АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/3917/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/387/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0002673 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 15 лютого 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

20.09.2010 року Голопристанським районного суду Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

27.06.2013 року цим же судом за ч.3 ст.185, ст. 71 КК України на 3 роки 10 місяців позбавлення волі; 21.03.2016 року умовно-достроково звільненого від відбування покарання на строк 9 місяців 7 днів;

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 12 грудня 2017 року, знаходячись в с. Чулаківка Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, із корисливих спонукань, шляхом вільного доступу, з території домоволодіння АДРЕСА_2 таємно викрав металевий окучник для картоплі, вартістю 433,33 грн., яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд взагалі не мотивував своє рішення та фактично не врахував тяжкість злочину, дані про особу обвинуваченого, наявність у нього судимостей за вчинення аналогічних злочинів, а також безпідставно врахував обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, попри те, що він визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину лише під тиском зібраних у провадженні доказів та відкриттям його злочинної діяльності, внаслідок чого були відшкодовані збитки потерпілій. Тому призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає вимогам ст. ст. 65, 75 КК України. Вважає, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах реального відбування покарання у виді арешту. З цих підстав просить повторно дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги, просила ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, доводи обвинуваченого про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, в обсязі висунутого йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження, не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Що ж до доводів прокурора про м`якість призначеного покарання з застосування ст. 75 КК України та необхідність призначення реального покарання у виді арешту, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що сторона обвинувачення фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

На думку колегії суддів, доводи прокурора про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах реального відбування покарання у виді арешту, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримався вимог ст.ст.50, 65, 75 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є м`яким, як про це стверджує апелянт, немає.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину в обсязі висунутого обвинувачення та щиро розкаявся.

Прокурор, який підтримував обвинувачення, у судових дебатах просив призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, і ця думка прокурора була врахована судом при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, відсутність тяжких наслідків від злочинних дій обвинуваченого, незначну вартість викраденого майна, дані про його особу, який повністю визнав себе винним, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, у зв`язку з чим його розгляд відбувався у порядку ч.3 ст.349 КПК України, за місцем проживання характеризується задовільно, та правильно визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, висновок органу пробації про можливість його виправлення без позбавлення волі або обмеження волі. Також суд врахував думку прокурора, який у судових дебатах, посилаючись на наведені вище обставини, просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Врахувавши ці конкретні обставини, у тому числі висновок органу пробації, дані про особу винного, які вказують на можливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку, що є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд дійшов висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не є суспільно небезпечною особою та про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства зі звільненням від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, і на думку колегії, є правильним.

Таке покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки за умови проведення із засудженим відповідних профілактичних заходів та контролю за його поведінкою може бути досягнуто його виправлення.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, який на його думку визнав себе винним під тиском зібраних у провадженні доказів та відкриттям його злочинної діяльності, внаслідок чого були відшкодовані збитки потерпілій, оскільки висновок суду щодо наявності таких обставин ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, з яких убачається, що як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, допомагав органу досудового розслідування та суду в з`ясуванні обставин вчиненого злочину, що мають значення для повного його розкриття. Ці ж обставини, що пом`якшують покарання, також зазначені в обвинувальному акті, з якими погодився прокурор, який його затвердив.

Сам факт наявності судимостей ОСОБА_7 , на що посилається прокурор, не є безумовною підставою для призначення обвинуваченому реального покарання у виді арешту і жодним чином не свідчать про неможливість його виправлення без відбування реального покарання, враховуючи наведені вище обставини та висновок органу пробації про можливість його виправлення без позбавлення волі або обмеження волі, який прокурором не оспорюється.

Крім того, Голопристанським районним відділом з питань пробації у своєму висновку зазначено, що для виправлення особи без позбавлення волі орган пробації планує проводити з обвинуваченим відповідні заходи, а саме: робота з психологом для підвищення стабільності психологічних ресурсів; спільна робота з Голопристанським міськрайонним центром зайнятості щодо пошуку роботи; спільна робота з соціальними органами щодо соціального супроводу обвинуваченого та соціальної реабілітації. (а.п.35-36), і доводи апеляційної скарги прокурора цей висновок не спростовують.

Отже, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Даних про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

З огляду на це, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 15 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 25 квітня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 24 квітня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2