Справа № 299/1326/16-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

29.11.2017 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судових засідань ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №11кп/777/372/17 за апеляційними скаргами прокурора Виноградівського відділу Берегівської місцевої прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 13 квітня 2017 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , засудженого вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 14.07.2014 року на 13 років позбавлення волі,
засуджено за ч.1 ст.263 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 14.07.2014 року остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді 13 років позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 розпочати обчислювати з 07.05.2014 року.
Речові докази по справі: суху грубо-подрібнену речовину рослинного походження, що містить алкалоїди опію, морфін, кодеїн та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломкою, вагою 79,30 грам та цільові гвинтівочні, спортивно-мисливськими патрони кільцевого запалення калібру, в кількості 21 штука, які знаходяться на зберіганні в кімнаті речових доказів Виноградівського РВ УМВС, після набрання вироком законної сили - знищити.
Згідно встановлених судом обставин, ОСОБА_6 , будучи засудженим вироком Виноградівського районного суду від 06.07.2006 року до 9 років позбавлення волі, за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, після відбування покарання, на шлях виправлення не став та 14.07.2014 року був засуджений Виноградівським районним судом за ч.3 ст.153 КК України до 13 років позбавлення волі, скоїв нові злочини при наступних обставинах.
В липні 2013 року, ОСОБА_6 перебуваючи на території дворогосподарства, яке належить його дядькові ОСОБА_8 , що розташоване по АДРЕСА_1 .Ком`яти, на необроблюваній ділянці огороду зібрав близько 40 стебел снотворного маку, який насіявся сам.
Після цього, ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно - небезпечних наслідків, без передбаченого законом дозволу, перебуваючи за місцем свого проживання, шляхом подрібнення стебел снотворного маку на частини, загорнув дану речовину в марлеву ганчірку та повісив на горище будинку в якому проживав.
21.05.2014 року працівниками Виноградівського РВ УМВС під час проведення обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Виноградівського районного суду, в приміщенні будинку №91 по вул. Першотравневій в с В.Ком`яти, було виявлено та вилучено суху речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області №18/197 від 02.06.2014 року є маковою соломою, що містить алкалоїди опію морфін, кодеїн та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 79,30 грам.
Окрім цього ОСОБА_6 , кілька років тому, перебуваючи на території колишнього військового полігону, що розташований в лісосмузі між с. В.Ком`яти та с. Широке, Виноградівського району, під час збирання грибів, знайшов 24 предмети зовні схожі на набої., які поклав до кишені і відніс їх до будинку АДРЕСА_1 , який належить його дядькові ОСОБА_8 та, помістивши до поліетиленового пакету, сховав на поверхні шафи в прохожій, де зберігав їх без передбаченого законом дозволу до 21 травня 2014 року - до виявлення їх працівниками Виноградівського РВ УМВС.
В апеляційній скарзі обвинувач, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації вчиненого, просить вирок щодо ОСОБА_6 змінити через невірне вирішення судом питання речових доказів, зокрема, що стосується боєприпасів, які вважає за вірне конфіскувати в дохід держави.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 порушено питання про скасування вироку через порушення права на захист, а також те, що всі визнавальні показання давав внаслідок застосування до нього фізичного та психічного тиску з боку органу досудового розслідування.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 вказує на порушення судом вимог ст.349 КПК України, оскільки він в судовому засіданні вину у вчиненому не визнавав та заявляв клопотання в суді першої інстанції про виклик та допит свідків. Також вказує на невідповідність обвинувального акту вимогам ст.. 291 КПК України. Окрім цього, вказує на необхідність пом`якшення призначеного йому покарання, яке вважає надмірно суворим.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу з урахуванням внесених доповнень, думку прокурора на підтримання поданої ним апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи сторін, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Забезпечення права на захист є однією із загальних засад кримінального провадження.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 47 КПК України захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України з метою забезпечення прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у само обмові клієнта.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року в п. 262 Суд наголосив, що, хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, який, у разі необхідності, призначається офіційно, не є абсолютним, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду.
Під час апеляційного розгляду встановлено про недотримання положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини та вищезазначених вимог закону щодо забезпечення реалізації конституційного права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, що полягає у незабезпеченні ефективної реалізації права на захист в судовому провадженні.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході досудового розслідування призначено захисника ОСОБА_9 . Зазначений захисник здійснював захист інтересів обвинуваченого в суді першої інстанції.
Як слідує зі змісту виступу захисника ОСОБА_9 , останній при невизнанні своїм підзахисним вини у вчиненні злочинів, просив признасити ОСОБА_6 мінімальне покарання, що свідчить про неефективний правовий захист, через який під час судового розгляду залишились не з`ясовані обставини кримінального провадження, і обвинувачений був позбавлений можливості заявляти клопотання про допит свідків.
Щодо ненадання захисником ОСОБА_9 ефективної правової допомоги також свідчить і ненадання допомоги по складанню скарг та клопотань, про ігнорування його вимоги на побачення з захисником.
Про вищенаведене також зазначив в апеляційній скарзі обвинувачений, де також вазував про порушення його права на захист, оскільки під час судового розгляду не допитані свідки.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 також наполягав на неналежному виконанні захисником ОСОБА_9 своїх обов`язків щодо здійснення захисту його інтересів в суді, оскільки позиція захисника повністю суперечить його позиції.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 відмовився від послуг захисника ОСОБА_10 і така відмова прийнята судом апеляційної інстанції, та до участі у справі був залучений інший захисник.
Крім того, відомості, які містяться на технічному носії інформації, свідчать, що обвинувачений ОСОБА_6 вину не визнав. Незважаючи на невизнання вини, захисник ОСОБА_9 в судових дебатах фактично вступив у протиріччя із своїм підзахисним, оскільки лише висловився з приводу покарання та просив про його призначення у мінімальному розмірі.
З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , від якого він відмовився в суді апеляційної інстанції, внаслідок неналежного виконання ним професійних обов`язків не забезпечив ефективного захисту обвинуваченого, що є порушенням підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
За наявності ознак «символічного надання послуг» захисниками, враховуючи практику Європейського суду з прав людини у справі, зокрема висловлену у справі «Яременко проти України» від 12 червня 2008 року, апеляційний суд вважає, що це становило істотне порушення вимог КПК.
Крім цього, судом першої інстанції при наявності підстав про відвід прокурора, заявлений обвинуваченим, який полягав в упередженій позиції прокурора про відхилення клопотань обвинуваченого про допит свідків і такий не вирішено в установленому кримінально-процесуальним Законом порядку.
Таким чином, в даному кримінальному провадженні встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ч.1 ст. 412 КПК України. Враховуючи положення ст. 9 ч. 6 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження - верховенства права та забезпечення права на захист (п. п. 1, 13 ч.1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
За таких обставин, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги прокурора Виноградівського відділу Берегівської місцевої прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 13 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_6 про обвинувачення за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді: