"15" березня 2018 р.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Суддя Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_1
15 березня 2018 року м. Запоріжжя
Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 , на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 березня 2017 року, встановив.
Зміст вироку суду першої інстанції.
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29.03.2017 року ОСОБА_3 визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду від 10.03.2016 року до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 11.04.2016 року, до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду від 05.08.2016 року до чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишений у виді тримання під вартою; строк відбування покарання постановлено рахувати з 25.08.2016 року, в який на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахований строк попереднього ув`язнення за період з 25.08.2016 року по 29.03.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вироком відмовлено у задоволенні цивільного позову ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про відшкодування збитків, у зв`язку із відшкодуванням збитків у добровільному порядку та вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Зміст вимог та узагальнені доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_2 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 , просить скасувати вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29.03.2017 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, вважаючи, що в суді всією сукупністю доказів не доведено, що за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_4 в діях ОСОБА_3 є склад злочину, передбачений ст. 186 КК України; вирок за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_6 побудований виключно на показаннях потерпілого, який має неприязні стосунки з ОСОБА_3 ; судом не взяті до уваги показання ключового свідка ОСОБА_7 з приводу того, що він не впевнений, що особа, яка здійснила злочин це саме ОСОБА_3 , а впізнання ОСОБА_3 за фотознімками по обом епізодам злочину було проведено з порушенням вимог ст. 228 КПК України.

Мотивування окремої думки

З ухвалою Апеляційного суду в частині визначення нормативного акту щодо зарахування у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_3 судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку, з огляду на наступне.

1) Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За змістом ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29.03.2017 року ОСОБА_3 визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду від 10.03.2016 року до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 11.04.2016 року, до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду від 05.08.2016 року до чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Застосований до ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, залишений без змін, до набрання вироком законної сили, а строк відбування покарання постановлено рахувати з 25.08.2016 року, в який на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахований строк попереднього ув`язнення за період з 25.08.2016 року по 29.03.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 15 березня 2018 року апеляційна скарга захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 залишена без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 березня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_3 без змін.

На час вчинення ОСОБА_3 кримінальних правопорушень, а саме, 10.03.2016 року та 05.08.2016 року, діяла редакція ч. 5 ст. 72 КК України, визначена Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у вигляді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч. 5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у вигляді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч. 5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у вигляді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

2) Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_8 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: «Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість». Водночас частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: «Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі».

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН «Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти» від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

(Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_8 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України» від 22 лютого 2000 року №1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, статті 73 Закону України «Про Конституційний Суд України», частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011).

Враховуючи вищевказане, вважаю, що, зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_3 у строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі попереднє ув`язнення за період з 25.08.2016 року по 29.03.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку день за день, суд першої інстанції (з рішенням якого погодився апеляційний суд), допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч. 5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч. 2 ст. 4 і ч. 2 ст. 5 КК України.

Суддя Апеляційного суду

Запорізької області ОСОБА_1