Справа № 378/535/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1332/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 11.12.2017

УХВАЛА
Іменем України
11 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ставищенського районного суду Київської області від 09 жовтня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19.05.2000р. вироком Таращанського районного суду Київської області за ч. 1 ст. 229-6 КК України (1960р.) до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, 02 жовтня 2002 року звільненого з місць позбавлення волі умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 3 місяці 26 днів;
- 30.07.2004р. вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;
- 30.08.2004р вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 9 місяців,
- 11.03.2010р. вироком Жашківського районного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 03.12.2010р. вироком Ставищенського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України у виді 6 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 13 червня 2014 року на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію» від 08 квітня 2014 року,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (троьх) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 23 червня 2017 року всупереч ст. 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» близько 01 години, на узбіччі польової дороги, що знаходиться між с. Кривець та с. Винарівка зірвав 33 нарковмісні рослини маку, вчинивши тим самим повторне незаконне придбання наркотичного засобу, які помістив на заднє сидіння салону автомобіля ВАЗ 2101, р.н. НОМЕР_1 , на якому приїхав, де почав повторно незаконно зберігати їх як наркотичний засіб, та які були виявлені та вилучені працівниками поліції Ставищенського ВП цього ж дня, близько 02 години 16 хвилин, які згідно висновку експерта № 11-2/4510 від 27.06.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, масою в перерахунку на суху речовину - 275,4 г.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Ставищенського районного суду Київської області від 09 жовтня 2017 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції дав неналежну оцінку даним про особу обвинуваченого, не взяв до уваги всі дані, які характеризують його особу, та ухвалив вирок, яким звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, тобто застосував ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, що призвело до ухвалення надто м`якого покарання.

Так, ОСОБА_7 п`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, в тому числі і за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, має непогашені та не зняті у встановленому законом порядку судимості. За вироками судів від 19 травня 2000 року, від 30 липня 2004 року, від 30 серпня 2004 року, від 03 грудня 2010 року відбував покарання у виді позбавлення волі реально та 13 червня 2014 року звільнений з місць позбавлення волі на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію». Вказане свідчить про те, що засуджений належних висновків не зробив, а попередні покарання не сприяли його виправленню.

Мотивуючи у вироку можливість застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, суд вказує лише на визнання обвинуваченим вини та задовільну характеристику з місця проживання. При цьому, жодним чином у рішенні не розкрито, в чому саме полягало щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину з боку ОСОБА_7 .

Також прокурор відмічає, що така пом`якшуюча обставина як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину не може бути беззаперечною підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням. За таких обставин, суд безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання, не навівши у вироку належні доводи, які б вказували на можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Крім того, прокурор вказав, що всупереч ст. 65 КК України, п. 2 абз. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року, суд формально зазначив у вироку обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, водночас, належним чином не врахував її при призначенні покарання обвинуваченому і, як наслідок, звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий апеляційну скаргу підтримав та просив її задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , котрі не підтримали подану апеляційну скаргу та просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.
Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У відповідності до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачене тільки для тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.
Суд першої інстанції, згідно положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 65 КК України та п.п. 1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, при призначенні покарання в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обираючи ОСОБА_7 кримінальне покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, котрий раніше судимий, по місцю проживання характеризується задовільно, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані викликаному вживанням наркотичних засобів.
Разом з тим, з врахуванням того, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є злочином середньої тяжкості, у результаті якого не настало тяжких наслідків, протягом судового розгляду у суді першої та апеляційної інстанції останній надавав послідовні покази про обставини вчиненого кримінального правопорушення, активно сприяв розкриттю злочину, вину у вчиненому визнав повністю, хворіє на тяжке захворювання, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про можливість призначення останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на основі ст. 75 КК України, із встановленням іспитового строку 2 роки, оскільки таке покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції відсутні, а тому в задоволенні апеляційної скарги прокурора необхідно відмовити, а вирок суду залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ставищенського районного суду Київської області від 09 жовтня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: