Номер провадження 11-кп/775/911/2017

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю: прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бахмут Донецької області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 23 серпня 2017 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Краматорськ Донецької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, який має на утриманні двох малолітніх дітей 2011 та 2014 років народження, раніше судимого: 09.06.2016 року Краматорським міським судом Донецької області за ст.185 ч.1, 357 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з іспитовим строком на 2 роки, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
якого визнано винним за ст..187 ч.1 КК України та призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднане покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 09.06.2016 року, остаточно призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.187 КК України, за наступних обставин.

26 липня 2016 року, приблизно о 03-00 годині, обвинувачений ОСОБА_7 перебував біля магазину «Ярослав», розташованого за адресою: м.Краматорськ, вул.О.Тихого, 110-А, де вживав спиртні напої разом із своїм знайомим ОСОБА_8 .

В цей же час, у вищевказаному місці перебував незнайомий йому ОСОБА_9 , побачивши якого, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на напад на ОСОБА_9 з метою заволодіння його майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 наніс один удар кулаком правої руки в область голови ОСОБА_9 , від чого останній впав обличчям на асфальт, після чого продовжив наносити удари кулаками обох рук в область обличчя ОСОБА_9 , при цьому наніс близько трьох ударів.

Після цього обвинувачений ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 внаслідок нанесених ударів впав на землю та не чинить опору, подавивши таким чином волю ОСОБА_9 до спротиву, діючи відкрито, усвідомлюючи, що його злочинні дії можуть бути помічені сторонніми особами, шляхом нападу, поєднаного із насильством небезпечним для життя чи здоров`я, заволодів майном потерпілого ОСОБА_9 , а саме:

-мобільним телефоном марки «Nomi I 240», вартістю 468,83грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 468,83грн.

Крім того, в результаті протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 були спричинені наступні тілесні ушкодження: забита рана лівої виличної ділянки, синці на нижніх повіках обох очей, крововилив в склеру лівого ока, синець на зовнішній поверхні лівого плеча в середній третині, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, який вимагає для свого загоєння термін понад 6-ти, але не більше 21-го дня (3-х) тижнів.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 прохає скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим.

Апелянт зазначив наступне. Саме потерпілий був ініціатором конфлікту; не заперечує, що обвинувачений наніс йому декілька ударів, від яких потерпілий впав на землю; мобільний телефон був знайдений на землі. Вказані обставини підтвердили всі допитані судом особи, але суд необґрунтовано не взяв ці показання до уваги. Крім того, апелянт зазначає, що побиття вчинили кілька осіб.

Обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2016 році».

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, які прохали задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який прохав залишити вирок без змін, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона задоволенню не підлягає, а вирок суду слід залишити без змін, за таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Суд, першої інстанції відповідно до вимог ст..94 КПК України дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для постановлення обвинувального вироку.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що наприкінці липня 2016 року, приблизно о 03-00 годині, він разом із своїм товаришем ОСОБА_8 прийшов на автобусну зупинку, яка знаходиться по вул..О.Тихого, біля магазина «Ярослав», для того щоб випити пива. Приблизно через 10 хвилин прийшов потерпілий, який перебував у стані алкогольного сп`яніння, почав висловлюватися в їх адресу нецензурною лайкою, провокувати їх на конфлікт. Побоюючись, що потерпілий почне його бити, він підійшов до потерпілого та наніс йому в обличчя два удари кулаками рук. Від ударів потерпілий впав обличчям на землю, і у нього з кишені випав мобільний телефон «Nomi». Коли потерпілий почав підніматися с землі, він наніс йому в обличчя ще два удари кулаками рук. Після цього він підібрав мобільний телефон потерпілого та пішов. Зазначив, що у нього не було умислу нападати на потерпілого з метою заволодіння його майном.

Аналогічні показання ОСОБА_7 давав в ході слідчого експерименту 26.08.2016 р.

В основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання потерпілого і свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведені до присяги відповідно до вимог ст..352 КПК України, та які під час судового розгляду кримінального провадження стверджували і вказували наступне.

Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснював, що наприкінці липня 2016 року, в нічний час доби, він прийшов до магазина «Ярослав». Того вечора він випив 1 пляшку пива. Коли знаходився біля магазина, побачив позаду себе, на відстані приблизно 2 метрів, силуети 3 чоловіків. Після цього, без пояснення причини, його збили з ніг ударом в голову та почали бити кулаками рук в обличчя. Хто його бив та скільки чоловік він не знає, оскільки лежав обличчям до землі. Прийшов до тями він біля автобусної зупинки, яка знаходиться під одним дахом з магазином «Ярослав». Від нанесених ударів все обличчя у нього було в синцях. Після цього він виявив пропажу мобільного телефону «Nomi», який знаходився в боковій кишені надягнених на ньому шорт.

Аналогічні показання потерпілий надавав в ході слідчого експерименту 02.08.2016 р.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснював, що влітку 2016 року, в нічний час доби, точну дату та час не пам`ятає, він разом із братом ОСОБА_11 пив пиво біля магазину «Ярослав», який знаходиться по вул.О.Тихого в м.Краматорську. В якийсь момент він побачив на відстані приблизно 15-20 метрів, як його знайомий ОСОБА_12 нахилився над потерпілим, який був одягнений лише в шорти та, лежав на землі. Самої бійки він не бачив, як не бачив щоб ОСОБА_12 лазив по кишенях потерпілого.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснював, що влітку 2016 року, в нічний час доби, точну дату та час не пам`ятає, він разом із братом ОСОБА_14 пив пиво біля магазину «Ярослав»; ОСОБА_15 якийсь момент він побачив, як між потерпілим, який знаходився в стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_16 відбувається конфлікт, в ході якого ОСОБА_12 , 2 рази ударив рукою потерпілого в обличчя. Від ударів потерпілий впав на землю, а ОСОБА_17 нахилився над ним. Що при цьому робив ОСОБА_17 , він не бачив. Після цього ОСОБА_17 пішов, а потерпілий піднявся та попрямував в інший бік. Також пояснив, що разом із ОСОБА_17 він нікого більше не бачив.

Вказані обставини він підтверджував в ході слідчого експерименту.

Із протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.07.2016 року вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 просить притягнути до кримінальної відповідальності невідомих осіб, які 26.07.2016 року в районі магазину «Ярослав» спричинили йому тілесні ушкодження та заволоділи належним йому мобільним телефоном ІМЕІ НОМЕР_1 ;

Із протоколу огляду місця події від 26.07.2016 року за участю потерпілого ОСОБА_9 вбачається, що місцем вчинення злочину є ділянка місцевості поруч з магазином «Ярослав», який розташований за адресою: м.Краматорськ, вул..О.Тихого, 110-А, із південного боку якого прибудована зупинка громадського транспорту. Потерпілий ОСОБА_9 в ході огляду пояснив, що саме на цьому місці 26.07.2016 року, невідомі йому особи завдали йому тілесних ушкоджень та забрали його майно;

Із висновку судово-медичної експертизи №262 від 08.08.2016 року вбачається, що при судово-медичному огляді потерпілого ОСОБА_9 у останнього виявлені наступні тілесні ушкодження: забита рана лівої виличної ділянки, синці на нижніх повіках обох очей, крововилив в склеру лівого ока, синець на зовнішній поверхні лівого плеча в середній третині, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, який вимагає для свого загоєння термін понад 6-ти, але не більше 21-го дня (3-х) тижнів. Давність вказаних крововиливів 5-7 діб на момент судово-медичного огляду 02.08.2016 року, що не виключає можливість їх утворення в строк та при обставинах, вказаних потерпілим;

Із висновку додаткової судово-медичної експертизи №247 від 08.08.2016 року вбачається, що судово-медична експертиза не виключає можливості утворення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_9 при обставинах, на які вказав сам потерпілий в ході проведення слідчого експерименту з його участю;

Оцінивши кожний із зазначених доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття законного та обґрунтованого рішення по кримінальному провадженню, дослідивши всебічно, повно та неупереджено всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції правильно вважав, що винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення повністю встановлена в ході судового провадження, і його дії правильно кваліфіковані за ч.1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні про те, що він не мав умислу напасти на потерпілого з метою заволодіння його майном, в карманах потерпілого він не лазив і, що належний потерпілому телефон він забрав після того як той випав з кишені потерпілого, суд вірно оцінював критично, як спосіб захисту, обраний обвинуваченим з метою ухилення від кримінальної відповідальності за вчинене.

Крім того, колегія суддів зазначає наступне.

По-перше, в судовому засіданні потерпілий не стверджував, що його били саме кілька осіб.

По-друге, відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбаченнях цією статтею.

По-третє, така заявлена правова позиція суттєво погіршує становище обвинуваченого.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання, суд відповідно до вказаної статті кримінального закону врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше судимий, задовільно характеризується за місцем мешкання, не працює, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, перебуває на обліку в наркологічному диспансері з діагнозом: «Вживання наркотичних речовин з шкідливими наслідками для організму, обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та призначив покарання в межах мінімального строку, передбаченого кримінальним законом.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним відмовити ОСОБА_7 в задоволенні клопотання про застосування Закону України «Про амністію в 2016 році», з огляду на вимоги ст..9 вказаного Закону.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 , є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 23 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Відмовити ОСОБА_7 в задоволенні клопотання про застосування Закону України «Про амністію в 2016 році».

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали..

Судді: