Справа №484/1628/17 12.12.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/799/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч.2 ст.190, ч.3 ст.185, ОСОБА_1
ч.1 ст.162 КК України Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
розглянувши матеріали кримінального провадження №0000818 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 8 вересня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кінецьпіль Первомайського району Миколаївської області, громадянина України, неодруженого, офіційно непрацюючого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.05.2013 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст. 69, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1020грн.;

- 23.10.2013 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.187, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 14.01.2014 року вирок змінений та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Звільнився 16.01.2017 року по відбуттю строку покарання.

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.162 КК України;

учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_6 ,

В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційних скарг.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.185, ч.1 ст.162 КК України та призначено йому покарання за:
-ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
-ч.3 ст.185 КК України у виді позбавленні волі строком на 5 років;
-ч.1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції, чинній станом на 20.06.2017 року, зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 03.05.2017 року до набрання чинності Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», а саме до 20.06.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції станом на теперішній час, зараховано обвинуваченому у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання стосовно речових доказів.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок суду стосовно ОСОБА_6 перекваліфікувавши його дії на ч.2 ст.185 КК України в епізоді скоєння крадіжки у потерпілого ОСОБА_9 та пом`якшити призначене покарання.
В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить вирок суду змінити та призначити більш м`яке покарання та зарахувати йому у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 3 травня 2017 року до набрання вироком законної сили.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає вказаний вирок незаконним та таким, що підлягає зміні, за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_6 визнав себе винним у скоєнні інкримінованих йому епізодів крадіжок за виключенням епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_9 . Захисник стверджує, що вказаний епізод слід кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, оскільки, обвинувачений мав вільний доступ до всіх приміщень, які знаходяться на присадній ділянці потерпілого ОСОБА_9 .

На підтвердження цього ОСОБА_6 пояснив, що він винайняв житло у потерпілого ОСОБА_9 , який при цьому передав йому ключі від усіх приміщень, які знаходились в домоволодінні, а саме, житлового будинку, літньої кухні, гаражу, підвалу та сараю.

Вказане у судовому засідання підтвердили і свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Однак, вважає, що судом безпідставно свідчення вказаних свідків не були прийняті до уваги, хоча свідки були приведені судом до присяги.

Таким чином, судом дана неправильна оцінка добутим по справі доказам, що привело до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 в частині скоєння ним кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_9 та призначено більш суворе покарання.

В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений з урахуванням визнання вини, щирого каяття, позитивної характеристики, сприяття розкриттю злочинів, просить вирок суду змінити та пом`якшити покарання та зарахувати йому у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 3 травня 2017 року до набрання вироком законної сили.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом встановлено, що 08.03.2017 року приблизно о 21:30 год. ОСОБА_6 перебував біля колишнього Будинку офіцерів у мікрорайоні «Коротченка» м. Первомайська Миколаївської області разом зі своїм знайомим ОСОБА_12 та його товаришами. Під час спілкування у обвинуваченого виник корисливий умисел на незаконне заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_12 шляхом обману. Втілюючи свій злочинний намір у реальність ОСОБА_6 , увійшовши у довіру до ОСОБА_12 попросив у нього мобільний телефон марки «SAMSUNG Galaxi mini 2» вартістю 650 грн, у якому знаходилась сім-карта мобільного оператору «Київстар», вартістю 25 гривень та флеш-карта пам`яті на 4 ГБ вартістю 115 гривень, для того щоб зателефонувати, при цьому не попередив останнього про злочинність своїх дій. На дану пропозицію ОСОБА_12 погодився та передав ОСОБА_6 вищевказаний мобільний телефон. Отримавши мобільний телефон, ОСОБА_6 , відійшовши на невелику дистанцію від ОСОБА_12 , зник з місця скоєння злочину. Викраденим ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 790 грн.
В період часу з 08.04.2017 року по 15.04.2017 року, точна дата судом не встановлена, ОСОБА_6 , проживаючи без дозволу господаря за адресою: АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_13 , скоїв таємне викрадення металевих виробів загальною вагою 95 кг вартістю по 4,40 грн. за 1 кг брухту чорного металу на загальну суму 418 грн. Продовжуючи свої протиправні дії спрямовані на викрадення чужого майна ОСОБА_6 таємно викрав з будинку, який розташований за вищевказаною адресою, предмети меблі та посуду на загальну суму 1663 грн. Викраденим ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_13 майнову шкоду на вказану суму.
22.04.2017 року, заздалегідь плануючи повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 у нічний період часу приблизно о 00:00 год. прийшов до будинку належного ОСОБА_14 , який розташований за адресою: АДРЕСА_1 . Проникнувши через хвіртку на територію вищевказаного подвір`я, ОСОБА_6 шляхом вільного доступу таємно викрав 2 металеві ванни об`ємом по 595 л вартістю на загальну суму 840 грн. Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на викрадення чужого майна, ОСОБА_6 шляхом відкриття вхідних дверей проник до літньої кухні, яка розташована на території вищевказаного подвір`я, звідки таємно викрав холодильник марки «Дніпро модель ЕМК 10-3-К», вартістю 2800 грн, та холодильник марки «Полюс-VH модель КШ-180П», вартістю 300 грн. Всього ОСОБА_6 заволодів майном ОСОБА_14 на загальну суму 3940 грн. Викраденим ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_14 майнову шкоду на вказану суму.
29.04.2017 року у ОСОБА_6 під час проживання у будинку за адресою: АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_9 , виник корисливий умисел незаконно заволодіти майном останнього. Не маючи доступу до всіх приміщень, які розташовані на території вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_6 шляхом підбору ключа відчинив замок на гаражному приміщені, звідки таємно викрав 4 металеві бочки, 1 металеву драбину, металеву триногу для чищення взуття, всього металевих виробів загальною вагою 141 кг вартістю по 4,4 грн за 1 кг брухту чорного металу на загальну суму 620 грн 40 коп.
30.04.2017 року у ОСОБА_6 під час проживання у вище зазначеному будинку виник корисливий умисел на незаконне заволодіння майном ОСОБА_9 .. Не маючи доступу до всіх приміщень, які розташовані на території вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_6 , шляхом зриву металевої скоби, яка тримала навісний замок на вхідних дверях до іншого будинку за вказаною адресою, таємно викрав 7 секцій металевих батарей загальною вагою 436,9 кг, які ОСОБА_6 , від`єднав від опалювальної системи за допомогою електричної болгарки. Продовжуючи свої протиправні дії спрямовані на викрадення чужого майна ОСОБА_6 шляхом вільного доступу з подвір`я вищевказаного домоволодіння таємно викрав металеву решітку вагою 47,8. Після чого ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу проник до сарайного приміщення, яке розташоване на території вищевказаного домоволодіння, та за допомогою електричної болгарки від`єднав металевий котел від опалювальної системи вагою 120,4 кг вартістю, який в подальшому таємно викрав. Всього ОСОБА_6 заволодів майном ОСОБА_9 на загальну суму 2662 грн 44 коп. Викраденим ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.
Своїми діями обвинувачений завдав ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 3282 грн 84 коп.
Вчинивши крадіжку майна потерпілого ОСОБА_9 обвинувачений 01.05.2017 року з місця скоєння злочину втік. В період часу з 02.05.2017 року по 03.05.2017 року, точна дата судом не встановлена, ОСОБА_6 знову прийшов до будинку за адресою: АДРЕСА_3 . Виявивши відсутність ОСОБА_9 за місцем проживання, ОСОБА_6 , не маючи згоди власника житла вирішив незаконно проникнути до даного домоволодіння для того, щоб забрати свої особисті речі. Виконуючи замислене, ОСОБА_6 підійшов до вхідних дверей та шляхом зриву металевої скоби, яка тримала навісний замок, проник до вищевказаного житлового будинку ОСОБА_9 . Своїми злочинними діями, ОСОБА_6 порушив права ОСОБА_9 , гарантовані ст. 30 Конституції України, відповідно до якої кожному гарантується недоторканість житла.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відео конференції на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню.
Висновки суду 1 інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.162 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.
Твердження захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що оскільки ОСОБА_6 викрав майно потерпілого ОСОБА_9 з приміщень, які знаходяться на присадибній ділянці ОСОБА_9 і до яких він мав вільний доступ, то в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака скоєння злочину, як проникнення до приміщення, є неспроможним.

Згідно до п. п. 7, 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочин проти власності» від 06.11.2009 року, крадіжка поєднана з незаконним проникненням до житла, іншого приміщення чи сховища, кваліфікується за ч.3 ст. 185 КК України. Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь - яким способом (із застосування засобів для подолання перешкод або без їх використання), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. Поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей чи матеріальних цінностей (інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель).

Як вбачається з матеріалів справи й журналу судового засідання, обвинувачений вказав, що дійсно, він вчинив крадіжку майна, належного ОСОБА_9 , з приміщень гаража та жилого будинку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , але у нього був вільний доступ до всіх приміщень, тому його дії слід кваліфікувати не за ч.3 ст.185 України, а за ч.2 ст.185 КК України.
Вказане спростовується поясненнями потерпілого та зібраними по справі письмовими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, а саме даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 01.05.2017 року та таблицею зображень до нього, відповідно до яких під час огляду території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 виявлено, що вхід до житлового будинку здійснюється через дерев`яні двостулкові двері, які замикаються на навісний замок. Скоба на вхідних дверях будинку біля замка вирвана. В кімнаті №1 (прихожа) посередині виявлені залишки корозії металу. В приміщенні гаражу, вхідні двері якого закриваються на навісний замок, безлад, металеві діжки та кутники відсутні.
Потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що він є власником жилого будинку за адресою: АДРЕСА_3 . 22.04.2017 року на тимчасове проживання до домоволодіння він пустив обвинуваченого. На території домоволодіння є жила літня кухня, в якій він і дозволив проживати ОСОБА_6 . Ключі від гаражу та жилого будинку він йому не передавав. 01.05.2017 року він навідався до будинку та виявив, що ворота домоволодіння відкриті. Зайшовши на подвір`я побачив, що двері будинку відкриті, біля будинку лежать батареї та труби. Обвинувачений перебував на території домоволодіння. Він схопив за одяг обвинуваченого, але той вирвався та втік. Він викликав поліцію.
Підстави ставити під сумнів достовірність та правдивість пояснень потерпілого ОСОБА_9 та протоколу огляду місяці події від 01.05.2017р. відсутні.
Отже, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення шляхом таємного викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до приміщення та житла, про що свідчать зірвані замкипідтверджується .

За таких обставин, дії обвинуваченого судом було вірно кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України, як вчинення крадіжки з проникненням до приміщення, вчинене повторно.

Покази ОСОБА_10 , яка є співмешканкою обвинуваченого, та ОСОБА_11 , чоловіка подруги ОСОБА_10 , не можуть бути взяті до уваги, оскільки можуть мати на меті допомогти ОСОБА_6 уникнути кримінальної відповідальності, суперечать показам потерпілого та спростовуються письмовими доказами.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (частинами статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорити питання про призначення менш сурового покарання особам, які вперше вчинили злочин, щиро покаялися у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65-67 КК України та врахував те, що обвинувачений вчинив декілька злочинів, один з них є нетяжким, а також злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин, а також дані про особу ОСОБА_6 , , не працює, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше судимий, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин

Посилання ОСОБА_6 на те, що він щиро розкаявся у скоєному, сприяв слідству є необґрунтованим, оскільки обвинувачений вину у вчинених ним злочинах визнав частково, майнову шкоду у добровільному порядку не відшкодував.

Таким чином, суд першої інстанції, врахував всі обставини справи та дані про особу обвинуваченого, наявні в матеріалах провадження, та дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Крім того, вимога обвинуваченого про зарахування йому у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 3 травня 2017 року до набрання вироком законної сили є безпідставною.

Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-VIII від 18.05.2017), попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Вказані зміни до законодавства набули чинності 21.06.2017 року.

З урахуванням наведеного, підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника апеляційний суд не вбачає.
Керуючись ст.ст.405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 8 вересня 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим в той же строк, з дня отримання її копії.

Головуючий:

Судді: