АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/7504/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/27/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2018 року м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 06 березня 2018 року апеляційні скарги прокурора який приймав участь при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 листопада 2017 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 313 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_8
Обвинувачений - ОСОБА_6
Захисник - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 1 ст. 313 КК України у вигляді 3 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 виправдати за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 313 КК України.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги учасниками провадження подані не були.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.11.2017 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено:
- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 313 КК України до покарання у вигляді 3 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 слід рахувати з моменту його фактичного затримання 14 вересня 2015 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення до строку покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 14 вересня 2015 року і до 21 червня 2017 року.
Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішені.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, який приймав участь при розгляді провадження судом першої інстанції посилається на те, що суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі за ч.2 ст. 307 КК України, та призначаючи остаточне покарання обвинуваченому за правилами ч.1 ст. 70 КК України на підстав ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі при цьому не застосував обов`язкового додаткового покарання передбаченого санкцією статті ч. 2 ст. 307 КК України, у вигляді конфіскації майна, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає про те, що суд першої інстанції порушив його права на захист, так як, не дав можливості повністю ознайомитись з матеріалами кримінального провадження, для підготовки до судових дебатів. Також зазначає про те, що суд першої інстанції не звернув уваги на порушення його прав захисту працівниками міліції при проведенні оперативної закупівлі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на те, що все обвинувачення ґрунтується виключно на показах невідомої особи ОСОБА_9 , особу якої суд не встановив. Окрім цього, при перегляді відеозапису проведення оперативної закупівлі було встановлено, що цей запис робився з перервами Так, спочатку відеозапис робився в автомобілі оперативних співробітників поліції, потім запис переривався і посинався з моменту коли закупник вже кудись йшла йде розрив, і вже «закупниця» кудись йде. Отже цілком ймовірно, що в цей саме період закупниці дістала наркотичний засіб, який було попередньо приховано працівниками поліції в узгодженому місці. На користь цього свідчить той факт, що як пояснили допитані в судовому засіданні поняті, сам факт оперативної закупівлі вони не бачили, закупницю та автомобіль, на якому її привезли для здійснення «оперативної закупівлі», ніхто не оглядав ні до, ні після «оперативної закупівлі».
Згідно обставин кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_6 повторно, з корисливих мотивів, в один із днів першої декади вересня 2015 року, у денний час доби, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне виготовлення, придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, прибув на вул. Мелешкіна в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, де поблизу зупинки громадського транспорту «Готель «Київ» у невстановленої слідством особи за 700 грн. незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому у невстановленій кількості, з якої планував виготовити з метою збуту та незаконно збути за більш високою ціною особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» у великих розмірах та яку ОСОБА_6 того ж дня незаконно перевіз громадським транспортом до місця свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати даний наркотичний засіб з метою незаконного виготовлення з нього та подальшого незаконного збуту іншого особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований».
Так, 13 вересня 2015 року ОСОБА_6 , здійснюючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне виготовлення наркотичного засобу у великих розмірах, за вказаним місцем свого проживання, шляхом екстрагування придбаної ним заздалегідь макової соломи, за допомогою спеціального металевого виробу (механічного пресу) та ацетилювання отриманого екстракту опію повторно незаконно виготовив з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» масою 32,9609 г, маса якого згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-665 від 15.09.2015 року в перерахунку на суху речовину складає 1,1508 г, що відповідно до Таблиці №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року (в редакції Наказу МОЗ України від 29.07.2010 року №634), є великим розміром, який ОСОБА_6 у приміщенні зазначеної квартири став повторно незаконно зберігати з метою подальшого збуту наркозалежним особам.
Особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому, загальна маса якої після екстрагування склала 1166,09 г, що є великим розміром, ОСОБА_6 розфасував у три пакети з полімерного матеріалу по 400,0 г; 380,0 г та 385,0 г. відповідно, яку разом із маковою соломою масою 1,09 г, що залишилась у циліндрі механічного пресу, продовжив повторно незаконно зберігати за місцем свого проживання для повторного незаконного виготовлення з неї наркотичного засобу «опій ацетильований» з метою збуту.
Наступного дня, а саме 14 вересня 2015 року, в період часу з 09:27 години до 09:40 годин, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», перебуваючи за місцем свого проживання, в ході оперативної закупівлі, яку здійснювала в якості закупника ОСОБА_9 , повторно незаконно збув їй у медичному шприці, градуйованому до позначки 5,0 мл, особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» масою 5,0227 г, отримавши від неї в якості оплати грошові кошти в сумі 500 грн., які були раніше оглянуті та передані співробітниками міліції ОСОБА_9 для здійснення оперативної закупівлі, після чого о 09:45 годині 14 вересня 2015 року ОСОБА_9 , яка здійснювала оперативну закупівлю, в салоні автомобілю марки «ШЕВРОЛЕТ», р/н НОМЕР_1 , припаркованого біля магазину «Балу» на вул. Отто Брозовського, 34, в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, добровільно видала співробітникам міліції незаконно збутий їй ОСОБА_6 медичний шприц обємом 5,0 мл із рідиною масою 5,0227 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-665 від 15.09.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1719 г.
Наркотичний засіб «опій ацетильований» масою 27,9382 г, що залишився у ОСОБА_6 , останній для зручності незаконного збуту розділив на 2 частини, помістивши одну частину наркотичного засобу масою 9,8359 г у медичний флакон з етикеткою «Спирт камфорний», який поклав на крісло у кімнаті, а другу частину масою 18,1023 г помістив у медичний шприц, градуйований до позначки 20,0 мл, який сховав під унітазом у вбиральні, таким чином, продовжуючи повторно незаконно зберігати даний наркотичний засіб за місцем свого проживання з метою подальшого збуту наркозалежним особам.
Однак у той же день, а саме 14 вересня 2015 року, о 16:15 годині, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №55, розташованого на вул. Отто Брозовського в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, був затриманий працівниками поліції, які в період часу з 16:45 години до 18:30 години під час проведення на підставі ухвали слідчого судді Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу від 09.09.2015 року обшуку житла ОСОБА_6 квартири АДРЕСА_2 , виявили та вилучили:
- у вбиральні під унітазом медичний шприц, градуйований до позначки 20,0 мл, заповнений рідиною масою 18,1023 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-665 від 15.09.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,6321 г, яку ОСОБА_6 повторно, незаконно виготовив та зберігав з метою збуту;
- у кімнаті на кріслі медичний флакон з етикеткою «Спирт камфорний» з рідиною масою 9,8359 г, яка згідно з вищевказаним висновком судово-хімічної експертизи містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,3468 г, яку ОСОБА_6 повторно, незаконно виготовив та зберігав з метою збуту.
Згідно з висновком експерта №58/10-665 від 15.09.2015 року надана на експертизу рідина масою 5,0227 г, добровільно видана ОСОБА_9 та рідини масою 9,8359 г і 18,1023 г, вилучені у ОСОБА_6 , однорідні між собою за видом та складом компонентів;
- у приміщенні кухні, в духовій шафі три пакети з прозорого полімерного матеріалу з подрібненою речовиною світло-коричневого кольору масою 400,0 г; 380,0 г та 385,0 г, яка згідно з висновком експерта №58/10-671 від 21.09.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, обіг якої заборонено, маса якої в перерахунку на суху речовину становить (відповідно) 277,60 г; 256,88 г та 274,12 г.
- у приміщенні кухні, за шафою обгорнутий фрагментом тканини та фрагментом полімерного матеріалу металевий виріб (прес), який складається із порожнистого циліндра, штока та рейок, усередині циліндру знаходиться подрібнена речовина коричневого кольору масою 1,09 г, яка згідно висновку експерта № 58/10-671 від 21.09.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, обіг якої заборонено, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 0,845 г.
Загальна маса вилученої у ОСОБА_6 макової соломи в перерахунку на суху речовину складає 809,445 г, що відповідно до Таблиці №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року (у редакції Наказу МОЗ України від 29.07.2010 року № 634), є великим розміром.
Зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому, ОСОБА_6 повторно, незаконно придбав та зберігав для незаконного виготовлення з неї та подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований».
Окрім того, ОСОБА_6 в один із днів вересня 2014 року, у денний час доби, переслідуючи злочинний намір, спрямований на придбання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу «опій ацетильований», перебуваючи на житломасиві «Мудрьона» в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, придбав у невстановленої особи металевий виріб кустарного виготовлення, призначений для виготовлення наркотичних засобів.
Придбаний ОСОБА_6 металевий виріб (механічний прес) складається з порожнистого циліндру, встановленого на фрагментах металевих рейок і металевого штоку із металевою пластиною округлої форми (поршнем) та призначений для виготовлення наркотичних засобів, в тому числі, опію ацетильованого на етапі отримання екстракту опію шляхом стискання (здійснення пресування) екстрагованої макової соломи.
Зберігаючи за місцем свого проживання зазначений металевий виріб, призначений для виготовлення наркотичних засобів, ОСОБА_6 у період часу з вересня 2014 року по 13 вересня 2015 року систематично використовував його для виготовлення з метою збуту наркотичного засобу «опій ацетильований».
Так, 13.09.2015 року ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання, діючи з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу «опій ацетильований», використовуючи обладнання, призначене для виготовлення наркотичних засобів, а саме придбаний ним спеціально з цією метою металевий виріб (механічний прес), здійснив пресування та віджим макової соломи, підданої екстрагуванню, отримавши завдяки цьому екстракт опію, з якого шляхом ангідрування з додаванням ангідриду оцтової кислоти незаконно виготовив з метою збуту наркотичний засіб «опій ацетильований» масою 32,9609 г, маса якого згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-665 від 15.09.2015 року в перерахунку на суху речовину складає 1,1508 г, що відповідно до Таблиці №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року (у редакції Наказу МОЗ України від 29.07.2010 року № 634), є великим розміром.
14 вересня 2015 року, в період часу з 16:15 години до 18:30 години, в ході проведення на підставі ухвали слідчого судді Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу від 09.09.2015 року обшуку житла ОСОБА_6 квартири АДРЕСА_2 , працівники міліції виявили й вилучили:
- у приміщенні кухні, за шафою огорнутий фрагментом тканини та фрагментом полімерного матеріалу металевий виріб (прес), який складається із порожнистого циліндра, штока та рейок, усередині циліндру знаходиться подрібнена речовина коричневого кольору масою 1,09 г, яка згідно висновку експерта № 58/10-671 від 21.09.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, обіг якої заборонено, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 0,845 г.
Згідно з висновком експерта № 58/10-671 від 21.09.2015 року даний металевий виріб може бути використаний для виготовлення або зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_6 органами досудового слідства кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України за ознаками незаконне виготовлення, придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені повторно, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби у великих розмірах та за ч.1 ст. 313 КК України за ознаками незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів з чим і погодився суд першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 , який діє в його інтересах, кожен окремо, підтримали свої апеляційні скарги та наполягали на їїх задоволенні, а вимоги апеляційної скарги прокурора вважали безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу суду; прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь при розгляді провадження судом першої інстанції та наполягав на їх задоволенні, а в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 просив відмовити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь при розгляді провадження судом першої інстанції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтями 409, 410 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неповнота судового розгляду.

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мате істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Перевіряючи висновки суду першої інстанції колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не перевірив всі обставини та доводи обвинуваченого та його захисника та припустився такої неповноти судового розгляді яка впливає на законність та обґрунтованість остаточного рішення.

Так під час апеляційного розгляду, ОСОБА_6 зробив заяву про застосування щодо нього недозволених методів досудового розслідування, а саме, зазначив що він є наркозалежною людиною і всі його пояснення під час допитів вродовж перших 10-15 днів після його затримання він вимушений був задати під диктовку працівників поліції, які за це давали йому для вживання наркотичні засоби за те що він давав визнавальні пояснення, про що він зазначав під час розгляду справи судом першої інстанції.

З огляду на зазначене колегія суддів приходить до висновку що судом першої інстанції залишено без перевірки пояснення ОСОБА_6 про застосування щодо нього недозволених методів досудового розслідування і такий висновок суду суперечить положенню Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду.

Зокрема, як визначив Європейський суд з прав людини у справах « Вергельський проти України» ( п.97 рішення від 12 березня 2009 року), «Яременко проти України» ( п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (п. 162 рішення від 21 квітня 20011 року) в тих справах, коли особа подає небезпідставну скаргу про те, що вона зазнала жорстокого (поганого) поводження з боку суб`єктів владних повноважень усупереч вимогам ст. 3 Конвенції, це в поєднанні із загальним обов`язком держави відповідно до ст. 1 Конвенції «забезпечити кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені в….Конвенції», побічно вимагає проведення ефективного офіційного розслідування.

Це означає, що органи влади мають завжди намагатись встановити події та не покладатися на поспішні або безпідставні висновки для закінчення розслідування чи для обгрунтування своїх рішень (рішення у справі «Ассенов та інші проти Болгарії» від 28 жовтня 1998 року).

Наведені положення Конвенції та практики Європейського суду. відповідно до ст. 17 закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовують при розгляді справи для джерело права, що не було враховано судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .

Враховуючи наведене вирок суду першої інстанції не може вважатися законним та обґрунтованим і підлягає скасуванню з призначенням справи до нового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням відсутності будь-яких клопотань від учасників процесу про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження або дослідження нових доказів до суду Апеляційної інстанції.

Межі перегляду судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення не припускають встановлення й доказування фактів, які не були встановленні та не доведенні судом першої інстанції.

У зв`язку зі скасуванням вироку з вищеназваних підстав, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника щодо провокації злочину з боку правоохоронних органів, які слід повно та всебічно дослідити при новому розгляді кримінального провадження, ухвалити рішення яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника та прокурора, який приймав участь при розгляді провадження в суді першої інстанції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в його інтересах та прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 листопада 2017 року, щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 313 КК України скасувати. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід, обраний щодо ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж до 16 квітня 2018 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3