Номер провадження: 11-кп/785/702/17
Номер справи місцевого суду: 509/4150/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_9 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , а також апеляційній скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 24 березня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Козубівка Доманівського району Миколаївської області, громадянин України, працює, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину 2006 року народження, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115,ч.4 ст. 187 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка с.Надлиманське Овідіопольського району Одеської області, громадянка України, не працює, не заміжня, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115,ч.4 ст. 187 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 24 березня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115,ч.4 ст. 187 КК України та призначено покарання:

- за п.6 ч.2 ст. 115 КК України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією у дохід держави всього майна, яке є його особистою власністю,

- за ч.4 ст. 187 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією у дохід держави всього майна, яке є його особистою власністю

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією у дохід держави всього майна, яке є його особистою власністю.

Тим же вироком ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 27 п.6 ч.2 ст. 115; ч.4 ст. 27 ч.4 ст. 187 КК України та призначено покарання:

- за ч.4 ст. 27, п.6 ч.2 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією у дохід держави всього майна, яке є її особистою власністю,

- за ч.4 ст.27, ч.4 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією у дохід держави всього майна, яке є її особистою власністю

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією у дохід держави всього майна, яке є її особистою власністю.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що до 09 березня 2013 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були співмешканцями та проживали за адресою: АДРЕСА_1 .

Потерпіла ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживала по сусідству за адресою: АДРЕСА_1 .

09 березня 2013 року, увечері, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за місцем свого проживання розпивали спиртні напої разом із їх знайомими ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Тоді ж ОСОБА_8 пішла додому до потерпілої ОСОБА_11 та попросила в неї горілку у борг, однак потерпіла їй відмовила.

Після цього у ОСОБА_8 виник злочинний намір на вбивство потерпілої та заволодіння її майном, в тому числі горілкою та продуктами харчування, і вона запропонувала ОСОБА_12 та ОСОБА_14 вбити потерпілу, однак ті відмовилися та невдовзі пішли.

Після цього, в той же день, приблизно, о 22-00 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що потерпіла ОСОБА_11 є особою похилого віку, умовлянням схилила свого співмешканця ОСОБА_7 до вчинення вбивства потерпілої з метою заволодіння її майном, тобто з корисливих мотивів, та до вчинення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 з метою заволодіння її майном із застосуванням до неї насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, із заподіянням їй тяжких тілесних ушкоджень та з незаконним проникненням у її житло, на що останній погодився.

Після цього, в той же день, приблизно, о 22-00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, через вмовляння ОСОБА_8 до вчинення злочинів, з метою вбивства потерпілої ОСОБА_11 з метою заволодіння її майном, тобто з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що потерпіла є особою похилого віку, та з метою нападу на неї з метою заволодіння її майном із застосуванням до неї насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, із заподіянням їй тяжких тілесних ушкоджень та з незаконним проникненням у її житло, взявши із собою знаряддя вбивства по формі, схожій на електричний кабель, пішов разом із ОСОБА_8 до будинку потерпілої ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , та з тим же умислом, мотивом та метою проник до будинку, де напав на потерпілу, та, застосувавши до неї насильство, небезпечне для її життя та здоров`я, заподіявши при цьому потерпілій тяжкі тілесні ушкодження, за допомогою знаряддя вбивства по формі, схожій на електричний кабель, та рук задушив її та заволодів її майном: курячими яйцями у кількості 30 шт., вартістю 1,50 грн. за одне, на суму 45грн.; салом, вагою 1 кг, вартістю 25 грн.; закрутками-салатами в скляних банках, ємкістю 0,5 л, у кількості 10 банок, вартістю 15 грн. кожна, на суму 150 грн.; мобільним телефоном «Нокіа XI-01», вартістю 1000 грн., із стартовим пакетом оператора «Київстар», вартістю 25грн.; грошима у сумі 56 грн., горілкою у полімерній пляшці, ємкістю 2 літра, вартістю 30 грн. за 1 літр, на суму 60 грн., а всього на суму 1361 грн.

В результаті нападу потерпілій ОСОБА_11 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: травми голови, а саме синців і саден обличчя (в тому числі у кутках рота у формі странгуляційної борозни) крововиливів в лобову область справа і зліва, і в м`язові тканини язика; закритої травми шиї у вигляді: синців і саден на передній і бічних поверхнях шиї, крововиливів в навколишню клітковину лівої загальної сонної артерії і в місцях переломів великих ріжків під`язикової кістки, повного, прямого поперечного перелому лівого великого ріжка під`язикової кістки, повного, поперечного перелому правого великого ріжка під`язикової кісті, повного, прямого, вертикального перелому кута щитовидного хряща; закритої травми грудної клітини у вигляді: синців лівої надключичної області, крововиливу в м`які тканини в області перелому 4-го правого ребра, повного, прямого, поперечного перелому 4-го правого ребра по передній пахвовій лінії. Тілесні ушкодження у вигляді закритої травми шиї призвели до розвитку небезпечного для життя стану механічної асфіксії, і виявляють ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження у вигляді переламу 4-го ребра справа виявляють ознаки тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Тілесні ушкодження у вигляді травми голови і закритої травми грудної клітини виявляють ознаки легких тілесних ушкоджень.

Смерть ОСОБА_11 настала внаслідок механічної асфіксії в результаті удавлення руками. Між спричиненою ОСОБА_11 закритою травмою шиї, від чого настала механічна асфіксія, та її смертю наявний прямий причинний зв`язок.

Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так захисник в апеляційній скарзі зазначає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 не містить конкретного формулювання обвинувачення з зазначенням всіх обов`язкових елементів складу злочину, вчиненого обвинуваченим.

Також захисник стверджує, що причетність ОСОБА_7 до вчинення вбивства потерпілої ОСОБА_11 є недоведеною ні в ході досудового слідства, ні в ході судового розгляду, а твердження суду про те, що ОСОБА_7 задушив потерпілу руками не заснований на доказовій базі.

Крім того, захисник зазначає, що суд першої інстанції не надав уваги показам свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_14 про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не міг вчинити вбивства, оскільки перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння та, до того ж, коли обвинувачена ОСОБА_8 зробила їм пропозицію вбити потерпілу ОСОБА_11 , ОСОБА_7 був відсутній. А також показам свідка ОСОБА_15 про те, що потерпілу вбила її мати ОСОБА_8 .

Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що органом досудового слідства взагалі не перевірялись версії щодо причетності до вбивства потерпілої інших осіб, зважаючи на те, що потерпіла торгувала самогоном та іншими спиртними напоями у тому числі і в борг. Також суд не взяв до уваги той факт, що під час досудового розслідування до обвинуваченого ОСОБА_7 працівниками правоохоронних органів застосовувалось фізичне насильство, що підтверджується актом судово-медичного обстеження від 27.03.2013 року, згідно з яким у ОСОБА_7 виявлені чисельні синці та забої, а само затримання ОСОБА_7 працівниками правоохоронних органів було здійснено з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, як і обшук в будинку батьків ОСОБА_7 де начебто був виявлений мобільний телефон потерпілої, якій був проведений без дозволу слідчого судді на обшук житла.

До того ж захисник стверджує, що призначене ОСОБА_7 покарання є надмірно суворим та не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 має на утриманні трьох малолітніх дітей, позитивно характеризується, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та має незадовільний стан здоров`я.

Враховуючи викладене захисник просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України, або скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 також просить скасувати вирок в зв`язку з неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями кримінального процесуального закону, та просить ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 .

При цьому, захисник зазначає, що судом першої інстанції були порушені вимоги п.5 ч.4 ст. 291 КПК України, які виразились у тому, що у підготовчому судовому засіданні, до початку судового розгляду, суду були надані документи кримінального провадження, що вплинуло на неупередженість та об`єктивність суддів при прийнятті рішень у даному кримінальному провадженні. Зазначені обставини підтверджуються аудиозаписом підготовчого судового засідання.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки злочинів, за які він засуджений, він не вчиняв, а висновки суду про його винуватість не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать показам свідків та висновкам судових експертиз.

Також обвинувачений стверджує, що суд порушив вимоги ч.1 ст.337 КПК України, збільшивши обсяг обвинувачення та вийшовши за межі досудового розслідування, оскільки на свій розсуд визначив між ним та ОСОБА_8 ролі організатора та виконавця злочину.

Крім того, ОСОБА_7 в апеляційній скарзі стверджує, що потерпілу він не вбивав, її вбила його дружина ОСОБА_8 , а він лише не повідомив про злочин правоохоронні органи.

На думку обвинуваченого суд призначив йому надмірно суворе покарання, яке не відповідає його особі та тяжкості вчиненого злочину.

Враховуючи викладене, обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким виправдати його у вчиненні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115 , ч.4 ст.187 КК України, або скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинувачена ОСОБА_8 в апеляційній скарзі зазначає, що вирок відносно неї є необ`єктивним, оскільки жодна обставина, яка б її виправдовувала судом не встановлювалась, а її правдиві покази не були прийняті до уваги. Зазначає, що судом було порушено її право на захист, а з боку потерпілого, якій є колишнім працівником міліції, на неї чинився тиск.

Також ОСОБА_8 , вказує на те, що через страх перед ОСОБА_7 вона не заявила у поліції про вчинене ним вбивство, та просить врахувати те, що вона є матір`ю трьох малолітніх дітей і застосувати до неї дію ст. 69 КК України, призначивши мінімальний строк покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи своїй апеляційних скарг з доповненнями, обвинувачену ОСОБА_8 , яка підтримала свою апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_10 , який також підтримав апеляційну скаргу своєї підзахисної та просив змінити вирок суду в частині призначеного покарання, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення поданих апеляційних скарг з доповненнями та просила залишити оскаржуваний вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в суді першої інстанції та в апеляційному суді Одеської області категорично не визнавали себе винуватими у пред`явленому обвинуваченні, надавали суперечливі покази та перекладали провину за вчинене один на одного.

Так, ОСОБА_7 показав суду, що проживав разом із ОСОБА_8 в будинку по сусідству із потерпілою ОСОБА_11 . В день вбивства потерпілої він, ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у них вдома розпивали спиртні напої. ОСОБА_8 розповіла, що потерпіла ОСОБА_11 не дала їй горілки в борг. Згодом всі розійшлися. Він заснув. ОСОБА_8 розбудила його та сказала, що була у потерпілої та посварилася із нею, а також що штовхнула потерпілу, від чого та впала та вдарилася головою. Після цього, вони з ОСОБА_8 пішли в магазин, де віддали борг, а потім поїхали до сестри. Дома у сестри він розповів їй, що ОСОБА_8 пропонувала йому взяти відповідальність за вчинене на себе. Сестра відмовляла його від цього.

Обвинувачена ОСОБА_8 показала суду, що проживала разом із ОСОБА_7 . В день вбивства потерпілої вона, ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у них вдома розпивали спиртні напої. До потерпілої за горілкою вона на ходила, хоча всім сказала, що ходила. За горілкою вона ходила до іншої сусідки. Коли гості пішли, вона та ОСОБА_7 пішли до потерпілої. Вона попросила у потерпілої горілки, потерпіла дала їй пляшку горілки та пригостила 100 грамами горілки. Їй стало погано і вона пішла до туалету, а коли повернулася, побачила, що ОСОБА_7 стоїть біля дверей. Вона увійшла у будинок та побачила, що потерпіла лежить у коридорі. Чи була потерпіла мертва, вона не знає. Вона вирішила подзвонити, взяла телефон потерпілої, який лежав у сусідній кімнаті, однак ОСОБА_7 вибив телефон у неї з рук. Вони пішли, узявши пляшку горілки.

Незважаючи на категоричне невизнання обвинуваченими своєї провини у вчинені інкримінованих ним злочинах, їх провина беззаперечно підтверджується наступними доказами.

Так, свідок ОСОБА_13 показала суду, що одного дня вона із своїм чоловіком ОСОБА_12 та разом із ОСОБА_8 і ОСОБА_7 йшли до них додому, щоб там вжити спиртні напої. По дорозі ОСОБА_8 зустріла потерпілу ОСОБА_11 , яка відмовилася дати їй у борг горілку. Прийшовши додому до обвинувачених, вони, а також ОСОБА_14 розпивали спиртні напої. ОСОБА_8 запропонувала ОСОБА_12 та ОСОБА_14 задушити потерпілу ОСОБА_11 , так як та не дала їй горілки. При цьому, ОСОБА_8 казала, що сама вона не може цього зробити, так як в неї болить плече. На її пропозицію ніхто не погодився, та невдовзі гості з дому пішли.

Свідок ОСОБА_14 показав суду, що він, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 перебували в гостях у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , де вживали спиртні напої. Після того, як горілка закінчилася, ОСОБА_8 пішла до своєї сусідки, потерпілої ОСОБА_11 , щоб взяти горілки у борг. Однак потерпіла їй горілки не дала. Після цього ОСОБА_8 запропонувала йому вбити потерпілу, щоб забрати в неї дома горілку. Він відмовився.

Свідок ОСОБА_12 показав суду, що під час розпивання спиртних напоїв вдома у підсудних, де були також ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , ОСОБА_8 запропонувала йому задушити потерпілу ОСОБА_11 .

Покази вказаних осіб підтверджують ту обставину, що саме у обвинуваченої ОСОБА_16 виник злочинний умисел на вбивство потерпілої ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, тобто саме вона виступила організатором злочинів.

Апеляційний суд вважає неправдивими покази обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не має жодного відношення до вбивства потерпілої ОСОБА_11 та те, що вбивство вчинила його дружина ОСОБА_8 , а він в той час спав у себе вдома.

Такі свідчення ОСОБА_7 спростовуються показаннями свідка ОСОБА_15 , яка є донькою обвинувачених і під час допиту в суді першої інстанції показала, що мати повернулася від сусідки бабусі, яка продавала горілку, та сказала батьку, який спав, щоб той вставав, після чого вони обидва пішли. В їх сім`ї головною була мати. Батько та мати іноді били один одного.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо його невинуватості апеляційний суд також оцінює критично та вважає їх викладеними з метою уникнути кримінального відповідальності.

Доводи ОСОБА_7 спростовуються викладеними вище доказами, насамперед показаннями обвинуваченої ОСОБА_8 , яка показала суду, що саме обвинуваченого вона залишила на одинці із потерпілою, та після повернення через незначний проміжок часу, достатній для реалізації злочинного умислу, виявила тіло потерпілої на підлозі.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 спростовуються також речовим доказом мобільним телефоном, який належав потерпілій ОСОБА_11 та який після вбивства потерпілої знаходився в будинку його матері та був виданий працівникам міліції його вітчимом.

Доводи обвинуваченої ОСОБА_8 щодо її невинуватості апеляційний суд розцінює критично, і вважає їх викладеними з метою уникнути справедливого покарання за вчиненні особливо тяжкі злочини.

Так, доводи ОСОБА_8 спростовуються викладеними вище доказами, насамперед показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , згідно яких обвинувачена пропонувала ОСОБА_12 та ОСОБА_14 вбити потерпілу ОСОБА_11 з метою заволодіти її майном, насамперед горілкою. Тобто, у обвинуваченої ОСОБА_8 дійсно заздалегідь виник злочинний умисел на протиправне позбавлення життя ОСОБА_11 , а мотивом для вчинення вказаного злочину були виключно корисливі спонукання.

Доводи обвинуваченої ОСОБА_8 спростовуються також її поведінкою відразу ж після виявлення нею тіла потерпілої та в подальшому: обвинувачена не з`ясувала стан, в якому перебувала потерпіла, не надала їй допомогу, не викликала швидку медичну допомогу та працівників міліції, а пішла з дому потерпілої, взявши, в тому числі, пляшку горілки.

Все це, на думку суду, свідчить про її умисел на позбавлення життя потерпілої та на заволодіння її майном.

Крім того, винуватість ОСОБА_17 та ОСОБА_8 підтверджується письмовими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зокрема:

- протоколом огляду місця події (т.3, а.к.п.94), відповідно до якого 10 березня 2013 року за місцем проживання потерпілої виявлено її труп, зафіксоване місце пригоди, виявлені та вилучені речові докази;

- висновком судово-медичного експерта (т.3, а.к.п.186), згідно якого потерпілій ОСОБА_11 , не виключено, 09 березня 2013 року, спричинені тілесні ушкодження у вигляді: травми голови, а саме синців і саден обличчя (в тому числі у кутках рота у формі странгуляційної борозни, можливо, від електричного кабелю) крововиливів в лобову область справа і зліва, і в м`язові тканини язика; закритої травми шиї у вигляді: синців і саден на передній і бічних поверхнях шиї, крововиливів в навколишню клітковину лівої загальної сонної артерії і в місцях переломів великих ріжків під`язикової кістки, повного, прямого поперечного перелому лівого великого ріжка під`язикової кістки, повного, поперечного перелому правого великого ріжка під`язикової кісті, повного, прямого, вертикального перелому кута щитовидного хряща; закритої травми грудної клітини у вигляді: синців лівої надключичної області, крововиливу в м`які тканини в області перелому 4-го правого ребра, повного, прямого, поперечного перелому 4-го правого ребра по передній пахвовій лінії. Тілесні ушкодження у вигляді закритої травми шиї призвели до розвитку опасного для життя стану механічної асфіксії, і виявляють ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження у вигляді переламу 4-го ребра справа виявляють ознаки тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Тілесні ушкодження у вигляді травми голови і закритої травми грудної клітини виявляють ознаки легких тілесних ушкоджень. Смерть ОСОБА_11 настала внаслідок механічної асфіксії в результаті удавлення руками. Між спричиненою ОСОБА_11 закритою травмою шиї, від чого настала механічна асфіксія, та її смертю наявний прямий причинний зв`язок;

- протоколом огляду місця події (т.3, а.к.п.119), згідно якого 25 квітня 2013 року гр-н ОСОБА_18 видав слідчому СВ Овідіопольського РВ Одеської області ОСОБА_19 три мобільних телефони, які, з його слів, він знайшов в будинку ОСОБА_8 , в тому числі мобільний телефон «Нокіа Х1 - 01», який належав потерпілій ОСОБА_11 ;

- протоколом огляду виданих мобільних телефонів (т.3, а.к.п.122), визнаних речовими доказами (т.3, а.к.п.121), під час якого ОСОБА_20 впізнав мобільний телефон «Нокіа Х1 - 01» як такий, що належав його матері ОСОБА_11 ;

- протоколом медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння (т.3, а.к.п.43), згідно якого ОСОБА_7 на час огляду, 10 березня 2013 року, знаходився у стані алкогольного сп`яніння;

- протоколом медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння (т.3, а.к.п.44), згідно якого ОСОБА_8 на час огляду, 10 березня 2013 року, знаходилася у стані алкогольного сп`яніння;

- протоколом огляду місця події (т.3, а.к.п.84), згідно якого під час огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , були виявлені полімерні пляшки марки «Черніговське», полімерна пляшка марки «Бочкове», півлітрова пляшка «Боржоми», дитяча іграшка у вигляді пістолету, шкарлупа від куриних яєць.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_8 діяла як підбурювач та своїми діями схилила обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому злочинів, а тому її дії правильно кваліфіковані саме за ч.4 ст.27 п.6 ч.2 ст.115 КК України та п.4 ст.27 ч.4 ст.187 КК України.

Оцінюючи вказані докази в їх сукупності суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів.

При цьому, надання суперечливих покань обвинуваченими суд пов`язує з бажанням кожного з них применшити свою роль та ступінь участі у вчиненні злочинів та пом`якшити таким чином свою відповідальність за вчинене.

Апеляційний суд також визнає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_9 про те, що під час судового розгляду суд першої інстанції допустив упереджене ставлення до обвинувачених та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки судом першої інстанції були в повному обсязі досліджені фактичні обставини кримінального провадження, в тому числі і докази та пояснення сторони захисту, а за результатами судового розгляду судом, з дотриманням вимог глави 28 КПК України ухвалено законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення.

Також апеляційний суд визнає необґрунтованими вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо необхідності скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Так, підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції визначені в ч. 1 ст.415 КПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

В свою чергу захисник у своїй апеляційній скарзі не навів жодної обставини, яка відповідно до вимог ч.1 ст.415 КПК України могла б стати підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Такі обставини не були встановлені й під час апеляційного розгляду.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Зі змісту статей 3 та 27 Конституції України випливає, що кожна людина має невід`ємне право на життя, яке визнається в Україні найвищою соціальною цінністю.

Пленум Верховного Суду України у пунктах 1, 2 своєї постанови №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» вказує, що однією з важливих гарантій здійснення проголошеного статтями 3 і 27 Конституції права людини на життя і здоров`я є беззастережне виконання судами вимог кримінального процесуального закону щодо забезпечення прав потерпілих від зазначених злочинів. У справах про злочини даного виду суди зобов`язані як установлювати вину підсудних та призначати їм необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів покарання, так і вживати всіх необхідних заходів до повного відшкодування заподіяної потерпілим матеріальної та моральної шкоди. При призначенні покарання відповідно до статей 65-69 Кримінального кодексу України суди мають ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин, що його характеризують (форма вини, мотив, спосіб, характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, тяжкість наслідків тощо), особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , відповідно до ст.65 КК України та рекомендацій вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 року, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи обвинувачених, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а до обставин, що його обтяжують відніс вчинення злочинів обвинуваченими у стані алкогольного сп`яніння.

На думку апеляційного суду призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання повною мірою відповідає ступеню тяжкості вчинених ними злочинів, є справедливим, необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Підстав для призначення обвинуваченим більш м`якого покарання апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд вважає апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_9 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , а також апеляційній скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Водночас, згідно із ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Суд першої інстанції в резолютивній частині вироку зарахував ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в строк відбування покарання термін строк їх попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання 10 березня 2013 року по 24 березня 2017 року (дату ухвалення судом першої інстанції обвинувального вироку).

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Отже, зазначений закон погіршує становище обвинувачених у порівнянні з попередньою редакцією ч.5 ст.72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В рамках даного кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000796 обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані 10 березня 2013 року і по теперішній час вони знаходяться під вартою.

Разом з цим, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно частини 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Оскаржений вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 24 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 набирає законної сили з моменту постановлення апеляційним судом даної ухвали, тобто з 12 грудня 2017 року.

Таким чином, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебували в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 10 березня 2013 року (дата фактичного затримання) по 12 грудня 2017 року (дата набрання вироком суду першої інстанції законної сили).

Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований судом за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК, -
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_9 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , а також апеляційній скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 24 березня 2017 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, та ОСОБА_8 , у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.27 п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.27 ч. 4 ст. 187 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк їх попереднього ув`язнення з 10 березня 2013 року (момент фактичного затримання) до набранням вироком законної сили, тобто до 12 грудня 2017 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженими які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4