АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1839/2017 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 07.08.2017 щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 07.08.2017 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не одруженого, працюючого провідним юрисконсультом відділу аварійно-рятувальнрого обслуговування Комунальної аварійно-рятувальної служби «Київська служба порятунку», який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, затверджено угоду від 06 липня 2017 року про визнання винуватості між прокурором першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратри м.Києва ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_9 . Призначено ОСОБА_9 узгоджене сторонами покарання у виді штрафу у розмірі 800 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 13 600 грн. До вступу вироку в законну силу обраний запобіжних захід у виді домашнього арешту, залишено без змін.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_9 наказом Комунальної аварійно-рятувальної служби «Київська служба порятунку» прийнятий на посаду провідного юрисконсульта відділу аварійно-рятувального обслуговування у порядку переведення з Київського міського центру зайнятості з 18 липня 2016 року на умовах контракту з посадовим окладом у розмірі 4872,92 грн.
Посадовою інструкцією провідного юрисконсульта Комунальної аварійно-рятувальної служби «Київська служба порятунку», затвердженою командиром ОСОБА_12 від 04.04.2016 передбачено наступне: 1. Загальні положення. 1.1. Провідний юрисконсульт належить до професійної групи "Керівники". 1.3. Провідний юрисконсульт повинен мати повну вищу освіту відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст). Стаж роботи за професією юрисконсульта - не менше 2 років. 1.3. Працівник на посаду провідного юрисконсульта призначається та звільняється наказом командира комунальної аварійно-рятувальної служби "Київська служба порятунку" (далі - КАРС) за поданням заступника командира з фінансового та матеріально-технічного забезпечення, згідно чинного законодавства України. 1.4. За відсутності провідного юрисконсульта його обов`язки виконує особа призначена наказом командира КАРС. 2. Завдання та обов`язки. Провідний юрисконсульт: 2.1. Розроблює або бере участь у розробленні документів правового характеру. 2.2. Здійснює методичне керівництво правовою роботою в КАРС, надає правову допомогу структурним підрозділам. 2.3. Готує за участю структурних підрозділів матеріали про розкрадання, розтрати, нестачі, порушення екологічного законодавства та про інші правопорушення для подання їх до арбітражних, слідчих і судових органів, здійснює облік і зберігання судових і арбітражних справ, які перебувають у виконанні або закінчені судочинством. 2.4. Бере участь у розробленні виконанні заходів договірної, фінансової і трудової дисципліни, забезпечення зберігання власності КАРС. 2.5. Проводить вивчення, аналізі узагальнення результатів розгляду претензій судових і арбітражних справ, а також вивчає практику укладення і виконання договорів з метою розроблення відповідних пропозицій для усунення недоліків і поліпшення господарсько - фінансової діяльності КАРС. 2.6. Бере участь у роботі з укладення господарських договорів, підготовки висновків про їх юридичну обґрунтованість, розробленні умов колективного договору, а також розгляді питань про дебіторську і кредиторську заборгованість. 2.7. Готує разом з іншими структурними підрозділами пропозиції про зміну чинних або відміну тих наказів, що втратили чинність, та інших нормативних актів, які були видані в КАРС. 2.8. Веде довідково-інформаційну роботу з питань законодавства і нормативних актів, застосовуючи технічні засоби, а також облік чинного законодавства та інших нормативних актів, робить позначки про їх скасування, зміни та доповнення. 2.9. Проводить роботу з правової пропаганди, ознайомлює посадових осіб КАРС з нормативними актами, які стосуються їх діяльності, а також із змінами в чинному законодавстві 2.11. Надає консультації працівникам КАРС про сучасне чинне законодавство, а також висновки з організаційно-правових та інших юридичних питань, надає допомогу з оформлення документів і актів майново-правового характеру. Повинен знати: - законодавчі акти, що регламентують виробничо-господарчу і фінансову діяльність КАРС, нормативні та інші керівні матеріали, які стосуються правової діяльності КАРС. - чинне законодавство; - цивільне, трудове, фінансове, адміністративне право; - податкове законодавство; - екологічне законодавство; - порядок систематизації, обліку і ведення правової документації з використанням сучасних інформаційних технологій; - порядок укладення та оформлення господарських договорів; - засоби обчислювальної та електронно-обчислювальної техніки. 3. Права. Провідний юрисконсульт має право: 3.1. Ознайомлюватися з проектами рішень керівництва КАРС, що стосуються його діяльності. 3.2. Ознайомлюватися з документами, що визначають його права та обов`язки за посадою, критерії оцінки якості виконанням ним посадових обов`язків. 3.3. Вносити на розгляд керівництва пропозиції по вдосконаленню роботи, пов`язаної з обов`язками, що передбачені цією інструкцією. 3.4. Вимагати від керівництва сприяння у виконанні ним посадових обов`язків. 3.5. Захищати інтереси КАРС в державних органах і судах. 3.6. Вимагати від керівництва сприяння у виконанні умов посадової інструкції. 4. Відповідальність. Провідний юрисконсульт несе відповідальність за: 4.1. За неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, що передбачені цією посадовою інструкцією, - в межах, визначених діючим законодавством України про працю. 4.2. За правопорушення, скоєні в процесі здійснення своєї діяльності, - в межах, визначених діючим адміністративним, кримінальним та цивільним законодавством України. 4.3. За завдання матеріальної шкоди - в межах, визначених чинним законодавством України. 4.4. За недотримання правил внутрішнього трудового розпорядку КАРС. 5. Взаємовідносини. 5.1. У своїй повсякденній діяльності провідний юрисконсульт організує взаємодію із заступниками командира КАРС, бухгалтерією, керівниками структурних підрозділів КАРС та відділом правового забезпечення Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), які віднесені до її компетенції. Приймає участь у виконанні КАРС завдань за призначенням.

18.04.2017 аварійно-рятувальним взводом КАРС» Київська служба порятунку» було демонтовано АГЗП, розташований по вул. Службова, 5 у м. Києві, котрий належить ТОВ «Констант Газ Техойл», про що було складено відповідний акт. 23.05.2017 до КАРС «Київська служба порятунку» звернувся представник за довіреністю ТОВ «Констант Газ Техойл» ОСОБА_13 із відповідною заявою про повернення демонтованого АГЗП та додатками до даної заяви у вигляді документів дозвільного характеру на розміщення АГЗП по вул. Службова, 5 у м. Києві. Із вказаною заявою ОСОБА_13 зайшов до заступника командира з фінансового та матеріально-технічного забезпечення КАРС «Київська служба порятунку» ОСОБА_14 , який познайомив ОСОБА_13 із провідним юристом КАРС ОСОБА_9 , та повідомив, що із всіх питань щодо повернення демонтованого АГЗС необхідно звертатися до нього. В подальшому ОСОБА_13 через ОСОБА_9 до канцелярії КАРС «Київська служба порятунку» було подано вищевказану заяву із додатками про повернення демонтованого АГЗП. Після подання вказаної заяви до канцелярії КАРС, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_13 , що для повернення демонтованого АГЗП, котре належить ТОВ «Констант Газ Техойл» необхідно буде зібрати комісію, на якій буде вирішено питання про повернення АГЗС, окрім цього необхідно буде сплатити грошові кошти в сумі 250 000 грн.
У подальшому реалізуючи свій злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди для себе, діючи з корисливих мотивів, під час наступної зустрічі ОСОБА_13 із ОСОБА_9 , а саме 09.06.2017, останній повідомив, що умови щодо сплати за вирішення питання по поверненню демонтованого майна змінились і вже необхідно буде офіційно сплатити рахунок за послуги КАРС «Київська служба порятунку» в сумі 13 862,91 грн., та сплатити грошові кошти в сумі 250 000 грн. ТОВ «Авіста Аіста Лігал Консалтінг» за послуги по зберіганню демонтованого обладнання АГЗП, та додатково надав дві квитанції по сплаті вказаних грошових коштів. Крім цього ОСОБА_9 домовився, що за свої послуги в сприянні повернення демонтованого АГЗП необхідно буде сплатити неправомірну вигоду у розмірі 1000 доларів США.

Цього ж дня ОСОБА_13 зустрівся із директором ТОВ «Авіста Аіста Лігал Консалтінг» ОСОБА_15 , під час розмови з яким сума сплати за повернення демонтованого АГЗП, ОСОБА_15 було знижено до 200 000 грн.

При наступній зустрічі із директором ТОВ «Авіста Аіста Лігал Консалтінг» ОСОБА_15 13.06.2017, останнім ОСОБА_13 було надано рахунок по сплаті грошових коштів в сумі 210 000 грн., які необхідно було перерахувати на розрахунковий рахунок вказаної компанії за сплату послуг по зберіганню демонтованого АГЗП.

14.06.2017 ОСОБА_13 було перераховано грошові кошти в сумі 210 000 грн. ТОВ «Авіста Аіста Лігал Консалтінг», за повернення демонтованого АГЗП, а приблизно о 16.00 годин ОСОБА_13 за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 прибув до будівлі КАРС «Київська служба порятунку», що за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 21 де зустрівся із провідним юрисконсультом КАРС ОСОБА_9 та передав останньому копію квитанції по перерахунку грошових коштів ТОВ «Авіста Аіста Лігал Консалтінг» в сумі 210 000 грн. за повернення демонтованого АГЗС, після чого ОСОБА_9 набрав ОСОБА_15 та повідомив останньому, щоб він доставив попередньо демонтовану АГЗП за необхідною адресою, в подальшому ОСОБА_13 передав ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США, за свої послуги в сприянні повернення демонтованого АГЗС, що згідно офіційного курсу встановленого Національним банком України на 14.06.2017 становить 25 990 гривень.

У цей же день, 14.06.2017, о 16.17 годин в приміщенні службового кабінету №208 в будинку № 21 по вул. Вишгородська у м. Києві ОСОБА_9 було затримано працівниками поліції та під час обшуку службового кабінету останнього працівниками поліції було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 1000 доларів США, які йому попередньо передав ОСОБА_13 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 порушє питання про скасування вироку Подільськогорайонного суду м. Києва від 07.08.2017року та направлення кримінального провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при постановленні судом першої інстанції вироку, яким затвердженно угоду про визнання винуватості та ОСОБА_9 визнанно винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, судом не перевірено відповідність угоди вимогам Законодавства, зміст якої викладено в діючому кримінальному законодавстві України. Зокрема у примітці статті 369-2 КК України вказано, що особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в п.п. 1-3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», тобто чинний КК України посилається на положення Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», який на день постановлення вироку втратив чинність. Крім того, прокурором не викладено фактичних обставин інкримінуємого йому кримінального правопорушення. Вважає, що пред`явлене йому обвинувачення є некоректним, оскільки не розуміло на яку особу він здійснював тиск.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги поданої апеляційної скарги; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, провівши дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів, дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що у кримінальному провадженні № 0000585 по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, під час досудового розслідування, 06 липня 2017 року між прокурором ОСОБА_11 та підозрюваним ОСОБА_9 укладено угоду про визнання винуватості, згідно з якою підозрюваний повністю визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та зобов`язується беззастережно визнати винуватість в обсязі підозри у судовому провадженні; сприяти розслідуванню даного кримінального провадження та співпрацювати з правоохоронними органими у викритті, виявленні та припиненні інших відомих йому подібних кримінальних правопорушь.
Після укладення угоди про визнання винуватості з підозрюваним ОСОБА_9 прокурор затвердивобвинувальний акт у вказаному кримінальному провадження, який разом з угодою про визнання винуватості направлено на розгляд до Подільськогорайонного суду м. Києва.
Подільський районний суд м. Києва переконавшись, що угода може бути затверджена, ухвалив вирок, яким затвердив узгоджену сторонами міру покарання ОСОБА_9 .
Колегія суддів апеляційної інстанції з такими висновками суду не погоджується з огляду на наступне.

Зміст частини 2 статті 369-2 КК України, викладений у діючому кримінальному Кодексі України, передбачає прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиції чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигодт.
Примітка ст. 369-2 КК України передбачає, що особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».
Згідно п. 1 ч. 4 прикінцевих положень Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року зі змінами та доповненнями від 27.03.2017 року Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» визнано таким, що втратив чинність (крім положень щодо фінансового конторолю).
Таким чином, ст. 369-2 КК України у діючий редакції містить примітку про те, що особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», тобто закону, який втратив чинність.
Також є обґрунтованими доводи апеляційної скраги обвинуваченого щодо неконкретного обвинувачення, зокрема з пред`явленого обвинувачення не зрозуміло, на яку особу, уповноважену на виконання функцій держави, ОСОБА_9 пливав з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди для себе.
Відповідно ст. 472 КПК України в угоді про визнання винуватоті, серед іншого, зазначаються формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація.

Із пред`явленого обвинувачення убачається, що обвинувачений, реалізуючи злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе, під час зустрічі з ОСОБА_13 повідомив йому, що умови щодо сплати за вирішення питання по поверненню демонтованого майна змінились і вже необхідно буде офіційно сплатити рахунок за послуги.
При цьому, з обвинувачення не зрозуміло у який спосіб та на прийняття рішення якою особою, уповноваженою на виконання функцій держави, впливав ОСОБА_9 та в чому виражався цей вплив.
Так, вирок містить виклад фактичних обставин, проте у ньому відсутній виклад обвинувачення, зокрема, які саме дії ОСОБА_9 утворюють об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Згідно положень ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, ст. 62 Конституції України, ст.373 КПК України, п.23 Постанови Пленуму ВСУ України № 5 від 29.06.1990 року « Про виконання судами законодавства і постановлення вироку», випливає, що кожна людина має право на справедливий розгляд справи, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Із висновку Європейського суду з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» убачається, що у п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод йдеться про необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду ( справа «Пелісьє та Сассі проти Франції», «Матточіа проти Італії», «І.Н. та інші проти Австрії''). Проти цьому справедливість під час провадження у сраві необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому, тобто з початку здійснення досудового розслідування (справа «Даллос проти Угорщини»), Крім того, право бути детально поінформовани про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «Ь» п.3 ст. 6 Коніенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», а також «Даллос проти Угорщини»).
Рішенням по справі «Кап та інші проти України» (Заява N 29971/04) від 6 травня 2009 року (п. 140) зазначено що: «Суд повторює, що слово «законний`та словосполучення «відповідно до процедури, встановленої законом», які містяться II пункті І статті 5, по суті, відсилають до національного законодавства і встановлюють обов`язок забезпечувати дотримання - матеріально-правових та процесуальних норм такого законодавства.
У пункті 42 рішення Європейського Суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі «Михалкова та інші проти України» розтлумачено, що статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов`язана «гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції», що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покараннч. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, п.18 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», всі сумніви відносно доведеності вини повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.
Тобто, суд першої інстанції у вироку формально зазначив, що умови угоди відповідають вимогам КПК та КК України, при цьому у відповідності до вимог ч. 3 ст. 475 КПК України не навів мотиви, з яких суд виходив при вирішенні питання про відповідність угоди вимогам КПК України та закону.
З урахуванням вищевикладеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що унеможливлюють прийняття законного та обгрунтваного рішення, підлягає задоволенню, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 07.08.2017 року щодо ОСОБА_9 на підставі п. 2 ч. 2 ст. 407 КПК України скасуванню з направленням кримінального провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 07.08.2017 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України скасувати, кримінальне провадження № 0000585 від 24.05.2017 року щодо ОСОБА_9 направити до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування у загальному порядку.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4