Справа № 419/3541/16-к
Провадження № 11-кп/782/230/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

розглянувши 06 вересня 2017 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Новоайдарського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 25 травня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Донецьке м. Кіровська Луганської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ст. 89 КК України визнається таким, що не має судимості

засуджено:
-за ч. 2 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області за ч. 1 ст. 164 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

ВСТАНОВИЛА
Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 , на підставі рішення Новоайдарського районного суду Луганської області від 30.05.2014 року зобов`язаний виплачувати на користь ОСОБА_10 аліменти на утримання неповнолітніх дітей: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у твердій грошовій сумі, яка складає 760 грн, на двох дітей, на кожну дитину у розмірі 380 грн. щомісячно, до досягнення дітьми повноліття, починаючи з 05.05.2014 року.

Однак, ОСОБА_9 , незважаючи на це, грубо порушуючи обов`язки покладені на батьків сімейним законодавством України, діючи умисно, протиправно, знаючи про те, що він зобов`язаний до виплат встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), злісно ухилився від їх сплати.

У результаті злісного ухилення від сплати аліментів, у ОСОБА_9 за період часу з 01.06.2015 року по 06.12.2016 рік утворилася заборгованість на загальну суму 5858,78 гривень, що сукупно перевищує суму виплат за шість місяців відповідних платежів.

Окрім того, 17.03.2017 року приблизно о 22.00 годині ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , відчинивши ворота паркану, які зачинялись на металевий засов, проникли до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_12 . У подальшому через дерев`яні двері, які не зачиняються на замок проникли до будинку, розташованому в цьому домоволодінні, а також через дерев`яні двері, які замикались ззовні на гачок до господарського приміщення, звідки таємно викрали чуже майно, що належить ОСОБА_12 на загальну суму 1610,00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок, виключити призначення покарання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 71 КК України. Вважає, що судом неправильно застосовано положення ст.71 КК України при частковому приєднанні невідбутої частини покарання за попереднім вироком щодо ОСОБА_9 . Посилається на положення, що містяться у п. 10 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». Всупереч вказаним вимогам закону, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 не взяв до уваги те, що ухвалою Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 10.10.2016 року ОСОБА_9 було звільнено від відбування покарання за ч. 1 ст. 164 КК України у зв`язку з закінченням іспитового строку, яке судом скасовано не було

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на її доводи;

- потерпіла та обвинувачений, які залишали вирішення апеляційної скарги на розсуд суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого та потерпілої, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона частково підлягають задоволенню, з таких підстав.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Пункт 2 частини 1 стаття 408 КПК України визначає, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді, відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає згідно з п.2 ч.1 ст. 413 КПК України у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.

Вирок суду першої інстанції в частині засудження обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України не оскаржувався, тому в цій частині він в апеляційному порядку не переглядається.

Висновки суду щодо злісного ухилення ОСОБА_9 від сплати встановлених рішенням коштів на утримання неповнолітніх дітей за обставин встановлених судом є правильними та не оспорюються сторонами кримінального провадження.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність щодо призначення покарання обвинуваченому за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 09.10.2015 року ОСОБА_9 за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області був визнаний винним за ч.1 ст. 164 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним строком на 1 рік.

Суд першої інстанції на підставі зазначеного вироку дії обвинуваченого кваліфікував за ч. 2 ст. 164 КК України, тобто злісне ухилення від сплати аліментів встановлених рішенням суду коштів та утримання дитини, особою, яка раніше судима за злочин, передбачений цією статтею.

Проте на момент повідомлення про підозру та відповідно ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_9 ухвалою Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 10.10.2016 року було звільнено від покарання, призначеного цим вироком, у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Утім суд першої інстанції, не перевіривши відомості про особу обвинуваченого, на ці обставини не звернув уваги.

Згідно з постановою Пленумом Верховного Суду України від 26.12.2003 року N 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків, і що правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину. Судимість може бути врахована при кваліфікації повторного злочину чи при призначенні за нього покарання.

Пункт 1 частини 1 статті 89 КК України визначає, що такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

У відповідності до п. 10 постановою Пленумом Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч. 1 ст. 78 КК), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.

Отже судимість ОСОБА_9 була погашена, на підставі п.1 ч.1 ст.89 КК України, він визнається таким, що не має судимості. За вказаних обставин посилання у вироку на наявність судимості у обвинуваченого є незаконним і підлягає виключенню.

Розглядаючи справу та ухвалюючи вирок суд першої інстанції на вказані вимоги закону уваги не звернув і безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 164 КК України та призначив йому покарання з застосуванням ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків.

Колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку суд першої інстанції допустив порушення вимог ст. 413 КПК України, а саме неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон який не підлягав застосуванню, які перешкоджали йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, і вирок суду першої інстанції змінити, та виключити з його резолютивної частини вказівку суду про призначення обвинуваченому покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, а злочинні дії обвинуваченого, з урахуванням положень ч. 2 ст. 404 КПК України, перекваліфікувати на ч. 1 ст. 164 КК України, оскільки він вчинив злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання неповнолітніх дітей.

При призначенні покарання відповідно до ст. 65 КК України колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 КК України, який є злочином невеликої тяжкості, особу винного, який не працює, визнається таким, що не має судимості на підставі ст. 89 КК України, за місцем проживання характеризується негативно; обставину, яка пом`якшує покарання визнання вини, щире каяття, за цим злочином відсутні обставини, які обтяжують покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає необхідним призначити покарання в межах санкції відповідної статі закону України про кримінальну відповідальність і остаточно визначити покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вирок суду першої інстанції в частині вирішення питань щодо речових доказів не оскаржувався.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. ст. 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора Новоайдарського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 25 травня 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 164 КК України на ч. 1 ст. 164 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання призначеного судом у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Виключити з резолютивної частини вироку призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

З вступної частини вироку, відомостей про особу обвинуваченого виключити зазначення про судимість за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 09.10.2015 року, зазначивши визнається таким, що не має судимості на підставі ст. 89 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_9 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 травня 2017 року по 20 червня 2017 рік включно, який провести з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3