АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «Дієса» на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 08.06.2017,
за участі:
прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_5
ВСТАНОВИЛА
Від адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах ТОВ «Дієса» надійшла апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 08.06.2017, в якій він просить суд апеляційної інстанції поновити ТОВ «Дієса» строк на апеляційне оскарження ухвали Печерського районного суду міста Києва від 08.06.2017, скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою провадження за клопотанням прокурора ОСОБА_6 про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «У.С. ІНВЕСТ Україна», ТОВ «РУСЕРИОС ТЕХНОІНВЕСТ», САТ «Фонд страхових гарантій», ТОВ «»АВТОКАПІТАЛ 2005», ТОВ «АЛЕКСА ГРУП», ТОВ «СТАТУС ІНК», ПрАТ «СК ФОРТЕ», ТОВ «ІНІЦІАТИВА ГРУП», ТОВ «ДІЄСА», ТОВ «ІНФОТРЕЙД КОМПАНІ», ТОВ «ІК ДОБРИЙ КАПІТАЛ», ТОВ «ПРОФ ІНДАСТРІ», ТОВ «ПРОФІТ ЮНІОН», ТОВ «ФІРМА ТЕХНО-СЕРВІС-1», ТОВ «ЕКОСІПАН», ПАТ «ЗН КІФ «АЛЬПАРІ ІНВЕСТ» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з суб`єктами господарювання за період часу з 01.01.2015 по 31.05.2017 закрити та повернути клопотання органу досудового розслідування.
Так, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 08.06.2017 задоволено клопотання прокурора ОСОБА_6 про призначення позапланової документальної перевірки та призначено у кримінальному провадженні №0000277 від 01.03.2017 документальну позапланову перевірку ТОВ «У.С. ІНВЕСТ Україна», ТОВ «РУСЕРИОС ТЕХНОІНВЕСТ», САТ «Фонд страхових гарантій», ТОВ «»АВТОКАПІТАЛ 2005», ТОВ «АЛЕКСА ГРУП», ТОВ «СТАТУС ІНК», ПрАТ «СК ФОРТЕ», ТОВ «ІНІЦІАТИВА ГРУП», ТОВ «ДІЄСА», ТОВ «ІНФОТРЕЙД КОМПАНІ», ТОВ «ІК ДОБРИЙ КАПІТАЛ», ТОВ «ПРОФ ІНДАСТРІ», ТОВ «ПРОФІТ ЮНІОН», ТОВ «ФІРМА ТЕХНО-СЕРВІС-1», ТОВ «ЕКОСІПАН», ПАТ «ЗН КІФ «АЛЬПАРІ ІНВЕСТ» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з суб`єктами господарювання за період часу з 01.01.2015 по 31.05.2017.

Приймаючи таке рішення слідчий суддя послався на положення п.п. 78.1.11. ПК України та ст. 93 КПК України та виходив з того, що в клопотанні прокурора викладено обставини ймовірного вчинення злочину підозрюваним ОСОБА_7 , в кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000277 від 01.03.2017 за ч.5 ст.191 КК України.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, в обґрунтування клопотання про поновлення строку на звернення з апеляційною скаргою ОСОБА_5 зазначає, що ТОВ «Дієса» в судове засідання не викликалось і копію оскаржуваної ухвали слідчого судді, яка була оприлюднена14.06.2017 через ЄРСР, не отримувало. Основні доводи апеляційної скарги зводяться до того, що процесуальний статус ТОВ «Дієса» органом досудового розслідування не визначено, товариство не є пов`язаною особою з банком. Також в апеляційній скарзі обґрунтовується право на звернення ТОВ «Дієса» з апеляційною скаргою в даному провадженні. При цьому наголошується, що вирішення слідчим суддею такого роду клопотань не охоплюється його повноваженнями, оскільки КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотаннями про призначення (проведення) податкової перевірки. До того ж кримінальним процесуальним законом не передбачено розгляду таких клопотань, а тому на переконання адвоката слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора про призначення документальної перевірки по суті, в даному випадку діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.
Заслухавши суддю доповідача, доводи адвоката, який підтримав існуючу апеляційну скаргу, обґрунтувавши свою позицію в поясненнях, прокурора, який в свою чергу заперечував проти задоволення наявної апеляційної скарги і вважав, що суд має відмовити у відкритті провадження за апеляцією, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали судового провадження в межах поданої апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що дана апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного .
Щодо питання про поновлення строку на апеляційне оскарження , то суд апеляційної інстанції виходить з того, що відповідно до вимог ч.3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу суду, або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує , то строк апеляційного оскарження обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення . Беззаперечним є те, що клопотання прокурора було розглянуто без участі представника ТОВ "Дієса". Як зазначає апелянт копію судового рішення слідчого судді ані він, ані ТОВ "Дієса" так і не отримали , що підтверджується матеріалами судового провадження, які витребувані судом апеляційної інстанції. Про існування вказаної ухвали слідчого судді дізналися з реєстру судових рішень , після чого відразу звернулися з апеляційною скаргою . Таким чином, за даних обставин суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга подана вчасно і відповідно строк на її подання адвокатом ОСОБА_5 не пропущений .
Щодо суті апеляційних вимог, то суд виходить з наступного. Так, ч. 1 ст.309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній. Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України, скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Таким чином, процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків, коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню ( ч.1 та ч.2 ст. 309 КПК України ) . В той же час, аналіз частини 3 статті 309 КПК України в порівнянні з частинами 1 та 2 статті 309 КПК України та виходячи із загальних засад кримінального провадження, передбачених ч.1 ст. 7 КПК України, дає підстави стверджувати, що законодавець вказує в частині 3 статті 309 КПК України на інші судові рішення слідчого судді , які не можуть бути оскаржені в апеляційному порядку але постановлені ним ( слідчим суддею) в межах повноважень, передбачених процесуальним законом .
Відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України, слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування в спосіб передбачений КПК України .
Відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (КПК України).
Частиною шостою статті 9 КПК України встановлено, що у випадках , коли положення цього Кодексу ( КПК України) не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження , визначені частиною першою статті 7 КПК України . У відповідності до положень п.п.1,2,17 ч.1 ст. 7 КПК України , зміст на форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Аналогічну правову позицію в частині права на апеляційне оскарження ухвал слідчого судді не передбачених КПК України і застосування в даному випадку загальних засад кримінального провадження , визначених ч.1 ст. 7 КПК України, щодо права на апеляційне оскарження висловив ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13.07.2016, за касаційною скаргою прокурора на ухвалу судді судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва від 06.04.2016, про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва .
Крім того, відповідно до вимог ч.2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом ( КПК України). Тобто в даній нормі закладена засада, що матеріальна норма має реалізовуватися безпосередньо тільки через процесуальну норму, яка встановлює порядок провадження в кримінальних провадженнях ( справах). Відповідно, ЄСПЛ у Рішенні "Щокін проти України" від 14.10.2010, зазначив, що будь-яке втручання публічних органів повинно бути законним ( п.50 вказаного Рішення ) .
Оскаржувана ухвала слідчого судді не відповідає цим вимогам . Так, ст.78 ПК України, встановлює, що документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 ПК України - отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а відповідно до ч. 1 ст. 4 КПК України , кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку , передбачених КПК України, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення . Тобто процесуальний порядок здійснення кримінального провадження визначений саме КПК України і інші Закони України ( окрім КПК України) не встановлюють порядок провадження в кримінальних провадженнях ( справах) . Також, частина 1 статті 93 КПК України, встановлює, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку , передбаченому КПК України. Також, слід звернути увагу що відповідно до правової позиції викладеної в Рішенні ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» від 10.12.2009 (п.25 Рішення) зазначається, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і потребує, аби воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.
Враховуючи відсутність правових підстав в КПК України, вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом. У свою чергу дане клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки вимог податкового законодавства не відноситься ані до заходів забезпечення кримінального провадження в розумінні ст. 131 КПК України, ані до слідчих дій в розумінні статей глави 20 КПК України , ані до негласних слідчих дій в розумінні статей глави 21 КПК України , які мають вичерпний перелік і як наслідок КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з подібними клопотанням про призначення (проведення) позапланової документальної перевірки.
Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши та задовольнивши клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки по суті в межах кримінального провадження, у даному випадку діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону і враховуючи вищезазначене , а також апеляційні вимоги адвоката ОСОБА_5 про скасування ухвали слідчого судді у повному обсязі, як такої, що постановлена без дотримання вимог щодо кримінального провадження, та враховуючи положення ст. 404 КПК України, суд приймає судове рішення про скасування ухвали слідчого судді у повному обсязі . Одночасно враховуючи те, що КПК України не містить правових підстав для повернення вказаного клопотання прокурору за даних обставин, воно має бути залишеним без задоволення з вищезазначених обґрунтувань .
Керуючись ст. ст. 7, 9, 376, 404, 405, 407,419, 422 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «Дієса» ? задовольнити .
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 08.06.2017 про задоволення клопотання прокурора ОСОБА_6 та призначення позапланової документальної перевірки у кримінальному провадженні №0000277 від 01.03.2017 , додержання вимог податкового законодавства ТОВ «У.С. ІНВЕСТ Україна», ТОВ «РУСЕРИОС ТЕХНОІНВЕСТ», САТ «Фонд страхових гарантій», ТОВ «»АВТОКАПІТАЛ 2005», ТОВ «АЛЕКСА ГРУП», ТОВ «СТАТУС ІНК», ПрАТ «СК ФОРТЕ», ТОВ «ІНІЦІАТИВА ГРУП», ТОВ «ДІЄСА», ТОВ «ІНФОТРЕЙД КОМПАНІ», ТОВ «ІК ДОБРИЙ КАПІТАЛ», ТОВ «ПРОФ ІНДАСТРІ», ТОВ «ПРОФІТ ЮНІОН», ТОВ «ФІРМА ТЕХНО-СЕРВІС-1», ТОВ «ЕКОСІПАН», ПАТ «ЗН КІФ «АЛЬПАРІ ІНВЕСТ» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з суб`єктами господарювання за період часу з 01.01.2015 по 31.05.2017, ? скасувати .

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора у провадженні ОСОБА_6 від 07.06.2017, про призначення позапланової документальної перевірки додержання вимог податкового законодавства у кримінальному провадженні №0000277 від 01.03.2017, ТОВ «У.С. ІНВЕСТ Україна», ТОВ «РУСЕРИОС ТЕХНОІНВЕСТ», САТ «Фонд страхових гарантій», ТОВ «»АВТОКАПІТАЛ 2005», ТОВ «АЛЕКСА ГРУП», ТОВ «СТАТУС ІНК», ПрАТ «СК ФОРТЕ», ТОВ «ІНІЦІАТИВА ГРУП», ТОВ «ДІЄСА», ТОВ «ІНФОТРЕЙД КОМПАНІ», ТОВ «ІК ДОБРИЙ КАПІТАЛ», ТОВ «ПРОФ ІНДАСТРІ», ТОВ «ПРОФІТ ЮНІОН», ТОВ «ФІРМА ТЕХНО-СЕРВІС-1», ТОВ «ЕКОСІПАН», ПАТ «ЗН КІФ «АЛЬПАРІ ІНВЕСТ» з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з суб`єктами господарювання за період часу з 01.01.2015 по 31.05.2017, ? відмовити .
Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2