Єдиний унікальний номер 243/5043/17
Номер провадження 11-кп/775/724/2017

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю: прокурора ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бахмут Донецької області апеляційну скаргу прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 09.06.2017 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Амвросіївка Донецької області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, РНОКПП НОМЕР_1 , раніше судимого: 1) 15.02.2013 року Горняцьким районним судом м. Макіївки Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 381, 70 КК України до 2 років позбавлення волі; 2) 16.04.2013 року Слов`янським міськрайонний судом Донецької області за ч. 1,2 ст. 190, ч.2,3 ст. 185, 70 ч. 4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 23.06.2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року, реєстрації не має, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
якого визнано винним та призначено покарання за ст.190 ч.2 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ст..289 ч.2 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 були скоєні кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 190 ч.2, 289 ч.2 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_6 , будучи особою, раніше судимою за вчинення умисних корисливих злочинів, судимості якого не зняті та не погашені в установленому законом порядку, 05 квітня 2017 року близько 10:00 години прийшов до свого знайомого ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 , де побачив мопед марки «Honda Tact 24», № рами НОМЕР_2 , який останній мав намір відремонтувати.
В цей час, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету заволодіння грошовими коштами для подальшого звернення їх на свою користь, ОСОБА_6 шляхом зловживання довірою, не маючи наміру придбати запчастини до мопеду та виконувати ремонтні роботи, запропонував ОСОБА_7 придбати за його кошти запчастини та здійснити послуги поточного ремонту вказаного вище мопеду.
Будучи помилково впевненим в сумлінності ОСОБА_6 , ОСОБА_7 для придбання запчастин для свого мопеду передав грошові кошти в сумі 350 грн. ОСОБА_6 , після чого останній з грошима залишив місце вчинення кримінального правопорушення, тим самим заволодівши шляхом зловживання довірою майном ОСОБА_7 та заподіявши йому матеріальну шкоду у розмірі 350 грн.
Крім того, 05 квітня 2017 року о 10:00 годині ОСОБА_6 , знаходячись у дворі домоволодіння АДРЕСА_2 , домовився з ОСОБА_7 про здійснення поточного ремонту транспортного засобу останнього - мопеду марки «Honda Tact 24», № рами НОМЕР_2 , на придбання запчастин до якого ОСОБА_7 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 350 грн., якими ОСОБА_6 заволодів шляхом зловживання довірою.
06 квітня 2017 року приблизно о 11 годині 50 хвилин ОСОБА_6 , діючи умисно. Повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_7 . Достовірно знаючи, що у власності останнього перебуває транспортний засіб мопеду марки «Honda Tact 24», № рами НОМЕР_2 , який ОСОБА_7 бажав відремонтувати, ввів в оману потерпілого, пояснивши, що придбав запчастини до його мопеду. Шляхом зловживання довірою ОСОБА_6 переконав ОСОБА_7 здійснити послуги ремонту його мопеду протягом дня 06.04.2017 року за місцем свого проживання АДРЕСА_3 , внаслідок чого ОСОБА_7 передав йому мопед марки «Honda Tact 24», № рами НОМЕР_2 , вартістю 1221 грн. 40 коп.
06 квітня 2017 року близько 12:00 години ОСОБА_6 , запустивши двигун вказаного мопеду, не маючи наміру повертати транспортний засіб власнику, виїхав з двору № 58 по вул.. Республіканській м. Слов`янська, чим незаконно заволодів транспортним засобом мопедом марки «Honda Tact 24», № рами НОМЕР_2 , з об`ємом двигуна 49,9 куб.см, вартістю 1221,40 грн., викраденим розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про зміну вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Апелянт прохає виключити з призначеного покарання за ч.2 ст.289 КК України, а також визначеної остаточної міри покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Заслухавши доповідача, прокурора, який не підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона задоволенню не підлягає, а вирок суду слід залишити без змін, за таких підстав.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 не з`явився; хоча викликався, але повідомлення було повернуто поштою у зв`язку із спливом терміну вручення.

Відповідно до вимог ст..401 КПК України, участь обвинуваченого в розгляді справи судом апеляційної інстанції при перевірці вироку місцевого суду не є обов`язковою.

Це положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність обвинуваченого під час розгляду справи судом апеляційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім того, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 втратив інтерес к результатам розгляду вказаної судової справи; вплинути на таку його процесуальну поведінку в рамках діючого кримінального процесуального закону неможливо.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення апелянтом не оскаржуються.

Суд дотримався вимог ч.1 ст.337 КПК України, згідно якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Колегія суддів зазначає наступне.

ВСУ висловив свою правову позицію в рішенні по справі № 5-1кс11, таким чином під користю (корисливими спонуканнями, корисливим мотивом) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Також, ВСУ висловив свою правову позицію в рішенні по справі № 5-365кс15, згідно якої відповідно до ст..289 КК України та п.1 примітки до неї під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі. Законодавча конструкція «будь-яким» означає, що перелік способів законодавцем не обмежено, і відсутній спосіб, який би не підпадав під цю конструкцію. Одним із таких способів є зловживання довірою.

Така сама правова позиція міститься і в п.15 постанови Пленуму ВС «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» від 23.12.2005 № 14, згідно з якою незаконне заволодіння транспортним засобом (ст..289 КК) може бути вчинене, зокрема шляхом обману чи зловживання довірою. Крім цього, норми, передбачені ст..ст.289 та 190 КК, у разі встановлення факту заволодіння транспортним засобом співвідносяться як спеціальна і загальна. Згідно з правилами кваліфікації злочинів, якщо діяння, вчинене винною особою, одночасно підпадає під ознаки двох чи більше кримінально-правових норм, має місце конкуренція останніх. Завжди повинна застосовуватися та норма, яка охоплює з найбільшою повнотою всі фактичні ознаки вчиненого діяння. Вона має перевагу перед нормою, яка передбачає лише частину того, що вчинив злочинець.

Відповідно до ч.2 ст.59 КК України - конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Таким чином, застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна за ст..289 ч.2 КК України є правильним з огляду на фактичні обставини кримінального провадження, а саме корисливий мотив вчинених злочинів.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 09.06.2017 року стосовно ОСОБА_6 - залишити без змін.
На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали..

Судді: