АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/4087/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/698/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 20 грудня 2017 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0001482 за яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривому Розі, громадянин України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 17.05.2017 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном на 1 рік,
обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8
потерпіла- ОСОБА_7
обвинувачений - ОСОБА_6
захисник обвинуваченого ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не оскаржуючи висновків суду про доведеність його вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях за правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку із невідповідністю призначеного йому покарання за вироком суду першої інстанції ступеню тяжкості та його особі та пом`якшити призначене йому покарання за вироком суду першої інстанції.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із порушенням її прав як потерпілої під час судового розгляду провадження в суді першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

За обставин встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 року, який постановлено за правилами ч.3 ст. 349 КПК України, ОСОБА_6 , 25.07.2017р., приблизно о 18 год. 00 хв., знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 за місцем мешкання потерпілої ОСОБА_10 , яка в цей час знаходилась вдома, побачив у її неповнолітнього сина ОСОБА_11 , планшет марки LENOVA TAB2A8-50, після чого у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна.

Того ж дня, приблизно о 18 год. 05 хв., ОСОБА_6 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, підійшов до ліжка, на якому знаходився неповнолітній ОСОБА_11 та відкрито викрав, вихвативши з рук останнього, планшет марки LENOVA TAB2A8-50, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2532 від 04.08.2017р. становить 2 513,75 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_10 .

Після чого, ОСОБА_6 з викраденим майном з місця вчинення злочину втік, розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 26.07.2017 р. близько 12.00 год., ОСОБА_6 , знаходячись в будинку АДРЕСА_3 , за місцем мешкання своєї бабусі - потерпілої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в цей час знаходилася в своєму будинку, побачив у останньої мобільний телефон марки «Nomi» I177MM, з корпусом чорного кольору, після чого у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння її майном.

Того ж дня, приблизно о 12.00 годині, ОСОБА_6 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів звернувся до потерпілої ОСОБА_12 , повідомивши їй вигадану інформацію про те, що йому потрібно здійснити телефонний дзвінок, заздалегідь не збираючись його повертати, тим самим вмовив потерпілу ОСОБА_12 передати йому свій мобільний телефон марки «Nomi» I177MM, з корпусом чорного кольору, ввівши її в оману.

Потерпіла ОСОБА_12 , виходячи із довіри до ОСОБА_6 , а також помилкової переконаності у добросовісності його дій, передала ОСОБА_6 належний їй мобільний телефон марки «Nomi» I177MM, з корпусом чорного кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2556 від 07.08.2017р. становить 275 гривень.

Заволодівши мобільним телефоном марки «Nomi» I177MM, з корпусом чорного кольору, з місця вчинення злочину втік

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 органами досудового слідства кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, та за ч. 2 ст. 190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно з чим і погодився суд першої інстанції.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 , ч.2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого покарання призначене ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбутий строк за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 травня 2017 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі й остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 відраховано з 08.09.2017 року дати його затримання.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_6 у виді тримання під вартою в Державній установі «Криворізькій установі виконання покарань (№3)», залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Питання з речовими доказами по справі вирішено.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання не взяв до уваги дані про його особу, а саме те, що він провину у вчинених злочинах визнав повністю, щиросердно розкаявся, матеріальну шкоду потерпілій відшкодував у повному обсязі, є учасником бойових дій АТО, нагороджений медаллю за порятунок людей, має осколкове поранення, на його утриманні є малолітня дитина 2014 року народження, а також мати, яка є інвалідом 2 групи, та бабуся яка теж є інвалідом 2 групи і які також перебувають на його утриманні. Крім того не було враховано що він до вчинення злочину був офіційно працевлаштований , а злочин учинив, так як потерпілий не віддавав йому борг протягом тривалого часу.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги потерпіла ОСОБА_7 зазначає, що вона як потерпіла не була належним чином викликана до суду на підготовче судове засідання. В матеріалах провадження є повістка про ніби то виклик її до суду на 02 жовтня 2017 року. але прізвище її замість ОСОБА_13 вказано як ОСОБА_14 , а у графі про отримання повістки відсутній її підпис. Що стосується заяви про розгляд провадження за її відсутності, то підпис в зазначеній заяві їй не належить і вона викладена від імені ОСОБА_14 тоді як її прізвище ОСОБА_13 , а адреса проживання зазначена АДРЕСА_4 , тоді як вона мешкає по АДРЕСА_3 і така ж адреса зазначена в обвинувальному акті. В протоколах про надання доступу до матеріалів досудового розслідування та в протоколі про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування міститься не її підпис і прізвище потерпілої зазначено як ОСОБА_14 .

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та захисник ОСОБА_9 , яка діє від його імені підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_6 і просили її задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити; потерпіла ОСОБА_7 підтримала свою апеляційну скаргу і наполягала на її задоволенні, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_15 просила відмовити;, прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг потерпілої та обвинуваченого ОСОБА_6 та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, вимоги апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 підлягають задоволенню, а, вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з огляду на наступне.

Зі змісту ст.370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.

Обов`язковою умовою прийняття законного обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду всебічно і повно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнається істотними і тягне за собою його зміну або скасування.

Зі змісту п.3 ч.1 ст.409 КПК України вбачається, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції є розгляд провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про день, час та місце судового засідання.

Так, відповідно до ч.1 ст. 314 КПК України після отримання обвинувального акта суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Зі змісту ст. 316 КПК України вбачається, що після призначення судового розгляду виклик учасників судового провадження здійснюється шляхом вручення їм повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, по телефону або телеграмою.

Так, з матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 вбачається, що обвинувальний акт відносно останнього надійшов до Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 18 вересня 2017 року і 20 вересня 2017 року головуючим по справі було призначено підготовче судове засідання на 02 жовтня 2017 року на 14-30 год.

Про дату та час проведення підготовчого судового засідання суд повідомив потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_10 шляхом надіслання повісток, але в зазначених повістках відсутні підписи потерпілих про одержання відповідних повідомлень. ( а.к.п. 15-17)

Крім того, як акцентує увагу суду в апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 , матеріали провадження містять надруковану заяву від імені потерпілої ОСОБА_12 про розгляд провадження відносно ОСОБА_6 за її відсутності, в якій зазначена адреса її проживання як АДРЕСА_4 , тоді як відповідно до обвинувального акту остання мешкає по АДРЕСА_3 .

Під час апеляційного розгляду потерпіла наполягала на тому, що розгляд провадження суд першої інстанції відносно ОСОБА_6 здійснив за її відсутності, суттєво порушивши її права як потерпілої, оскільки позбавив її можливості заявляти клопотання про відмову від обвинувачення.

Аналізуючи вищезазначені матеріали кримінального провадження з урахуванням доводів апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції здійснив судове провадження за відсутності потерпілої ОСОБА_7 , належним чином не повідомленої про дату, час та місце судового засідання, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування судового рішення.

Скасовуючи вирок суду з вищезазначених підстав колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 , які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду

Крім того, у зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції із зазначених підстав, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , які також слід врахувати суду першої інстанції при новому розгляді провадження та постановити законне, обгрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0001482 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.2 ст. 186. Ч.2 ст. 190 КК України - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишити тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше ніж до 06 лютого 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4