Справа № 140/3447/13-к
Провадження №11-кп/772/493/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 жовтня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, в порядку ст.89 КК України не судимого,

по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим даних кримінальних правопорушень;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 12.05.2013 року Немирівським районним судом Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1500 гривень,

по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим даних кримінальних правопорушень.

в с т а н о в и в :
ОСОБА_12 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тім, що 15.02.2013 близько 23.40 год., маючи намір на таємне викрадення чужого майна, прийшли до домогосподарства ОСОБА_13 , що розташоване по АДРЕСА_1 . ОСОБА_8 залишився біля вхідної хвіртки зі сторони вулиці з метою виявлення появи власника домогосподарства чи сторонніх осіб, а ОСОБА_12 відчинив хвіртку та зайшов на подвір`я домогосподарства, де з літнього душу таємно викрав двигун до мотоцикла марки МТ-9 вартістю 500 грн. та з мотоколяски мотоцикла МТ-9, 1974 року випуску, державним реєстраційним номером НОМЕР_1 належного ОСОБА_13 таємно викрав коробку передач вартістю 300 грн. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_12 викрадені запчастини до мотоцикла МТ-9 віднесли до місця проживання ОСОБА_14 в АДРЕСА_1 , спричинивши потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 800 грн.
Крім цього, продовжуючи злочинну діяльність після викрадення запчастин до мотоцикла з території домогосподарства ОСОБА_13 16.02.2013 близько 00:10 год. ОСОБА_15 за попередньою змовою із ОСОБА_16 , маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, прийшли до домогосподарства ОСОБА_13 , що розташоване по АДРЕСА_1 . ОСОБА_8 залишився біля вхідної хвіртки зі сторони вулиці з метою виявлення появи власника домогосподарства чи сторонніх осіб, а ОСОБА_12 відчинив хвіртку та зайшов на подвір`я домогосподарства, після чого підійшов до належного ОСОБА_13 мотоцикла марки МТ-9 з мотоколяскою 1974 року випуску, державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку експерта № 82 від 19.07.2013 складає 1200 грн., який знаходився за житловим будинком останнього. Далі ОСОБА_12 від`єднав від мотоцикла мотоколяску та умисно, таємно, з корисливих спонукань виштовхав його за межі домогосподарства ОСОБА_13 . Після чого ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , не запускаючи двигун, поштовхали протиправно вилучений мотоцикл МТ-9, належний ОСОБА_13 до домогосподарства ОСОБА_18 , що розташоване по АДРЕСА_2 , де в подальшому сховали у підсобному приміщені, завдавши своїми умисними діями ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 1200 грн.
Таким чином, органи досудового слідства інкримінують обвинуваченим ОСОБА_19 та ОСОБА_8 скоєння кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч.2 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України - таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб та незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 неоспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Суд першої інстанції окрім інших доказів визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 12.11.2013 року, який проводився зі свідком ОСОБА_20 , оскільки при вчиненні даної слідчої дії було допущено порушення вимог ч.7 ст.223 КПК України, слідча дія була проведена без залучення понятих. Даний висновок суд першої інстанції зробив після огляду відеозапису проведення слідчої дії, та надання стороною обвинувачення протоколу слідчого експерименту від 12.11.2013 року, як письмовий доказ, однак в порушення вимог ст.358 КПК України судом даний протокол не оголошений та не повідомлено сторони кримінального провадження про те, що у протоколі відсутні поняті.
Крім того, у матеріалах кримінального провадження, які були надані стороною обвинувачення в якості письмових доказів міститься розписка ОСОБА_20 про те, що вона не заперечує про проведення слідчого експерименту з нею без рішення суду.
Також судом першої інстанції під час судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (ст.22 КПК України), оскільки відмовлено стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про допит експерта криміналіста Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_21 , який був присутній під час проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_20 та проводив відеозапис даного експерименту, та був присутній під час проведення огляду місця події від 16.02.2013 року домогосподарства ОСОБА_22 де проводив фотографування зазначених слідчим об`єктів; під час проведення огляду місця події від 19.02.2013 року млина на річці Південний Буг в с. Сокілець, Немирівського району, де проводив фотографування зазначених слідчим об`єктів в тому числі рами, яку було витягнуто з дна річки; під час проведення огляду місця події від 20.02.2013 року домогосподарства ОСОБА_23 в м. Тульчині, де останнім проводилось фотографування зазначених слідчим об`єктів в тому числі запчастин від мотоцикла МТ та слідів які вели до домогосподарства ОСОБА_24 , що призвело до перешкоди суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вина ОСОБА_25 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України підтверджується та доводиться іншими доказами, які сторона обвинувачення надала та які були досліджені в судовому засіданні, однак суд першої інстанції надав неналежну їм оцінку, односторонньо підійшов при їх дослідженні на предмет належності, допустимості та достовірності, серед яких: протокол огляду місця події від 16.02.2013 року та протокол огляду місця події від 16.02.2013 року (викрадено мотоцикл МТ-9 та запчастин до нього); протоколи огляду місця події від 19.02.2013 року, 20.02.2013 року.

Суд першої інстанції при оцінці наданих показів свідками ОСОБА_26 та ОСОБА_27 не оцінив та не надав належної уваги обставинам, які останні надали в судовому засіданні, під час їх допиту, які не стосуються показів з чужих слів, зокрема з пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 , та які підтверджують та вказують на обставини причетності вчинення крадіжки запчастин від мотоцикла МТ та угон мотоцикла МТ-9 з домогосподарства ОСОБА_13 обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Також судом не надано належної оцінки показанням інших свідків допитаних в межах судового розгляду провадження, покази яких підтверджують причетність до злочину обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , серед яких покази свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_23 .

Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, суд першої інстанції мотивував прийняте рішення показами самих обвинувачених, які обравши вигідну для них позицію щодо заперечення причетності до вчинення даних кримінальних правопорушень з метою ухилення від кримінальної відповідальності, вину не визнали та покази свідків: ОСОБА_22 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , які підтверджують непричетність обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, вигадавши та створивши для них алібі про те, що обвинувачені в період скоєння крадіжки перебували в домогосподарстві за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 та дане домогосподарство не залишали до 06:00 год. наступного дня, однак судом не надано належної правової оцінки в частині правдивості та допустимості, як доказу показань вищевказаних свідків, так як свідок ОСОБА_22 являється матір`ю ОСОБА_7 та тещею ОСОБА_8 , свідок ОСОБА_33 являється матір`ю ОСОБА_8 та свахою ОСОБА_22 , свідок ОСОБА_31 є товаришем ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , свідок ОСОБА_32 являється близьким другом ОСОБА_22 , матері ОСОБА_7 , який в той час приїхав погостювати до ОСОБА_22 , що також встановлено в ході судового розгляду справи.

Крім того, покази свідка ОСОБА_34 (взимку 2013 року у нього гостював ОСОБА_35 і так як йому необхідно було зустріти дитину з дискотеки він разом з останнім вийшли з будинку на вулицю та підійшли до криниці, яка знаходилась неподалік будинку де проживає ОСОБА_7 там стояли ОСОБА_7 та ОСОБА_8 це було приблизно 22:00 23:00 год. постоявши приблизно біля 20 30 хв. підійшла його дитини з дискотеки і він з дитиною пішов додому перед цим додому пішов ОСОБА_36 ) повністю спростовують покази свідків: ОСОБА_22 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 про те, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в період часу з 19:00 год. 15.02.2016 року до 06:00 год. 16.02.2013 року знаходились в домогосподарстві АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , та дане домогосподарство протягом вказаного періоду не залишали, хоча з показів свідка ОСОБА_34 вбачається, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 протягом періоду вчинення крадіжки запчастин до мотоцикла та угону мотоцикла МТ-9 з домогосподарства ОСОБА_37 залишали місце свого перебування в будинку по АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , та були відсутні протягом певного періоду протягом якого могли вчинити інкриміновані їм злочини.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора в яких просить її залишити без задоволення, а вирок суду без змін. Вважає, що доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо скасування вироку та ухвалення нового є надуманими, які не відповідають фактичним обставинам справи. Так, суд першої інстанції виносячи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 дотримався вимог ст.94 КПК України, прийняв законне та обґрунтоване рішення. Суд об`єктивно послався на правовий висновок Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладений в ухвалі від 12.01.2015 року по справі №2-2095км.15, де зазначено що покази співробітників оперативних підрозділів в частині наданих їм як оперативним працівникам під час здійснення ними кримінального провадження пояснень іншими особами, зокрема обвинуваченим ОСОБА_8 , не відповідають встановленим законом критеріям допустимості доказів і не можуть бути покладені в основу судового рішення.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, згідно яких вважає апеляційну скаргу прокурора немотивованою, суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін.

Потерпілий ОСОБА_13 до суду не з`явився, належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, через канцелярію суду подав заяву, згідно якої останній повідомив, що він копію обвинувального акту від 18.11.2016 року про зміну обвинувачення не отримував, розписка, яка міститься в матеріалах кримінального провадження щодо отримання ним зазначеного обвинувального акту написана не ним, зазначає, що судом першої інстанції не роз`яснено йому право щодо підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, в судових засіданнях при зміненому обвинуваченні, судових дебатах та оголошені вироку участі не приймав.

Згідно телефонограми потерпілий ОСОБА_13 повідомив, що він не зможе з`явитися в судове засідання, оскільки в нього на утриманні перебуває хворий батько, просив при прийнятті рішення врахувати його заяву від 23.10.2017 року, та проводити судовий розгляд у його відсутність.

Заслухавши думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 , просив при прийнятті рішення врахувати те, що судом першої інстанції порушено право потерпілого підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, просив апеляційну скаргу задовольнити; пояснення захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, вказали на її необґрунтованість, відсутність будь-яких порушень прав потерпілого, просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до Рекомендації Res (2006) 8 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо допомоги потерпілим від злочинів від 14 червня 2006 року під поняттям «потерпілий» слід розуміти фізичну особу, що зазнала шкоди, включаючи фізичні ушкодження або психічні травми, душевні страждання або економічні втрати, спричиненні діями або бездіяльністю, які є порушенням норм кримінального права держав-членів. У належних випадках термін «потерпілий» також охоплює найближчих членів сім`ї або утриманців прямо постраждалої особи (п.1.1).

Відповідно до ч.1 ст.56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має право: бути повідомлений про свої права та обов`язки, передбачені цим Кодексом; знати сутність підозри та обвинувачення, бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження та закінчення досудового розслідування; подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду; заявляти відводи та клопотання; давати пояснення, показання або відмовитися їх давати; одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення у випадках, передбачених цим Кодексом; користуватися іншими правами передбаченим цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Відповідно до ч.2 ст.338 КПК України дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст.341 КПК України складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів провадження.

Відповідно до ч.3 ст.338 КПК України якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 18.11.2016 року під час судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України на ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, тобто в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, з огляду на що, відповідно до ч.2 ст.338 КПК України потерпілому має бути надано копію обвинувального акту, і відповідно до положень ч.3 ст.338 КПК України, на головуючого покладено обов`язок роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Судом встановлено, що 18.11.2016 року, коли прокурором було змінено обвинувачення, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_13 участі не приймав, судом йому право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі (за більш тяжке кримінальне правопорушення) головуючим не роз`яснювалось, копії обвинувального акта він не отримував, на його адресу такий акт не направлявся, дані обставини підтверджуються технічним носієм інформації, на якому зафіксовано хід судового розгляду та письмовою заявою потерпілого ОСОБА_13 від 23.10.2017, яка міститься в матеріалах провадження.

Суд не приймає до уваги заяву потерпілого ОСОБА_13 (Т.3 а.с. 229) про отримання ним обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням, оскільки ця обставина заперечується самим потерпілим, вона належним чином незареєстрована судом (не містить відповідних реквізитів вхідної кореспонденції), на адресу суду потерпілим не направлялась, учасники розгляду в судовому засіданні зазначену заяву суду не надавали, що підтверджується технічним носієм інформації, на якому зафіксовано хід судового розгляду та письмовою заявою потерпілого ОСОБА_13 від 23.10.2017, тому твердження прокурора про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог КПК в частині прав потерпілого є обґрунтованими.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.12 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» суди зобов`язані вживати всіх можливих заходів до забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні. У разі, коли потерпілий не з`явився за викликом, суд відповідно до ч.1 ст.290 КПК вирішує питання про розгляд справи або його відкладення залежно від того, чи можливо за відсутності потерпілого з`ясувати всі обставини справи і захистити його права та законні інтереси.

Відповідно до ч.7 ст.376 КПК України копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Потерпілий ОСОБА_13 не був присутнім в судовому засіданні під час ухвалення оскаржуваного вироку, однак, в порушення ч.7 ст.376 КПК України, судом першої інстанції копія прийнятого рішення судом йому не направлялась.

Враховуючи зміну прокурором обвинувачення на менш тяжке кримінальне правопорушення, відсутність належних доказів про надання копії зазначеного обвинувального акту потерпілому, роз`яснення останньому права підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, не направлення копії вироку потерпілому в сукупності є істотним порушенням процесуальних прав потерпілого і є безумовною підставою для скасування вироку.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в цій частині апеляційна скарга прокурора, враховуючи істотні порушення КПК України, апеляційним судом оцінці не підлягає.

Враховуючи, що допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону усунути в ході апеляційного перегляду не можливо, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок скасувати, а справу повернути в суд першої інстанції для призначення нового розгляду.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути в той же суд для призначення нового розгляду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:(підпис)

Згідно з оригіналом