Справа №580/642/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/754/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 580/642/17 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 21 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, Азербайджан, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз

06.04.2017р. Лебединським районним судом Сумської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 , в якій він просить скасувати вирок суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки 26 лютого 2017 року) у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України (по епізоду незаконного зберігання, перевезення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту 04 квітня 2017 року) у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки в березні 2017 року) у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Лебединського районного суду від 06 квітня 2017 року більш суворим, призначеним цим вироком, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

За ч.3 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки 07 квітня 2017 року) призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднати покарання за попереднім вироком у виді 2 місяців позбавлення волі і остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки 26 лютого 2017 року) у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України (по епізоду незаконного зберігання, перевезення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту 04 квітня 2017 року) у виді 4 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки в березні 2017 року) у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Лебединського районного суду Сумської області від 06 квітня 2017 року більш суворим, призначеним цим вироком, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки 07 квітня 2017 року) та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного ОСОБА_7 частково приєднано покарання за попереднім вироком у виді 2 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено відраховувати з 18 травня 2017 року та зараховано строк відбування покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 06 квітня 2017 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані із проведенням експертиз на загальну суму 1517 грн. 36 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обгрунтування поданої апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вказує, що даний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 4 років позбавлення волі, не дотримався вимог ст.69-1 КК України, оскільки обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, щиро розкаявся у скоєному, його дії не потягли за собою настання шкоди за ч.2 ст.309 КК України. На думку прокурора, ці обставини за умови відсутності обставин, що обтяжують покарання давали суду підстави, призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі у розмірі, що не перевищує двох третин максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 26 лютого 2017 року о 10-00 год., перебуваючи в кіоску своєї знайомої ОСОБА_9 на території продовольчого ринку по вул. Соборна в м. Лебедин, скориставшись відсутністю власниці, діючи умисно, повторно, викрав зі столу грошові кошти в сумі 750 грн. та мобільний телефон марки «ZTE Blade L 5+5 Gold», вартістю 2144 грн., завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2894 грн.

Крім того, 07 квітня 2017 року близько 22-00 год. ОСОБА_7 , проходячи поруч з господарством по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, проник до житлового будинку шляхом видавлювання вікна, звідки викрав мобільний телефон «PrestigioPSP3458 DuoWize 03 Blask», чим завдав потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 1454 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 у невстановлений в ході досудового розслідування день у вересні 2016 року, перебуваючи в с. Червлене Лебединського району Сумської області, на узбіччі дороги по вул. Підгірна зірвав дикоростучі рослини коноплі, таким чином незаконно повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб та того ж дня переніс у приміщення господарської споруди за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 та залишив висихати, тим самим почав незаконно зберігати за вказаною адресою, без мети збуту.

03 квітня 2017 року, ОСОБА_7 , за місцем свого проживання шляхом перетирання руками рослини коноплі виготовив наркотичний засіб, придбаний при вищезазначених обставинах та продовжив його зберігати за місцем свого проживання, без мети збуту, та 04 квітня 2017 року в ранковий час перевіз його в картонній упаковці на маршрутному автобусі з с. Гірки Лебединського району до свого знайомого ОСОБА_11 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , для подальшого вживання.

Під час проведення співробітниками Лебединського ВП ГУНП в Сумській області обшуку квартири за місцем проживання ОСОБА_11 , було виявлено та вилучено зазначену речовину рослинного походження, яка є наркотичним засобом «канабіс», вагою в перерахунку на суху речовину 8,621 г.

Крім того, на початку березня 2017 року ОСОБА_7 , вчинив крадіжку майна чавунних частин до груби пічного опалення з дачного господарства, розташованого по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_12 , чим завдав йому шкоди на загальну суму 402 грн.

До початку апеляційного розгляду від ОСОБА_7 надійшло клопотання, за змістом якого обвинувачений просить зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року до набрання вироком законної сили.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду в частині призначеного за ч.2 ст.309 КК України покарання, застосувавши вимоги ст.69-1 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився з апеляційною скаргою прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України за обставин, викладених у вироку, колегія суддів, здійснюючи апеляційний розгляд у межах апеляційних вимог, під сумнів не ставить.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав пояснення по суті пред`явленого йому обвинувачення, у зв`язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорювались.

Доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 щодо необхідності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Так, згідно положень ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як вірно встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів, у тому числі і за ч.2 ст.309 КК України, у скоєному щиро розкаявся. Обставин, які обтяжують покарання не встановив.

При цьому, від дій ОСОБА_7 , пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, збитків ні для кого не настало.

Проте суд, всупереч вказаних вимог закону, призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 4 років позбавлення волі, що перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 в цій частині підлягають до задоволення.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з вимогами прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.3 ст.185 КК України, шляхом їх часткового складання, з визначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, оскільки прокурор не обґрунтував необхідність застосування саме такого принципу визначення обвинуваченому остаточного покарання, який фактично буде погіршувати його становище.

Суд першої інстанції у вироку, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.3 ст.185 КК України на підставі ч.1 ст.70 КК України застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що цей принцип визначення судом остаточного покарання ОСОБА_7 не оспорюється прокурором в його апеляційній скарзі як такий, що потягнув за собою визначення судом м`якого покарання ОСОБА_7 , а тому у колегії суддів відсутні підстави для застосування принципу часткового складання призначених ОСОБА_7 покарань за сукупністю цих злочинів, як такого, що є більш суворим у порівнянні з принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, як того просить прокурор у вимогах своєї апеляційної скарги.

У зв`язку із цим колегія суддів не вбачає підстав для застосування принципу часткового складання покарань при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.3 ст.185 КК України та визначення покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України і, застосувавши ст.69-1 КК України, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці, що становить дві третини максимального строку покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України, тим самим задовольнивши апеляційній вимоги прокурора в цій їх частині.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою Лебединського районного суду Сумської області від 19 травня 2017 року (а.к.п.51) ОСОБА_7 залишено в Сумському СІЗО на час розгляду даного кримінального провадження.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

На час вчинення ОСОБА_7 злочинів, за якими він засуджений цим вироком, зарахування строку попереднього ув`язнення проводилося із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, з урахуванням положень ч.2 ст.5 КК України, ч.5 ст.72 КК України у попередній редакції у строк покарання ОСОБА_7 підлягає зарахуванню строк тримання під вартою з 19 травня 2017 року по день набрання вироком чинності, тобто по 14 грудня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 21 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки 26 лютого 2017 року) до 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України (по епізоду незаконного зберігання, перевезення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту 04 квітня 2017 року) із застосуванням ст.69-1 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки в березні 2017 року) до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Лебединського районного суду від 06 квітня 2017 року більш суворим, призначеним цим вироком, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

За ч.3 ст.185 КК України (по епізоду крадіжки 07 квітня 2017 року) вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднати покарання за попереднім вироком у виді 2 місяців позбавлення волі і остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк тримання під вартою з 19 травня 2017 року по 14 грудня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.