Справа № 347/667/13-к
Провадження № 11-кп/779/28/2018
Категорія ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 січня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000232 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 27 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Галі, Республіки Грузія та житель АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 03.02.2017 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання 1 (один) рік 8 (вісім) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням з врахуванням вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03.02.2017 року остаточно визначено ОСОБА_8 покарання 1 (один) рік 8 (вісім) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили, зарахувавши в цей строк, час його попереднього ув`язнення, зокрема з 18.01.2015 року по 20.01.2015 року включно та з 07.12.2016 року по 20.06.2017 року включно, зарахувавши відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК України ( у редакції Закону України від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а починаючи з 21.06.2017 року до вступу вироку в законну силу (з часу набрання чинності Законом України від 18.05.2017 р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін тримання від вартою, до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно.

Злочин вчинено за наступних обставин.

27.02.2013 року біля 08:30 год. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на території ринку по вул. Гвардійській, 28, м. Косів, шляхом вільного доступу зайшов через незачинені двері у приміщення торгового місця №49 підприємця ОСОБА_10 з метою придбання сигарет. Знаходячись у приміщенні вказаного торгівельного місця, побачивши, що в приміщенні нікого немає, обвинувачений ОСОБА_8 , переслідуючи корисливий мотив таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, з метою вчинення крадіжки, діючи умисно, підійшов до прилавка у приміщенні торгівельного місця №49 та з під прилавка повторно таємно викрав гроші в сумі 1 275 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду. В подальшому, ОСОБА_8 вийшов з приміщення торгового місця, зрозумівши, що його помітили підприємці, які перебували на ринку, почав втікати, однак його було затримано вказаними підприємцями.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів, посилається на правову позицію Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ , викладену в листі №223-20/0/4-16, вказує на те, що час попереднього ув`язнення ОСОБА_8 підлягає зарахуванню за правилами ч.5 ст. 72 КК України, що діяла в редакції попереднього закону з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки діяння, вчинене ОСОБА_8 мало місце до набрання чинності Законом України від 18.05.2017 року №2046-VII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», що є визначальним для застосування норм Закону України №838- VIII від 26.11.2015 року, а нова редакція ч.5 ст.72 КК України погіршує становище обвинуваченого, а тому немає зворотної сили.

Крім того, вказує на те, що судом першої інстанції строк попереднього ув`язнення врахований невірно, оскільки не взято до уваги перебування обвинуваченого ОСОБА_8 в ізоляторах тимчасового тримання відразу після затримання, а також за ухвалою суду про затримання та перебування в ІТТ м. Коломия, та по вироку Овідіопільського районного суду Одеської області.

Просить змінити вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області та зарахувати в строк відбуття покарання із застосуванням ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку день за два на момент ухвалення вироку судом першої інстанції: перебування в ІТТ м. Коломия з 27.02.2013 по 04.03.2013, попереднє ув`язнення по вироку Овідіопільського районного суду Одеської області з 13.10.2013 по 11.12.2014 та з 07.12.2016 до вступу вироку суду в законну силу.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити;

- прокурор, вважав, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню , оскільки суд першої інстанції безпідставно не врахував перебування ОСОБА_8 під вартою в ІТТ Коломийського МВ УМВС.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід частково задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Разом з тим, в своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 вказує на те, що суд першої інстанції не вирішив питання про зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення в строк покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України.

Згідно оскаржуваного вироку, в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано час його попереднього ув`язнення, зокрема з 18.01.2015 року по 20.01.2015 року включно та з 07.12.2016 року по 20.06.2017 року включно, зарахувавши відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК України ( у редакції Закону України від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а починаючи з 21.06.2017 року до вступу вироку в законну силу (з часу набрання чинності Законом України від 18.05.2017 р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при застосуванні ч.5 ст.72 КК України повинен врахувати всі періоди попереднього ув`язнення обвинуваченого в межах даного кримінального провадження і не повинен враховувати попереднє ув`язнення за іншими кримінальними провадженнями, вироки по яким вже набрали законної сили.

Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 крім вищевказаних періодів попереднього ув`язнення, в даному кримінальному провадженні 27.02.2013 року безпосередньо після вчинення злочину був затриманий та перебував під вартою в ІТТ Коломийського МВ УМВС до 04.03.2013 року на підставі ухвали Косівського районного суду Івано-Франківської області від 01.03.2013 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Однак, даний період попереднього ув`язнення не зараховано обвинуваченому в строк відбування покарання із застосуванням вимог ч. 5 ст.72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046 -VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

При вирішенні питання щодо застосування ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року), колегія суддів, керується принципом верховенства права, складовими якого є правова визначеність та стабільність судової практики.

Зокрема, колегія суддів враховує, що правова визначеність являє собою сукупність вимог до організації та функціонування правової системи з метою забезпечення стабільного правового становища особи шляхом вдосконалення процесів правотворчості та правозастосування

Колегія суддів також враховує, що відповідно до ч.4 ст.17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується в тому числі і єдністю судової практики.

Відповідно до вимог ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України

Разом з тим, під судовою практикою необхідно також розуміти сукупність правових позицій, які викладені в судових рішеннях та конкретизують застосування норм права.

Колегія суддів також враховує, що на даний час системний аналіз існуючої судової практики свідчить про те, що частина 5 статті 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року) застосовується тільки щодо строку попереднього ув`язнення, яке відбувалось до зміни цієї норми закону, тобто до 20.06.2017 року, включно.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Колегія суддів вважає, що необхідно змінити вирок в частині зарахування в строк попереднього ув`язнення періоду з 27.02.2013 року по 04.03.2013 року включно, який у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015) повинен бути зарахований у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407-409,413,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 27 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині застосування ч.5 ст.72 КК України.

Додатково зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.02.2013 року по 04.03.2013 року включно , з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України

В решті вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 27 жовтня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя-доповідач ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5