Провадження № 11-кп/792/152/18
Справа № 683/189/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.2,3 ст.185, ч.2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 січня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000333 від 15 лютого 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Старокостянтинівського районного суду від 28 листопада 2017 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Старокостянтинівського районного суду від 28 листопада 2017 року,

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, неодружений, не працює, має на утриманні неповнолітню дитину, судимий Старокостянтинівським районним судом:
-03 лютого 2011 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
-12 березня 2012 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України на 3 роки 7 місяців позбавлення волі, звільнений 20 травня 2015 року за відбуттям строку покарання;
-07 липня 2017 року за ч.1 ст.263, ст.69 КК України на 5 місяців арешту, відбув покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України;
визнаний винуватим:

- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 5 600 грн. матеріальної та 3 000 грн. моральної шкоди.

Судом вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Згідно вироку суду, в період часу з 10-ї години по 12-ту годину 26 грудня 2016 року ОСОБА_9 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, умисно, повторно, таємно викрав золоту каблучку вагою 2,22 г 585 проби, вартістю 2 331 грн., що знаходилась у шкатулці на підвіконні житлової кімнати і належала ОСОБА_7 .
У подальшому каблучку заклав у Старокостянтинівському відділенні ломбарду «Благо» по вул. К.Острозького, 11 у м. Старокостянтинові, а отримані кошти в сумі 1 131 грн. витратив на власні потреби.
Крім того, близько 17-ї години 18 січня 2017 року ОСОБА_9 з метою таємного викрадення електроінструментів, шляхом підбору ключа, проник до будинку АДРЕСА_3 , де з житлової кімнати повторно, таємно, викрав перфоратор вартістю 4 420 грн. та кутову шліфувальну машину (болгарку) вартістю 4 556 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 8 976 грн.
У подальшому ці електроінструменти ОСОБА_9 на підставі договорів з Старокостянтинівським відділенням № 310 ломбарду ПТ «ДОНКРЕДИТ» по вул. К. Острозького, 11, у м. Старокостянтинові, передав у заставу.
Продовжуючи свої злочинні дії, в обідню пору 27 липня 2017 року ОСОБА_9 , перебуваючи на території домогосподарства АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою шахрайського заволодіння чужим майном, попросив у ОСОБА_8 номер його банківського рахунку ПАТ КБ Приватбанк № НОМЕР_1 (карта для виплат), повідомивши при цьому, що йому мають переказати кошти. Оскільки своєї банківської картки він не має, то хотів скористатись картою ОСОБА_8 для отримання переказу, на що останній погодився.
30 липня 2017 року біля 14-ї години 30 хвилин ОСОБА_9 під приводом здійснення телефонного дзвінка взяв у ОСОБА_8 мобільний телефон із номером стартового пакету НОМЕР_2 , номер якого прикріплений до банківських рахунків ПАТ КБ Приватбанк № НОМЕР_1 (карта для виплат) та № НОМЕР_3 (кредитна карта). Без відома останнього здійснив виклик на номер 3700 до оператора ПАТ КБ Приватбанк, в ході якого умисно здійснив перерахунок із кредитної карти на карту для виплат коштів у сумі 4 786 грн. 08 коп.
Далі, 31 липня 2017 року біля 10-ї години ОСОБА_9 , знаходячись по АДРЕСА_4 , повідомив ОСОБА_8 , що на його рахунок поступив переказ коштів від знайомого в сумі 4 700 грн. Потерпілий, не розуміючи та не усвідомлюючи того, що вказані кошти перераховані без його відома з його карти, зняв 4 600 грн. зі свого банківського рахунку та передав ОСОБА_9 .
У подальшому, діючи з єдиним злочинним наміром, спрямованим на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 , біля 22-ї години 09 серпня 2017 року ОСОБА_9 , перебуваючи на території домогосподарства по АДРЕСА_1 , керуючись корисливим мотивом, повторно, шляхом обману та зловживанням довірою ОСОБА_8 , під приводом здійснення телефонного дзвінка знову взяв його мобільний телефон та без відома ОСОБА_8 здійснив виклик на номер 3700 до оператора ПАТ КБ Приватбанк, У ході цього здійснив перерахунок грошових коштів із Скарбнички" карти для виплат № НОМЕР_1 на основний рахунок цієї ж карти в сумі 1 010 грн.
10 серпня 2017 року біля 11-ї години 50 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи по АДРЕСА_5 , сказав ОСОБА_8 , що на його рахунок знову поступив переказ коштів в сумі 1 000 грн., які останній знову зняв та передав ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Уважав, що судом належним чином не враховано, що ОСОБА_9 має три непогашені судимості за вчинення тяжких злочинів. Відповідно до п. «в» ч.1 ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія не застосовується до осіб, що мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії, а тому суд незаконно звільнив його від відбування покарання.

Крім того, суд безпідставно визнав одночасно дві кваліфікуючі ознаки вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, що є неприпустимим, оскільки диспозиція цієї статті передбачає кримінальну відповідальність за шахрайство, вчинене шляхом обману чи зловживання довірою.
Просив призначити ОСОБА_9 за ч.ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України на підставі ч.1 ст.70 КК України 4 роки позбавлення волі та з мотивувальної частини вироку виключити посилання суду на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, заволодіння чужим майном шляхом обману.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскарженого судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора на підтримання апеляційної скарги про скасування вироку суду з викладених у ній мотивів; пояснення потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу і наполягали на реальній мірі покарання; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які визнали апеляційну скаргу прокурора і клопотали про застосування до обвинуваченого ст.75 КК України; перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Апеляційним судом установлено, що в період часу з 10-ї години по 12-ту годину 26 грудня 2016 року ОСОБА_9 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, умисно, повторно, таємно викрав золоту каблучку вагою 2,22 г 585 проби, вартістю 2 331 грн., що знаходилась у шкатулці на підвіконні житлової кімнати і належала ОСОБА_7 .
У подальшому каблучку заклав у Старокостянтинівському відділенні ломбарду «Благо» по вул. К.Острозького, 11 у м. Старокостянтинові, а отримані кошти в сумі 1 131 грн. витратив на власні потреби.
Крім того, близько 17-ї години 18 січня 2017 року ОСОБА_9 з метою таємного викрадення електроінструментів, шляхом підбору ключа, проник до будинку АДРЕСА_3 , де з житлової кімнати повторно, таємно, викрав перфоратор вартістю 4 420 грн. та кутову шліфувальну машину (болгарку) вартістю 4 556 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 8 976 грн.
У подальшому ці електроінструменти ОСОБА_9 на підставі договорів з Старокостянтинівським відділенням № 310 ломбарду ПТ «ДОНКРЕДИТ» по вул. К. Острозького, 11, у м. Старокостянтинові, передав у заставу.
Продовжуючи свої злочинні дії, в обідню пору 27 липня 2017 року ОСОБА_9 , перебуваючи на території домогосподарства АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою шахрайського заволодіння чужим майном, попросив у ОСОБА_8 номер його банківського рахунку ПАТ КБ Приватбанк № НОМЕР_1 (карта для виплат), повідомивши при цьому, що йому мають переказати кошти. Оскільки своєї банківської картки він не має, то хотів скористатись картою ОСОБА_8 для отримання переказу, на що останній погодився.
30 липня 2017 року біля 14-ї години 30 хвилин ОСОБА_9 під приводом здійснення телефонного дзвінка взяв у ОСОБА_8 мобільний телефон із номером стартового пакету НОМЕР_2 , номер якого прикріплений до банківських рахунків ПАТ КБ Приватбанк № НОМЕР_1 (карта для виплат) та № НОМЕР_3 (кредитна карта). Без відома останнього здійснив виклик на номер 3700 до оператора ПАТ КБ Приватбанк, в ході якого умисно здійснив перерахунок із кредитної карти на карту для виплат коштів у сумі 4 786 грн. 08 коп.
Далі, 31 липня 2017 року біля 10-ї години ОСОБА_9 , знаходячись по АДРЕСА_4 , повідомив ОСОБА_8 , що на його рахунок поступив переказ коштів від знайомого в сумі 4 700 грн. Потерпілий, не розуміючи та не усвідомлюючи того, що вказані кошти перераховані без його відома з його карти, зняв 4 600 грн. зі свого банківського рахунку та передав ОСОБА_9 .
У подальшому, діючи з єдиним злочинним наміром, спрямованим на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 , біля 22-ї години 09 серпня 2017 року ОСОБА_9 , перебуваючи на території домогосподарства по АДРЕСА_1 , керуючись корисливим мотивом, повторно, шляхом обману та зловживанням довірою ОСОБА_8 , під приводом здійснення телефонного дзвінка знову взяв його мобільний телефон та без відома ОСОБА_8 здійснив виклик на номер 3700 до оператора ПАТ КБ Приватбанк, У ході цього здійснив перерахунок грошових коштів із Скарбнички" карти для виплат № НОМЕР_1 на основний рахунок цієї ж карти в сумі 1 010 грн.
10 серпня 2017 року біля 11-ї години 50 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи по АДРЕСА_5 , сказав ОСОБА_8 , що на його рахунок знову поступив переказ коштів в сумі 1 000 грн., які останній знову зняв та передав ОСОБА_9 .
Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, та правильність кваліфікації його дій, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються сукупністю досліджених та викладених у вироку доказів і в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.
Відповідно до статті 190 КК України шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Проте, місцевим судом помилково визнано ОСОБА_9 винуватим у вчиненні шахрайства одночасно двома способами шляхом обману та зловживання довірою, що є неприпустимим.
З урахуванням викладеного і конкретних обставин провадження, зокрема, показань потерпілого ОСОБА_8 , кваліфікуюча ознака вчинення шахрайства шляхом обману підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Обґрунтованими, і такими, що заслуговують на увагу є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло незаконне звільнення його від відбування покарання.

Відповідно до статей 50, 65 КК України при виборі заходу примусу суд зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке має на меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів, як останнім, так і іншими особами.

Визначаючи ступінь тяжкості цього злочину, суд повинен виходити із усіх обставин провадження, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.

Водночас обвинуваченому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд відповідно до вимог ст.65 КК України урахував тяжкість вчинених ним злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, судом ураховано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове добровільне відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_7 .

Обставиною, що обтяжує покарання, судом визнано рецидив злочину та вчинення злочину щодо особи похилого віку.

З огляду на це, а також те, що ОСОБА_9 посередньо характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, думку потерпілого ОСОБА_8 про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, суд дійшов переконливого висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання лише у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України.

З таким висновком погоджується і колегія суддів апеляційного суду, не вбачаючи підстав для застосування до нього ст.ст.69 і 75 КК України.

Проте, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», місцевий суд допустив порушення закону про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до статті 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, а також осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким злочином проти життя і здоров`я особи та не є діянням, передбаченим частинами другою, третьою і четвертою статті 408, статтею 410, частиною другою, третьою і четвертою статті 411 КК України, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій (крім осіб, зазначених у частині четвертій статті 86 КК України, статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та статті 9 цього Закону).
Згідно з п. «в» ч.1 ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Утім, зазначені норми закону судом залишені поза увагою.

Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_9 має дві незняті та непогашені судимості за ч.3 ст.185 КК України та одну судимість за ч.1 ст.263 КК України. Ці умисні злочини відповідно до ст.12 Закону України є тяжкими.

Отже, суд безпідставно звільнив ОСОБА_9 від відбування покарання відповідно до Закону України «Про амністію у 2016 році».

Згідно зі ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_9 у частині звільнення його від відбування покарання внаслідок акту амністії підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Старокостянтинівського районного суду від 28 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_9 посилання суду на кваліфікуючу ознаку вчинення шахрайства шляхом обману.

Цей же вирок у частині його звільнення від відбування покарання на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким уважати ОСОБА_9 засудженим з призначенням покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі;
а на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з остаточним призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обчислювати з часу приведення вироку до виконання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2