Справа №592/8035/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/21/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"13" квітня 2018 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 592/8035/16-к за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29 березня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рижівка, Білопільський район, Сумська область, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 20.08.2007 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 296, ст. 75 КК України до 04 років 03 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком на 02 роки;

2) 30.07.2008 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 04 років 03 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 02 роки та штрафом у розмірі 1000 грн.;

3) 28.05.2009 року за ч. 1 ст. 162, ст. 71 КК України на 04 роки 04 місяці позбавлення волі. Штраф у розмірі 1000 грн. виконувати самостійно;

4) 16.09.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 05 місяців арешту;

5) 25.10.2016 року вироком Сумського районного суду Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 06 місяців арешту.

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 06 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 16.09.2016 року більш суворим покаранням призначеним за даним вироком, остаточно призначено до відбування ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 06 років без конфіскації майна.

Зарахувано ОСОБА_8 в строк покарання, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України остаточно призначеного за сукупністю злочинів повністю відбуте ним покарання у виді п`яти місяців арешту за попереднім вироком Ковпаківського районного суду м.Суми від 16.09.2016 року.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення оскільки він засуджений до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до нього було застосовано попереднє ув`язнення в період часу з 30.06.2016 року по 29.03.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 04.09.2009 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 02 років позбавлення волі;

2) 25.11.2013 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України до 04 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 06 років без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення оскільки він засуджений до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до нього було застосовано попереднє ув`язнення в період часу з 30.06.2016 року по 29.03.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду у розмірі 3500 грн.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду у розмірі 3500 грн.

В задоволенні позову ОСОБА_11 в частині стягнення на його користь матеріальної шкоди в сумі 21 499, 06 грн., у виді повної вартості автомобіля з урахуванням його зносу відмовлено за необґрунтованістю.

Стягнуто із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати за проведення товарознавчої експертизи в сумі 703,68 грн., стягнувши з кожного по 351,84 грн.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком, 30 червня 2016 року близько 05 год. 00 хв. ОСОБА_8 , повторно, разом ОСОБА_9 , у дворі будинку АДРЕСА_2 , за попередньою змовою, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом марки "ВАЗ-2103", реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_8 , за допомогою викрутки відкрив водійські дверцята автомобіля та шляхом з`єднання проводів запалення, за декілька спроб привів двигун автомобіля в дію, вид їхав за ріг будинку, де до нього підсів ОСОБА_9 , та останні заволоділи транспортним засобом марки "ВАЗ-2103", реєстраційний номер НОМЕР_1 , належним ОСОБА_11 , вартістю 21 499 грн. 06 коп.

Згідно доповненої апеляційної скарги, ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним, а призначене покарання занадто суворим. Призначаючи покарання суд не взяв до уваги активне сприяння слідству, наявність на утримання неповнолітньої дитини, інвалідів рідного брата та вітчима, перебування на час вчинення злочину в неадекватному стані. Обвинувачення стосовно ОСОБА_9 ґрунтується лише на припущеннях та неконкретних свідченнях свідків. Враховуючи викладене, просить застосувати ст. 69 КК України, з призначенням покарання не пов`язаного з позбавлення волі. Просить звільнити його від призначеного покарання по амністії.

Прокурор у кримінальному провадженні відповідно апеляційної скарги вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Судом безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про витребування інформації з ДУ "Сумський слідчий ізолятор" щодо відбування ОСОБА_8 покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 16.09.2016 року. Так, в подальшому було встановлено, що ОСОБА_8 був засуджений ще і 25.10.2016 року вироком Сумського районного суду Сумської області за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді 06 місяців арешту. Враховуючи викладене, прокурор просить судове рішення скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначити покарання у виді 06 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Сумського районного суду від 25.10.2016 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначити до відбування ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 06 років без конфіскації майна, в іншій частині вирок залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_11 відповідно поданого заперечення на апеляційну скаргу, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить судове рішення залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

Вислухавши доповідь судді, обвинувачених та захисника, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, потерпілого, який прохав вирок суду залишити без зміни, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтується на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та вмотивованим.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України визнав частково, та пояснив суду, що заволодів автомобілем без попередньої змови з обвинуваченим ОСОБА_9 , який на той час був в сильному алкогольному сп`янінні, та не міг розуміти і усвідомлювати вчинені злочинні дії ОСОБА_8 . Метою заволодіння автомобілем було відвезення ОСОБА_9 додому в с. Стецьківка, але останній відчувши погіршення стану попросив зупинити автомобіль та висадити його біля зупинки громадського транспорту, подальші його дії ОСОБА_8 не відомі, оскільки останній згодився підвезти невідому особу в с. Піщане.

Обвинувачений ОСОБА_9 пояснив суду, що 29 червня 2016 року зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_8 та практично цілий день вживали спиртне, тому близько вечора, коли його з останнім привезли знайомі до продовольчого магазину № 21 по пр.-ту. Курський в м. Суми, події вечора пам`ятає частково. Біля магазину, ОСОБА_9 стало зле та ОСОБА_8 взяв його під руки і повів в невідомому напрямку, посадив десь та пішов, після чого ОСОБА_9 заснув, і вже прокинувся від відчуття холоду біля огорожі неподалік зупинки громадського транспорту перед Курським мостом в м. Суми. Пройшовши міст, обвинувачений зупинив "таксі" та поїхав додому в с. Стецьківка, де переодягнувся, взяв кошти та поїхав в Сумську районну лікарню до дружини. Йому зателефонували з поліції та повідомили, що необхідно підписати якісь документи. Зустрівшись з працівника поліції, обвинуваченого відвезли до відділку поліції і затримали.

Потерпілий ОСОБА_11 повідомив суду, що 30.06.2016 року близько 05 год. 00 хв. його розбудила дружина та повідомила, що викрадають їхню машину. Вибігши на балкон квартири побачив, як не відома особа заводить двигун автомобіля. Крикнув дружині, щоб вона викликала поліцію, а сам вийшов на балкон, де побачив, як його автомобіль від`їхав за ріг будинку і зупинився. В цей час, інша особа, яка сиділа на лавочці встала та заскочила на переднє пасажирське місце. Проїхавши ріг будинку, автомобіль знову заглох. Потерпілий вискочивши у двір будинку і побіг в сторону проїзної частини вул. Ремісничої, де зустрівся з поліцейськими та повідомив про викрадення автомобіля. Стороння особа вказала, що автомобіль поїхав на проспект Курський. Виїхавши на проспект, потерпілий разом з поліцейським побачив свій автомобіль, який замітивши переслідування, почав набирати швидкість та здійснювати маневри. Проїхавши с. Піщане, на повороті с. Руднівка, автомобіль понесло у посадку. Після зупинки, потерпілий побачив, як з транспортного засобу вискочили двоє людей та почали втікати. Одного з них не наздогнали, а ОСОБА_8 було виявлено в лісосмузі, та затримали. Під час огляду автомобіля, слідчо-оперативною групою в салоні було виявлено медичну довідку ОСОБА_9 та тапки, невідомого походження.

Допитана у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_13 підтвердила показання потерпілого та повідомила, що 30.06.2016 року близько 05 год. 00 хв. прокинулася від гучного звуку мотора автомобіля, а вийшовши на балкон квартири побачила, як невідома особа керуючи транспортним засобом її чоловіка здавала назад, після автомобіль повернув за ріг будинку, до якого підбіг чоловік, яки сидів на лавочці біля дерева. Зауважила, що коли викрадали автомобіль, іншої особи крім чоловіка, який сидів на лавочці, вона не бачила, як не бачила, щоб дану особу вели під руки чи іншим способом допомагали рухатися.

Показання потерпілого та свідка ОСОБА_13 співпадають з показаннями свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що 30 червня 2016 року з ранку виглядаючи з вікна побачила незнайомого чоловіка, який підійшов до дерева та сів на лавочку. У цей час почула гучний звук роботи мотора, а чоловік продовжував сидіти. Згодом, коли машина заїхала за ріг будинку, даний чоловік встав з лавки та пішов до машини, тримаючи взуття в руках.

Показання потерпілого та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 узгоджується між собою, та підтверджують, що викрадення транспортного засобу було здійснено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Свідки чітко вказали, що ОСОБА_9 самостійно встав з лавочки та пішов за ріг будинку де його чекав ОСОБА_8 у викраденому автомобілі, що вказує на узгоджений характер їх дій, та спростовують показання останнього в тій частині, що він під руку вів ОСОБА_9 до автомобіля.

Крім того допитані інспектори роти № 1 батальйону УПП у м. Суми ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , , кожен окремо, в судовому засіданні показали, що коли проїжджали повз зупинки громадського транспорту перед Курським мостом, нікого не бачили тим паче, особу, яка б лежала в траві, спростувавши показання обвинуваченого. Разом із допитаними в судовому засіданні свідками ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , підтвердили, що разом із потерпілим, в службовому автомобілі переслідували автомобіль «ВАЗ», який прямував в сторону с. Піщане, де виїхав в кювет, а з автомобіля вибігло двоє чоловіків, одного з яких вони затримали. Затриманим виявився ОСОБА_8 .

Так, відповідно до ч.2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Форма змови для наявності співучасті не має значення.

Тому твердження обвинувачених про відсутність попередньої змови на незаконне заволодіння транспортним засобом між собою, колегія суддів до уваги не приймає та розцінює це, як обраний ними метод захисту, з метою уникнути кримінальної відповідальності та відповідного покарання.

Висновок суду про доведеність винності в інкримінованому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, встановлених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим в судовому засіданні доказам, зокрема: протоколом огляду місця події від 30.06.2016 року, відповідно якого викрадений автомобіль був виявлений у пошкодженому стані в лісосмузі неподалік автобусної зупинки "Перехрестівка", та на гумовому коврику переднього пасажирського сидіння було виявлене та вилучене лікарське направлення лікаря-нейрохірурга на ім`я ОСОБА_9 і дві пари капців, одні з яких належать ОСОБА_9 , що останній підтвердив у судовому засіданні.

Свої показання про обставини заволодіння транспортним засобом ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ОСОБА_8 підтвердив в ході слідчого експерименту від 14.07.2016 року.

Довідкою т.в.о. начальника КП (УОТЗ) ГУНП в Сумській області про проведення аналізу відомостей про з`єднання номерів НОМЕР_2 та НОМЕР_3 наданих мобільним оператором зв`язку ПрАТ "МТС Україна" підтверджується, що 30.06.2016 р. о 05 год. 07 хвил. на мобільний телефон ОСОБА_8 надходив дзвінок в зоні дії вишки магазину «Фокстрот» по вул. Металургів, 17 а в м. Суми, неподалік від місця угону автомобіля, а о 05 год. 15 хвил. в зоні дії вишки с.Верхнє Піщане, що підтверджує маршрут автомобіля.

На виконання вимог закону, суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно розглянув усі обставини справи в їх сукупності, поклав в основу вироку об`єктивні докази, досліджені в судовому засіданні, та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

З огляду на викладене, апеляційні доводи обвинуваченого про невідповідність вироку суду першої інстанції в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, вимогам закону та висновків суду фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає безпідставними й до уваги не бере.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу. Зокрема, при призначенні покарання суд врахував, і це знайшло своє відображення у вироку, наявність не знятих і не погашених судимостей за тяжкі і корисливі злочини, не визнання вини, не вживання заходів до відшкодування завданої злочином шкоди. Наявність на утримання малолітньої дитини, суд визнав як обставину, яка пом`якшує покарання, обставина, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Отже, при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував передбачені ст.65 КК України обставини, що були встановлені у даному кримінальному провадженні, в тому числі і ті, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі.

Тому колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в межах санкції статті кримінального закону за вказаний злочин у вчиненні яких ОСОБА_8 визнаний винним, в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і даним про його особу, є обґрунтованим та справедливим.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинученому ОСОБА_8 заслуговують на увагу.

З запису фіксації судового провадження, колегії суддів встановлено, що судом необґрунтовано відмовлено прокурору в наданні часу для підготовки запиту з інформацію про наявність вироків суду відносно ОСОБА_8 , які ухвалені до постановлення оскаржуваного судового рішення. В наслідок чого, допущено судом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно наданої відповіді начальника ДУ "Сумський слідчий ізолятор" на запит прокурора, відносно ОСОБА_8 , та копії вироку встановлено, що останній 25 жовтня 2016 року був засуджений вироком Сумського районного суду Сумської області за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 06 місяців арешту. Вирок набрав законної сили 14.03.2017 року.

Оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин по даному кримінальному провадженні до постановлення попереднього вироку, покарання повинно бути призначене на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Призначаючи покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначено за попереднім вироком більш суворим покарання призначене за даним вироком, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, на чому вірно наголошується в апеляційній скарзі, а тому вирок належить скасувати та ухвалити новий вирок.

Доводи обвинуваченого про застосування до нього вимог Закону України «Про амністію у 2016 році» задоволенню не підлягають.

Враховуючи, що у відношенні обвинуваченого був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч. 5 ст. 72 КК України, тобто з 30 червня 2016 року по 13 квітня 2018 року.

21.06.2017 року набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесені ЗУ від 08.05.2017 року №2046- VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.

Згідно чинної редакції ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Виходячи зі змісту ч.1 ст. 58 Конституції України та ч.1 ст. 5 КК України під законом, що іншим чином поліпшує становище особи, слід розуміти закони, які змінюють на користь особи такі визначені в КК наслідки вчинення злочину, які не пов`язані з кримінальною відповідальністю.

Слід зазначити, що згідно з нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та КК України передбачено поняття зворотної сили закону.

Тому, суд апеляційної інстанції вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, необхідно зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючисьст. ст. 404, 405, 413,419 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 29 березня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 289 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на шість років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Сумського районного суду Сумської області від 25.10.2016 року у виді 06 місяців арешту, більш суворим покаранням, за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України покарання у виді шести місяців арешту за попереднім вироком Сумського районного суду Сумської області від 25.10.2016 року.

В решті вирок залишити без змін.

Відмовити в задоволенні клопотання ОСОБА_8 про застосування вимог Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 р.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати час попереднього ув`язнення - з 30 червня 2016 року по 13 квітня 2018 року, в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення їй копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5