Провадження №1-кп/127/95/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2017 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі колегії:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000078 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 408 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

В провадженні судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_8 перебувало кримінальне провадження № 0000078 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 408 КК України. Згідно розпорядження керівника апарату суду від 24.01.2017 року по даному кримінальному провадженню було призначено повторний автоматичний розподіл, в результаті якого справу було розподілено судді ОСОБА_1 і відповідно суд розпочинає кримінальне провадження зі стадії підготовчого судового засідання.

Прокурор ОСОБА_5 просив суд призначити спеціальне судове провадження у кримінальному провадженні № 0000078 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 408 КК України, яке здійснювати у відкритому судовому засіданні та заявив клопотання про спеціальне судове провадження, до якого надав ряд документів та мотивував його наступним.

ОСОБА_7 , будучи обізнаним, що стосовно нього розпочате кримінальне провадження, винесено повідомлення про підозру та обвинувальний акт спрямовано до суду, у підготовче судове засідання не з`явився. На теперішній час він переховується від слідства та суду на тимчасово окупованій території в Автономній республіці Крим та проходить військову службу у Збройних силах Російської Федерації, у зв`язку з чим здійснювати кримінальне провадження на загальних підставах неможливо.

Враховуючи, що ОСОБА_7 проживає на території тимчасово окупованого Криму, повідомити його про час та дату розгляду справи було можливо лише за допомогою відправлення повістки поштою або телефонограмою. Однак таким чином ОСОБА_7 повідомити неможливо, оскільки поштовий та телефонний зв`язок українських мобільних операторів з Автономною Республікою Крим відсутній, номер телефону, яким в даний час користується ОСОБА_7 невідомий.

В судовому засіданні прокурор також зазначив, що йому достеменно невідомо, де в даний час знаходиться ОСОБА_7 , будь-яких даних про те, що він в Криму, немає. Також прокурор вказав, що ОСОБА_7 оголошений в розшук та пославшись на ч. 3 ст. 12 ЗУ «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», пояснив, що вимога про оголошення у міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, коли вирішується питання про застосування стосовно осіб, що перебувають на тимчасово окупованій території України, спеціального кримінального провадження.

Захисник ОСОБА_6 заперечував проти призначення справи до судового розгляду, мотивуючи свою позицію наступним. Він ніколи не бачив ОСОБА_7 , з ним не знайомий та не спілкувався. Щоб не порушувати право ОСОБА_7 на захист, захисник вважає за неможливе задоволення клопотання прокурора.

Суд, перевіривши матеріали кримінального провадження, заслухавши думку учасників процесу, дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у частині першій цієї статті, з урахуванням особливостей, встановлених законом.

Згідно ч. 3 ст. 323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.

За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.

Аналіз зазначених норм закону дає підстави стверджувати, що рішення про спеціальне судове провадження суд може ухвалити не за власною ініціативою, а лише на підставі клопотання прокурора, який зобов`язаний додати до свого клопотання матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження.

Із наданих прокурором в якості додатків до клопотання документів не вбачається, що ОСОБА_7 знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження. Адже сам прокурор в своєму клопотанні навів причини, по яким повідомити підозрюваного про розпочате кримінальне провадження виявилося неможливим.

Крім того в судовому засіданні прокурор пояснив, що місце перебування ОСОБА_7 на даний час невідоме, даних про те, що він в Криму, немає. ОСОБА_7 оголошений в розшук, але доказів того, що щодо нього здійснюється міждержавний або міжнародний розшук прокурор не надав.

За таких обставин суд вважає, що клопотання прокурора, як і його власна позиція є суперечливими за своїм змістом, клопотання не відповідає вимогам закону, тому задоволено бути не може.

Для забезпечення відповідності кримінального провадження у відсутності обвинуваченого (in absentia) загальним засадам кримінального провадження сторона обвинувачення зобов`язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, прав на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя).

ЄСПЛ неодноразово зауважував у своїх рішеннях, що само по собі заочне засудження особи, за умови закріплення у національному законодавстві можливості оскаржити таке судове рішення та його перегляду після з`явлення особи, не є порушенням статті 6 Конвенції, якщо при цьому забезпечуються всі закріплені Конвенцією права особи, обвинувачуваної у кримінальному правопорушенні, зокрема право на юридичну допомогу та справедливий судовий розгляд.

Статтею 20 КПК України закріплене право на захист, зокрема підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Така норма національного українського законодавства кореспондується із статтею ч. 3 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини, яка передбачає, що «кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: с) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.» На такому підході наголошує Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях по справах «Ван Гейзем проти Бельгії», «Шомоді проти Італії», «Меденица проти Швейцарії».

Згідно практики Європейського Суду захисник у кримінальному процесі розглядається не як окрема процесуальна фігура, а як учасник, який невідривно зв`язаним зі своїм підзахисним. Вся його діяльність має бути спрямована на захист обвинуваченого у відповідності з його інтересами, що може бути досягнуто лише після спілкування та узгодження позиції захисту. Той факт, що особа ухиляється від слідства та суду сам по собі не позбавляє його саме в розумінні статті 6 Конвенції права на захист захисником за власним вибором.

Європейський Суд визнає порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції у поєднанні з підпунктами «b» і «c» пункту 3 статті 6 Конвенції коли обвинуваченому, підозрюваному не надано можливості підготувати свій захист та ефективно скористатись допомогою захисника. (справа «Лучанінова проти України»).

Кримінальним процесуальним кодексом України чітко регламентовано можливість залучення захисника як самим підозрюваним, обвинуваченим, так і слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом (ст. ст. 48, 49 КПК України). Для останнього випадку необхідним є сукупність умов, - коли участь захисника є обов`язковою, і коли обвинувачений самостійно захисника не залучив. У даному кримінальному провадженні захисник залучений з порушенням вимог закону, зі своїм підзахисним ніколи не спілкувався, тому не може ефективно здійснювати його захист.

З урахуванням наведеного суд не знаходить підстав для спеціального судового провадження.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам закону.

Згідно інформаційного листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до КПК України» №223-1430/0/4-12, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам статей 291, 292 КПК України: зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження до обвинувального акту відносно ОСОБА_7 прокурором не надано таких додатків як розписка обвинуваченого про те, що він отримав копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування. Натомість в якості додатків надано розписку адвоката ОСОБА_6 про те, що він отримав копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування.

Вказане є грубим порушенням положень КПК України та прав обвинуваченого. Згідно ч. 4 ст. 46 КПК України захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику. КПК України не містить положень, які б дозволяли захиснику, який жодного разу не спілкувався зі своїм підзахисним, перебирати всі права та повноваження обвинуваченого на себе.

За таких обставин суд вважає, що у даному кримінальному провадженні судовий розгляд на підставі зазначеного обвинувального акту не може бути призначений, обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору як такий, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Керуючись ст.ст. 291, 314, 323, 384 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Повернути обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000078 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 408 КК України прокурору Військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_5 .

На ухвалу може бути подана апеляційна скарга протягом семи днів з дня її проголошення до Апеляційного суду Вінницької області через Вінницький міський суд Вінницької області.

Судді: