Апеляційний суд міста Києва
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

27 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0007247 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Умань Черкаської області, українця, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , (хостел), судимого:

1) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13.05.2015 року

за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

2) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24.02.2016 року

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України до арешту

на строк 5 місяців та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Печерського районного суду м. Києва від 16 травня 2017 року,

у с т а н о в и л а :

________________________________

Справа № 11-кп/796/1529/2017
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1 .
Вироком Печерського районного суду м. Києва від 16.05.2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.71 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24.02.2016 року, у виді арешту на строк 5 місяців, більш суворим, призначеним цим вироком, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Також постановлено вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13.05.2017 року на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24.02.2016 року, більш суворим, призначеним цим вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, остаточно призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24.02.2016 року за сукупністю вироків, на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ст.ст.69, 71 КК України, які не підлягають застосуванню, та не застосував положення ст.70 КК України, яка підлягає застосуванню.

На переконання прокурора, суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, відбував покарання у виді арешту, проте відповідних висновків не зробив, не працював і не займався суспільно корисною роботою, що свідчить про підвищений рівень суспільної небезпечності його особи та небажання стати на шлях виправлення. Ці ж дані спростовують висновки суду, що наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, та дані про особу винного дають підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, вказує на безпідставне застосування ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин до постановлення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 24.02.2016 року, тому суд повинен був керуватися положеннями ч.4 ст.70 КК України і призначити покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, і ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України.

У запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, оскільки вважає, що судом при ухваленні вироку були враховані всі обставини, які пом`якшують покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого і захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив замах на грабіж чужого майна за наступних обставин.

8 листопада 2015 року близько 11 години ОСОБА_7 з метою повторного таємного викрадення чужого майна зайшов у магазин Спортмастер, що на б-рі Лесі Українки, 28 у м. Києві, де взяв куртку Columbia, направився до примірочної кімнати, де, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, зірвав з куртки сигнальну пластикову кліпсу. Продовжуючи свої дії, ОСОБА_7 одягнув вказану куртку на себе, поверх неї одягнув куртку, в якій прийшов у магазин, і, будучи переконаний у тому, що зірвав усі сигнальні кліпси, не оплативши вартість товару, направився на вихід з магазину Спортмастер. Однак у той момент спрацювала сигналізація на охоронюваній рамці, оскільки він помилково поклав у свою куртки сигнальну кліпсу. ОСОБА_7 , зрозумівши, що його злочинні дії викриті, продовжив свої дії з метою повторного відкритого викрадення чужого майна і, будучи одягнутим у куртку Columbia вартістю 2 999 гривень, вибіг з магазину та почав тікати в сторону входу до станції метро Дружби народів, однак злочин до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки його наздогнав та затримав охоронець магазину.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, оскільки він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку в повному обсязі, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.69 КК України без достатніх підстав призначив ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.186 КК України, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і не навів переконливих мотивів на підтвердження своїх висновків про те, що у даному провадженні наявні обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що з урахуванням особи винного давало б підстави для призначення йому покарання нижче від найнижчої межі відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення замахів на крадіжки, не працює, не має джерела доходу, міцних сімейних чи соціальних зв`язків.

Обставинами, що пом`якшують покарання, за висновками суду першої інстанції, є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданої шкоди.

Водночас, добровільне відшкодування завданої шкоди здійснюється винним з власної ініціативи і фактично усуває негативні наслідки вчиненого злочину. Оскільки ОСОБА_7 був затриманий працівниками магазину разом з курткою, яку намагався викрасти і яка була ним пошкоджена під час зняття сигнальної кліпси, про добровільне відшкодування шкоди в даному випадку мови йти не може.

Не вбачає колегія суддів в діях ОСОБА_7 і активного сприяння розкриттю злочину, тобто таких дій, які б були спрямовані на надання допомоги органу досудового розслідування і суду у встановленні істини в справі.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку про відсутність кількох обставин, які б пом`якшували ОСОБА_7 покарання, що б дало суду першої інстанції законні підстави для застосування до нього положень ст.69 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що тягне за собою необхідність застосування більш суворого покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, як про це просить в апеляційній скарзі прокурор.

При постановленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин, дані про особу винного, який неодноразово скоював злочини проти власності, не працює і не займається суспільно корисною роботою, конкретні обставини справи, ступінь реалізації злочинного наміру.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, є щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений відповідною санкцією, оскільки вважає, що тільки таке покарання за своїм видом та розміром буде необхідним й достатнім для досягнення його мети.

Неправильно судом першої інстанції застосовано і положення ст.71 КК України, яка застосовується у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.

Вказаний злочин ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 24.02.2016 року, а тому на підставі ч.4 ст.70 КК України йому слід призначити покарання за сукупністю злочинів за цим та попереднім вироками.

Оскільки згідно з ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів не підлягає складанню з іншими покараннями, а прокурор просить застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, то покарання у виді штрафу за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24.02.2016 року також має бути поглинуто.

А тому апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 16 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24.02.2016 року, більш суворим, призначеним цим вироком, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19 січня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3