Номер провадження: 11-кп/785/957/17
Номер справи місцевого суду: 504/1021/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 08.06.2017 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Яськи Біляївського району Одеської області, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16.05.2008 року Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням строком на 1 рік;
- 25.05.2010 року Іллічівським міськсудом Одеської області за ч. 3 ст. 185 України до трьох років і двох місяців позбавлення волі;
- 13.12.2013 року Біляївським райсудом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням строком на три роки;
- 03.10.2016 року Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71 КК України до чотирьох років і трьох місяців позбавлення волі,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,
встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України іпризначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізодам крадіжок, вчинених в період з 18.10.2013 року по 19.10.2013 року - три роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 13.12.2013 року і остаточно визначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
- за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізодам крадіжок в період з 09.09.2014 року) три роки і два місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано не відбуту частину покарання, визначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 13.12.2013 року і остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у вигляді чотирьох років і двох місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому залишено у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання відрахований з 24.03.2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 24.03.2016 року по 08.06.2017 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на проведення судової дактилоскопічної експертизи в розмірі 880 (вісімсот вісімдесят) грн. 20 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні:
- автомобільний телевізор «Opera», монітор «Philips», комп`ютерні аудіо колонки «Genius», викрутку, пляшку колекційного коняку у вигляді револьвера «Коньяк» повернуті власнику ОСОБА_10 ; двадцять сім кишенькових годинників повернуті власнику ОСОБА_11 ; викрутку, яка зберігається у камері схову Комінтернівського ВП, вирішено знищити.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 вчинив злочини за наступних обставин.

18.10.2013 року, близько 23 год. 30 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою викрадення чужого майна, зайшов через огорожу на охоронювану територію приватного підприємства «Рефтранс», розташованого по вул. Паустовського, 33 на території Крижанівської сільської ради Комінтернівського району Одеської області, відчинив вхідні двері автобусу «Неоплан 122/3» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ЛТД «Макси тур Варна ООД» і таємно викрав: набір автомобільного інструменту вартістю 425 грн.; автомобільний ресивер марки «GVS KD-R311EY» вартістю 350 грн., спричинивши ЛТД «Макси тур Варна ООД» матеріальні збитки на загальну суму 775 грн.
Після цього, продовжуючи свій злочинний намір, він відчинив вхідні двері автобусу «Неоплан 116», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить приватному підприємству ТОВ «Алба Сервіс» і таємно викрав: автомобільний телевізор «Opera OP-V807 WDA» вартістю 1056 грн.; автомобільний ресивер марки «Pioneer DVH -340 UB» вартістю 1725 грн., спричинивши ТОВ «Алба Сервіс» матеріальні збитки на загальну суму 2781 грн.
Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 підійшов до адміністративної будівлі ПП «Рефтранс», відчинив вікно, проник у приміщення і таємно викрав з кабінету директора: мобільний телефон «Samsung S7262 Galaxy Star Plus» вартістю 460 гривень, в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора «Київстар» на рахунку якої було 20 грн.; комп`ютерну бездротівну мишу марки «Logitech М515» вартістю 200 грн.; колекцію старовинних кишенькових годинників у кількості 48 штук без визначення вартості; колекцію з восьми сувенірних ножів без визначення вартості, колекцію з чотирьох сувенірних пістолетів без визначення вартості, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 680 грн.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, збувши його невідомій особі.
09.09.2014 року, близько 00 год. 10 хв., він повторно проник у приміщення адміністративної будівлі ПП «Рефтранс» і таємно викрав з кабінету директора: комп`ютерний монітор «Philips 222EL2SB» з діагоналлю 22 дюйми вартістю 1300 грн.; акустичну систему марки «Genius SP- S120» вартістю 80 гривень, автомобільний монітор чорного кольору з діагоналлю 8 дюймів вартістю 250 грн.; пляшку колекційного коньяку у формі револьвера без визначення вартості, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 1630 грн., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і обґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, але неправильно призначив покарання з таких підстав:

- в ході судового розгляду достовірно встановлено, що обвинувачений вчинив частину злочинів до ухвалення вироку Біляївським райсудом Одеської області від 13.12.2013 року, але суд першої інстанції не врахував, що вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 03.10.2016 року на підставі ст. 71 КК України, не відбута частина покарання за вироком Біляївського райсуду Одеської області від 13.12.2013 року була частково приєднана і ОСОБА_7 остаточно визначено за сукупністю вироків чотири роки і три місяці позбавлення волі;

- виходячи з цього факту, покарання ОСОБА_7 має бути призначено, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 03.10.2016 року.
За таких обставин прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 03.10.2016 р. і остаточно визначити обвинуваченому покарання у вигляді чотирьох років і шести місяців позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновків про таке.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на показання ОСОБА_7 , який повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.
Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, за клопотанням прокурора, підтриманого обвинуваченим та його захисником, визнав недоцільним дослідження інших доказів.
В апеляційному порядку, сторони також не заперечують наведені вище обставини, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднаний з проникненням у інше приміщення.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу, попередні судимості, вчинення злочинів під час іспитового строку, а також те, що він не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, за місцем проживання характеризується посередньо, а вчинені ним злочини, віднесені законодавцем до категорії тяжких злочинів, згідно із ст. 12 КК України.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання, відповідно до санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, оскільки менш суворі види покарання будуть недостатніми для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено неправильно, без урахування усіх обставин справи. Так, відповідно до вимог ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.....
До основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.
За правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Частиною четвертою статті 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
З оскаржуваного вироку видно, що суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченому наступним чином: за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізодам крадіжок, вчинених в період з 18.10.2013 року по 19.10.2013 року - три роки позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднав не відбуте покарання за вироком Біляївського райсуду Одеської області від 13.12.2013 року і визначив покарання у виді чотирьох років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізодам крадіжок в період з 09.09.2014 року) - три роки і два місяця позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України, частково приєднав не відбуту частину покарання, визначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за вироком Біляївського райсуду Одеської області від 13.12.2013 року і остаточно визначив покарання за сукупністю вироків у вигляді чотирьох років і двох місяців позбавлення волі.
Разом з тим, судом першої інстанції не враховано, що вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 03.10.2016 року, на підставі ст. 71 КК України, не відбута частина покарання за вироком Біляївського райсуду Одеської області від 13.12.2013 року вже була частково приєднана і ОСОБА_7 остаточно визначено за сукупністю вироків покарання у вигляді чотирьох років і трьох місяців позбавлення волі.
Отже, довід прокурора у апеляційній скарзі про те, що покарання ОСОБА_7 мало б бути призначено, відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 03.10.2016 року є обгрунтованим.
При цьому, слід враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм закону України про кримінальну відповідальність,тому вирок, в частині призначення покарання, підлягає скасуванню.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктами 1 та 2 частини першої ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
При цьому п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ставить питання про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України.
Разом з тим, фактичні обставини справи та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених злочинів при обставинах, викладених у вироку суду 1-ої інстанції ніким не оскаржуються, тому підстави для повного скасування зазначеного вироку відсутні.
Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого...
Так, законом України «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24.12.2015 року, внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В рамках даного кримінального провадження запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до постановлення вироку суду 1-ої інстанції був застосований у вигляді тримання під вартою в період з 24.03.2016 року по сьогоднішній день, тому саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований апеляційним судом за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 р.) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції частковому скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 08.06.2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання, - скасувати.

Ухвалити в цій частини новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 03.10.2016 року і визначити остаточне покарання у вигляді чотирьох років і шести місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 відраховувати з 24.03.2016 року.
Застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 р.) та зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.03.2016 року по 12.09.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили, а засудженим з моменту отримання його копії.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.
Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4