Провадження № 11-кп/780/382/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 10.04.2018

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 березня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, українця, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19.12.1994 року Володарським районним судом Київської області за ч.ч.1,3 ст. 229-6, ст.42 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, постановою Київського обласного суду від 20.07.1995 року покарання скорочено до 5 років позбавлення волі, звільненого 17.12.1999 року по відбуттю покарання; 06.07.2000 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ст.81 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 09.08.2003 року по відбуттю покарання; 29.07.2005 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі; 28.12.2006 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.4 ст.187, ч.2 ст.146, ч.ч.1,4 ст.70 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є особистою власністю, звільненого 20.03.2015 року по відбуттю покарання, -

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та виправдано його на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з не доведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 .

ОСОБА_8 поновлено в правах, обмежених під час кримінального провадження, скасовано запобіжний захід у виді тримання під вартою та звільнено з-під варти негайно в залі суду.

Цим же вироком вирішено питання про цивільний позов, речові докази та судові витрати.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що у період із 07 год. 45 хв. 13.07.2015 року по 09 год. 14.07.2015 року він, знаходячись по АДРЕСА_2 , діючи повторно, умисно, таємно від оточуючих, із корисливих мотивів, із метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження вікна балкону квартири АДРЕСА_3 , розташованої на 1-му поверсі та належної потерпілій ОСОБА_10 , незаконно проник до зазначеної квартири, звідки викрав золотий хрестик вагою 2 г. вартістю 2200 грн., частину розірваного золотого ланцюжка довжиною 3 см вагою 1,5 г. вартістю 1650 грн., відламану від золотого хрестика фігуру із зображенням «Ісуса Христа» вагою 0,5 г. вартістю 550 грн., золоту жіночу каблучку з прозорим камінням вагою 6 г. вартістю 6600 грн., золоту жіночу каблучку вагою 2 г. вартістю 2200 грн., золоту підвіску із зображенням «Божої Матері» вагою 1 г. вартістю 1100 грн., срібні сережки з прозорими камінцями вартістю 700 грн., срібну каблучку вагою 6 г. вартістю 600 грн., мобільний телефон марки «Samsung SGH-D780» бувший у користуванні вартістю 700 грн., мобільний телефон марки «Samsung SТ С-3010» бувший у користуванні вартістю 700 грн., телевізор марки «Samsung» вартістю 2000 грн., фотоапарат марки «Kodak Eacy Share M 1063» бувший у користуванні вартістю 1000 грн., планшет марки «View Sonik» бувший у користуванні вартістю 1200 грн., запакований ящик з 300 пакетами чаю марки «Greeting» вартістю 1 пакета 3 грн. 50 коп. на загальну суму 350 грн., розпакований ящик з вермішеллю швидкого приготування « ОСОБА_11 », в якій знаходились близько 90 пачок та три мідні монети 19 століття, які матеріальної цінності для потерпілої ОСОБА_10 не являють.

Після цього ОСОБА_8 із місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим причинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 21550 грн.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

Виправдовуючи ОСОБА_8 суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в житло. Доказів, які б беззаперечно доводили винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в матеріалах кримінального провадження немає, а можливості їх отримання органом досудового розслідування вичерпані.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати як незаконний, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що міськрайонний суд безпідставно виправдав ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, оскільки його винуватість підтверджується наявними в матеріалах провадження доказами, яким не надана належна оцінка в сукупності: показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які є логічними та послідовними. На думку апелянта, судом безпідставно були відхилені всі дані, що характеризують особу обвинуваченого.

Щодо показань свідка ОСОБА_16 , то їх слід оцінювати критично, адже він із дитинства є товаришем ОСОБА_8 , а те, що про крадіжку йому стало відомо 13.07.2015 року зі слів працівників міліції викликає сумніви, оскільки заява про злочин від потерпілої надійшла до органів внутрішніх справ лише 14.07.2015 року.

Разом із цим, місцевий суд передчасно, без дослідження у сукупності з іншими доказами, визнав неналежними усі письмові докази, надані стороною обвинувачення (заяву потерпілої ОСОБА_10 від 14.07.2015 року про вчинення у період з 7 год. 45 хв. 13.07.2015 року по 9 год. 30 хв. 14.07.2015 року із її квартири крадіжки особистих речей на загальну суму 10500 грн., протокол огляду місця події від 14.07.2015 року, із фототаблицями, заяву ОСОБА_13 від 17.07.2015 року про долучення до кримінального провадження мобільного телефону «Samsung D780», висновок експерта №785 від 18.07.2015 року, постанову про відібрання біологічних зразків у особи для експертного дослідження від 17.7.2015 року, протокол про відібрання біологічних зразків особи від 24.07.2015 року та інші), які, як зазначає апелянт, підтверджують вчинення кримінального правопорушення саме ОСОБА_8 .

Прокурор звертає увагу на те, що незгода суду першої інстанції з висновками експертиз має бути вмотивованою, проте у вироку не зазначено, з яких причин дані висновки є непереконливими та що вони ґрунтуються на домислах та припущеннях.

Також, без оцінки усієї сукупності доказів міськрайонний суд виклав свої припущення щодо можливого перебування ОСОБА_8 у квартирі ОСОБА_10 , чим вийшовши за межі доказів, наданих стороною обвинувачення.

Враховуючи зазначене, апелянт приходить до переконання, що висновки суду першої інстанції є надуманими та такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження, що вплинуло на подальше вирішення питання про невинуватість ОСОБА_8 .

У змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що звукозапис судового засідання від 22.09.2015 року частково не підлягає відтворенню, зокрема із нього не зрозуміло причини відкладення судового засідання.

У свою чергу, в журналі судового засідання від 22.09.2015 року не зазначено причину постановлення ухвали про відкладення судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 щодо необґрунтованості апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами та доповненнями підлягає задоволенню. вирок суду першої інстанції скасуванню, а провадження призначенню до нового судового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, будь-яке судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно з ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

При цьому, із ст.94 КПК України вбачається, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Однак, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_17 вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався та прийшов до передчасного висновку про невинуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Визнаючи показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 та потерпілої ОСОБА_10 відповідно до ст.ст. 84, 85,91,94 КПК України, неналежними доказами винуватості ОСОБА_17 у інкримінованому йому правопорушенні, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного із проникненням в житло, місцевий суд виходив із того, що вони не містять відомостей про те, що вказаний злочин вчинений саме обвинуваченим, адже ці особи не застали його безпосередньо під час вчинення протиправних дій.

Проте, із подібними висновками погодитись не можна, адже кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 вчинене таємно. Разом із цим, показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 та потерпілої ОСОБА_10 є логічними, послідовними, незмінними протягом досудового розслідування і судового розгляду та хоча прямо і не вказують на причетність ОСОБА_8 , але узгоджуються із іншими доказами та містять відомості про обставини кримінального правопорушення.

Зокрема, потерпіла ОСОБА_10 у суді першої інстанції вказала про час, місце, спосіб вчинення злочину, обстановку, яку вона виявила на місці правопорушення та перелік викраденого майна, зазначивши при цьому, що саме та звідки викрадено. Також, вона зазначила, де саме у квартирі виявила кров.

Натомість показання свідка ОСОБА_16 , який є добрим товаришем обвинуваченого, викликають сумніви, адже вони містять логічні суперечності. Свідок у міськрайонному суді зазначив, що 13.07.2015 року він випивав разом із ОСОБА_8 . Була також знайома дівчина ОСОБА_21 . Були утрьох протягом вечора до 23 год. 24 хв., вживали алкогольні напої. Близько 12 год. ОСОБА_8 кудись відходив, потім прийшов. Куди ходив останній конкретно не говорив. Пояснив, що треба по справах. Потім він зустрів ОСОБА_8 на стометрівці, на масиві Леваневського. Останній стояв, курив, а біля нього були 2 чорні пакети стандартного розміру. Із його слів, працівники міліції розповіли йому, що була вчинена крадіжка і на її місці є відбитки пальців. Також сказали йому, щоб він підтвердив, що бачив у ОСОБА_8 викрадені речі.

Згідно показань ОСОБА_8 у суді першої інстанції, 13.07.2015 року, коли він сидів із ОСОБА_16 на лавці, до останнього підійшов оперуповноважений та розмовляв із ним. Свідок ОСОБА_16 під час судового розгляду теж зазначив про те, що працівники міліції у цей день розповіли йому, що була крадіжка, і там є відбитки пальців ОСОБА_8 .

Проте, станом 13.07.2015 року про факт вчинення крадіжки ще не було відомо, адже лише 14.07.2015 року потерпіла ОСОБА_10 звернулася із відповідною заявою до органів внутрішніх справ. Під час огляду місця події 14.07.2015 року було виявлено та вилучено сліди папілярних ліній. 17.07.2015 року призначено судово-дактилоскопічну експертизу, та лише 18.07.2015 року у висновку експерта зазначено, що слід долоні руки, залишений долонею правої руки ОСОБА_8 .

Вказане вище повністю спростовує показання свідка ОСОБА_16 та дає підстави вважати їх неспроможними.

При цьому, будь-якого неправомірного впливу на ОСОБА_16 із метою отримання від нього завідомо неправдивих показань вчинено не було, оскільки у матеріалах провадження відсутні відомості про звернення свідка до уповноважених органів із даного питання.

Вказане дає також підстави вважати, що місцевий суд необґрунтовано відхилив та визнав, відповідно до ст.ст.84,85,91,94 КПК України, неналежними усі письмові докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_17 у вчиненні інкримінованого йому злочину, та передчасно, без їх належного дослідження у всій сукупності з іншими доказами, прийшов до висновку, що вони теж не містять відомостей про те, що вказаний злочин вчинений саме ОСОБА_22 .

Разом з цим, незрозумілим є неодноразове акцентування міськрайонним судом на тому, що органом досудового розслідування ОСОБА_23 обвинувачується у скоєні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а не за ч.1 ст.162 КК України.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції фактично погоджується із тим, що ОСОБА_23 перебував у квартирі потерпілої ОСОБА_10 , адже під час огляду місця події на шафі у спальній кімнаті виявлено та вилучено сліди папілярних ліній, що йому належать, а також речовину бурого кольору на поверхні віконної рами у кімнаті, що є кров`ю та може походити від підозрюваного ОСОБА_17 .

Таким чином, без оцінки усієї сукупності доказів місцевий суд виклав свої припущення щодо можливого перебування обвинуваченого у квартирі потерпілої ОСОБА_10 , тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, чим вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.

Аналізуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції не надано належної оцінки вказаним доказам та як наслідок безпідставно виправдано ОСОБА_8 по пред`явленому обвинуваченню за ч.3 ст.185 КК України.

Крім того, нормами ч.2 ст.129 Конституції України встановлені основні засади судочинства, однією із яких є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Про засади гласності та відкритості судового процесу зазначено, також, у п.6 ст.11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», зокрема стверджується, що при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.

Згідно з п.20 ч.1 ст.7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження, і, відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України, на суд покладено обов`язок фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безперечне скасування судового рішення, є відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно ч.ч.3,4,6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Відповідно до Інструкції «Про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання)» (далі Інструкції), затвердженої наказом ДСА від 20.09.2012 року №108:

2.2.Фіксування судового засідання технічними засобами це технічний запис розгляду справи судом за допомогою звукозаписувального технічного засобу, що включає в себе створення фонограми судового засідання.

2.3. Звукозаписувальний технічний засіб (далі комплекс звукозапису) сукупність програмно-апаратних засобів та приладів, що забезпечують належне фіксування, зберігання, копіювання (дублювання) і використання інформації, яка відображає хід судового засідання.

2.4. Фонограма судового засідання (далі фонограма) звуковий запис, який утворюється в процесі безпосереднього фіксування судового засідання за допомогою комплексу звукозапису та перетворений у форму електронних даних. Фонограма включає обов`язкові реквізити: дату, час, місце створення запису, номер справи та використовується для створення архівної та робочої копій.

3.3.2. Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом.

Однак вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, звукозапис судового засідання від 22.09.2015 року частково не підлягає відтворенню, зокрема із нього не зрозуміло чи вчинялись якісь процесуальні дії та не можливо встановити причини відкладення судового засідання. Подібні відомості відсутній й у журналі судового засідання від 22.09.2015 року.

Також, звукозаписи судових засідань від 15.09.2015 року, 16.02.2016 року, 17.02.2016 року, 21.03.2016 року, 22.03.2016 року, які міститься на носії інформації, в повній мірі не відповідають вимогам вказаної Інструкції, оскільки вони є звичайними аудіозаписами, не містять обов`язкових реквізитів, наявність яких прямо зазначена в Інструкції та неможливо встановити за допомогою якого комплексу звукозапису їх було створено.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів як обвинуваченого, так і потерпілої, перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст.ст.412, 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 березня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України у суді першої інстанції.

Головуючий :
Судді :