Дата документу Справа № 324/1438/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/442/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 324/1438/16-к
Категорія ст. 185 ч. 2, 289 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000858, № 0001353, № 0001370, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пологи Запорізької області, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 05.03.2010 року Пологівським районним судом Запорізької області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
2) 24.09.2010 року Пологівським районним судом Запорізької області за ст.186 ч.2 КК України з застосуванням ст.71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 25.11.2013 року умовно достроково, не відбутий строк 1 рік 2 місяці 17 днів,
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 289 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 11 жовтня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію дій ОСОБА_6 , вважає вирок Пологівського районного суду від 11.10.2017 відносно ОСОБА_6 незаконним в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи міру покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, які є злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином, суспільну небезпеку вчинених ним злочинів, пом`якшуючими покарання обставинами суд визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено. При цьому, суд не визнає в якості обтяжуючих покарання обставин вчинення злочину повторно, яка зазначена в обвинувальному акті, та рецидив злочинів, про яку зазначено прокурором під час судових дебатів, оскільки відповідно до ст.67 ч.4 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. З огляду на викладене, стороною обвинувачення необґрунтовано зазначають в якості обставин, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів, у той час як не однократність вчинення корисливих злочинів утворює таку кваліфікуючу ознаку як повторність злочинів. Також суд не визнає в якості обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, по кримінальному правопорушенню, передбаченому ст.185 ч.2 КК України, вчиненому відносно потерпілого ОСОБА_9 , про яку зазначено в обвинувальному акті, оскільки ніяких належних і допустимих доказів, які б підтверджували факт вчинення обвинуваченим вказаного кримінального правопорушення саме у стані алкогольного сп`яніння до суду стороною обвинувачення надано не було.

Суд враховує особу обвинуваченого - раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно. Суд враховує думку потерпілих, з яких потерпілий ОСОБА_10 , що є дідом обвинуваченого, в судові засідання по даному кримінально провадженню не з`являвся, однак подав до суду заяви про розгляд кримінального провадження без його участі, претензій матеріального характеру до обвинуваченого не має, просить покарати його на розсуду суду. Потерпілий ОСОБА_9 в ході судових дебатів зазначив про необхідність пом`якшення покарання обвинуваченому запропонованого стороною обвинувачення, яке, на його думку, має бути умовним. Також, суд приймає до уваги те, що шкода, завдана потерпілим кримінальними правопорушеннями, фактично відшкодована, оскільки в ході досудового розслідування речі, якими протиправно заволодів обвинувачений ОСОБА_6 були, в тому числі і за його допомогою, вилучені та знаходяться на зберіганні в Пологівському ВП ГУНП в Запорізькій області і підлягають поверненню їх власникам, а потерпілі претензій матеріального характеру до обвинуваченого не висунули.

Крім того, згідно ч.1 ст.75 КК України, якщо при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, виходячи з зазначених вимог закону, вважає, що суд, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, та застосовуючи покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, без конфіскації, недостатньо врахував, що обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості та тяжкий корисливий злочин з прямим умислом, не послався на обставини, які давали достатні підстави для висновку про можливість застосування ст.75 КК України, у зв`язку з чим, вирок суду в цій частині не можна вважати вмотивованим, він підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Крім того, виходячи з зазначених вимог закону, вважає, що суд, приймаючи рішення про призначення покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна недостатньо врахував вищезазначені обставини, так як вказане покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною) статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Таким чином, судом не повною мірою враховано відомості про особу ОСОБА_6 про те, що інкримінований злочин ОСОБА_6 вчинено повторно, останній має непогашені судимості за вчинення аналогічних злочинів проти власності, раніше відбував покарання у вигляді позбавлення волі, однак на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову діючи повторно вчинив тяжкий злочин. Крім того, за місцем мешкання ОСОБА_6 характеризується задовільно.

З огляду на викладене неможливе виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції його від суспільства, а застосування до нього положень ст.75 КК України є необґрунтованим та неможливим.

Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції в повній мірі не врахував дві непогашені судимості за вчинення тяжких умисних злочинів, не врахував характеристику ОСОБА_6 (характеризується посередньо), не врахував наявність обтяжуючих обставин, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що не заперечувалося самим обвинуваченим під час судового розгляду. Враховуючи, вищевикладене, вважає вирок Пологівського районного суду від 11.10.2017 відносно ОСОБА_6 незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок Пологівського районного суду від 11.10.2017 у відношенні ОСОБА_6 , якого засуджено за ст.185 ч.2, ст.289 ч.2 КК України скасувати в частині призначеного судом покарання у зв`язку з невідповідністю висновкам суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на визначення міри покарання та на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Визнати обставиною, яка обтяжує покарання відповідно до п.13 ч.1 ст.67 КК України вчинення таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, 30.10.2016 року в стані алкогольного сп`яніння.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ст.185 ч.2 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ст.289 ч.2 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна. В силу ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточну міру покарання ОСОБА_6 визначити у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна. В решті частини вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, який просив вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга процесуального прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 11 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 289 ч.2 КК України, і призначено йому покарання: за ст.185 ч.2 КК України в виді позбавлення волі на строк три роки; за ст.289 ч.2 КК України в виді позбавлення на строк п`ять років без конфіскації майна.
В силу ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточну міру покарання ОСОБА_6 визначено у виді позбавлення на строк п`ять років без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст.76 ч.1 п. п. 1, 2 КК України покладено на засудженого ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 1055 (одна тисяча п`ятдесят п`ять) грн. 52 коп.
Цивільний позов, пред`явлений потерпілим ОСОБА_9 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 матеріальної шкоди в сумі 1500 грн. залишено без розгляду.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 18.08.2016 року, на мопед марки «Альфа» реєстраційний номер НОМЕР_1 2006 року випуску з номером рами НОМЕР_2 .
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 07.11.2016 року, на наступне майно: два колеса із велосипеду «Салют», на шині заднього колеса мається напис (37-533 модель Л-183 ГОСТ 4750-79 сохранять давление 0,25 МПА/2.5 КГС/см2 масло-БЕНЗО-ИЗНОСО-УСТОЙЧИВЫЕ Воронеж), на диску мається вісь із шестернею на 19 зубів, на диску мається напис 2 016, на шині переднього колеса мається напис (37-533 Н-571 CHAO YANG NYION MAX LOAD 80kg 176 LBS AT 300 KPA 44 PSI GOLD 0005).
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області від 02.12.2016 року, на алюмінієвий бідон ємністю 25л.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, приблизно 05.07.2016 року в денний час ОСОБА_6 , перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_10 , за місцем свого тимчасового проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливою метою, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, вчинив крадіжку алюмінієвого бідону ємністю 25л, що належав ОСОБА_10 . Відповідно до висновку експерта №1696 від 28.11.2016 року, ринкова вартість викраденого алюмінієвого бідону ємністю 25л на момент вчинення злочину може складати 822,97 грн. Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 822,97грн.
08.07.2016 року приблизно о 10 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи на території домоволодінні ОСОБА_10 , за місцем свого тимчасового проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, скориставшись тим, що власник ОСОБА_10 перебував у будинку і не бачив його дій, відчинивши гвинтовий замок за допомогою металевих ножиць, проник до гаражу, який розташований на території вказаного домоволодіння. Перебуваючи у приміщенні гаражу, ОСОБА_6 , діючи повторно, незаконно заволодів мопедом «ALPHA ZS 50 F» реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належав ОСОБА_10 , вартість якого згідно із висновком експерта №188/16 від 28.07.2016 року складає 2555,92грн., чим спричинив власнику ОСОБА_10 матеріальні збитки на зазначену суму.
Крім цього, ОСОБА_6 30.10.2016 року приблизно о 20 год.00 хв., маючи раптово виниклий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені, біля вхідних дверей магазину «Лідер», що розташований за адресою: пров. Водопровідний, 19, м.Пологи Запорізької області, побачив велосипед «Салют», що належав ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед «Салют», отримавши реальну можливість розпоряджатися цим майном. Згідно із висновком експерта №1697 від 14.11.2016 року вартість велосипеду «Салют» станом на 30.10.2016 року складала 235,3грн. Своїми умисними діями ОСОБА_6 причинив майнову шкоду потерпілому ОСОБА_9 на суму 235,3грн.
Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурором.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України.

Доводи прокурора про призначення ОСОБА_6 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість та невідповідність призначеного останній покарання вимогам кримінального закону через неправильне застосування ст. 75 КК України, є такими, що не заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції було врахована ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, а також те, що останній раніше судимий, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, по місцю проживання характеризується задовільно, шкода спричинена останнім фактично відшкодована, крім того, суд врахував думку потерпілого ОСОБА_9 який до обвинуваченого претензій матеріального та морального характеру не має, він його вибачив, та просив призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавленням волі, за таких обставин, суд визнав можливим не призначати йому реальне позбавлення волі і застосував до нього ст. 75 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно не визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння, є необґрунтованими, оскільки суперечать вимогам ч. ч. 2, 4 ст. 17 КПК України, зокрема про те, що ніхто не зобов`язаний доводить свою невинуватість і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, у зв`язку з чим районний суд правильно відзначив, що сторона обвинувачення не представила ніяких належних і допустимих доказів, які б підтверджували факт вчинення злочину останнім у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи вищевказане, а також те, що потерпілий ОСОБА_10 , який є рідним дідом обвинуваченого, який також не має матеріальних претензій і не наполягав на суворому покаранні для останнього, колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку та встановлення контролю за його поведінкою, є законним, при цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що застосування в даному випадку до обвинуваченого ст. ст. 75, 76 КК України в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених обов`язків, під загрозою реального відбування призначеного покарання у випадку порушення умов випробування, буде мати на обвинуваченого більший виховний вплив, ніж реальне відбування покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 11 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_6 , без змін.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: