АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/169/18 Справа № 183/2375/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши 14 червня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000181 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2016 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт.Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.11.2014 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.213 КК України до 8500 грн. штрафу,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.213 КК України,-
В апеляції:
- обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, як незаконний з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 посилається на те, що його захист здійснювала не уповноважена особа, оскільки договір із захисником відсутній. Вказана обставина є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Також вказав, що відповідно до реєстру матеріалів судового розслідування, постанова про призначення групи слідчих не виносилась, єдиним слідчим по кримінальному провадженню є ОСОБА_9 , і тільки він мав право проводити слідчі дії. Однак, на підставі ухвали слідчого судді, слідча дія, обшук домоволодіння, яка на його думку, є незаконною, була вчинена слідчим ОСОБА_10 .

Також вказав, що незаконними є протокол обшуку та вилучення металобрухту, постанова про визнання та приєднання речових доказів, просить визнати їх недопустимими доказами по справі. Зазначив, що у порушення інструкції, неуповноважений слідчий не провів опис кожного вилученого предмету. Суд помилково встановив, що ТОВ «Асамір» ЛТД здійснювало приймання металобрухту за адресою: АДРЕСА_1 . За вказаною адресою металобрухт, належний ТОВ «Асамір» ЛТД, тільки зберігався на підставі договору відповідального зберігання.

Цим вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 213 КК України як порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом, вчинене повторно, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 29 750 грн.
У відповідності до закону вирішено питання речових доказів.
Цим вироком, ОСОБА_7 , визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА_7 не будучи зареєстрованим у встановленому законом порядку, як суб`єкт господарювання, в період з листопада 2014 року по 09 лютого 2015 року, з метою отримання неконтрольованого державного прибутку, здійснював операції з брухтом чорних та кольорових металів без державної реєстрації, а також організував незаконний пункт прийому, схову та збуту металобрухту на території свого домоволодіння, а саме заготівлю металобрухту чорних металів за ціною 2 грн. 80 коп. за 1 кг. у населення, та зберігав на території свого домоволодіння з подальшою його реалізацією.

Заслухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 щодо незаконності процесуальних документів, які були складені під час досудового розслідування слідчим, колегія суддів, вважає безпідставними і необґрунтованими та такими, що спростовуються дослідженням їх у суді першої інстанції, та як наслідок визнання їх належними та допустимими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Дані вимоги закону судом першої інстанції були виконані.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази, в тому числі і процесуальні документи слідчого, беззаперечно вказують на вину ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.213 КК України, що виразилися в порушенні порядку здійснення операцій з металобрухтом, вчинене повторно.
Процесуальні дії, які проведені слідчим, та в підтвердження яких складені відповідні протоколи судом першої інстанції перевірені належним чином, а тому обґрунтовано взяті до уваги під час ухвалення вироку. Крім того, в підтвердження своїх доводів обвинуваченим не було оскаржено, у відповідності до ст. 303 КПК України, рішення, дії чи бездіяльність слідчого, які, на його думку, було складено з порушенням норм чинного законодавства.
Тому, колегія суддів погоджується з обґрунтуванням допустимості наданих доказів, що містяться в матеріалах кримінального провадження в розумінні ст.ст. 85, 86 КПК України, оскільки вони отримані у визначеному законом порядку та правомірно використані судом першої інстанції при прийнятті процесуального рішення і підстав вважати їх недопустимим не вбачається.
Що стосується доводів обвинуваченого з приводу здійснення його захисту було неуповноваженою особою, оскільки був відсутній договір із захисником, колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
Зі змісту ст.49 КПК України слідує, що під час досудового розслідування у передбачених законом випадках слідчий виносить постанову, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.
Під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції встановлено, що слідчим дотримані вказані вимоги та винесена постанова про залучення захисника по вказаному кримінальному провадженню. Оскільки, в даному випадку повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю та дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Тому, твердження обвинуваченого про порушення його права на захист є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Таким чином, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 213 КК України, його правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів під час перевірки кримінального провадження не виявлено.

Стосовно доводів обвинуваченого з приводу того, що суд помилково встановив, що ТОВ «Асамір» ЛТД здійснювало приймання металобрухту за адресою: вул.Свічкаренко,111 у смт.Губиниха, оскільки за вказаною адресою металобрухт, належний ТОВ «Асамір» ЛТД, тільки зберігався на підставі договору відповідального зберігання, колегія суддів вважає, що зводяться до переоцінки доказів.

Вказані обставини судом першої інстанції досліджувалися та перевірялися належним чином. Висновок суду про відсутність даних, про те що ТОВ має ліцензію на приймальний пункт, розташований за адресою: вул. Свічкаренко, 111 смт. Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. І даних, які б свідчили про зворотнє апеляційним судом не виявлено.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначений судом першої інстанції вид і розмір покарання обвинуваченому в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону. При обранні такої міри і розміру покарання суд першої інстанції, як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується задовільно. Обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання, визначені ст. ст. 66, 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Досягнення виправлення засудженого допускає усунення суспільної небезпечності особи, тобто такий вплив покарання, внаслідок якого у винного з`являється схильність до законослухняної поведінки. Сам по собі факт призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує почуття справедливості у суспільстві.

За вироком судом першої інстанції покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді штрафу у визначеному розмірі в межах санкції ч.2 ст. 213 КК України, на переконання колегії суддів, з врахуванням вищенаведених обставин буде достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Підстав для застосування положень ст. 69 КК України, колегія суддів за вказаних вище обставин, не вбачає.

Таким чином, з огляду на викладене, підстав для скасування вироку і призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з наведених мотивів в апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, згідно статті 53 КК України, розмір штрафу визначається судом у певній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що визначено і санкцією ч.2 ст. 213 КК України.
Проте, при призначенні судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 у резолютивній частині вироку штраф не визначений у відповідній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян відповідно до вимог вказаної норми закону, а визначений тільки у твердій грошовій сумі.
Відповідно визначений судом першої інстанції розмір штрафу у сумі 29 750 відповідає розміру 1750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
На цей недолік вказано і в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 31 жовтня 2017 року, якою було скасовано ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В зазначеній ухвалі ВССУ вказано, що апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, не звернув увагу на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, судом першої інстанції при призначенні покарання засудженому у виді штрафу в твердій грошовій сумі та не виправив зазначену помилку.
Згідно до вимог ч.2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді, тому відповідно до положень ст. 404 КПК України, колегія суддів, вважає необхідним вийти за межі апеляційної скарги та виправити зазначену помилку, шляхом внесення відповідних змін до вироку в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у відповідність до зазначених вимог закону, оскільки це не погіршує його становища.
Враховуючи наведене, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про необхідність внесення змін до вироку в частині призначення покарання, то апеляційна скарга з цих підстав підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2016 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 213КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 213 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 29 750 грн.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4