АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/605/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 80003880 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 02 жовтня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Джаугащ Алма-Атинської області Республіки Казахстан, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, раніше судимого:
1) 21.12.1998 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 143, ч. 2 ст. 141 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, із застосуванням ст. 46-1 КК України, з відстрочкою виконання вироку на 2 роки, штраф 680 грн.;
2) 30.09.2004 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;
3) 13.01.2006 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці;
4) 15.06.2007 року вироком Шевченківського районного суду Харківської області за ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;
5) 21.07.2014 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ст. 69, ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком 5 років 6 місяців 24 дні;
6) 10.10.2014 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки; п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України;
7) 01.12.2015 вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці, в силу ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 29.10.2015 до 19.07.2016 з розрахунку 1 день тримання під вартою відповідає 2 дням позбавлення волі, звільнення 11.05.2017 року,
який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки .
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_9 за проведення судовотоварознавчої експертизи № 3699 від 25.08.2017 у сумі 296 грн. 61 коп. на користь держави.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 9200 грн. та моральну шкоду у сумі 2000 грн.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 не обирався.
Згідно вироку, 04.08.2017, близько 11 год. 02 хв., ОСОБА_9 прибув до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке для здійснення своєї підприємницької діяльності орендує ФОП « ОСОБА_10 » (реєстраційний номер облікової картки платника податків та інших обов`язкових платежів НОМЕР_1 ). Перебуваючи у вищевказаному приміщенні, ОСОБА_9 звернув увагу на виставлений на вітрині і розміщений на підставці годинник «Apple Watch Sport 42mm Silver Alluminum Case with Blue Sport Band», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3699 від 15.08.2017 складає 7389 грн. 75 коп., після чого у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, маючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, ОСОБА_9 шляхом вільного доступу взяв з підставки на вітрині годинник «Apple Watch Sport 42mm Silver Alluminum Case with Blue Sport Band», сховав його у ліву зовнішню кишеню одягнених на ньому штанів, та попрямував до виходу з приміщення магазину «Техно Ёж». Опинившись на вулиці, ОСОБА_9 , переконавшись у тому, що його дії залишились не поміченими, втік з місця скоєння кримінального правопорушення - злочину у невідомому напрямку, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на свій розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_9 спричинив ФОП « ОСОБА_10 » майнову шкоду на загальну суму 7389 грн. 75 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , а саме застосуванням ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК України більш суворе, тобто у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з реальним його відбуттям. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що суд першої інстанції не обґрунтував у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та належним чином не мотивував, які саме дані про його особу дають підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання. Крім того, на думку апелянта, судом при призначені ОСОБА_9 покарання не враховано, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, судимості в законному порядку не зняті та не погашені, вчинив новий злочин, що свідчить про його категоричне небажання стати на шлях виправлення, у зв`язку з чим вважає, що судом необґрунтовано було застосовано норми ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання, внаслідок м`якості.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого та його захисника, щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, а сам обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у вчиненому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України.
Зазначеним діям ОСОБА_9 суд дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчинене повторно, яке, згідно норм ст. 12 КК України, класифікується як злочин середньої тяжкості.
Разом з тим, суд першої інстанції обґрунтовано призначивши покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, але безпідставно звільнив його від відбування покарання, застосувавши норми ст.ст.75 та 76 КК України, у зв`язку з чим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, так як судом не враховані в повному обсязі вимоги ст.50 та 65 КК України.
Суд, обґрунтовуючи необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України у вироку послався на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також на тяжкість злочину, що класифікується за ст.12 КК України як злочин середньої тяжкості, та дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Інших висновків, які могли б свідчити про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання, в оскаржуваному судовому рішенні не наведено.
Одні і ті самі підстави, якими суд першої інстанції одночасно обґрунтував призначення покарання та можливість застосування до ОСОБА_9 звільнення від відбування покарання з випробуванням, не є переконливими, що свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені особі покарання, а призначене вироком покарання не узгоджується з вимогами, передбаченими ст.65 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте судом не приділено належної уваги вищезазначеним нормам і при призначенні покарання ОСОБА_9 не достатньо враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності, звільнявся від відбування покарання умовно-достроково та з випробуванням, але належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність - вчинив в період непогашених судимостей за попередніми вироками новий умисний злочин.
Наведене характеризує ОСОБА_9 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.
Що стосується щирого каяття ОСОБА_9 щодо своєї вини, то це саме по собі, при наявності вищевказаних обставин, не є підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки він раніше неодноразово звільнявся від призначеного покарання з випробуванням, але пізніше продовжував вчинювати нові умисні корисливі злочини, що свідчить про неефективність таких заходів, через те, що вони не сприятимуть перевихованню ОСОБА_9 .
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення поданої прокурором апеляційної скарги щодо скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особи обвинуваченого, і ухвалення нового вироку в цій частині судом апеляційної інстанції, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, а саме у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям, що відповідає вимогам п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

При призначенні покарання ОСОБА_9 , необхідного і достатнього для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, судова колегія, керуючись вимогами ст.65 КК України, поряд з наведеними вище даними враховує, що обвинувачений офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності. Обставиною, що пом`якшує покарання суд першої інстанції правильно визнав щире каяття що передбачено п. 1 ч. 1 ст.66 КК України та вірно встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК України.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та інші альтернативні види покарань не стануть дієвими для досягнення мети щодо його виправлення, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, з врахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючої покарання обставини, не в максимальних межах розмірах санкції, що встановлені ч. 2 ст. 185 КК України строком на 3 роки позбавлення волі, тобто в умовах ізоляції від суспільства, з реальним його відбуттям.
На думку колегії суддів таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1 КК України колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404; 405; 407 п.3 ч.1; 409; 414; 418; 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 02 жовтня 2017 року, в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , обчислювати з моменту взяття його під варту в порядку виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_9 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.
Судді

________________ ______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4