АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1809/17 Справа № 204/7111/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0002245 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 травня 2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який проживає по АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст.121 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме з 02 вересня 2015 року до дати набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування заподіяної злочином моральної шкоди в розмірі 30 000 грн.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставинах.

02 вересня 2015 року, приблизно о 00.30 годин, ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу буд. № 1 по вул. Макарова у м. Дніпро, зустрів раніше йому незнайомого ОСОБА_9 , де між ними відбулася сварка, під час якої, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .
Далі ОСОБА_6 , знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, умисно наніс ножем, який знаходився при ньому, один удар в область черевної порожнини потерпілого ОСОБА_9 , внаслідок чого спричинив останньому згідно висновку судово-медичної експертизи № 4854е від 21 жовтня 2015 року тілесне ушкодження у вигляді: проникаючого поранення передньої черевної стінки праворуч (на відстані 116 см. вгору від підошовної поверхні стоп та на 2 см. праворуч від умовної серединної лінії тіла), з ушкодженням правої долі печінки (поперечна наскрізна рана) та розвитком внутрішньочеревної кровотечі, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя, з якими потерпілий ОСОБА_9 був госпіталізований до лікувального закладу.
Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 в інкримінованому кримінальному правопорушенні та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.121 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м`якості.
Так прокурор вказує, що суд прийняв до уваги щире каяття обвинуваченого, проте такі висновки суду вочевидь засновані лише на показаннях обвинуваченого у судовому засіданні, при цьому судом належним чином не було враховано схильність останнього до вчинення нових злочинів, а також відсутність жалю з приводу скоєного та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Також прокурор звертає увагу, що без належної уваги суду також залишилися тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином проти життя та здоров`я.
Обвинувачений ОСОБА_6 також подав апеляційну скаргу, в якій з урахуванням доповнень просить вирок суду скасувати та повернути справу прокурору на додаткове розслідування або призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 посилається на допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема права на захист обвинуваченого, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Так обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутня технічна фіксація судових засідань суду першої інстанції від 19 квітня 2016 року, 05 травня 2016 року та 10 травня 2017 року, тобто день ухвалення вироку. Проголошення вироку відбувалося за відсутності обвинуваченого, оскільки останнього не було доставлено до суду із слідчого ізолятора та не повідомлялася дата проголошення вироку.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 звертає увагу, що в порушення його права на захист останньому не було надано права виступу з останнім словом.

На думку обвинуваченого ОСОБА_6 , покази свідків, викладені в оскаржуваному вироку суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема технічній фіксації судових засідань.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що до показів потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 та ОСОБА_12 необхідно відноситися критично, оскільки останні дали суду неправдиві показання.

Обвинувачений ОСОБА_6 стверджує, що був вимушений застосувати ніж, завдати ним один удар, виключно з метою припинення посягання на його життя, здоров`я, честь та гідність з боку нападу групи осіб, що було необхідним та достатнім в даній обстановці.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_7 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок суду скасувати в частині призначення покарання і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі,обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак судом першої інстанції цих вимог закону в повному обсязі дотримано не було.
Відповідно до ч.4 ст.107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Також частиною 5 статті 27 КПК передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.
Проте при перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що в них відсутній запис судових засідань від 19 квітня 2017 року, 05 травня 2016 року та 10 травня 2017 року, оскільки при прослуховуванні носія інформації диску CD-R відсутній технічний запис, що дає підстави зробити висновок про неналежність фіксації судового розгляду.
Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 в цій частині щодо незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження є обґрунтованими, що порушує право сторони захисту.
Відповідно до ст.458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладеній у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовими рішеннями Верховного Суду України. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.
Колегія суддів враховує правовий висновок, що міститься у постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року щодо того, яким чином суд має вирішувати питання щодо порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
В зазначеній постанові Суд вказав на те, що відсутність аудіозаписів, на яких мали бути зафіксовані дослідження документів, судові дебати, останнє слово обвинуваченого, проголошення вироку, свідчить про інший обсяг інформації та значимість для вирішення справи.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, зокрема, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи, що згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Крім того, колегія суддів звертає увагу і на інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, зокрема в частині порушення порядку проголошення судового рішення.
Відповідно до вимог статті 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.
Обвинувачений ОСОБА_6 стверджує, що 10 травня 2017 року він перебував під вартою та не був доставлений до суду для участі у судовому засіданні, в якому проголошувався вирок у даній справі.
Відповідно до довідки секретаря Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська, оголошення вироку за допомогою технічних засобів не фіксувалося у зв`язку з неявкою учасників судового провадження на оголошення вироку (а.п.229 т.1).

Наведені порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду першої інстанції постановити законне та обґрунтоване рішення у даному кримінальному провадженні та порушили право обвинуваченого на захист, що пов`язано з обов`язком суду роз`яснити зміст вироку, порядок і строк його оскарження та негайного його вручення як обвинуваченому, так і прокурору.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про порушення судом першої інстанції його права на захист через не надання останньому права виступити з останній словом не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Враховуючи, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та чітко узгоджується з вимогами норм ч.2 ст.415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Дотримуючись вимог ст.ст.197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК Українита враховуючи, що підстави для застосування відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не змінилися, а ризики щодо негативної поведінки обвинуваченого, передбачені ч.1 ст.177 КПК України продовжують існувати, зокрема, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду,колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк тримання ОСОБА_6 під вартою до 10 листопада 2017 року.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.1 ст.121 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 продовжити до 10 листопада 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4