Єдиний унікальний номер 234/5630/17 Номер провадження 11-кп/775/137/2018

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченої: ОСОБА_8

розглянувши у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 11 вересня 2017 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄДРДР за № 0000926 від 30 березня 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Мали Турали Тарського району Омської області, РФ, громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, не працюючої, раніше не судимої, яка зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

яким, останню визнано винною у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки із покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України, вирішено питання про речові докази та судові витрати, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 20 травня 2016 року, обвинувачена ОСОБА_8 перебувала в себе за місцем мешкання, в домоволодінні, розташованому по АДРЕСА_1 , та побачила в себе на городі на території вказаного домоволодіння АДРЕСА_2 кущів дикоростучої коноплі. Достовірно знаючи, що з рослини дикоростучої коноплі можна виготовити наркотичний засіб, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на придбання наркотичного засобу для особистого виживання, в особливо великих розмірах без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, коли дикоростуча конопля виросла, 15 жовтня 2016 року, приблизно о 12-00 годині, ОСОБА_8 обірвала листя з вищезазначених 30 кущів дикоростучої коноплі, тим самим незаконно придбала наркотичний засіб в особливо великих розмірах та поклала висихати в літній кухні, розташованій на території домоволодіння, де вона проживає. 25 жовтня 2016 року, приблизно о 14-00 годині, ОСОБА_8 в літній кухні розфасувала висохле листя дикоростучої коноплі в 23 поліетиленові пакети та одну скляну банку з надписом «Майонез», які поклала зберігатися в коморі будинку в якому проживає, тим самими незаконно виготовила та стала зберігати наркотичний засіб в особливо великих розмірах без мети збуту для особистого вживання.

30 березня 2017 року, в період часу з 20 години 50 хвилин по 21 годину 40 хвилин в ході проведення обшуку по АДРЕСА_1 , співробітниками поліції в коморі будинку була виявлена та вилучена речовина рослинного походження масою 3730,13г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 3372,7г), яку ОСОБА_8 незаконно умисно придбала, виготовила та зберігала в особливо великих розмірах для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що судом при призначені покарання залишено поза увагою, що обвинуваченою вчинено злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що є небезпечним явищем, негативно впливає на соціальне благополуччя населення, нерідко стає передумовою для вчинення більш тяжких злочинів. Крім того судом не взято до уваги, що вчинений злочин відноситься до категорії тяжких злочинів, обвинувачена ніде не працює, суспільно-корисною працею не займається, постійного джерела прибутку не має, маса знайденого наркотичного засобу становить особливо великий розмір, що свідчить про підвищену небезпеку вчиненого ОСОБА_8 злочину.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_6 вважає вирок суду законним та обґрунтованим, зазначає, що особам, які вперше скоїли злочин, щиро розкаялися та особам похилого віку, призначається менш суворе покарання. Крім того зазначає, що обвинувачена має ряд хронічних захворювань та потребує догляду, проте рівень медичного обслуговування в місцях позбавлення волі не дозволяє здійснювати належне лікування та обстеження. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора яка просила апеляційну скаргу задовольнити, захисників та обвинувачену які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вказані фактичні обставини вчинення злочину встановлені судом першої інстанції, ніким не оспорюються і відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Призначивши покарання за злочин, передбачений ст.309 ч.3 КК України, суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, мотивуючи це тим, що обвинувачена вперше притягається до кримінальної відповідальності, не працює, позитивно характеризується за місцем проживання, її стан здоров`я, а також висновок органу пробації, згідно якого існує можливість застосування до ОСОБА_8 ст.75 КК України. Також судом визначено та враховано при призначені покарання обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для його є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Натомість колегія суддів зазначає, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України прийнято без урахування даних про особу обвинуваченої та тяжкості скоєного злочину.

За таких обставин вирок суду в цій частині не може бути визнаний законним та обґрунтованим у зв`язку з неправильністю звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 будучи особою схильною до вживання наркотичних засобів, вчинила умисний тяжкий злочин у сфері їх обігу, та зберігала їх у кількості, яка значно перевищує установлений законом особливо великий розмір. Вказане свідчить про стійку анти суспільну направленість поведінки обвинуваченої, нехтування нею правилами співжиття та неможливість виправлення у випадку призначення покарання з випробуванням.

Призначаючи обвинуваченій покарання та приймаючи рішення про звільнення винної від його відбування, суд не дав належної оцінки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також способу вчинення злочину, що виразилось в придбанні, виготовленні та протягом значного часу зберіганні наркотичних засобів в особливо великих розмірах, що свідчить про схильність винної до протиправної поведінки та до вчинення протиправних діянь.

Оскільки суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону необґрунтовано звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання, вирок суду першої інстанції у частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню і в цій частині апеляційний суд вважає за необхідне винести новий вирок.

Апеляційний суд при призначенні ОСОБА_8 покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжких злочинів та його суспільну небезпеку, що виразилось в незаконному придбанні, виготовлені та зберіганні наркотичного засібу у кількості, яка значно перевищує установлений законом граничний розмір, якій вважається особливо великим, а також дані, які характеризують особу обвинуваченої, яка раніше не судима, позитивно характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря онколога, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ч.1 ст.368 КПК України (абз.17), ухвалюючи вирок суд приймає до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого. Проте, з положень зазначеної норми закону вбачається, що висновок органу пробації носить рекомендований характер та не містить обов`язковості.

Наведені обставини та дані про особу обвинуваченої свідчать про неможливість виправлення останньої без відбування нею реальної міри покарання і безпідставність звільнення її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

На думку колегії суддів ОСОБА_8 необхідно призначити мінімальне покарання у межах санкції ч.3 ст.309 КК покарання у вигляді позбавлення волі яке є достатнім і необхідним для виправлення винної і попередження нових злочинів.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_8 або пом`якшують покарання, при новому розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Тому відповідно до вимог ст.420 КПК вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині звільнення її від відбування покарання підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 11 вересня 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: