Справа № 442/9922/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1110/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2017 року м. Львів.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19.09.2017 року про виправдання та визнання невинуватим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Львова, громадянина України за ст.391 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
виправданого ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:

прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами і доповненнями до неї, у яких просить скасувати вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 вересня 2017 року у справі про виправдання та визнання невинуватим ОСОБА_7 за ст. 391 КК України. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 вересня 2017 року ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ст. 391 КК України визнано невинуватим та виправдано через недоведеність наявності в його діях складу кримінального правопорушення.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог прокурор вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким що підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор вказує, що судом першої інстанції не допитано ОСОБА_7 та працівників ДВК №40 з приводу правомірності накладення на ОСОБА_7 попередніх дисциплінарних стягнень, які передували переведенню до приміщення камерного типу.

У вироку відсутні мотиви, з яких суд не врахував показання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у тій частині, що ОСОБА_7 був оглянутий лікарем в той же день, який склав висновок про те, що засуджений ОСОБА_7 за станом здоров`я може виконувати покладені на нього обов`язки.

Судом, на думку апелянта, невірно тлумачаться положення ст. 118 Кримінально-виконавчого кодексу України, в частині залучення засуджених без оплати праці лише до робіт з благоустрою колоній і прилеглих до них територій, а також поліпшення житлово-побутових умов засуджених або до допоміжних робіт із забезпечення колоній продовольством.

При винесенні вироку, судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки при допитах свідків та обвинуваченого на судових засіданнях 16.03.2017, 21.03.2017, 20.06.2017 був відсутній захисник ОСОБА_9 , а також клопотання про привід свідка ОСОБА_13 судом залишено без задоволення.

Прокурор вважає, що в діях обвинуваченого наявний склад злочину, передбачений ст.. 391 КК України, під час судового розгляду кримінального провадження допущено неповноту судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вирок суду від 19 вересня 2017 року про визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону в частині вимог законності, обґрунтованості та вмотивованості.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав свої апеляційні вимоги у повному обсязі, виправданий ОСОБА_7 та в його інтересах захисник заперечили проти задоволення апеляційних вимог.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, будучи засудженим 22.01.2014 року Франківським районним судом м. Львова за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 357 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, та з 13.08.2010 року, під час відбуття даного покарання в Дрогобицькій ВК №40 на шлях виправлення не став, а знову скоїв злочин. Так, 13.08.2010 року ОСОБА_7 після призначення йому покарання згідно вироку Франківського районного суду м. Львова за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.3 ст.357 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, 13 серпня 2010 року прибув для відбуття покарання до кінцевого терміну 01.05.2015 року у Дрогобицьку ВК №40, що по вул. Трускавецькій, 77, в м. Дрогобичі. Відбуваючи таке покарання, ОСОБА_7 був ознайомлений з режимом утримання в місцях позбавлення волі, і зокрема з особливостями відбуття покарання у Дрогобицькій ВК №40, однак до праці ставився незадовільно, неодноразово і систематично порушував режим утримання, за що неодноразово був підданий накладенню стягнень з боку адміністрації ДВК №40.

За скоєння на протязі 2010-2014 років 21-го різноманітного порушення режиму утримання, ОСОБА_7 був підданий накладенню на нього 21- го дисциплінарного стягнення, з них три рази поміщався в ДІЗО, а саме : 25.11.2010 року за невиконання команди відбій; 01.05.2014 року за зберігання заборонених предметів (мобільного телефону); 28.08.2014 року за порушення розпорядку дня; 4 рази переводився в карцер, а саме : 12.05.2012 року за зберігання заборонених предметів (гральні карти); 12.03.2013 року за порушення розпорядку дня; 25.11.2013 року за зберігання заборонених предметів ( гральні карти); 24.01.2014 року за невиконання команди відбій; та 1 раз переводився в ПКТ, а саме 08.10.2014 року за відсутність на поіменній перевірці терміном на 1 місяць.

Після того, ОСОБА_7 на протязі менше одного року з моменту закінчення стягнення у виді утримання у ПКТ та ДІЗО належних для себе висновків із проведеної з ним профілактичної роботи не зробив, та будучи ознайомлений з правилами і обов`язками посадових осіб ДВК №40 вчинив злісну непокору працівникам адміністрації даної установи.

Так, ОСОБА_7 18.11.2014 року о 11 год. 15 хв. був попереджений начальником дільниці посиленого контролю Дрогобицької ВК №40 старшим лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_12 , що відповідності з вимогами Кримінально-виконавчого кодексу України та згідно графіку виводу засуджених ДВК №40 на роботи по благоустрою території на листопад 2014 року, затвердженого 31.10.2014 року, начальником Дрогобицької виправної колонії №40 підполковником внутрішньої служби ОСОБА_14 , він повинен був виконувати такі роботи 18.11.2014 року і не пред`явив в той час будь-яких поважних причин, що перешкоджають йому у виконанні цих робіт.

18.11.2014 року о 11 год. 15 хв. ОСОБА_7 після пред`явлення йому представником адміністрації ДВК №40 старшим лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_12 конкретної законної вимоги - отримати спецінвентар і приступити до благоустрою території та поліпшення житлово-побутових умов, а саме прибрати приміщення території дільниці посиленого контролю, умисно з метою вчинення непокори адміністрації місць позбавлення волі, відкрито і неодноразово відмовлявся виконати цю вимогу, в тому числі в демонстративній формі, тобто в присутності інших працівників чергового наряду та засуджених ДВК №40, та у зухвалій формі , тобто вказуючи, що прибирання дільниці посиленого контролю принижує його чоловічу гідність, усвідомлюючи в той же час, що така робота в законному порядку була йому приписана згідно графіка виконання робіт засудженими у ДВК №40 у листопаді 2014 року; вказана посадова особа має право пред`являти вимогу виконання ним даної роботи ; він сам згідно Закону зобов`язаний виконати дану роботу; він, враховуючи всі об`єктивні та суб`єктивні обставини міг у даний час виконати вказану роботу, про що зокрема свідчить медичний висновок чергового лікаря ДВК від 18.11.2014 року про те, що за станом здоров`я він може залучатися до робіт по благоустрою та території установи.

Таким чином, дії ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковано за ст. 391 КК України.

Заслухавши доповідача, виправданого, захисника та прокурора, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Досудовим слідством та судом першої інстанції достовірно встановлено, що 18.11.2014 року, об 11 год 15 хв., засуджений Франківським районним судом м. Львова за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 357 КК України до 7 (семи) років та 6 (шести) місяців ОСОБА_7 , під час відбуття покарання у Дрогобицькій ВК №40, відмовився виконати вимогу начальника дільниці посиленого контролю Дрогобицької ВК № 40 старшого лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_12 , а саме отримати спецінвентар і приступити до благоустрою території та поліпшення житлово-побутових умов.

Дії ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковані за ст. 391 КК України. Проте, на переконання колегії суддів, така кваліфікація дії ОСОБА_7 не відповідає вимогам Закону і суд першої інстанції правильно оправдав його за цією статтею.

Зокрема, статтею 391 КК України передбачено покарання за злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань або іншу протидію адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання.

Відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 березня 1993 року №2 «Про судову практику в справах про злочини, пов`язані з порушенням режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі» до представників адміністрації виправно-трудової установи, які мають право пред`являти вимоги до засуджених і за злісну непокору котрим настає відповідальність за ст. 183-3 КК, відносяться посадові особи виправно-трудової установи, які на підставі ст. 71 ВТК мають право накладення на засуджених дисциплінарних стягнень. Непокора іншим особам не містить складу злочину, передбаченого ст. 183-3 КК. За такі дії може настати дисциплінарна відповідальність згідно зі ст. 67 ВТК.

Стаття 71 ВТК відповідає статті 135 КВК України, а стаття 183-3 КК України в редакції 1960 року відповідає статті 391 КК України в редакції 2001 року.

Начальник дільниці посиленого контролю Дрогобицької ВК № 40 старшого лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_12 не входить до переліку осіб, які вправі застосовувати до засуджених дисциплінарні стягнення, а відтак відмова ОСОБА_7 від виконання законної вказівки ОСОБА_15 не утворює склад злочину, передбачений ст. 391 КК України.

Посилання апелянта на те, що ОСОБА_12 працюючи на посаді начальника дільниці посиленого контролю, був наділений та мав право застосовувати до засуджених заходи стягнення і заохочення, не відповідають положенням ст. 135 КВК, так як начальник дільниці посиленого контролю не входить до переліку посадових осіб, які вправі застосовувати до засуджених заходи стягнення і заохочення.

Твердження сторони обвинувачення у тій частині, що ОСОБА_7 відмовився виконувати законну вимогу уповноваженої особи, спростовується матеріалами справи, оскільки на момент пред`явлення вимоги до засудженого ОСОБА_7 , ОСОБА_15 не входив до кола осіб, які відповідно до норм кримінально-виконавчого законодавства, вправі накладати на засуджених дисциплінарні стягнення.

Категоричну форму відмови від робіт по благоустрою не слід розцінювати як злісну непокору, оскільки у ст. 113 КВК вказано, що злісним порушником установленого порядку відбування покарання є засуджений, який необґрунтовано відмовляється від праці не менш як три рази протягом року.

Колегія суддів вважає, що допит ОСОБА_7 та працівників ДВК №40 в частині застосування стягнень до виправданого не має істотного значення, оскільки судом досліджено постанови №0-9 про поміщення засудженого в ДІЗО установи від 28.08.2014 року; №0-10 про переведення засудженого до ПТК від 08.10.2014 року. У матеріалах кримінального провадження наявна копія попередження ОСОБА_7 про відповідальність за порушення правил відбування покарання, за невиконання яких застосовуються відповідні заходи стягнення (т.2 А.С. 53-56). А відповідно до положень ч.1 ст. 102 КВК України однією із основних вимог режиму у колоніях поряд з іншими є виконання засудженими покладених на них обов`язків. Колегія суддів звертає увагу на той факт, що стороною обвинувачення в якості доказів не подано суду нормативних актів (наприклад, правил внутрішнього трудового розпорядку), які б свідчили про обґрунтованість накладення на особі інших дисциплінарних стягнень, які передували б переведенню до приміщень камерного типу.

Показання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , про те, що ОСОБА_7 був оглянутий в той же день лікарем, який склав висновок про те, що засуджений за станом здоров`я може виконувати покладені на нього обов`язки не впливають на встановлення відсутності у діянні ОСОБА_7 складу правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України. ОСОБА_12 не наділений правом застосовувати стягнення до ОСОБА_7 , а відтак не є особою, яка має право пред`являти вимоги до засуджених і за злісну непокору якій настає відповідальність за ст. 391 КК України.

Щодо посилання апелянта про невірне тлумачення судом першої інстанції положень ст. 118 КВК України, ч.3 ст. 107 КВК України у частині не доведення стороною обвинувачення законності вимог адміністрації виконання покарань, слід вказати, що законність вимоги начальника дільниці посиленого контролю ДВК №40 ОСОБА_12 ніким не оспорюється і є встановленим фактом. Аналогічна ситуація і щодо залишення без задоволення клопотання про привід свідка ОСОБА_13 , покази якого жодним чином не впливають на доведеність відсутності у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КВК України та не мають істотного значення для ухвалення законного, обґрунтованого, справедливого рішення.

Покликання прокурора у своїй апеляційній скарзі на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, таким що підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставним.

Згідно п.4 ч.1 ст. 412 КПК істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є відсутність захисника при здійсненні судового провадження якщо його участь є обов`язковою. Випадки обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні передбачені ст.52 КПК України. Присутність захисника ОСОБА_9 під час допиту свідків та обвинуваченого у судових засіданнях 16.03.2017 року, 21.03.2017 року, 20.06.2017 року є не обов`язковою, а відтак його відсутність не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Крім цього, відповідно до ч.3 ст.409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Таким чином, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування вироку першої інстанції та постановлення нового вироку відсутні.
У діях ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 391 КК України.

Висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим.

Колегія суддів при перевірці справи в апеляційному порядку не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, на які покликається апелянт, що тягнули б за собою скасування чи зміну вироку.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про невинуватість ОСОБА_7 у пред`явленому обвинувачення за ст. 391 КК України через недоведеність у його діянні складу кримінального правопорушення.
Відтак, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19.09.2017 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за ст. 391 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з моменту вручення копії ухвали.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4