АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи 658/638/17
Справа № 11-кп/791/928/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.1 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2017 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарі ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
Захисника ОСОБА_7
Обвинуваченого ОСОБА_8
Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002908 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Наталівка Каховського району Херсонської області, громадянина України,зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком, ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, та виправдано за відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
За вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.
ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що він 30 грудня 2016 року близько 08 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні закладу «Національна лотерея», розташованогопо вул.Мелітопольська, 220 в м.Каховка Херсонської області, умисно, відкрито, із корисливих мотивів, без застосування насильства, заволодів двома стільцями вартістю, згідно з висновком експерта Херсонського НДЕКЦ №121-мт від 17.01.2017 року, 364,50 грн. кожен, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 729 грн.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.186 КК України, суд безпідставно визнав недопустимими та неналежними доказами протокол огляду місця події, відеозапис з камер спостереження, покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Суд не мотивовано не погодився з процесуальним статусом ОСОБА_10 як потерпілого, зазначивши, що відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР на підставі звернення ОСОБА_11 , проте збитки в результаті злочину завдані саме ОСОБА_10 і тому саме його визано потерпілим у данному кримінальному провадженні.Суд незаконно визнав недопустимим доказом постанову про визнання та долучення доказів до кримінального провадження від 06.01.2017 року (диск звідеозаписом з камер спотереження), вказавши про відсутність ухвали слідчого судді на тимчасовий доступ до речей і документів, проте відеозапис був наданий потерпілим ОСОБА_10 у добровільному порядку, а тому даний доказ отриманий згідно з вимогами КПК України. Крім того, в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження, від 22.08.2017 року,відсутній технічний носій інформації судового засідання від 21.03.2017 року. Просить вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просилиапеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, обвинуваченого під час надання йому останнього слова, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, ст.ст.370, 374 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Згідно з ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Статття 92 КПК України вказує, що обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентними судом згідно з нормами матеріального права та дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, з наведенням мотивів та підстав його ухвалення.

За змістом п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з принципом безпосередності дослідження показань, речей та документів, закріпленого ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження отримує усно.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що зазначені вимоги закону судом першої інстанції виконані належним чином, оскільки вирок щодо визнання ОСОБА_8 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 186 КК України та виправдання у зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, з чим не погоджуються прокурор в апеляційній скарзі, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог процесуального закону, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними у ньому доказами, що були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також з наведенням достатніх мотивів та підстав ухвалення даного вироку.

Так, вина ОСОБА_8 за ч.1 ст.186 КК України не доведена, про що суд обґрунтовано зробив висновок на підставі досліджених та належним чином оцінених доказів, а доводи апеляційної скарги прокурора, які це заперечують, не спростовують висновків суду першої інстанції.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав та показав, що 30.12.2016 року він разом з ОСОБА_14 йшов до закладу «Національна лотерея», який належить ОСОБА_15 , для зустрічі з останнім, остільки той продав йому автомобіль на підставі недійсних документів. По дорозі зустрів ОСОБА_16 , який погано себе почував. Увійшовши до закладу, запитав адміністратора де ОСОБА_15 і чи може вона його викликати, після чого взяв стілець для ОСОБА_16 і чекав на вулиці разом з товаришами. Коли ОСОБА_16 пішов, він повернув стілець, однак оскільки ОСОБА_17 ще не було, знову взяв із закладу вже 2 стільця, та продовжував очікувати останнього на вулиці. Десь через годину приїхали працівники поліції.
З матеріалів провадження вбачається, що докази, надані стороною обвинувачення, а саме: протоколи огляду місця події, постанова про визнання та долучення речових доказів до кримінального провадження та сам речовий доказ (диск із відеозаписами з камер відеоспостережння), отримані з порушенням закону, а тому правильно визнані судом недопустимими.
Суду не були надані належні та допустимі докази, які б вказували на наявність в діях обвинуваченого об`єктивної та суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України.
Покази свідків сторони обвинувачення, а саме ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , є непослідовними та суперечливими, а також не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а тому суд першої інстанції правильно визнав їх неналежними доказами.
Огляднерухомого майна-приміщення «Національної лотереї» 30.12.2016 року, за результатами якого складено протокол огляду від 30.12.2016 року, проведений всупереч положенням ст.ст.333, 334 КПК України, оскільки слідчий не звертався із клопотанням, погодженим прокурором, до слідчого судді про проведення такого огляду, а посилання прокурора про те, що огляд проведений на підставі добровільної згоди власника приміщення ( ОСОБА_10 ) є безґрунтовним, оскільки документи, що підтверджували б право володіння чи користування ОСОБА_10 даним приміщенням, відсутні. В судовому засіданні потерпілий показав, що він лише орендує приміщення, а власником являється ОСОБА_19 , протее остання дозволу на огляд приміщення не надавала. Крім того, огляд проведений слідчим ОСОБА_20 , який відповідно до витягу з ЄРДР (т.2 а.п.1) не включений до складу слідчих у даному кримінальному провадженні. За таких обставин, протокол огляду від 30.12.2016 року є недопустимим доказом.
Враховуючи відсутність документів, підтверджуючих право володіння чи користування ОСОБА_10 спірним приміщенням, пояснення останнього про відсутність у нього документів про перебування на балансі ТОВ «Лестор-Лото» чи особисте придбання «барних» стільців, та приймаючи до уваги, що відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР на підставі звернення ОСОБА_11 , а не ОСОБА_10 , суд першої інстанції обґрунтовано не погодився з визначеним органом досудового розслідування процесуальним статусом ОСОБА_10 як потерпілого.
Таким чином, видача ОСОБА_10 диску із відеозаписами з камер відеоспостереження є незаконною, а ухвала слідчого судді на тимчасовий доступ до речей і документіввідсутня, тому постанова про визнання та долучення речових доказів до кримінального провадження від 06.01.2017 року є недопустимим доказом, а посилання апеляційної скарги прокурора, які це заперечують, є безґрунтовними.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України передбачено обов`язкове фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження, окрім випадків, визначених у цій нормі.
Водночас, Верховний Суд надав з цього питання правовий висновок, що міститься у постанові від 27.11.2016 року, в якому роз`яснено, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» - для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.
Крім того, Верховний Суд зазначив, що у ст. 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушень вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тобто при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним та таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені у п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.
Доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження від 22.08.2017 року, - суперечить матеріалам провадження, оскільки в матеріалах справи міститься журнал судового засіданнявід 22.08.2017 року (т.1 а.п.99-100) та диск, на якому зафіксовано судове провадження від 22.08.2017 року.
Посилання апелянта про відсутність технічного носія інформації судового засідання від 21.03.2017 року є безпідставними, оскільки в матеріалах справи наявний журнал судового засідання від 21.03.2017 року, з якого вбачається, що судове засідання було відкладено у зв`язку з неявкою потерпілого, а відсутність технічного носія інформації, у даному випадку, не є підставою для скасування виправдувального вироку суду.
Таким чином, оцінивши зазначені докази в їхній сукупності з точки зору їх належності та допустимості, на підставі ст.62 Конституції України, відповідно до якої всі сумніви щодо доведеності провини особи трактуються на його користь, а обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і на доказах, добутих незаконним шляхом, - суд першої інстанції, прийшов до правильного висновку про те, що встановити наявність в діяї обвинуваченого об`єктивної та суб`єктивної сторони складу інкриміновано кримінального правопорушення за наявними доказами неможливо.
Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не дана належна оцінка зібраним по кримінальному провадженню доказам, не відповідає дійсності.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування або зміни вироку, - не встановлено.
Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому доводи апеляційної скарги прокурора, які це заперечують, являються безпідставними.
Відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції не врахував ряд обставин, а саме щодо недопустимості та неналежності доказів, проте в скарзі не заявив клопотання про дослідження в апеляційному суді певних обставин та доказів, які згідно зі ст.404 ч.3 КПК України мають бути повторно досліджені.
Суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок, оскільки дослідження судом за власною ініціативою доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, - порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Тому, колегія суддів, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді :
(підпис) (підпис) (підпис)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
З оригіналом згідно
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2