Справа № 464/5466/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/976/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2017 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:
Головуючого-судді : - ОСОБА_2
суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі : - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові матеріали провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 25 липня 2017 року, -
за участю прокурора : - ОСОБА_9
захисника : - ОСОБА_7
обвинуваченого : - ОСОБА_8

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, безробітного, не військовозобов`язаного, раніше судимого: 10.10.2014 р. Личаківським районним судом м. Львова за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробовуванням, із встановленням іспитового строку 1 рік, покарання не відбув, судимість не погашена, -
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 10 жовтня 2014 року, та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 (одного) року 10 (десяти) днів позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з 22 березня 2017 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 22.03.2017 по 25.07.2017р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
За вироком суду ОСОБА_8 будучи раніше судимим за вчинення злочину передбаченого ст.185 КК України, 08 травня 2015 року близько 19 год. 00 хв. знаходячись в приміщенні магазину «Ватсонс» по пр. Червоної Калини, 109 у м.Львові, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі стелажу одну електричну зубну щітку марки «Орелбі» вартістю 445 грн. та непомітно вийшов з магазину не оплативши за даний товар, заподіявши ТОВ «ДЦ УКРАЇНА» матеріальної шкоди в розмірі 445 грн.
Не погоджуючись із вказаним вироком суду перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 25 липня 2017 року скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 10.10.2014 року, та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 року 10 днів позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 22.03.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року, зарахувати в строк покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Запобіжний захід у вигляді взяття під варту залишити без змін до набрання вироком законної сили. У решті вирок суду залишити без змін. Мотивує це тим, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
На вирок Сихівського районного суду м. Львова від 25 липня 2017 року захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині розміру призначеного покарання у виді позбавлення волі у зв`язку з невідповідністю цього покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців позбавлення волі, яке є співрозмірним його діянням та особі обвинуваченого. Мотивує це тим, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості (ст. 414 КПК України) та не застосування судом першої інстанції ст. 69 КК України.
До початку розгляду справи в апеляційному порядку від захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 поступила заява про відмову від апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та не заперечив проти заяви захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про відмову від апеляційної скарги, виступи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора, та підтримали свою заяву про відмову від апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відмову захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 слід прийняти і в цій частині апеляційне провадження закрити, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 слід задоволити частково, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.
Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину у вчиненому визнав повністю, дав пояснення, які в повній мірі відповідають тим фактичним обставинам, за яких було скоєно кримінальне правопорушеннята які ніким не оспорюються, щиро розкаявся.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України за згодою учасників судового провадження судом першої інстанції визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, та відповідно до цих вимог закону суд першої інстанції обмежився дослідженням доказів, а саме: допитом обвинуваченого та дослідженням тих матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого.
Обвинувачений та інші учасники судового процесу правильно зрозуміли зміст цих обставин, а також те, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити фактичні обставини справи, суд не мав сумнівів у добровільності та істинності їх позиції.
Судом першої інстанції дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, оскільки він таємно викрав чуже майно, повторно і ця кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 ніким не оспорюється.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а саме вчинення злочину середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який щиро розкаюється у вчиненому, добровільно відшкодував завдані збитки, неодружений, безробітний, хворіє на хронічний вірусний гепатит, перебуває на обліку в Львівському обласному клінічному психоневрологічному диспансері та в ОКЗ ЛОР «Львівський обласний державний клінічний наркологічний диспансер», та прийшов до вірного висновку про призначення останньому покаранняу виді позбавлення волі у межах санкції статті, що передбачає відповідальність за інкримінований злочин.
Крім цього, судом першої інстанції на підставі ст.71 КК України, обвинуваченому ОСОБА_8 вірно частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного вироком Личаківського районного суду м. Львова від 10.10.14 р.
Судом першої інстанції відповідно до ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 22 березня 2017 року по 25 липня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України змінено та передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження особи до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Цей закон набув чинності з дня, наступного за днем його опублікування (опубліковано в газеті «Голос України» № 11 від 20.06.2017 року).
Закон про кримінальну відповідальність втрачає чинність, поряд із іншими підставами, у разі, якщо він був скасований або змінений іншим законом про кримінальну відповідальність.
Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року, має лише пряму дію в часі, тобто поширюється тільки на ті факти чи правовідносини, що виникли після набрання ним чинності, або до набрання ним чинності і тривали на момент набрання актом чинності. У той же час, Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року, тобто із 21.06.2017 року, втратив юридичну силу. Строк попереднього ув`язнення, відповідно до вимог ст. 72 КК України та Закону України «Про попереднє ув`язнення», зараховується в строк відбуття покарання з моменту фактичного затримання до набрання вироком законної сили.
Обвинуваченому ОСОБА_8 , згідно ухвали Сихівського районного суду м. Львова від 22.03.2017 року, обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 07.06.2017 року вказаний запобіжний захід продовжений судом до 05.08.2017 року.
Виходячи з наведеного, колегія суддів знаходить, що керуючись вищенаведеними положеннями закону, ОСОБА_8 слід зарахувати з 22.03.2017 року по 20.06.2017 року включно строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Законом України № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21.06.2017 року і до вступу вироку в законну силу, з огляду на те, що Закон України № 838-VIII від 26.11.2015 року втратив чинність у зв`язку із набранням чинності Закону України № 2046-VIII « Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року, а особа продовжувала утримуватися під вартою (тобто факт виник до набрання ним чинності і тривав на момент набрання актом чинності), строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 слід зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за дин день позбавлення волі.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 25 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 , є законним, обґрунтованим та постановлений відповідно до вимог чинного законодавства.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

відмову захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 від апеляційної скарги прийняти і в цій частині апеляційне провадження закрити.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 25 липня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без змін.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 22.03.2017 по 20.06.2017р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті цей вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4