Справа №592/8035/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/21/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 592/8035/16-к за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29 березня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 04.09.2009 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 02 років позбавлення волі;

2) 25.11.2013 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України до 04 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 06 років без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення оскільки він засуджений до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до нього було застосовано попереднє ув`язнення в період часу з 30.06.2016 року по 29.03.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Рижівка, Білопільський район, Сумська область, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 20.08.2007 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 296, ст. 75 КК України до 04 років 03 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком на 02 роки;

2) 30.07.2008 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 04 років 03 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 02 роки та штрафом у розмірі 1000 грн.;

3) 28.05.2009 року за ч. 1 ст. 162, ст. 71 КК України на 04 роки 04 місяці позбавлення волі. Штраф у розмірі 1000 грн. виконувати самостійно;

4) 16.09.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 05 місяців арешту;

5) 25.10.2016 року вироком Сумського районного суду Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 06 місяців арешту.

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 06 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 16.09.2016 року більш суворим покаранням призначеним за даним вироком, остаточно призначено до відбування ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 06 років без конфіскації майна.

Зарахувано ОСОБА_8 в строк покарання, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України остаточно призначеного за сукупністю злочинів повністю відбуте ним покарання у виді п`яти місяців арешту за попереднім вироком Ковпаківського районного суду м.Суми від 16.09.2016 року.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення оскільки він засуджений до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до нього було застосовано попереднє ув`язнення в період часу з 30.06.2016 року по 29.03.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду у розмірі 3500 грн.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду у розмірі 3500 грн.

В задоволенні позову ОСОБА_11 в частині стягнення на його користь матеріальної шкоди в сумі 21 499, 06 грн., у виді повної вартості автомобіля з урахуванням його зносу відмовлено за необґрунтованістю.

Стягнуто із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати за проведення товарознавчої експертизи в сумі 703,68 грн., стягнувши з кожного по 351,84 грн.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком, 30 червня 2016 року близько 05 год. 00 хв. ОСОБА_8 разом ОСОБА_9 , проходячи повз двір будинку № 2/1 по вул. Жукова в м. Суми, повторно, за попередньою змовою, незаконно заволоділи транспортним засобом марки "ВАЗ-2103", реєстраційний номер НОМЕР_1 за допомогою викрутки, якою ОСОБА_8 відкрив водійські дверцята автомобіля та шляхом з`єднання проводів запалення, за декілька спроб привів двигун автомобіля в дію, завдавши матеріального збитку потерпілому ОСОБА_11 на суму 21 499 грн. 06 коп.

Згідно доповненої апеляційної скарги, ОСОБА_9 просить судове рішення скасувати. Призначаючи покарання судом не враховано те, що на його утриманні перебуває неповнолітня дитина, батьки пенсійного віку. Обвинувачення у вчиненні злочину не ґрунтується на конкретних доказах, жоден із свідків не вказав саме на нього, як на причетну особу. Викладені у вироку пояснення свідків та самого обвинуваченого не відповідають дійсності. ОСОБА_9 не було надано пояснень про те, що він прокинувся на зупинці лікарні, а свідок ОСОБА_12 пояснила суду, що по дорозі ніякого велосипедиста не зупиняла. Все обвинувачення ґрунтується лише на знайденому в салоні автомобіля пакеті в якому знаходилися пара взуття, яка перед цим була ним загублена. Крім того, згідно технічного паспорту, власником викраденого автомобіля є ОСОБА_13 , відповідно вона є потерпілою по справі. Судом не взято до уваги твердження обвинуваченого про порушення органом досудового розслідування його прав на захист та застосування працівниками поліції заходів фізичного та психічного впливу. Не відповідають також дійсності і те, що ОСОБА_8 викрав автомобіль з цілю відвезти ОСОБА_9 додому в с. Стецьківка, оскільки повинен був їхати через с. Піщане, а він був зупинений на повороті, який веде до с. Миколаївка, в якій проживає мати обвинуваченого ОСОБА_8 .

Потерпілий ОСОБА_11 відповідно поданого заперечення на апеляційну скаргу, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить судове рішення залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинувачених без задоволення.

Вислухавши доповідь судді, обвинувачених та захисника, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, потерпілого, який прохав вирок суду залишити без зміни, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтується на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та вмотивованим.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України визнав частково, та пояснив суду, що заволодів автомобілем без попередньої змови з обвинуваченим ОСОБА_9 , який на той час був в сильному алкогольному сп`янінні, та не міг розуміти і усвідомлювати вчинені злочинні дії ОСОБА_8 . Метою заволодіння автомобілем було відвезення ОСОБА_9 додому в с. Стецьківка, але останній відчувши погіршення стану попросив зупинити автомобіль та висадити його біля зупинки громадського транспорту, подальші його дії ОСОБА_8 не відомо, оскільки останній згодився підвезти невідому особу в с. Піщане.

Обвинувачений ОСОБА_9 пояснив суду, що 29 червня 2016 року зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_8 та практично цілий день випивали, тому близько вечора, коли його з останнім привезли знайомі до продовольчого магазину № 21 по пр.-т. Курський в м. Суми, події вечора пам`ятає частково. Після розпивання залишеної горілки біля магазину, ОСОБА_9 стало зле та ОСОБА_8 взяв його під руки і повів в невідомому напрямку. Потім посадив десь та пішов кудись, після чого ОСОБА_9 заснув, і вже прокинувся від відчуття холоду біля огорожі неподалік зупинки громадського транспорту перед Курським мостом. Пройшовши міст, обвинувачений зупинив "таксі" та поїхав додому в с. Стецьківка, де переодягнувся, взяв кошти та поїхав в Сумську районну лікарню до дружини. Після, зателефонували з поліції та повідомили, що необхідно зустрітися, та підписати якісь документи. Зустрівшись з працівника поліції, обвинуваченого відвезли до відділку поліції.

Потерпілий ОСОБА_11 повідомив суду, що 30.06.2016 року близько 05 год. 00 хв. його розбудила дружина та сказала, що викрадають їхню машину. Вискочивши на балкон квартири побачив, як не відома особа з труднощами заводить двигун автомобіля. Крикнувши дружині, щоб вона викликала поліцію, потерпілий знову вийшов на балкон та побачив, як його автомобіль від`їхав за ріг будинку і зупинився, в той час як інша особа, яка сиділа на лавочці встала та заскочила на переднє пасажирське місце. Проїхавши ріг будинку, автомобіль знову заглох. Потерпілий вискочивши на двір багатоповерхового будинку побіг в сторону проїзної частини вул. Ремісничої, де зустрівся з поліцейськими та повідомив про викрадення автомобіля. Запитавши у велосипедиста чи не бачив він напрямок руху автомобіля, на що останній вказав на Курський проспект. Виїхавши на проспект, потерпілий разом з поліцейським побачив свій автомобіль, який замітивши переслідування, почав набирати швидкість та здійснювати маневри. Проїхавши с. Піщане, на повороті с. Руднівка, автомобіль понесло та виїхав у посадку. Після зупинки, потерпілий побачив, як з транспортного засобу вискочили двоє людей та почали втікати. Одного з них не наздогнали, а ОСОБА_8 було виявлено в лісосмузі, та який був затриманий. Під час огляду автомобіля, слідчо-оперативною групою в салоні було виявлено медичну довідку ОСОБА_9 та тапки, невідомого походження.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 повідомила, що 30.06.2016 року близько 05 год. 00 хв. прокинулася від гучного звуку мотора автомобіля, вийшовши на балкон квартири побачила, як невідома особа керуючи транспортним засобом її чоловіка здавав назад, після повернув за ріг будинку і до неї підбіг чоловік, який сидів на лавочці біля дерева абрикоса. Зауважила, що коли викрадали автомобіль, іншої особи крім чоловіка, який сидів на лавочці, вона не бачила, як не бачила, щоб дану особу вели під руки чи іншим способом допомагали рухатися.

Свідок ОСОБА_15 пояснила, що 30 червня 2016 року з ранку виглядаючи з вікна побачила незнайомого чоловіка, який підійшов до абрикоси та сів на лавочку. У цей час почула гучний звук роботи мотора, а чоловік продовжував сидіти. Згодом, коли машина заїхала за ріг будинку, даний чоловік встав з лавки та пішов до машини, тримаючи взуття в руках.

Надані пояснення потерпілого та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 узгоджується між собою, та підтверджують, що викрадення транспортного засобу було здійснено не лише ОСОБА_8 , а й ОСОБА_9 , який сидів на лавочці у дворі біля абрикоси. Свідки чітко вказали, що ОСОБА_9 самостійно встав з лавочки та пішов за ріг будинку де його чекав ОСОБА_8 у викраденому автомобілі, що спростовують показання останнього в тій частині, що він під руку повів ОСОБА_9 до автомобіля.

Крім того допитані інспектори роти № 1 батальйону УПП у м. Суми ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у судовому засіданні пояснили, що коли проїжджали повз зупинки громадського транспорту перед Курським мостом, нікого не бачили тим паче, особу, яка б лежала на траві.

Так, відповідно до ч.2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Форма змови для наявності співучасті не має значення.

Тому твердження обвинуваченого про відсутність попередньої змови на незаконне заволодіння транспортним засобом між собою, колегія суддів до уваги не приймає та розцінює це, як обраний ним метод захисту, з метою уникнути кримінальної відповідальності та відповідного покарання.

Висновок суду про доведеність винності в інкримінованому злочині, передбаченому ч.2 ст. 289 КК України, при встановлених у вироку обставинах відповідає фактичним обставинам справи та дослідженим в судовому засіданні доказам, зокрема: протоколом огляду місця події від 30.06.2016 року, відповідно якого викрадений автомобіль був виявлений у пошкодженому стані в лісосмузі неподалік автобусної зупинки "Перехрестівка", та на гумовому коврику переднього пасажирського сидіння було виявлене та вилучене лікарське направлення лікаря-нейрохірурга на ім`я ОСОБА_9 та дві пари капців, одні з яких належать ОСОБА_9 , що останній підтвердив у судовому засіданні; протоколами слідчого експерименту від 14.07.2016 року з обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ; довідкою т.в.о. начальника КП (УОТЗ) ГУНП в Сумській області про проведення аналізу відомостей про з`єднання номерів НОМЕР_2 та НОМЕР_3 наданих мобільним оператором зв`язку ПрАТ "МТС Україна"; роздруківкою тестування на алкоголь ОСОБА_8 .

Відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обгрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

На виконання вимог закону, суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно розглянув усі обставини справи в їх сукупності, поклав в основу вироку об`єктивні докази, досліджені в судовому засіданні, та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

З огляду на викладене, апеляційні доводи обвинуваченого про невідповідність вироку суду першої інстанції в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, вимогам закону та висновків суду фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає безпідставними й до уваги не бере.

Твердження ОСОБА_9 про те, що суд не вірно виклав у вироку суду надані ним пояснення та свідка ОСОБА_12 , колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки з дослідженого запису фіксації судового засідання встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 чітко вказав, що прокинувся за огорожею лікарні № 4, навпроти зупинки громадського транспорту. Так само, свідок ОСОБА_12 на запитання захисника обвинуваченого, вказала, що спілкувалася з велосипедистом стосовно того, чи бачив останній викрадений автомобіль.

Крім того допитаний потерпілий ОСОБА_11 чітко вказав, що коли машина поліцейських порівнялися з викраденим автомобілем, він побачив в салоні двоє осіб, а саме за кермом перебував ОСОБА_8 , на передньому пасажирському місці сидів ОСОБА_9 .

Не заслуговують уваги твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_11 є неналежним потерпілим. Так відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Згідно матеріалів кримінального провадження, транспортний засіб марки "ВАЗ 2103 ЗНГ", реєстраційний номер НОМЕР_1 зареєстрований за ОСОБА_13 , проте свідок ОСОБА_14 та потерпілий ОСОБА_11 пояснили суду, що вказаний автомобіль вони придбали у ОСОБА_13 більше 10 років назад, розрахувавшись в повному обсязі, та на даний час транспортний засіб знаходиться у повному їхньому розпорядженні.

Враховуючи, що чинним законодавством України дозволено водіям керувати транспортними засобами на законних підставах без перереєстрації автомобіля на себе та знаходження даного транспорту у користуванні ОСОБА_11 , колегія суддів дійшла висновку, що саме ОСОБА_11 завдано моральної шкоди, як особі, яка користується даним автомобілем, а не законному власнику.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_9 про не відповідність твердження суду стосовно мети викрадення автомобіля, спростовується матеріалами справи. Під час допиту обвинуваченого ОСОБА_8 , останній пояснив суду, що викрадав автомобіль для того, щоб відвезти ОСОБА_9 додому в с. Стецьківка, Сумського району, оскільки він після вживання алкогольних напоїв погано себе почував. Відповідні пояснення зафіксовані на носії фіксації судового засідання та відображені в мотивувальній частині вироку суду.

У ході судового слідства суд першої інстанції належним чином перевірив доводи обвинуваченого про застосування до нього незаконних методів досудового слідства та порушення їхніх прав на захист, які нічим не підтверджені.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу. Зокрема, при призначенні покарання суд врахував, і це знайшло своє відображення у вироку, наявність не знятих і не погашених судимостей за тяжкі і корисливі злочини, не визнання вини, не вживання заходів до відшкодування завданої злочином шкоди. Наявність на утримання малолітньої дитини, суд визнав як обставину, яка пом`якшує покарання, обставина, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Отже, при призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував передбачені ст.65 КК України обставини, що були встановлені у даному кримінальному провадженні, в тому числі і ті, на які посилаються обвинувачений в апеляційній скарзі.

Тому колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в межах санкції статті кримінального закону за вказаний злочин у вчиненні яких ОСОБА_9 визнаний винними, в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінального правопорушення і даним про його особу, є обґрунтованим та справедливим.

Враховуючи, що у відношенні обвинуваченого був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України, тобто з 30 червня 2016 року по 13 квітня 2018 року.

21.06.2017 року набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесені ЗУ від 08.05.2017 року №2046- VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.

Згідно чинної редакції ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Виходячи зі змісту ч.1 ст. 58 Конституції України та ч.1 ст. 5 КК України під законом, що іншим чином поліпшує становище особи, слід розуміти закони, які змінюють на користь особи такі визначені в КК наслідки вчинення злочину, які не пов`язані з кримінальною відповідальністю.

Слід зазначити, що згідно з нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та КК України передбачено поняття зворотної сили закону.

Тому, суд апеляційної інстанції вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, необхідно зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючисьст. ст. 404, 405, 413,419 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29 березня 2017 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_9 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати час попереднього ув`язнення - з 30 червня 2016 року по 13 квітня 2018 року, в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5