АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/6856/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/539/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 жовтня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0006224, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15 серпня 2013 року за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Верхні Луб`янки Волоконіського району Бєлгородської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, -

за участю:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі прокурор,просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 2 роки, зі штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4250 грн. Відповідно до ст.49 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В обґрунтування доводів скарги прокурор, послався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, на думку прокурора, вплинуло на незаконність судового рішення про виправдання ОСОБА_6 . Прокурор вважає, що винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України повністю доведена зібраними під час досудового розслідування доказами, тоді як судом належним чином не були з`ясовані обставини кримінального провадження. Так, судом не взято до уваги, що згідно акту ревізії фінансово-господарської діяльності КП «ЖЕК-3» від 29.07.2011 року було встановлено незаконне відчуження комунального майна - квартири АДРЕСА_2 . Прокурор звертає увагу, що вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31.10.2012 року, ОСОБА_10 засуджена за ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України, оскільки вона формально рахувалась працівником КП «ЖЕК-3» та незаконно заволоділа грошовими коштами, які були нараховані, як заробітна плата. Також, міським головою ОСОБА_11 винесено рішення №186 від 12.03.2008 року про зняття статусу службового житла з квартири АДРЕСА_2 , яке було підготовлено комітетом по управлінню комунальним майном Нікопольської міської ради та підписане його керівником ОСОБА_6 . Окрім того, розпорядженням керівника органу приватизації - ОСОБА_6 від 31.03.2008 року, на підставі заяви ОСОБА_10 , їй було передано у приватну власність зазначену квартиру та видано свідоцтво про право власності на неї, тоді як згідно інформації виконавчого комітету Нікопольської міської ради від 16.02.2013 року, ОСОБА_10 на квартирному обліку не перебувала. Прокурор вважає, що стороною обвинувачення встановлена та повністю доведена вина ОСОБА_6 у вчиненні ним службової недбалості, оскільки згідно рішення виконкому Нікопольської міської ради від 17.05.2006 року, він наділений повноваженнями затверджувати документи з приватизації, бронювання та обміну державного житлового фонду у м. Нікополі. Також зазначає, що під час розгляду кримінального провадження встановлено, що саме ОСОБА_6 , як начальник Комітету по управлінню комунальним майном, підписав проект рішення про зняття статусу службового житла з зазначеної квартири, тим самим провів відповідну правову оцінку проекту вказаного документа та надав його для погодження іншим відділам Нікопольської міської ради. При цьому, прокурор не погоджується з думкою сторони захисту з приводу того, що рішення Нікопольської міської ради та розпорядження органу приватизації відносно зазначеної квартири не скасовані, тому дії ОСОБА_6 не можливо визнати незаконними, оскільки саме визнання його дій незаконними буде підставою для звернення до суду для скасування вказаного рішення та розпорядження. Прокурор вважає, що судом необґрунтовано взято до уваги посилання ОСОБА_6 , що він був лише доповідачем проекту рішення та не ніс відповідальності за зміст відомостей, вказаних у ньому, а вся відповідальність лежить лише на членах виконкому, які ухвалюють відповідне рішення, як колегіальний орган. Отже, на думку прокурора, ОСОБА_6 , мав реальну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби й виконати свої службові обов`язки в умовах, що склалися, однак неналежно виконав їх через несумлінне ставлення, що призвело до безпідставного зняття статусу службового житла з квартири АДРЕСА_2 та її приватизації в подальшому.

Обвинуваченим ОСОБА_6 були надані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він звернув увагу суду апеляційної інстанції на законність і обґрунтованість вироку та просив відмовити в задоволенні скарги.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 ставиться за провину, що він, перебуваючи на посаді начальника комітету по управлінню комунальним майном Нікопольської міської ради у відповідності із розпорядженням міського голови м. Нікополя Дніпропетровської області №291К від 21.10.2003року про призначення на посаду, будучи державним службовцем 5-ї категорії 10 рангу, тобто службовою особою, займав посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків, оскільки згідно посадової інструкції начальника комітету по управлінню комунальним майном Нікопольської міської ради він: здійснює керівництво діяльності Комітету, розподіляє обов`язки між працівниками Комітету, очолює та контролює їх роботу; організовує, регулює та контролює своєчасний та якісний розгляд працівниками Комітету звернень громадян, громадських об`єднань, державних і недержавних підприємств, установ і організацій, органів місцевого самоврядування з питань, що стосується діяльності Комітету, а також розробляє за результатами їх аналізу відповідні рішення згідно з чинним законодавством, які вносить на розгляд міськвиконкому, та адміністративно-господарські обов`язки, а саме згідно посадової інструкції начальника комітету по управлінню комунальним майном Нікопольської міської ради; забезпечує ефективне виконання покладених на Комітет завдань, щодо реалізації державної політики у сфері управління та використання комунального майна.
В своїй діяльності начальник Комітету виконує свої завдання та обов`язки відповідно до повноважень Комітету. Згідно Положення про Комітет по управлінню комунальним майном Нікопольської міської ради від 20.08.2004 року, розділ.2 п.2.1.1, в межах повноважень виконавчого органу міської ради Комітет здійснює власні повноваження: управління та розпорядження майном, що знаходиться в комунальній територіальній громади м. Нікополь в межах визначених міською радою; організує та веде облік комунального майна, що знаходиться на території міста. Його банк даних, організовує проведення інвентаризації комунального майна; готує та вносить на розгляд постійно діючих комісій міської ради пропозиції щодо відчуження комунального майна, програм приватизації та з інших питань; здійснює приватизацію об`єктів комунальної власності, щодо яких прийнято рішення міської ради; здійснює облік громадян, які відповідно до законодавства потребують поліпшення житлових умов;)здійснює розподіл та надання відповідно до законодавства житла, що належить до комунальної власності; видає ордери на заселення житлової площі в будинках державної та комунальної власності; надає міській раді письмові звіти про хід, результати приватизації та найму комунального майна. П.2.1.2 Делеговані повноваження: вносить пропозиції щодо використання та утримання нерухомого майна всіх форм власності з метою задоволення потреб територіальної програми; здійснює підготовку документів необхідних для приватизації об`єктів комунальної власності або передачі їх в найм (оренду); Розділ 3. Функції Комітету: здійснює оперативне управління комунальним майном; координує та контролює діяльність балансоутримувачів по збереженню комунального майна, його ефективному використанню та утриманню; сприяє здійсненню житлової реформи, веде облік громадян, які потребують поліпшення житлових умов; здійснює методичне керівництво комунальними підприємствами, бюджетними установами, організаціями та закладами, щодо дотримання вимог чинного законодавства у питаннях найму (оренди) комунального майна та реалізації міської програми приватизації, організує, контролює їх виконання; розглядає у відповідності з чинним законодавство України, заяви на найм ( оренду) та приватизацію комунального майна, інформує про прийняте рішення заявника, а у разі відмови, повідомляє мотиви такого рішення; здійснює контроль за ефективністю використання і збереження комунального майна. Розділ 5. Управління Комітетом П.5.2 Начальник Комітету: організує роботу Комітету відповідно до чинного законодавства України та положення; розподіляє обов`язки між працівниками Комітету; видає у межах своєї компетенції накази. Організує їх виконання; несе відповідальність за виконання покладених на Комітет завдань та виконання ним своїх функцій.
Однак, ОСОБА_6 неналежним чином виконував свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, при таких обставинах.
ОСОБА_6 , будучи службовою особою, перебуваючи на своєму робочому місці за адресою АДРЕСА_3 , 06.03.2008 року в період робочого часу, отримав на виконання клопотання начальника КП «ЖЕК-3» ОСОБА_12 щодо зняття статусу службового житла з кв. АДРЕСА_2 , яким згідно рішення виконавчого комітету Нікопольської міської ради № 25 від 16.01.2008 року користувалась як службовим житлом ОСОБА_10 . На підставі вказаного клопотання ОСОБА_6 повинен був перевірити обґрунтованість наданого документу та у випадку законних підстав, підготувати проект рішення виконавчого комітету Нікопольської міської ради «Про зняття статусу службового житла з квартири АДРЕСА_2 .
Згідно Положення «Про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в Українській PCP» затвердженої постановою Ради Міністрів Української PCP від 04.02.1988 року №37 «Про службові жилі приміщення» п.6 розділ 1 - «жиле приміщення виключається із числа службових, якщо відпала потреба в такому його використанні, а також у випадках, коли в установленому порядку воно виключене з числа жилих». Адміністрація КП «ЖЕК-3» за одноосібним підписом начальника вказаного підприємства ОСОБА_13 , надала клопотання до міськвиконкому м. Нікополь про зняття з житла за адресою АДРЕСА_4 статусу службового та переведення квартири до державного житлового фонду від 28.02.2008 року №143, без викладення обґрунтувань, за яких відпала потреба у використанні службового жилого приміщення (в клопотанні не були зазначені жодні із підстав, які є законними підставами для зняття статусу службового житла, а саме - відпала потреба в такому його використанні чи в установленому порядку воно виключене з числа жилих). Вказане клопотання керівництвом міськвиконкому було направлено на перевірку та виконання начальнику Комітету по управлінню комунальним майном Нікопольської міської ради ОСОБА_6 , так як підготовка і перевірка документів щодо зняття статусу службового житла, входила до компетенції вказаного Комітету. ОСОБА_6 у вказаних умовах, повинен був діяти відповідно до п.п. 1, 2 Посадової інструкції, а саме: проконтролювати роботу працівника очолюваного ним Комітету щодо якісного розгляду звернення КП «ЖЕК-3» щодо зняття з вказаної квартири статусу службового житла та після аналізу, розробити відповідне рішення згідно чинного законодавства і внести на розгляд міськвиконкому. Крім того, відповідно до п.2 розділу 3 Положення про Комітет по управлінню комунальним майном Нікопольської міської ради від 20.08.2004 функцією Комітету є контроль діяльності балансоутримувачів, яким є КП «ЖЕК-3» по збереженню комунального майна, а відповідно до п.п. 4 п.5.2 даного Положення, саме начальник Комітету несе відповідальність за виконання Комітетом своїх функцій.
Однак, ОСОБА_6 , маючи реальну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби, маючи реальну можливість виконати вказані обов`язки в умовах, що склалися, неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, а саме, не проконтролював роботу працівника очолюваного ним Комітету щодо якісного розгляду звернення КП «ЖЕК-3» щодо зняття з квартири АДРЕСА_2 статусу службового житла, не проаналізував інформацію викладену у клопотанні щодо відповідності до п.6 розділу 1 Положення «Про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в Українській РСР», розробив та виніс на розгляд виконавчого комітету Нікопольської міської ради проект рішення «Про зняття статусу службового житла з квартири АДРЕСА_2 », зробив на його підтримку доповідь.
За результатами розгляду, виконавчим комітетом Нікопольської міської ради прийнято рішення №186 від 12.03.2008 року, яке затверджене та підписане начальником Комітету по управлінню комунальним майном ОСОБА_6 та завізоване рештою членами комісії виконкому. Відповідно до вказаного рішення, житло - квартира за адресою АДРЕСА_4 виключено з числа службових та включено до складу державного житлового фонду. 28.03.2008 року ОСОБА_10 звернулась до керівника органу приватизації - начальника Комітету по управлінню комунальним майном Нікопольської міської ради ОСОБА_6 із письмовою заявою, підписаною нею та керівником підприємства по обслуговуванню житла начальника КП «ЖЕК-3» ОСОБА_12 з метою оформлення передачі в приватну власність квартири АДРЕСА_2 . На підставі ст.2 п.1 ЗУ «Про приватизацію державного житлового фонду» до об`єктів приватизації належать квартири, які використовуються громадянами на умовах найму. Згідно відповіді від 14.02.2013 року начальника КП «ЖЕК-3» ОСОБА_14 договір найму житла ОСОБА_10 відсутній. Тобто, в порушення вимог п.26 Положення про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в Українській PCP, КП «ЖЕК-3» (наймодавець) договір найму службового жилого приміщення з ОСОБА_10 ( наймачем) не укладав при наявності підстави на його укладення - спеціального ордеру від 22.01.2008 року.
ОСОБА_10 після зняття статусу службового житла з кв. АДРЕСА_2 , не виписалась із вказаного житла і тим самим не вивільнила житло. Відповідно їй не був виданий ордер на вказане житло державного житлового фонду. Крім того, ОСОБА_10 взагалі не перебувала на квартирному обліку згідно відповіді міського голови ОСОБА_15 від 18.02.2013 року №11/02/022-823. Відповідно до розділу 3 п.37 Правил обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов і надання їм жилих приміщень в Українській PCP, жилі приміщення надаються тільки громадянам, які перебувають на квартирному обліку. Вказаний облік, а також видача ордерів на заселення житлової площі в будинках державної та комунальної власності згідно положення про Комітет по управлінню комунальним майном Нікопольської міської ради веде Комітет, начальником якого був ОСОБА_6 . Відповідно до п.67 Правил, рішення про надання жилого приміщення приймає виконавчий комітет у віданні якого перебуває жилий будинок, тобто виконавчий комітет Нікопольської міської ради, на підставі вказаного рішення про надання жилого приміщення в будинку державного або громадського житлового фонду виконавчий комітет видає громадянинові ордер, який згідно п.69 Правил є єдиною підставою для вселення у вказане приміщення. Всі зазначені обліки згідно Положення про Комітет по управлінню комунальним майном Нікопольської міської ради від 20.08.2004 року веде вказаний Комітет.
Заяву ОСОБА_10 розглянув ОСОБА_6 та не з`ясувавши всіх законних підстав та порядку передачі житла державного житлового фонду у приватну власність, маючи реальну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби, маючи реальну можливість виконати вказані обов`язки в умовах, що склалися, неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них та в порушення п.1 ст.2 ЗУ «Про приватизацію державного житлового фонду», ст.ст.58,61 ЖК України, Правил обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов і надання їм жилих приміщень в Українській PCP, розділ 2 п.2.1.1 положення про Комітет по управлінню комунальним майном Нікопольської міської ради від 20.08.2004, відповідно до якого саме Комітет організує та веде облік комунального майна, що знаходиться на території міста, готує та вносить на розгляд постійно діючих комісій міської ради пропозиції щодо відчуження комунального майна, здійснює приватизацію об`єктів комунальної власності, щодо яких прийнято рішення міської ради, здійснює облік громадян, які відповідно до законодавства потребують поліпшення житлових умов, здійснює розподіл та надання відповідно до законодавства житла, що належить до комунальної власності, видає ордери на заселення житлової площі в будинках державної та комунальної власності, одноосібно підписав та видав розпорядження органу приватизації від 31.03.2008 року №15968-3, на підставі якого ОСОБА_10 , яка фактично не була наймачем отримала в приватну власність квартиру АДРЕСА_2 . Відповідно до п.п. 4, 5.2 Положення про Комітет по управлінню комунальним майном Нікопольської міської ради від 20.08.2004, саме начальник Комітету несе відповідальність за виконання Комітетом своїх функцій.
Згідно витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 10.06.2008 року №19136129 ОСОБА_10 стала власником квартири АДРЕСА_2 . ОСОБА_6 , мав реальну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби, мав реальну можливість виконати вказані обов`язки в умовах, що склалися, однак неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що призвело до зняття статусу службового житла з квартири АДРЕСА_2 та його приватизації в подальшому, що призвело до розтрати комунального майна, що перебуває у прямому причинному зв`язку з службовими порушеннями, допущеними ОСОБА_6 . Відповідно до висновку №595/596/597-15 судової будівельно-технічної експертизи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз від 15.05.2015 року найбільш вірогідна ринкова вартість квартири, яка розташована за адресою АДРЕСА_4 станом на червень 2008 року становить 99026 грн., що у 250 і більше разів (в 385 разів) перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений на 2008 рік (257 грн. 50 коп.), що відповідно до п.4 примітки до ст.364 КК України є тяжкими наслідками. Тобто, в наслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_6 територіальній громаді м. Нікополь в особі Нікопольської міської ради були спричинені тяжкі наслідки у вигляді шкоди на суму 99026 грн.
Вказані дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурори, кожен окремо, підтримали вимоги апеляційної скарги, просили вирок скасувати на ухвалити новий вирок.

Обвинувачений та його захисник вважали за необхідне в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, посилаючись на законність й обґрунтованість вироку.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з приписами ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

Вимоги до змісту виправдувального вироку наведені в п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у відповідності до якого, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку, зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У відповідності до ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, здійснюючи оцінку кожного доказу за правилами ч.1 ст.94 КПК України - за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Колегія суддів вважає, що наведені вимоги закону судом першої інстанції були належним чином виконані.

Так, суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 повно всебічно та об`єктивно встановив всі фактичні обставини провадження, детально дослідив та дав належну оцінку кожному доказу з точки зору допустимості, достовірності і належності, та частину доказів обґрунтовано визнав неналежними та відкинув їх з наведенням відповідного мотивування, з чим погоджується колегія суддів.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду провадження, оскільки не дають достатніх підстав для спростування законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку.

Так, під час розгляду кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчинені інкримінованого злочину не визнав та пояснив, що на посаді начальника Комітету з питань управління комунальним майном він працював з 2003 по 2009 роки, присягу державного службовця не складав, оскільки до категорії державних службовців не відносився. Починаючи з 01 червня 2006 року він лише затверджував документи для приватизації житла державного житлового фонду, а готували документи і перевіряли їх достовірність службові особи комунальних підприємств. Проекти розпоряджень він не готував, а лише підписував їх та завіряв печаткою. Не заперечував, що на його розгляді знаходилась заява-клопотання начальника КП «ЖЕК-3» ОСОБА_12 про зняття статусу службового з житла, яке було закріплене за ОСОБА_10 . Заява про приватизацію житла ОСОБА_10 була написана на типовому бланку стандартної форми й усі необхідні документи перебували в матеріалах приватизаційної справи. Окрім того, звернув увагу на те, що з ОСОБА_10 було укладено договір найму житла, а рішення виконкому про зняття статусу службового житла з квартири АДРЕСА_2 ніким не оскаржено в законному порядку, як і розпорядження про приватизацію цієї квартири до теперішнього часу. Вважає, що ОСОБА_10 мала право приватизувати надану їй квартиру, а приватизація квартири, як і зняття з неї статусу службового житла, відбулося в рамках закону, тому шкоди жодним суспільним або державним інтересам не завдано.
Свідок ОСОБА_10 суду пояснила, що їй невідомо за яких обставин з квартири, яку вона приватизувала і в якій проживає на теперішній час, було знято статус службового житла. Вона дійсно зверталася за допомогою до ОСОБА_12 та особисто звернулася в 2008 році до виконкому, де їй видали ордер на квартиру, але документи на приватизацію квартири не оформлювала. Цим займався особисто ОСОБА_13 . При цьому підтвердила, що вона не перебувала на квартирному обліку, але договір найму з нею був укладений. З обвинуваченим ОСОБА_6 вона взагалі не знайома. До теперішнього часу ані прокурор, ані виконком не зверталися з позовом про визнання приватизації її квартири незаконною.
Свідок ОСОБА_16 пояснила, що вона працювала головним спеціалістом Комітету по управлінню комунальним майном, та на момент приватизації квартири ОСОБА_10 працювала інспектором з питань приватизації в КП «ЖЕК-3», де займалася питанням приватизації державного житлового фонду. Для одержання службового житла необов`язково було перебувати у черзі. Для приватизації житла необхідно було договір найму, довідку про склад родини та розрахунок житлової площі, відомості в яких фактично не перевірялися. Перевіряли лише відомості з МБТІ про наявність чи відсутність у громадян іншого житла у власності. Ордер на вселення видавав лише Комітет на підставі рішення виконкому.
Також, судом було допитано в якості свідків працівників КП «ЖЕК-3» ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які кожен окремо, пояснили, що черга осіб, які потребують покращення житлових умов безпосередньо на підприємстві не велась, але коли звільнялася квартира на території, яку обслуговувало підприємство, керівництво вирішувало питання про закріплення такої квартири за співробітниками. З усіма особами, в тому числі і ОСОБА_10 , обов`язково були укладені договори найму. Коли звільнилася спірна квартира, ОСОБА_10 написала заяву про закріплення цієї квартири за нею, яку розглянули члени профспілкового комітету та надали згоду. ОСОБА_12 звернувся з клопотанням до Нікопольської міської ради про зняття з неї статусу службового житла, після чого ОСОБА_20 приватизувала квартиру і продовжує там жити.

Свідок ОСОБА_21 пояснила, що в 2008 році вона працювала спеціалістом комітету по управлінню комунальним майном і ОСОБА_6 був її безпосереднім керівником. Саме на неї, відповідно до службових обов`язків, було покладено підготовку проектів рішень виконкому. Вона, в рамках наданих повноважень, в кожному випадку перевіряла перелік необхідного пакету документів. Стверджує, що облік житла, яке закріплювалося в якості службового не вівся і для зняття статусу службового житла не було чітких вимог закону щодо змісту такого клопотання підприємства та щодо визначення вичерпного переліку документів, які до нього повинні додаватись. У випадку зняття статусу службового житла з квартири, яка потім була виділена ОСОБА_22 пам`ятає, що було клопотання начальника ЖЕКа ОСОБА_23 вільного змісту. Проект рішення готувала напевне вона, але ОСОБА_6 не надавав їй жодних вказівок щодо прискорення підготовки проекту рішення або про те, щоб вона вчинила інші дії на користь ОСОБА_10 .
Окрім того, свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_11 , ОСОБА_26 , - працівники Нікопольської міської ради, кожен окремо, пояснили, що достовірність відомостей, викладених у рішенні виконкому або сесії мав перевіряти той відділ, який готував проект, в даному випадку - Комітет з питань управління комунальним майном. Рішення виконкому про зняття статусу службового житла з зазначеної квартири, не оскаржено і не скасовано, як і розпорядження про її приватизацію. Окрім цього, підстави для зняття статусу службового житла взагалі не визначені, тому в кожному випадку підприємства мотивували таке рішення виробничою необхідністю. Для одержання службового житла не обов`язково було перебувати у черзі. Свідки стверджували, що ОСОБА_6 , в межах своїх повноважень, лише перевіряв наявність підстав, документів і готував проект рішення виконкому. Особисто ОСОБА_6 не міг жодним чином вплинути на прийняте членами виконкому рішення.
Дослідженням письмових доказів у кримінальному провадженні, судом було встановлено таке.

ОСОБА_6 , відповідно до розпорядження міського голови №291к від 21.10.2003 року, призначено на посаду начальника Комітету по управлінню комунальним майном та, згідно положення про Комітет, безпосередньо його начальник лише організує його роботу та розподіляє обов`язки між працівниками Комітету. Відповідно до посадової інструкції, яка затверджена міським головою у 2009 році і з якою ознайомлено ОСОБА_6 лише 22.04.2009 року були визначені обов`язки начальника Комітету і зазначено, що він несе персональну відповідальність за неналежне виконання покладених завдань та належну роботу очолюваного Комітету. Згідно рішення виконкому Нікопольської міської ради №286 від 17.05.2006 року ОСОБА_6 надано повноваження затверджувати документи з приватизації, бронювання і обміну державного житлового фонду у м. Нікополі та на спеціаліста 2 категорії КП «ЖЕК-6» ОСОБА_16 покладені обов`язки здійснювати підготовку необхідних документів з питань приватизації, бронювання і обміну державного житлового фонду та надавати їх на затвердження начальнику Комітету.
Розпорядженням міського голови № 28-р від 04.02.2008 року затверджено порядок підготовки проектів рішень виконкому міської ради, розпоряджень міського голови відповідно до якого і діяв ОСОБА_6 .
Так, згідно звернення начальника КП «ЖЕК-3» ОСОБА_12 від 17.12.2007 року за №421 на розгляд ОСОБА_6 надійшло клопотання адміністрації КП «ЖЕК-3» про визнання службовою квартиру АДРЕСА_2 та виділення її ОСОБА_10 , яка є їх робітником, що містить резолюцію міського голови ОСОБА_11 та його заступника ОСОБА_25 , до якого надано витяг з протоколу членів профспілкового комітету.
Відповідно до рішення виконкому Нікопольської міської ради №25 від 16.01.2008 року квартиру АДРЕСА_2 , визнану службовим житлом, рішенням виконкому міської ради від 16.05.2007 року № 331 надано робітнику з комплексного прибирання та утримання домоволодінь (двірнику) ОСОБА_10 й видано ордер на це житло.
28.02.2008 року начальник КП «ЖЕК-3» ОСОБА_12 звернувся з клопотанням на ім`я міського голови ОСОБА_11 щодо зняття статусу службового житла з цієї квартири, надавши виписку з протоколу №2 членів профкому КП «ЖЕК-3» й згідно рішення виконкому Нікопольської міської ради від 12.03.2008 року за № 186 статус службового житла знятий з квартири.
Заява ОСОБА_10 про приватизацію квартири, з доданою довідкою про склад сім`ї та відміткою паспортиста, спочатку реєструвалася в комітеті по управлінню комунальним майном, як органі приватизації, а потім передавалося до КП «ЖЕК-6», як підприємству по оформленню документів. Тільки після оформлення документів приватизаційна справа передавалася знову до органу приватизації для затвердження. Відповідно до цієї заяви видано розпорядження органу приватизації №15968-3 від 31.03.2008 року, яке затверджене ОСОБА_6 , як керівником органу приватизації, та на підставі чого в подальшому видано свідоцтво про право приватної спільної власності квартири АДРЕСА_2 .
Окрім того, в спростування доводів обвинувачення, стороною захисту суду було надано довідку начальника КП «НМБТІ» від 09.11.2015 року за №1579, згідно якої станом на 09.11.2015 року КП «Нікопольське МБТІ» не має можливості надати копії приватизаційних справ в тому числі і на зазначену квартиру, оскільки вони вилучені правоохоронними органами в межах іншого кримінального провадження, а також надано копію договору найму № 3, укладеного 17 березня 2008 року між наймодавцем (КП «ЖЕК 3») в особі начальника - ОСОБА_12 і наймачем ОСОБА_10 , та копію довідки про склад сім`ї наймача, які зі слів самої ОСОБА_10 були надані нею під час приватизації квартири.
Колегія суддів погоджується з висновком суду, що посилання сторони обвинувачення на те, що з ОСОБА_10 не було укладено договору найму спірної квартири і вона незаконно зайняла цю квартиру, у зв`язку з чим у неї не виникло права на її приватизацію, є хибним. Також, судом вірно не було прийнято як належний доказ відповідь начальника КП «ЖЕК-3» ОСОБА_14 від 14 лютого 2013 року про те, що договір найму житла з ОСОБА_10 відсутній.
Окрім того, лише вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2012 року, на який посилається сторона обвинувачення в підтвердження винуватості ОСОБА_6 , доведена вина ОСОБА_10 в тому, що вона незаконно отримувала кошти за роботу, яку фактично не виконувала, у зв`язку з чим її було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України, тому суд дійшов вірного висновку проте, що ці обставини ОСОБА_6 об`єктивно не були відомі на момент підготовки та прийняття рішення про зняття з квартири статусу службового житла та про її подальшу приватизацію, оскільки вказані дії виконувались ним у 2008 році.
На переконання колегії суддів, суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, належним чином дослідив вищенаведені покази обвинуваченого, свідків йписьмові докази, що були надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, належним чином оцінивши їх, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не надала належних, допустимих і достатніх доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки жодного доказу проте, щовін неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, завдав істотну шкоду охоронюваним законом громадським інтересам, ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції не було надано.

Разом з цим, аналізуючи оскаржуваний вирок та матеріали кримінального провадження, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що судом були створені всі необхідні умови для здійснення сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Також, колегією суддів враховується той факт, що прокурор, у суді першої інстанції не заявляв будь-яких клопотань щодо виклику і допиту нових свідків, проведення експертиз, витребування документів тощо, як не заявив їх і під час апеляційного розгляду.

Згідно п.10 ч.1, ст.7, ч.1, 2, 4 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.
У відповідності до вимог ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Однією з основних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка декларує, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Про що наголошено у рішенні ЄСПЛ у справі «Коробов проти України» від 21.07.2011 року.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що провівши судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до положень ст.337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, діючи в межах своїх повноважень, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дійшов до вірного висновку, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, тому ОСОБА_6 по пред`явленому йому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.367 КК України підлягає виправданню, про що вірно зазначено як в мотивувальній, так і в резолютивній частині вироку.

Одночасно, колегією суддів було встановлено, що суд при складанні виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 , вірно зазначивши, що він підлягає виправданню у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані всі можливості їх отримання, припустився помилки, не пославшись на відповідну норму кримінального процесуального закону, що, на переконання колегії суддів, відповідно до ч.3 ст.409 КПК України, не може бути підставою для скасування виправдувального вироку судом апеляційної інстанції.

Отже, колегія суддів вважає, що суд, виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.2 ст.367 КК України, ухвалив судове рішення відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, на підставі об`єктивно встановлених обставин провадження, з наведенням належних та достатніх мотивів та підстав.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що виправдувальний вирок є законним, обґрунтованим й мотивованим та правових підстав для його скасування не має, тому доводи апеляційної скарги прокурора задоволенню не підлягають, як такі що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2017 року залишити без задоволення.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_______________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4