити проведення досудового розслідування органам прокуратури.

Діючий Кримінальний Процесуальний Кодекс України ці положення виключив.

Підстав вважати, що таке є наслідком недогляду законодавця, є відсутніми, навпаки, прийняті Верховною Радою законодавчі акти, змістом яких стало обмеження повноважень прокурора та звуження їх на конституційному рівні свідчать про те, що таким було свідоме рішення Парламенту.

3. Окрім цього, суд враховує таке.

Відповідно до статті 7 Кримінального Процесуального Кодексу України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, однією з яких є засада законності.

Законність під час кримінального провадження відповідно до статті 9 Кримінального Процесуального Кодексу України означає, що Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства /частина 1/.
У випадку ж, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, суд застосовує аналогію права.

Стосовно до обставин цього провадження суд відзначає, що законодавчою історією положень про підслідність справ доводиться унеможливлення законодавцем доручення досудового розслідування відносно працівника правоохоронного органу /зокрема - органу Внутрішніх Справ/ тому самому органу.

Так, Кримінальний Процесуальний Кодекс України 1960 року у статті 112 передбачав, що справи про злочини, вчинені працівниками правоохоронних органів, розслідуються органами прокуратури /частина 1/.

З прийняттям Кримінального Процесуального Кодексу України 2012 року кримінальні провадження щодо вчинення злочинів працівником правоохоронного органу були доручені органам Державного Бюро Розслідувань, а за їх відсутності - слідчим прокуратури, але - не слідчим органів Внутрішніх Справ.

Така послідовна позиція законодавця кореспондує з вимогами Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до яких слід вживати заходів щодо недопущення реального чи потенційного конфлікту інтересів, які можуть полягати, зокрема, у наявності інтересу, пов`язаного з самим по собі проходженням служби в органах Національної Поліції, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею процесуальних рішень в межах кримінального провадження, або на вчинення чи невчинення процесуальних дій під час виконання зазначених повноважень.

Таке доводить, що в будь-якому випадку доручення кримінального провадження щодо ОСОБА_4 органам національної Поліції України не є можливим.

Наведене у сукупності доводить, що в цьому випадку слідчий відділ ГУ НП в Миколаївської області здійснює досудове розслідування цього кримінального провадження всупереч вимог діючого законодавства, керуючись при цьому не законом, але лише свавільного рішенням керівника регіональної прокуратури.
За такого слідчий відділ ГУ НП в Миколаївської області не є компетентним органом досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні.

Принагідно суд відзначає, що ця обставина усвідомлювалась як органом досудового розслідування, так й публічним обвинуваченням, адже наразі жодної слідчої (розшукової) дії, спрямованої на збирання доказів у справі, слідчими СУ ГУ НП України в Миколаївській області не здійснено, усі такі дії у справі здійснювались прокурорами особисто.

IІІ……Приймаючи рішення по суті заявленого клопотання, суд враховує й таке.

Як зазначено в ухвалі від 06 березня 2018 року у справі № 243/6674/17-к колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, кримінальне процесуальне законодавство за своєю суттю складає корпус положень, які обмежують свободу дій держави при розслідувані злочинів. Сенс кримінального процесуального законодавства у демократичній країні полягає в тому, щоб збалансувати цей легітимний інтерес у розслідуванні злочинів з іншими - не менш важливими - цінностями і інтересами суспільства: захистом від надмірного втручання держави в приватну сферу, захистом від свавілля, цінністю особистої свободи, запобіганню приниженню гідності, цінністю сімейних зв`язків, свободою підприємницької діяльності тощо /пункт 45/.

Як зазначив Верховний Суд далі у згаданій вище ухвалі, важко навіть перерахувати всі цінності і легітимні інтереси, які захищає кримінальне процесуальне законодавство від бажання розслідувати злочини за будь-яку ціну. Конфігурація цього балансу суперечливих цінностей і інтересів є завжди предметом запеклих дискусій в суспільстві. Цей баланс є занадто складним, занадто залежним від поточної ситуації в країні, історичних та правових традицій і багатьох інших факторів, щоб стати предметом розсуду окремої особи, у даному випадку - керівника регіональної прокуратури та певних посадових осіб Національної Поліції.

Саме через складність визначення цього балансу, він визначається законом. Саме Парламент, а не окрема особа, є найбільш адекватним засобом знаходження балансу різноманітних суспільних інтересів в демократичному суспільстві.

Практика кримінальних розслідувань часто ставить болючі питання щодо балансу між потребами розслідування і захистом прав осіб та інших цінностей суспільства. Але, незважаючи на можливі нагальні потреби розслідування заборона застосування катувань є безумовною, навіть якщо катування можуть сприяти розслідуванню і - іноді - спасінню життів. Примус до самовикриття є забороненим, хоча часто може сприяти розслідуванню. Втручання у таємницю сповіді неможливе, хоча таке втручання могло б дати вирішальні докази в розслідуванні. Суцільна дактилоскопія була б дуже дієвим способом контролю над злочинністю і неабияким полегшенням у розслідуванні злочинів, - але ціною свободи і приватності. У всіх цих випадках потреби розслідування не можуть стати виправданням для виходу держави за межі, визначені законодавством.

/пункти 46 - 48/

Суд також звертає увагу й на те, що, зрештою, в цьому випадку нічого не заважало заступнику керівника регіональної прокуратури діяти у порядку, встановленому законом.

Так, з огляду на те, що відомості про це кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР 22 червня 2018 року, а так звана "реалізація" відбулась 8 серпня, тобто - через півтора місяці, прокурор об`єктивно мав можливість передати справу на розгляд компетентному органу, та, отримавши результати такого, прийняти рішення у порядку, передбаченому законом.

Але такого він не зробив, натомість вдався до свавільних дій щодо організації розслідування всупереч встановленого законом порядку.

Наведені обставини у їх сукупності доводять, що в цьому випадку підозра була складена та пред`явлена ОСОБА_4 не уповноваженим на це суб`єктом.

V…… В своїй ухвалі від 06 березня 2018 року у справі № 243/6674/17-к Верховний Суд констатував, що саме на судову систему покладено обов`язок забезпечити, аби дотримувався визначений в законі баланс між потребами розслідування і іншими суспільними цінностями /пункт 49/,

Відзначається також, що слідчий суддя має забезпечити, аби правоохоронні органи під час здійснення наданих їм повноважень не порушували права, свободи і інтереси особи, для чого наділений повноваженнями обмежити в конкретному випадку, виходячи з обставин справи, використання вже наданих правоохоронним органом законом повноважень.

Таке означає, що в цьому випадку слідчий суддя має констатувати, що складання та пред`явлення підозри ОСОБА_4 в цьому випадку не можна вважати добросовісним, адже вона була складена та пред`явлена йому некомпетентними особами, тобто - з мотивів, чесність та відповідність інтересам досудового розслідування яких є сумнівною.

Отже, пред`явлену йому підозру не можна вважати обґрунтованою.

За такого підстави для обрання відносно нього запобіжного заходу є відсутніми, через що у задоволенні цього клопотання слід відмовити.

Керуючись ст. 369 - 371, 376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

У задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Миколаєві Миколаївської області, є українцем, громадянином України, працює тимчасово виконуючого обов`язки заступника начальника Миколаївського РВП Очаківського ВП ГУ НП в Миколаївській області, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не вчиняв злочинів та не судився

відмовити
Ухвала може бути оскарженою до апеляційного суду Миколаївської області протягом 5 днів шляхом подання апеляційної скарги безпосереднього до апеляційного суду.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ = ОСОБА_13 =