АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
22.11.2017 справа № 11-сс/796/5305/2017
слідчий суддя ОСОБА_1
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 22.11.2017.
(судове провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ " Оптімус Плюс" ОСОБА_4 .
На розгляд до Апеляційного суду міста Києва надійшла апеляційна скарга представника ТОВ " Оптімус Плюс" адвоката ОСОБА_4 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 19.09.2017, якою клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 , задоволено . Призначено позапланову виїзну документальну перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ "Оптімус Плюс" на предмет дотримання вимог податкового , валютного та іншого законодавства при здійсненні господарських взаємовідносин з іншими товариствами за період з 01.01.2016-31.12.2016.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва в судовому засіданні 22 листопада 2017 року , відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ "Оптімус Плюс" адвоката ОСОБА_4 на вищевказану ухвалу слідчого судді Печерського району міста Києва .
З таким судовим рішенням колегії суддів Апеляційного суду міста Києва не згоден, а тому на підставі ч.3 ст.375 КПК України вважаю за необхідне викласти окрему думку.
Вважаю, що ухвала слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 22.11.2017, про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ "Оптімус Плюс" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2016-31.12.2016, може бути оскаржена в апеляційному порядку виходячи з наступного .
Так, ч. 1 ст.309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування. Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній. Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України, скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Таким чином, процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків, коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню ( ч.1 та ч.2 ст. 309 КПК України ) . В той же час, аналіз частини 3 статті 309 КПК України в порівнянні з частинами 1 та 2 статті 309 КПК України, на мій погляд дає підстави стверджувати, що законодавець вказує в частині 3 статті 309 КПК України на інші судові рішення слідчого судді , які не можуть бути оскаржені в апеляційному порядку але постановлені ним в межах повноважень, передбачених процесуальним законом .
Відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України, слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування в спосіб передбачений КПК України .
Відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (КПК України).
Оскаржуване судове рішення не відповідає цим вимогам . Так, відповідно до ст.78 ПК України, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а відповідно до ч. 1 ст. 4 КПК України , кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку , передбачених КПК України, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення . Тобто процесуальний порядок здійснення кримінального провадження визначений саме КПК України і інші Закони України ( окрім КПК України) не встановлюють порядок провадження в кримінальних провадженнях ( справах) . Також, частина 1 статті 93 КПК України, встановлює, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку , передбаченому КПК України.
Таким чином, враховуючи відсутність правових підстав в процесуальному законі, вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження в розумінні ст. 131 КПК України, ані до слідчих дій в розумінні статей глави 20 КПК України (слідчі , розшукові дії ) , ані до негласних слідчих дій в розумінні статей глави 21 КПК України ( негласні слідчі , розшукові дії ) , які мають вичерпний перелік . Отже, КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України і як наслідок, враховуючи , що такої процесуальної дій не передбачено в КПК, відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань .
Частиною шостою статті 9 КПК України встановлено, що у випадках , коли положення цього Кодексу ( КПК України) не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження , визначені частиною першою статті 7 КПК України . У відповідності до положень п.п.1,2,17 ч.1 ст. 7 КПК України , зміст на форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Колегією суддів відповідно до ч.4 ст. 399 КПК України було відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ "Оптімус Плюс" . Проте вважаю, що дане рішення колегією суддів прийнято передчасно адже ч.4 ст. 399 КПК України стосується відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційними скаргами на судові рішення, які прямо передбачені КПК України, тобто на такі рішення слідчого судді , які він має право ухвалювати відповідно до процесуального закону . Аналогічна правова позиція щодо застосування в даному випадку загальних засад кримінального провадження , визначених ч.1 ст. 7 КПК України щодо права на апеляційне оскарження , міститься в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13.07.2016, за касаційною скаргою прокурора на ухвалу судді судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва від 06.04.2016, про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва .
Оскільки слідчий суддя Печерського районного суду міста Києва 19.09.2017, ухвалив рішення, яке взагалі не передбачене кримінальним процесуальним законом України і в розумінні частини 2 статті 370 КПК України не є законним, адже постановлено без дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, суд апеляційної інстанції на мою думку, мав виходити із вищезазначених загальних засад кримінального провадження , а також правової позиції Конституційного Суду України, яка висловлена у рішенні від 08.04.2015 №3-рп/2015 (п.2.1 рішення), що згідно з практикою Європейського суду з прав людини у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до держав засновувати апеляційні або касаційні суди. Там, де такі суди існують, гарантії що містяться у вказаній статті повинні відповідати також і забезпеченню ефективного доступу до цих судів (п.25 Рішення ЄСПЛ у справі «Делкур проти Бельгії» від 17.10.1997 та п.65 Рішення ЄСПЛ у справі «Гофман проти Німеччини» від 11.10.2001).
Суддя Апеляційного суду
міста Києва ОСОБА_3