АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 24.10.2016 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 липня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26 липня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

______________________________________________
Справа №11-кп/796/1829/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1
Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 04 серпня 2017 року визначено наступний порядок застосування покарань стосовно ОСОБА_6 , призначених йому вироками Святошинського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2016 року та від 26 липня 2017 року.
На підставі ст. 71 КК України остаточно призначено ОСОБА_6 покарання шляхом повного приєднання до покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26.07.2017 року, невідбутого покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24.10.2016 року, у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.

Як встановив суд у вироку, 24.04.2017 року приблизно об 11 год. 40 хв. ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: м. Київ, пр. Корольова, 4, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно для власного споживання, тобто без мети збуту, за ціною 300 грн. придбав психотропну речовину - амфетамін (маса у сухій речовині - 0,306 г), що знаходилась у двох поліетиленових пакетах, які поклав до кишені своїх брюк та продовжив зберігати при собі. Того ж дня, близько 11 год. 45 хв., ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: м. Київ, пр. Корольова, 8, був затриманий працівниками поліції, які виявили та в подальшому вилучили з лівої кишені брюк два поліетиленові пакети з психотропною речовиною.

На вказаний вирок суду прокурор Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та юридичну кваліфікацію його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 2 місяці. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у вигляді арешту строком на 2 місяці та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24.10.2016 року виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції недостатньо врахував тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, та не повною мірою врахував дані, які характеризують особу обвинуваченого, який на момент вчинення злочину не працював, скоїв новий інкримінований злочин через нетривалий проміжок часу після засудження вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24.10.2016 року, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та схильність до вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та злочинів проти власності, стійку антисоціальну спрямованість та вперте небажання стати на шлях виправлення.
Крім того, незважаючи на той факт, що 24.10.2016 року Святошинським районним судом м. Києва ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та йому призначено основне покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., і вказаний вирок вступив в законну силу, а на момент винесення рішення від 26.07.2017 року відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, останнім штраф за попереднім вироком не сплачено, строки давності виконання покарання не сплили, судом, в порушення вимог ч. 1 ст. 71 КК України, не застосовано положення кримінального кодексу щодо призначення покарання за сукупністю вироків, які
згідно з положеннями ч. 2 ст. 72 КК України, виконуються самостійно.

Таким чином, на думку апелянта, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 3 місяці.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що за межами уваги суду, без необхідної оцінки, залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи та обставини вчинення ним злочину, оскільки, обираючи вид і міру покарання, суд проігнорував конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме - схильність ОСОБА_6 до вчинення кримінально-караних діянь, який, будучи 24.10.2016 року засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу, 24.04.2017 року свідомо та умисно вчиняє новий злочин.
Крім того, при призначенні покарання, суд першої інстанції зазначив, що обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , є щире каяття, однак в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, а визнання вини ОСОБА_6 свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого реального покарання за вчинення злочинів.
Також вказане свідчить про явну зухвалість, невиправність, підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та його подальше бажання вести злочинний спосіб життя, який будучи раніше засудженим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин, що переконливо доводить, що обвинувачений наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя.
Крім цього, попередньо застосовані до обвинуваченого заходи кримінальної репресії (засудження до сплати штрафу) виявились недостатньо суворими, не забезпечили його перевиховання та не сприяли попередженню нових злочинів.
Таким чином, на думку апелянта, суд при призначенні ОСОБА_6 покарання дійшов до помилкового висновку, що покарання у виді штрафу може досягти цілей, визначених ст. 65 КК України, та внаслідок чого призначив йому невиправдано м`яке покарання, яке не буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

В доповненнях до апеляційної скарги заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 , підтримуючи доводи апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, вказує на незаконність вироку суду також і з підстав допущення судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
В обгрунтування своїх вимог вказує, що, в порушення вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, в матеріалах провадження відсутній запис судових засідань, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування вироку, відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
При цьому в матеріалах провадження відсутні матеріали, що характеризують обвинуваченого, які, відповідно до журналу судового засідання, долучались прокурором та досліджувались судом, та таким чином судом порушено і вимоги ч. 1 ст. 23 КПК України щодо необхідності безпосереднього дослідження доказів.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав в повному обсязі апеляційну скаргу з доповненнями заступника прокурора м. Києва та частково апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8, та вважав, що також підлягає скасуванню і ухвала суду від 04.08.2017 року щодо визначення порядку застосування покарання, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 не відповідає.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

У відповідності з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, яким, відповідно до положень п. 24 ч.1 ст. 3 КПК України, є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції не забезпечив його фіксування за допомогою технічних засобів.

Зокрема, у журналах судового засідання зазначено, що за погодженням з учасниками судового провадження технічна фіксація не здійснювалася, що кримінальним процесуальним законом не передбачено.

При цьому, відповідно до журналу судового засідання від 26 липня 2017 року, прокурором долучались до матеріалів провадження документи, що характеризують особу обвинуваченого, які досліджувались судом першої інстанції.

Проте, в матеріалах провадження такі документи відсутні, що, за відсутності і запису судових засідань, позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити законність вироку суду відносно ОСОБА_6 , у т.ч. і щодо правильності призначення йому покарання.

За викладеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке, згідно зі ст.ст. 409, 412, 415 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

З огляду на наявність безумовних підстав для скасування вироку суду, на переконання колегії суддів підлягає скасуванню і ухвала Святошинського районного суду м. Києва від 04.08.2017 року, якою визначено порядок застосування покарань стосовно ОСОБА_6 , призначених йому вироками Святошинського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2016 року та від 26 липня 2017 року, та постановлено вважати, що на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено ОСОБА_6 покарання шляхом повного приєднання до покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26.07.2017 року, невідбутого покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24.10.2016 року, у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що вказана ухвала постановлена судом першої інстанції з посиланням на положення ст.ст. 411, 413 КПК України, які регламентують підстави для зміни чи скасування судових рішень апеляційним судом, і взагалі не стосуються порядку вирішення питань, пов`язаних з виконанням вироку, як те встановлено у ст.ст. 537, 539 КПК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання, то вони колегією суддів не перевіряються, оскільки згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, питання про призначення покарання буде вирішуватись за результатами нового розгляду справи.

Між тим, якщо за наслідками нового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, то покарання у виді штрафу слід визнати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

При цьому слід перевірити і наявність підстав для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Отже, під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

За таких обставин, апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 слід задовольнити частково.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 липня 2017 року відносно ОСОБА_6 та ухвалу цього ж суду від 04 серпня 2017 року, якою визначено порядок застосування покарань за вироками судів відносно ОСОБА_6 , скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

__________________ ___________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3