Номер провадження 11-кп/775/634/2017

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 грудня 2017 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 19 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 19 квітня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сіверська Артемівського (нині Бахмутського) району Донецької області, громадянина України, який зареєстрований у АДРЕСА_1 , та мешкає у АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 08 листопада 2016 року приблизно о 08 годині 52 хвилини, перебуваючи у АДРЕСА_3 , біля магазину «Майстер» діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин заподіяв потерпілому ОСОБА_8 удар ножем у живіт, чим спричинив його смерть.

На вказаний вирок захисник та обвинувачений подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити. Зазначає, що докази по справі зібрані з порушенням КПК та не підтверджують обставин, що підлягають доказуванню в його кримінальному провадженні. Кримінальне провадження розглянуто упереджено та не об`єктивно. Порушено безперервність фіксації судового розгляду. Безпідставно зроблено висновок про відсутність застосування щодо нього недозволених методів ведення слідства. Вважає себе невинуватим у вчиненні інкримінованого злочину.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що кримінальне провадження судом було розглянуто не об`єктивно та упереджено.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги, дослідивши матеріали провадження колегія суддів прийшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені зібраними у встановленому законом порядку доказами, перевіреними у суді та наведеними у вироку.

Так, свідок ОСОБА_9 вказав , що 8 листопада 2016 року він з померлим та свідком ОСОБА_10 перебували біля магазину Майстер, де на початку дев`ятої години у обвинуваченого та свідка ОСОБА_10 відбувся конфлікт на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин, після чого обвинувачений пішов додому, а вони зайшли в магазин. Через деякий час потерпілий вийшов на вулицю, а він ( ОСОБА_9 ) йшов слідом і ще в магазині він почув крик потерпілого «викинь ножа, не дуркуй», після чого вийшов на вулицю і побачив, що напроти ОСОБА_8 стояв ОСОБА_7 з ножем в правій руці. При цьому останній був без верхнього одягу, тобто до цього той був у курточці, а коли повернувся з ножем він був у светрі і у правій руці у нього був ніж. ОСОБА_8 ніяких дій не вчиняв, він лише словесно вмовляв ОСОБА_7 викинути ніж , а ОСОБА_7 спочатку стояв , ніяких дій не вчиняв , а потім все вийшло дуже швидко - ОСОБА_7 зробив рух рукою вперед і наніс ОСОБА_8 удар в ліву частину живота.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту 25.12.2016 року із участю свідка ОСОБА_11 на місці події біля магазину «Майстер» у присутності понятих та статистів із застосуванням відеозапису встановлено, що 08.11.2016 року приблизно о 08.40 вказаний свідок проходила по стежці навпроти подвір`я будинку АДРЕСА_3 та бачила, як сходинками на вулицю спускався її сусід ОСОБА_7 , тримаючи в правій руці великий ніж, після чого вона почала спостерігати за його діями. ОСОБА_7 , направився до магазину «Майстер» . Вона подумала, що в магазині , можливо банкет та необхідно щось порізати. Біля входу стояли хлопці, вантажили машину. ОСОБА_7 підійшов до потерпілого, який тримав москітну сітку і замахнувся на нього ножем. Вона б можливо, не звернула увагу, але потерпілий голосно сказав : «Викинь ножа!» і повторив це десь три рази. Вона не бачила скільки разів ОСОБА_7 замахувався ножем, але вважає, що декілька разів , бо ОСОБА_8 декілька разів казав йому викинути ножа, а вона ще подумала, що вони жартують. А потім вона побачила , що ОСОБА_8 хотів поставити москітну сітку і в цей час, на її думку вийшов удар. ОСОБА_12 (свідок ОСОБА_13 ) знаходився поряд на відстані приблизно 1.5 м. але він не втручався. Після нанесення удару ОСОБА_7 розвернувся і побіг з ножем додому. Вона також бачила, як вискочив ОСОБА_10 , а ОСОБА_8 почав присідати, а коли вона відвезла тачку, то бачила, що він вже лежав.

Крім того, свідок ОСОБА_10 пояснив, що у вказаний день приблизно о 08.20 він померлим та свідком ОСОБА_9 перебували в біля магазину Майстер де він побачив, як з під`їзду будинку АДРЕСА_3 вийшов ОСОБА_7 , кивнув головою та побіг на нього. На шляху той хотів дістати цеглину, яка вмерзла в грунт , але це йому не вдалося . ОСОБА_7 , підбіг до нього , розмахував руками і ногами , а позаду нього стояли ОСОБА_14 і ОСОБА_9 . Він, ОСОБА_10 , підняв руки догори і дивився ОСОБА_7 прямо в обличчя, а той раз махнув ногою , а він відвернувся. ОСОБА_7 вдруге махнув ногою, а він відвернуся , а потім ОСОБА_7 влучив по вікну і зі словами «Я вам зараз зроблю!» побіг до себе в під`їзд . Вони не придали цьому значення і пішли далі вантажити. Він був у магазині , оформляв документи на вантаж, а ОСОБА_8 взяв москітну сітку, а слідом йшов ОСОБА_9 .. Знаходячись в магазині він почув, як ОСОБА_8 кричав на ОСОБА_7 «кинь ніж, я сказав, викинь ножа !» і він, ОСОБА_10 , вибіг з магазину. Коли він вибіг з магазину , то побачив, як ОСОБА_7 стояв з ножем біля дерева, а ОСОБА_15 схопився за живіт, за рану , повернувся до нього. Він ( ОСОБА_10 ) відхилив його руку і побачив, що там була рана, велика рана. Він , ОСОБА_10 , затиснув рану і поволі почав підтримувати рану, а ОСОБА_15 опускався на землю. Він сидів з ним і почав кричати, щоб викликали швидку допомогу.

Сам обвинувачений не оспорює, що 08.11.2016 року зранку, приблизно у вказаний у обвинувальному акті час, він знаходився біля під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_3 , в якому він мешкає на третьому поверсі і у нього виник конфлікт з ОСОБА_10 .

Згідно висновків експерта № 377 та № 377/21 смерть потерпілого настала в результаті гострої крововтрати обумовленої колото різаним пораненням живота зліва. Локалізація, кількість та механізм тілесних ушкоджень виявлених у трупа потерпілого могли утворитись за обставин, що вказані свідком ОСОБА_9 під час слідчого експерименту 21 грудня 2016 року.

Згідно протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування обвинуваченому та захиснику були відкриті протоколи слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , тому доводи про порушення вимог ст. 290 КПК України не є слушними.

Вказаний протокол дійсно містить зауваження щодо відеозаписів, проте не зазначено яких саме, а тому відсутні підстави вважати, що саме відеозаписи слідчих експериментів не були відкриті стороні захисту.

Що стосується перерви у відеозаписі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_9 , то вказаний факт не свідчить про порушення вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, оскільки ця слідча дія була проведена за участю понятих, а вказана перерва у фіксуванні була здійснена в зв`язку з технічними несправностями, в період яких слідча дія була зупинена. Після відновлення фіксації було продовжено слідчий експеримент, під час якого протиріч та невідповідностей відтворення обставин подій за участю вказаного свідка не було, тому доводи обвинуваченого в цій частині є безпідставними. Крім того, вказана слідча дія зафіксована у відповідному протоколі, тому перерва у її фіксуванні не свідчить про порушення при її проведенні.

Доводи обвинуваченого про те, що протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 складений з порушенням ч. 6 ст. 240 КПК України є надуманими та спростовуються відомостями, що містяться у вказаному протоколі.

Слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_11 був проведений та зафіксований відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому доводи обвинуваченого про те, що судом порушено вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України є безпідставними, оскільки в обґрунтування обвинувачення судом покладено не показання свідка надані слідчому, а відомості отримані внаслідок слідчої дії. З цих же підстав не є слушними і доводи про порушення права на перехресний допит вказаного свідка.

Наведені обвинуваченим в апеляційній скарзі розбіжності в показаннях свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щодо ознаків ножа не є суттєвими та зумовлені їх суб`єктивним сприйняттям кольору та довжини, які є схожими між собою.

Відомості зафіксовані у протоколі слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 не суперечать відеозапису вказаної слідчої дії, оскільки зазначена фіксація слідчої дії в повному обсязі розкриває відомості, що були отримані внаслідок її проведення, а вказане в протоколі формулювання встановлених обставин є їх стислим викладом, та не свідчить про фальсифікацію обвинувачення.

Згідно висновку судово-медичної експертизи потерпілий дійсно знаходився в стані алкогольного сп`яніння, проте вказаний факт не свідчить про недостовірність показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та потерпілої, оскільки вони зазначали, що в їх присутності 08 листопада 2016 року потерпілий не вживав алкогольні напої, тому доводи обвинуваченого в цій частині є безпідставними.

Як встановлено з матеріалів провадження обвинувачений був затриманий в порядку п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України. Згідно до протоколу затримання від 08 листопада 2016 року його було ознайомлено з правами та обов`язками затриманого, підозрюваного, що підтверджується підписом. Жодних скарг чи заяв з цього приводу вказаний протокол не містить, тому доводи обвинуваченого в цій частині є також безпідставними.

Після затримання обвинувачений в присутності понятих видав ніж, що підтверджується протоколом огляду предмета від 08 листопада 2016 року з фототаблицею, під час чого вказав, що саме цим ножем заподіяв ушкодження потерпілому, а відсутність на ньому крові пояснив його помиттям, що підтвердила в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 .

Судом зроблено правильний висновок про допустимість протоколу огляду предмету, в зв`язку з виключними обставинами кримінального провадження та обґрунтовано застосовано положення ч. 3 ст. 214 КПК України, оскільки конкретні обставини кримінального провадження вказують на те, що мав місце невідкладний випадок пов`язаний з оглядом місця події.

Крім того, обвинувачений добровільно видав знаряддя злочину, що є його правом та не потребує проведення слідчих дій пов`язаних з його відшуканням та вилученням. Саме факт наявності цього ножа був зафіксований у протоколі огляду предмета.

Колегія суддів зазначає, що знаряддя злочину не є основою обґрунтування винуватості, оскільки його наявність чи відсутність, як і похідні докази, отримані внаслідок його вилучення не спростовують сукупності вищенаведених доказів, які свідчать про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину.

Вказаний речовий доказ було вилучено та упаковано в порядку та у спосіб передбачений кримінальним процесуальним законом. Зазначені обвинуваченим суперечності у висновках експертів не є суттєвими та не свідчать про підміну ножа під час досудового розслідування. Розбіжності в розмірі клинка та рани потерпілого викликані біологічними особливостями шкіри людини.

Згідно висновку експерта № 377/21 від 21 грудня 2016 року та пояснень свідка ОСОБА_17 в судовому засіданні, виявлені при дослідженні трупа тілесні ушкодження могли утворитись від дії ножа вилученого у обвинуваченого.

Доводи обвинуваченого про те, що висновки експертів не узгоджуються з презумпцією невинуватості не є слушними, оскільки кожний з них окремо підтверджує певні обставини кримінального провадження для з`ясування, яких необхідні спеціальні знання, а в сукупності з іншими доказами по справі розкривають обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Під час проведення експертизи № 1180 від 15 жовтня 2016 року на ножі, вилученому у обвинуваченого не встановлена наявність крові тварин, а його доводи в цій частині є надуманими.

Що стосується показань свідка ОСОБА_16 , то вона була допитана в суді першої інстанції щодо обставин та відомостей отриманих під час проведення огляду предмета ножа, які вона сприймала безпосередньо, тому доводи обвинуваченого стосовно показань з чужих слів та показань наданих слідчому є безпідставними.

З цих же підстав не є слушними доводи обвинуваченого щодо обґрунтування судового рішення показаннями свідка ОСОБА_18 , оскільки мотивувальна частина вироку містить посилання на протокол огляду місця події і трупу із зазначенням наявних в ньому відомостей.

Що стосується отриманих обвинуваченим тілесних ушкоджень, то судом перевірено та спростовано його доводи щодо застосування недозволених методів ведення слідства, а за фактом заяви про спричинення йому тілесних ушкоджень іншою особою відкрито кримінальне провадження.

Доводи про те, що в провадженні апеляційного суду Донецької області знаходиться апеляційна скарга на ухвалу судді, якою відмовлено у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінально провадження за ст. 365 КК України, також не є слушними, оскільки вказана апеляційна скарга залишена без задоволення, а ухвала судді без змін, тобто вказане рішення суду першої інстанції набрало законної сили.

Таким чином, суд першої інстанції зробив правильний висновок про допустимість вищевказаних доказів, істотних порушень прав та свобод обвинуваченого допущено не було.

Що стосується доводів обвинуваченого про відсутність на ньому біологічних слідів потерпілого, то згідно пояснень судово медичного експерта при виявленому у потерпілого ушкодженні не могли утворитись бризки крові.

Так, обвинувачений наніс потерпілому один удар ножем, від нанесених ушкоджень не могли утворитись бризки крові, а після вчинення злочину він покинув місце події. У прямий тілесний контакт з потерпілим не вступав.

Крім того, відповідно показань свідка ОСОБА_9 під час вчинення злочину обвинувачений був одягнений в светр, а відповідно до фототаблиці протоколу огляду предмета в куртку. Вказані речі не були відшукані органом досудового розслідування та не направлялись на дослідження експерта.

Враховуючи викладене, відсутність крові чи біологічних слідів обвинуваченого на місці вчинення злочину та тілі потерпілого, а також на ножі не свідчить про його невинуватість та не спростовує сукупності інших доказів по справі, які підтверджують скоєння ним інкримінованого злочину, тому його доводи в цій частині є безпідставними.

Що стосується суперечності між добровільною видачею обвинуваченим знаряддя злочину та невизнанням вини в повному обсязі, то обвинувачений не одноразово вказував, що спеціально видав ніж, оскільки був впевнений, що це неналежний та недопустимий доказ, тому вказані протиріччя не свідчать про невизначеність висновків судового рішення. З цих же підстав не є слушними доводи обвинуваченого про те, що він не видавав ніж працівникам правоохоронних органів.

Судом перевірено та спростовано показання та всі версії обвинуваченого щодо його непричетності до вчинення інкримінованого злочину, перевірено наявні в матеріалах докази, як на підтвердження так і спростування висуненого обвинувачення, надано їм належну оцінку та зроблено правильний висновок про винуватість обвинуваченого у умисному заподіянні смерті ОСОБА_19 .

Доводи обвинуваченого про корегування технічних записів судових засідань є надуманими та спростовуються технічними носіями інформації та журналами судових засідань, в яких наявні всі передбачені КПК відомості та які не містять між собою суперечностей.

Заявлений обвинуваченим відвід колегії суддів суду першої інстанції був вирішений в порядку КПК України. Судом зроблено правильний висновок та належним чином обґрунтовано відсутність підстав для його задоволення, доводи обвинуваченого про наявність примусу та упередженість суду не мають під собою підґрунтя, є надуманими і викликані бажанням уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Судом проведено судовий розгляд кримінального провадження відносно обвинуваченого у повній відповідності з діючим кримінальним процесуальним законом. Порядок дослідження доказів, в тому числі і допит свідків, був узгоджений сторонами та проведений з урахуванням думки сторін кримінального провадження, тому доводи обвинуваченого щодо порушення принципу змагальності є безпідставними.

Що стосується апеляційної скарги захисника, то вона не підлягає задоволенню оскільки містить лише посилання на норми Національного та Європейського законодавства без вказівки на обставини в яких ці норми були порушені, а доводи про порушення прав обвинуваченого лише перелічені, як можливі, та викладені без посилань на обставини, які суд має перевірити.

Суд першої інстанції у вироку належним чином обґрунтував дії обвинуваченого за ч. 1ст. 115 КК України шляхом зіставлення ознак фактично вчиненого ним діяння та ознак відповідного злочину, передбаченого вказаною вище статтею кримінального закону України, та обґрунтував фактичними обставинами висновки про їх відповідність.

З матеріалів справи вбачається, що у обвинуваченого з ОСОБА_10 був наявний конфлікт. ОСОБА_7 у вказаний день, взявши ніж, тобто знаряддя, яким безумовно можливо позбавити життя та направився до магазину «Майстер» для з`ясування відносин. Завдаючи удар потерпілому, раніше підготовленим кухонним ножем довжиною клинка майже двадцять сантиметрів, з великою силою, в життєво важливу частину тіла потерпілого, обвинувачений безумовно розумів, що спричинить смерть потерпілого та бажав цього. Саме внаслідок завдання удару ножем і наступила смерть ОСОБА_20 , тому зміст і спрямованість дій обвинуваченого спростовують доводи апелянта щодо кваліфікації дій особи, завдавшої удари за ч.2 ст. 121 КК України.

Що стосується доводів захисника та обвинуваченого про упередженість суду при призначенні покарання, то вони є безпідставними, оскільки покарання призначено в межах санкції ст. 115 КК України, жодних даних, які б свідчили про упередженість суду в цій частині суду надано не було.

Разом з тим, при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції не виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме не врахував особу обвинуваченого, внаслідок чого призначив йому максимальне покарання, передбачене санкцією ст. 115 КК України, що є за своїм розміром є занадто суворим, оскільки враховуючи особливу тяжкість вчиненого злочину, судом не взято до уваги, що обвинувачений до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину.

Таким чином, наявні підстави для зміни вироку в частині призначеного покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Обвинувачений визнаний винним та засуджений за вчинення особливо тяжкого злочину пов`язаного з позбавленням життя людини, ризики передбачені ст. 177 КПК України є великими, підстави для скасування або зміни запобіжного заходу у виді тримання під вартою відсутні, в зв`язку з чим клопотання обвинуваченого про зміну обраного запобіжного заходу не підлягає задоволенню.

Отже, при постановленні оскаржуваного вироку, судом першої інстанції не допущено істотних порушень кримінального закону та кримінального процесуального закону України, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені належними та допустимими доказами, які в своїй сукупності підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задовольнити частково, а вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 19 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 115 КК України до 11 (одинадцяти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції ЗУ № 838/VII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з дня отриманням ним копії судового рішення.

Судді