АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2136/17 Справа № 183/1314/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали об`єднаних кримінальних проваджень № 0000488, № 0000833, № 0001181, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.12.1997 року Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140 КК України на строк 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України засуджений умовно з іспитовим строком 2 роки зі сплатою штрафу 700 гривень;

- 02.03.1999 року Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 17, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 213, ст. 42 КК України на строк 3 роки позбавлення волі та штраф 1500 гривень, на підставі ст. 43 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 23.12.1997 року, до відбуття 3 роки 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна та штраф;

- 12.11.2003 року Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 70 КК України на строк 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 28.03.2007 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ст.ст. 70, 71 КК України на строк 4 роки 3 місяці позбавлення волі;

- 07.05.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ст.ст. 70, 71 КК України на строк 6 років позбавлення волі. Звільнений 15.02.2016 року з Дніпропетровської ВК №89 по закінченню строку відбування покарання,

- 16.03.2017 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на строк 3 роки 2 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України (епізоди від 25 січня 2017 року, 31 січня 2017 року) у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком за ч. 2 ст. 190 КК України, більш суворим за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року, обвинуваченому призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 3 роки. За ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 4 місяців, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Крім того, судом вирішено цивільний позов, питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні та визначено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, за наступних обставин.

25.01.2017 року, приблизно о 19 годині 35 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись разом з ОСОБА_10 біля магазину «Продукти», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Сучкова, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, заздалегідь не маючи наміру виконувати умови усної домовленості з потерпілим ОСОБА_10 , попросив в останнього мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J5» щоб зателефонувати у справах. Після цього, імітуючи розмову ОСОБА_9 вийшов з поля зору потерпілого ОСОБА_10 та разом з мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy J5» з місця скоєння злочину втік, тобто заволодів ним шахрайським шляхом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 4195 гривень 82 копійки.Дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 31.01.2017 року приблизно о 12 годині 10 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись разом з ОСОБА_11 біля магазину «Продукти», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Сучкова, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, заздалегідь не маючи наміру виконувати умови усної домовленості з потерпілим ОСОБА_11 , попросив у нього мобільний телефон марки «NOKIA 230 Dual Sim» щоб зателефонувати у справах. Після цього, імітуючи розмову ОСОБА_9 вийшов з поля зору потерпілого ОСОБА_11 та разом з мобільним телефоном марки «NOKIA 230 Dual Sim» з місця скоєння злочину втік, тобто заволодів ним шахрайським шляхом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1464 гривні.

Дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Крім того, 24.03.2017 року приблизно 16 годині 10 хвилин, потерпілий ОСОБА_12 разом зі знайомими йому ОСОБА_7 та ОСОБА_13 відпочивали в приміщенні кафе «Шураві», що розташоване по вул. Сучкова 33-В в м. Новомосковськ Дніпропетровської області. Приблизно через 10 хвилин потерпілий ОСОБА_12 передав свою куртку, в кармані якої знаходився мобільний телефон марки «Prestigio 5400 DUO» чорного кольору ОСОБА_9 та попросив його придивитися за нею, після чого вийшов до туалету. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаного вище мобільного телефону марки «Prestigio 5400 DUO» чорного кольору, що належить потерпілому ОСОБА_14 . Реалізуючи свій раптово виниклий злочинним умисел, того ж дня приблизно о 16 годині 20 хвилин ОСОБА_9 , скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_15 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав з кишені куртки потерпілого ОСОБА_15 мобільний телефон марки «Prestigio 5400 DUO» чорного кольору, що належить ОСОБА_14 . Після цього ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік та розпорядився ним в подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 601 гривня 30 копійок.

Дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужою майна (крадіжка), вчинене повторно.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 16.04.2017 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись разом з ОСОБА_17 біля магазину «Продукти», що розташований по вул. Сучкова м. Новомосковська Дніпропетровської області, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, заздалегідь не маючи наміру виконувати умови усної домовленості з потерпілим ОСОБА_17 , попросив у нього мобільний телефон марки «Lenovo А 536» щоб зателефонувати у справах. Після цього, імітуючи розмову ОСОБА_9 вийшов з поля зору потерпілого ОСОБА_17 та разом з мобільним телефоном марки «Lenovo А 536» з місця скоєння злочину втік, тобто заволодів ним шахрайським шляхом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 1575 гривень.

Дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 14.05.2017 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля центрального фонтану на пл. Героїв м. Новомосковська Дніпропетровської області, побачив раніше знайомого ОСОБА_18 і не знайомого хлопця, особу якого під час досудового розслідування не встановлено, після чого підійшов до них, сів поруч на лавку та почав з ними спілкуватися. Під час спілкування ОСОБА_18 взяв свій мобільний телефон марки «Samsung G350» щоб подивитися котра година, після чого поклав його до кишені своєї куртки. У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаного телефону, що належить ОСОБА_18 . Реалізуючи свій злочинний умисел, того ж дня приблизно о 13 годині 10 хвилин ОСОБА_9 , впевнившись, що його дії ніким не будуть помічені, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав з кишені куртки потерпілого ОСОБА_18 його мобільний телефон марки «Samsung G350». Після цього ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік та розпорядився ним в подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 2999 гривень 25 копійок.

Дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужою майна (крадіжка), вчинене повторно.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18.05.2017 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 розпивали спиртні напої біля магазину «Стопка», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Сучкова, 29-б, під час чого ОСОБА_21 взяв свій мобільний телефон марки «Cat» щоб зателефонувати, після чого поклав його до кишені своєї куртки. У цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаного мобільного телефону, що належить ОСОБА_21 . Реалізуючи свій злочинний умисел, того ж дня приблизно о 15 годині 40 хвилин ОСОБА_9 , впевнившись, що його дії ніким не будуть помічені, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, під час сварки з ОСОБА_21 таємно викрав з кишені його куртки мобільний телефон марки «Cat b25». Після цього ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік та розпорядився ним в подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_21 матеріальну шкоду на суму 332 гривні 50 копійок.

Дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужою майна (крадіжка), вчинене повторно.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18.05.2017 року приблизно о 20 годині 25 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку № 1 на пл. Героїв м. Новомосковська, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправний дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, наблизився до ОСОБА_22 , яка знаходилася біля вікна зі сторони подвір`я вказаного вище будинку, та шляхом ривку намагався вирвати з її рук жіночу сумку. Однак ОСОБА_22 не відпустила з рук сумку та почала чинити опір ОСОБА_7 . Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 з метою подолання опору потерпілої, повалив її на землю, вирвавши з рук останньої сумку, в середині якої знаходилися мобільний телефон марки «Nokia RM - 1030» вартістю 1610 гривень, жіночий гаманець з грошима в сумі 35 гривень, а також дві губні помади, розчіска для волосся і зарядний пристрій для мобільного телефону, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять, тим самим викравши їх. Після цього ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік та розпорядився ним в подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_22 матеріальну шкоду на загальну суму 1645 гривень.

Дії ОСОБА_7 за вказаним епізодом кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

В апеляції прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок суду змінити в частині покарання, виключити з вироку рішення про призначення обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, як зайве, та вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком 4 роки 4 місяці. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що суд безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки епізоди злочинної діяльності обвинуваченого від 25 січня 2017 року та 31 січня 2017 року вчинені до постановлення попереднього вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року, охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 190 КК України, як і епізод після постановлення цього вироку від 16 квітня 2017 року. На думку прокурора, з урахуванням роз`яснень ППВСУ № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», за вказаними епізодами не може бути призначено окреме покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав думку заступника прокурора Дніпропетровської області, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Разом з тим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.

Так, ОСОБА_7 обвинувачується, зокрема, у вчиненні трьох епізодів шахрайства, вчиненому повторно, два з яких від 25 січня 2017 року та 31 січня 2017 року вчинені ним до постановлення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року та один 16 квітня 2017 року після.

Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вирком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Поряд з цим, виходячи з вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, передбачені правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. При цьому, за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, покарання ремо не призначається.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, всупереч зазначеним вимогам закону, призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України за епізодами від 25 січня 2017 року та 31 січня 2017 року, застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком за ч. 2 ст. 190 КК України, більш суворим за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року, та після цього призначив окремо покарання за ч. 2 ст. 190 КК України за епізодом від 16 квітня 2017 року.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.

Отже, колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини оскаржуваного вироку призначення покарання ОСОБА_7 за ч.4 ст.70 КК України. З огляду на положення ст.65 КК України, призначене обвинуваченому покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів та відповідає вимогам Закону.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та зміни вироку в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст. 376, 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини оскаржуваного вироку призначення покарання ОСОБА_7 за ч.4 ст.70 КК України

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 4 (чотирьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: