Справа № 404/4944/17
Номер провадження 1-кс/404/2009/17
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2017 року Слідчий суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_1 , розглянувши матеріали клопотання слідчого Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ст. лейтенанта поліції ОСОБА_2 про надання дозволу на проведення позапланової виїзної документальної перевірки у кримінальному провадженні №0006961 з попередньою правовою кваліфікацією за ч.3 ст. 191 КК України,-

ВСТАНОВИВ :

Слідчий, за погодженням прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_3 , звернувся до Кіровського районного суду міста Кіровограда з клопотанням про призначення у кримінальному провадженні №0006961 позапланову виїзну перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ «Франческа груп» (), за період з 01.01.2015 по 01.10.2017.

В обґрунтування клопотання зазначив, що у провадженні СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0006961 за фактом привласнення державних коштів під час здійснення фінансово-господарської діяльності з закупівлі та реалізації товарів та послуг за період 2016-2017 років в адресу реального сектору економіки в тому числі підприємств, що здійснюють переробку та експорт продукції, що спричинило штучне завищення податкового кредиту та незаконне відшкодування податку на додану вартість з Державного бюджету України.

Розгляд клопотання проводиться за правилами ч.4 ст.107 КПК України, без застосування технічних засобів фіксування.

Заслухавши доводи присутніх учасників, перевіривши долучені ними докази, переконаний у необхідності відмови по-заявленим вимогам, з наступних обставин:

З матеріалів поданого клопотання убачається, що слідчий пропонує призначити позапланову документальну перевірку фінансово-господарської діяльності та з питань дотримання ТОВ «Франческа груп» вимог податкового законодавства.

Згідно ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Таку вимогу містить і ст.19 Конституції України, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У свою чергу, відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.

Відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (КПК України). Таким чином, слідчий суддя має вирішувати виключно ті питання, що віднесені до його повноважень процесуальним законом та у спосіб, передбачений процесуальними нормами КПК України.

Згідно ст.78 Податкового Кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. Вказана норма є банкетною, тобто посилається на Закон у порядку якого може бути ухвалено судове рішення. Проте, вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, що мають реалізовуватись у спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться: до заходів забезпечення кримінального провадження, чи до слідчих дій, або негласних слідчих дій, тощо.

Чинна редакція Кримінального Процесуального Кодексу України не містить норм, які передбачають можливість звернення слідчим або прокурором та розгляд слідчим суддею клопотань про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Частина 2 даної статті вказує, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Положеннями ч.1 ст.1 КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Положеннями ч. 3 ст. 9 КПК України регламентовано, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу, а при здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Пункт 25 рішення ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» 10.12.2009 року (заява №11932/02) зазначає, що «вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права (див., серед багатьох інших, рішення у справі «Полторацький проти України» (№388/12/97, п. 155, ЄСПЛ 2003-V).

Відповідно до п.п. 78.1.11. ст. 78 Податкового Кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні.

Перелік існуючих заходів забезпечення кримінального провадження (ст.132 КПК України) є вичерпний і не підлягає поширеному тлумаченню.Також закон не врегульовує умов, вимог до змісту клопотання, строки і порядок його розгляду, обсяг доказування, критерії оцінки, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення перевірки.

Звернувшись з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки, слідчий у поданому ним клопотанні не обґрунтував необхідність призначення позапланової перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді. Не навів переконливих доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб. Орган досудового розслідування не розглянув можливість збору доказів, шляхом винесення постанови про призначення економічної експертизи, якою насамперед і будуть досягнуті завдання в цьому кримінальному провадженні (ст. 2 КПК України). Висновок експерта стане належним і допустимим доказом. Проведений експертом економічний висновок забезпечить засаду неупередженості, об`єктивності, у той час як до службової особи - представник контролюючого державного органу завжди будуть розумні сумніви щодо його упередженості, через працевлаштування в контролюючому/правоохоронному державному органі. Крім того, ревізор повинен підтвердити, рівень кваліфікації та наявність профільних спеціальних знань, тобто державну сертифікацію, ліцензію, допуск, атестат. Експерт буде мати чітко визначений процесуальний статус сторони в кримінальному провадженні, попереджається про кримінальну відповідальність, має процесуальні права та обов`язки.

Без належної уваги слідчого залишаються положення ст.7 КПК України, якими визначенні завдання кримінального провадження, одним з яких є принцип застосування під час цього провадження належної правової процедури, та загальні засади кримінального провадження, зміст і форма якого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, відносяться: верховенство права та законність. Будь-який вид і результат перевірки стануть неефективним через відсутність процедури оскарження із необхідністю подальшого призначення з тотожними запитаннями економічної експертизи. Таким чином, перевірка істотно звузить права учасників кримінального провадження, затягне розумні строки.

Положення ст.ст. 40, 91, 92, 93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обов`язок доказування та порядок збирання доказів.

Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, було внесені зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема виключено п.6 ч.2 ст.36 і п.4 ч.2 ст.40, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок. Разом з цим, положеннями п.п.78.1.11 статті 78 Податкового кодексу України передбачено, що обставинами для проведення позапланової перевірки є, в тому числі і отримання органом досудового розслідування судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки. Системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону «Про прокуратуру» в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурори та слідчі втратили визначене законом право на призначення позапланових перевірок своїми постановами. Тобто, з наведеного можна зробити висновок, який потребує законодавчого закріплення, що з 25.04.2015 позапланові документальні перевірки можуть призначатися виключно за рішенням слідчого судді за вмотивованим клопотанням слідчого або прокурора, в рамках конкретного кримінального провадження.

Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки, слідчий жодним чином не обґрунтував наявності законних підстав для призначення перевірки саме на підставі ухвали слідчого судді, та не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема в порядку ст.93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст.3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст.3 КПК України.

У випадку виникнення труднощів, при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості. Аналогічні правові позиції щодо неможливості в межах досудового розслідування призначення податкової перевірки на підставі Податкового кодексу України викладені в листах №9-3139/0/4-16 від 27.12.2016 року та Комітету ВРУ з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності №04-18/11-60(100039) від 16.01.2017 року. Так, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму листі №9-3139/0/4-16 від 27.12.2016 року підтвердив існування колізії та вказав, що вона повинна усуватися шляхом виключення пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 з ПК України. Комітет Верховної Ради України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності, листом №04-18/11-60 (10039) від16.01.2017року повідомив: «В судовій практиці при вирішенні окреслених питань у кримінальному провадженні перш за все слід керуватися нормами КПК, які відповідно до ст. 1 цього Кодексу є визначальними щодо оцінки дій слідчого. Порядок кримінального провадження, у тому числі й процесуальних дій, визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України»

У задоволенні клопотання необхідно відмовити, так-як чинна редакція КПК України не містить норми, що надає слідчому право звертатися з таким клопотанням.

З огляду на викладене, на підставі ст.11 Закону України від 26.01.1993 N 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», керуючись ст.ст.1,2,40,93,131,309,369-372 КПК України, слідчий суддя,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні вимог старшого слідчого Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_2 про надання дозволу на проведення позапланової виїзну перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Франческа груп» (), за період з 01.01.2015 по 01.10.2017 по матеріалам кримінального провадження №0006961 - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, а заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. (ч. 3 ст. 309 КПК України).

Суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1