АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 629/1054/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/193/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія:ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Сахновщина Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, не працюючого, не військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 23.05.2014 року Близнюківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289,ч.3 ст.357 КК України на 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;
-25.02.2016 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі, який змінено ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 12.07.2016 року.
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Як установив суд, 04 листопада 2015 року близько 18:00 години, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у будинку АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння таємно викрав музичний центр «SAMSUNG» «MINI COMРОNЕNТ SYSТЕM МАХ-550» в чорному корпусі, вартістю 333 грн., який належить ОСОБА_8 , заподіявши йому майнову шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і м`якістю призначеного покарання. Зазначив, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку майна ОСОБА_8 до постановлення вироку Лозівським міськрайонним судом Харківської області від 25 лютого 2016 року, а тому при призначені остаточного покарання суд необґрунтовано не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушенню та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить ухвалити апеляційним судом вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 лютого 2016 року, визначити остаточне покарання - 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію; обвинуваченого, який заперечував проти скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить висновку про задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Разом із тим, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з незастосуванням норм ч. 4 ст. 70 КК України.

З матеріалів провадження вбачається що ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 23.08.2016 року апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області залишена без задоволення, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 без змін.
В подальшому зазначене ухвала Апеляційного суду Харківської області скасована в касаційному порядку та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанціїї.

В ухвалі суду касаційної інстанції констатовано неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 .

Відповідно до ч.2 ст. 439 КПК України (в редакції, що діяла до 15.12.2017 року)

вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 лютого 2016 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 цього Кодексу до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 12.07.2016 року цей вирок змінено.

Пом`якшено ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України остаточне покарання визначено у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено у даному кримінальному провадженні, він вчинив 04 листопада 2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Відтак, остаточне покарання йому мало б призначатись за правилами ч.4 ст. 70 КК України, оскільки після постановлення вироку в справі встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Отже, колегія суддів констатує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 4 ст. 70 КК України, що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи викладене, зокрема, необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого остаточного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність колегія суддів скасовує вирок суду та ухвалює свій вирок.

Крім того, на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 належить зарахувати строк попереднього ув`язнення з 06.02.2016 року по 23.08.2016 року, та з 16.05.2017 року по 20.06.2017 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 14.06.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 1 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.2 ст. 185 КК України - чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 лютого 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції, від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 06.02.2016 року по 23.08.2016 року, та з 16.05.2017 року по 20.06.2017 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді