АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1170/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.389, ст.395 КК України
УХВАЛА
Іменем України
22 лютого 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.11.2017р. відносно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лозова Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, одружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-21.03.2011р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст.185 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
-21.05.2012р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст.289 ч.1, ст.190 ч.1, ст.185 ч.2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
-18.10.2012р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст.309 ч.1, ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі,
засуджений за: - за ч.2 ст.185 КК України до 5(п`яти) місяців арешту;
- за ч.2 ст.389 КК України до 4(чотирьох) місяці арешту;
- за ст.395 КК України до 2 (двох) місяці арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 5(п`ять) місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднане покарання, не відбуте за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18.10.2012р., з урахуванням вимог ч.1 ст.72 КК України, у вигляді 1 (одного) місяцю арешту, остаточно призначено 6 (шість) місяців.
Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КК України.
Згідно вироку, до Лозівського МВ КВІ Управління Державної пенітенціарної служби України в Харківській області надійшло розпорядження про виконання ухвали Первомайського міськрайонного суду Харківської області №632/2574/15-к/16794/15-вих від 17.12.2015р. про заміну не відбутої частини покарання у виді 1 року 10 місяців 17 днів позбавлення волі, призначеного Лозівським міськрайонним судом Харківської області від 18.10.2012р. відносно ОСОБА_8 , більш м`яким покаранням виправними роботами строком 1 рік 10 місяців 17 днів, з відрахуванням із суми заробітку 20% в дохід держави. На виконання вищезазначеної ухвали суду, відповідно повідомлення начальника Лозівського МРВ КВІ ОСОБА_10 від 31.12.2015р. за №22/16/18-5076 про зобов`язання ТОВ «ЛКМЗ» прийняти вказану ухвалу суду до виконання, ОСОБА_9 04.01.2016 року, згідно наказу ТОВ «ЛКМЗ» №311215-к від 31.12.2015р. був прийнятий на роботу учнем оператора верстатів з програмним керуванням. З цього ж дня, відповідно до ухвали Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 17.12.2015р. №632/2574/15-к/16794/15 вих. було розпочато відрахування 20% із суми заробітку ОСОБА_8 в дохід держави. 31.12.2015р. ОСОБА_11 під підпис було належним чином повідомлено та роз`яснено про обов`язок: 1) дотримуватись встановленого порядку та умов відбування покарання; 2) сумлінно ставитися до праці; 3) з`являтися за викликом до кримінально-виконавчої інспекції; 4) з`являтися на реєстрацію до інспектора Лозівського МРВ КВІ 1-й та 3-й понеділок кожного місяця; 5) повідомляти про зміну місця проживання. Заборонено виїзд за межі України без дозволу інспекції Лозівського МРВ КВІ. ОСОБА_9 ухилився від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, не виконав обов`язок щодо відбування покарання у вигляді виправних робіт, а саме відпрацювати в ТОВ «ЛКМЗ» протягом визначеного вироком суду строку - 1 року 10 місяців 17 днів, маючи не відбуту частину покарання, без поважних причин, діючи з прямим умислом, направленим на ухилення від відбування покарання, був відсутній на робочому місці в ТОВ «ЛКМЗ» з 21.06.2016р. по 03.04.2017р. (відповідно до виробничої характеристики ТОВ «ЛКМЗ» на ОСОБА_8 від 07.04.2017р.). Також ОСОБА_9 01.08.2016р. без поважних причин не з`явився на реєстрацію до Лозівського МРВ КВІ УДПтС України в Харківській області, нехтуючи умовами виконання покарання, виїхав за межі м. Лозова Харківської області з обраного місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , без відповідного на те дозволу інспекції КВІ.
Крім цього, згідно ухвали Первомайського районного суду Харківської області від 01.12.2015р., ОСОБА_11 було встановлено адміністративний нагляд строком на 12 місяців з дня звільнення з місць позбавлення волі, тобто, з 09.12.2015р., про що ОСОБА_11 було оголошено та він був зобов`язаний прибути та зареєструватися в триденний термін в Лозівському ВП ГУ НП в Харківській області, а також встановлено обмеження: 1) з`являтися на реєстрацію 1-й та 4-й четвер кожного місяця; 2) заборонено вихід з обраного ним місця проживання з 22 години до 05 години наступного дня. Згідно матеріалів з Первомайської виправної колонії № 117, ОСОБА_9 09.12.2015р. вибув за адресою: АДРЕСА_2 , після чого прибув у вказаний строк до обраного місця проживання. Роєм. В.П. було обрано місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , однак, маючи прямий умисел на порушення правил адміністративного нагляду з метою ухилення від нього, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи на обліку у Лозівському ВП ГУ НП в Харківській області, 23.06.2016р. не з`явився на реєстрацію до Лозівського ВП ГУ НП в Харківській області, самовільно залишив місце свого проживання за вищевказаною адресою та виїхав до с. Серго Кегичівського району Харківської області, після чого неодноразово змінював своє місце мешкання та повернувся за обраним місцем мешкання: м. Лозова Харківської області лише 22.03.2017р..
Крім цього, 08.05.2017р., точного часу встановити не представилось можливим, ОСОБА_9 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебував в гостях у раніше знайомого ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 , де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, скориставшись відсутністю господаря помешкання та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно, з поверхні столу, розташованого в гостинній кімнаті, викрав мобільний телефон марки «РНОNЕ 1290» вартістю 200грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого в наслідок м`якості. Так цей апелянт просить закрити кримінальне провадження за ч.2 ст.389 КК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу даного кримінального правопорушення і призначити: за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ст.395 КК України 5 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70 та ст.71 КК України за остаточно призначити 2 роки 2 місяці позбавлення волі.
У письмових запереченнях, обвинувачений ОСОБА_9 просив залишити апеляцію прокурора, в частині визначеного розміру та виду призначеного йому покарання без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які підтримали позицію прокурора в частині закриття кримінального провадження за ч.2 ст.389 КК України, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступного.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.169-172), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Таким чином, оскільки ч.2 ст.389 КК України встановлює кримінальну відповідальність за ухилення засудженого від відбування покарання у виді виправних робіт то суб`єктом цього злочину може бути лише особа, засуджена до покарання у виді виправ них робіт вироком суду.

У зв`язку з цим, а також враховуючи правову позицію Верховного Суду України наведену у Постанова Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 12.04.2012р. у судовій справі №5-1кс12 особа, якій зазначені види покарання замінені на підставі інших судових рішень, не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України.
Крім того, відповідно до положень ч.2 ст.43 КПК України засудженою особою вважається така, щодо якої ухвалено обвинувальний вирок суду, якій набрав законної сили.

За змістом ч.2 ст.389 КК України суб`єктом цього злочину може бути лише особа, засуджена до громадських чи виправних робіт, тобто така, якій одне з цих покарань було призначено вироком суду, а не та, яка відбуває це покарання на підставі інших судових рішень.

Отже, враховуючи вищенаведені правові норми, разом зі згаданою правовою позицією Верховного Суду України, приймаючи до уваги положення ч.5 ст.52 КК України, відповідно до яких кримінальна відповідальність за ухилення від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі (ст.ст.389, 390 цього Кодексу), настає за умови, що таке покарання призначено вироком суду, переконують колегію суддів у правильності доводів прокурора в цій частині.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що оскільки ОСОБА_11 вироком суду призначене покарання у виді позбавлення волі, яке в подальшому було замінене більш м`яким покаранням виправними роботами то він не є суб`єктом злочину передбаченого ч.2 ст.389 КК України.

Звідси, апеляція прокурора в цій частині, за переконанням колегії суддів, підлягає задоволенню, а вирок скасуванню з закриттям кримінального провадження в цій частині відповідно до ст.417 КПК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України тобто у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення оскільки відсутній суб`єкт злочину.

Разом з цим, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання, виходить із того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції врахував: тяжкість вчинених ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів невеликої та середньої тяжкості злочини; особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, одружений, на час вчинення злочинів працював фрезерувальником ТОВ «ЛКМЗ», перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом синдром залежності від алкоголю, ускладнений вживанням каннабіоідів, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, за місцем реєстрації зарекомендував себе з негативного боку.
Обставиною, що пом`якшує покарання судом визнано щире каяття, а вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів обставинами, які обтяжують покарання.
За наведених обставин, приймаючи до уваги, що ОСОБА_9 скоїв умисний злочин, не відбувши покарання за попереднім вироком, що свідчить про стійкість його протиправних переконань, на думку колегії суддів, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку, що його подальше перевиховання та попередження скоєння ним нових злочинів можливе тільки в умовах реального відбування покарання у вигляді арешту.
Отже, колегія суддів не бачить підстав для застосування до цього обвинуваченого більш строгого виду та розміру покарання ніж це визначив районний суд, яке між тим не можна вважати явно несправедливим як того вимагає ст.414 КПК України, а тому його слід визнати справедливим.

Звідси, враховуючи вищенаведений висновок про зменшення обсягу обвинувачення за яким ОСОБА_8 визнано винним, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора в частині призначеного покарання не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.2 ч.1 ст.284, 417, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Лозівський міськрайонний суд Харківської області від 16.11.2017р. відносно ОСОБА_8 частині засудження за ч.2 ст.389 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за:

- ч.2 ст.185 КК України до 5(п`яти) місяців арешту;

- за ст.395 КК України до 2 (двох) місяці арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 5(п`ять) місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднане покарання, не відбуте за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18.10.2012р., з урахуванням вимог ч.1 ст.72 КК України, у вигляді 1 (одного) місяцю арешту, остаточно призначивши покарання у вигляді арешту строком на 6 (шість) місяців.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді