АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/87/18 Справа № 179/809/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000224 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Досліднє, Дніпропетровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 07.03.2017 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком один рік;

-18.05.2017 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до трьох років одного місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком два роки;
За вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарння у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, призначеним Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області від 18.05.2017 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахується з моменту фактичного затримання.

Вирішено питанння стосовно процесуальних витрат.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішення прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України виконувати самостійно.

В інший частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, посилається неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Свої вимоги обшрунтовує тим, що як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 18.05.2017 за ч. 3 ст. 185 , ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України. Злочин, за який ОСОБА_6 засуджено вироком Магдал и міського районного суду від 08.08.2017 року до реальної міри покарання, він вчинив 02.05.2017 року, тобто до постановления вироку у першій справі.

Втім суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону призначив ОСОБА_6 покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 18.05.2017 року, остаточно призначив покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 засуджено за те, що він, 02 травня 2017 року близько 21 години 00 хвилин в с. Євдокіївка Магдалинівського району Дніпропетровської області, проник на територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_8 , де проник до господарського приміщення, звідки повторно, таємно викрав бувший у використанні велосипед марки "Салют", синього кольору після чого з місця скоєння злочину зник, та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток у розмірі 866 грн. 66 коп.

В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні та вважав вирок суду законним та обгрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відносно ОСОБА_6 та необхідність призначення йому покарання з виключенням положень ст. 71 КК України колегія суддів вважає їх обгрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, -покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Разом з тим, виходячи з положень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 18.05.2017 року за ч. 3 ст. 185 , ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України. Злочин, за який ОСОБА_6 засуджено вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 08.08.2017 року до реальної міри покарання, він вчинив 02.05.2017 року, тобто до постановления вироку у першій справі.

Втім суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону призначив ОСОБА_6 покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 18.05.2017 року, остаточно призначив покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За таких обставин вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 18.05.2017 року має виконуватись самостійно.

А тому виходячи з наведеного колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів судової палати,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, змінити.

У резолютивній частині вироку виключити вказівку суду про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України та викласти резолютивну частину вироку у частині призначення покарання ОСОБА_6 наступним чином

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарння у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Вирок Магдалиніського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку у Верховний Суд протягом трьох місяців, з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, , а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4