Дата документу Справа № 332/992/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/297/18
Єдиний унікальний № 332/992/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.296 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, військовозобов`язаного, одруженого, маючого малолітню дитину 2007 р.н., не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
19.5.1998 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.140, ч.2 ст.141, ст.42, 14 КК України до 1 року 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та примусовим лікуванням від алкоголізму, звільненого 11.12.1999 року з Беліньковської ВК-99 Запорізької області за відбуттям строку;
28.03.2001 року Хортицьким районним судом міста Запоріжжя за ч.3 ст.142, ст.14 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна та примусовим лікуванням від алкоголізму, звільненого 14.08.2007 року з Каменської ВК-101 Запорізької області за відбуттям строку;
04.10.2007 року Великобілозерським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.189, ч.2 ст.289, ст.69,70,75 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;
18.02.2010 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.13 ч.2 ст.185, ст.70,75 КК України до 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 3 роки;
02.12.2011 року Великобілозерським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 30.12.2013 року з Оріхівської ВК-88 Запорізької області на підставі ухвали Оріхівського районного суду від 20.12.2013 року в порядку ст.81 КК України умовно-достроково на 10 місяців 21 день,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону станом на час перебування під вартою ОСОБА_7 ), зараховано в строк покарання ОСОБА_7 попереднє ув`язнення в період з 10 березня 2016 року по 11 квітня 2016 року та з 27 травня 2016 року по 11 жовтня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання чинності вироку обрано у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Заборонено ОСОБА_7 до набуття вироку чинності цілодобово залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , окрім випадків виклику до органів досудового слідства, до прокурора і до суду.
Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно зі змістом вироку, 17 січня 2015 року в період часу з 08-30 години до 17-30 години ОСОБА_7 , діючи умисно, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в торговому залі магазину «М`ясний двір», який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вулиці Глазунова, буд.11, висловлювався нецензурною лайкою у бік продавця ОСОБА_9 та відвідувачів вказаного магазину. Крім цього, виявляючи зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві правил поведінки та моральності, продовжуючи грубо порушувати громадський порядок та висловлюватися нецензурною лайкою, діючи з особливою зухвалістю, з метою нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , дістав ніж, який згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області № 3 від 19.01.2015 року не є холодною зброєю, почав ним розмахувати перед обличчям останньої, та погрожувати його застосуванням. Внаслідок цих хуліганських дій ОСОБА_7 принизив людську гідність продавця ОСОБА_9 , а також порушив на тривалий час нормальну роботу вказаного магазина, організацію торгівельної діяльності в якому здійснює фізична особа-підприємець ОСОБА_10 . Лише внаслідок втручання співробітників БПС роти № 2 взводу № 1 ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області вказані хуліганські дії ОСОБА_7 були припинені.
В апеляційній скарзіадвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає що навіть якщо вважати усі докази допустимими, а винність ОСОБА_7 доведеною (що на його думку не так), то і тоді кваліфікація його дій є неправильною, а призначене покарання таким що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вважає, що покази потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а також ряду свідків були викривлені, і з цих показів не випливало що обвинувачений погрожував будь-кому ножем.
З огляду на відсутність такої кваліфікуючої ознаки як предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень (ніж) вважає, що дії ОСОБА_7 могли бути кваліфіковані за ч.1 ст.296 КК України.
На переконання захисника, сукупність обставин які враховуються при призначені покарання не давала підстав суду для призначення такого суворого покарання.
Крім того апелянт звертає на процесуальні порушення як на досудовому розслідуванні так і під час судового розгляду провадження. Зокрема - недоведеність існування кримінально-процесуальних підстав для здійснення процесуальних дій в кримінальному провадженні (відсутність витягу з ЄРДР); використання недопустимих доказів (протокол огляду місця події); порушення порядку повідомлення про підозру (зміна підозри після завершення досудового розслідування, невиконання ст.290 КПК); порушення порядку проведення судових дебатів.
Захисник прохав викликати в судове засідання і допитати потерпілих та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .
На підставі викладеного адвокат ОСОБА_11 просить скасувати вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22 серпня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України, і закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

В апеляційній скарзіпотерпіла ОСОБА_9 просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати і закрити кримінальне провадження щодо нього. В обґрунтування своєї скарги зазначає, що ОСОБА_7 під час вказаних у вироку подій ножем їй не погрожував. Під час оформлення матеріалів провадження вона підписала папери не читаючи їх. Зі змісту її доводів випливає що її покази були викривлені слідчим.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого, його захисника, які підтримали апеляційні скарги; прокурора, який, заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого і потерпілої; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст.409 КПК України, зокрема, такими є: неповнота судового розгляду;істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

У відповідності до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Так, на підставі ст.129 Конституції України, суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Основними засадами судочинства є: рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; розумні строки розгляду справи судом.

В ст.22 КПК України вказано, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Однак ці вимоги закону судом першої інстанції дотримано не було.

Згідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з обвинувального акту обвинуваченому ОСОБА_7 , органом досудового розслідування інкримінувалося скоєння хуліганства, вчиненого із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень. Обов`язковою факультативною ознакою вказаного кримінального правопорушення є наявність предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

В свою чергу, в обґрунтування висновку про вину обвинуваченого ОСОБА_7 , в інкримінованому злочині, суд поклав докази представлені стороною обвинувачення, однак фактично суд залишив без уваги доводи сторони захисту на предмет відсутності в діях ОСОБА_7 , складу кримінального правопорушення, передбаченого саме ч.4 ст.296 КК України, і лише формально зазначив, що позиція обвинуваченого розцінюється, як спосіб уникнення від відповідальності.

Суд не тільки не усунув протиріччя між показами обвинуваченого, потерпілих і свідків щодо наявності у ОСОБА_7 ножа і його застосуванні при вчиненні хуліганських дій, а фактично викривив покази потерпілої ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 .

На переконання колегії суддів, вказані дії суду порушили вимоги щодо змагальність сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Недотримання вказаної засади кримінального провадження призводить до порушення інших засад кримінального провадження: верховенства права, законності, рівності перед законом і судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Таким чином, поставивши у нерівні умови сторони кримінального провадження, суд першої інстанції порушив вищезазначені гарантії, оскільки, можливість представлення доказів як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, мають особливе значення для вирішення питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кваліфікованого хуліганства, що у свою чергу призвело до того, що весь розгляд справи щодо нього в цілому набув несправедливого характеру.

Крім того, формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним, місце, час, спосіб вчинення і наслідки кримінального, не підтверджуються доказами зазначеними у вироку. У формулюванні обвинувачення у вироку, окрім іншого суд зазначив, що ОСОБА_7 висловлювався нецензурною лайкою у бік ОСОБА_9 і відвідувачів магазину; погрожував ОСОБА_9 ножем; хуліганські дії були припиненні внаслідок втручання працівників поліції. Однак з показів потерпілої ОСОБА_9 випливало, що останній заважав їй нормально працювати (відомості про нецензурну лайку в її бік не зазначалися), ніж ОСОБА_7 діставав і показував, однак не погрожував його застосування. Встановлено, що магазин не зачинявся, покупці здійснювали покупки і зі скаргами на дії ОСОБА_7 вони не звертались. З показів ОСОБА_10 випливало, що каса в магазині в той день була майже як завжди. Інші його покази передають зміст події зі слів потерпілої ОСОБА_9 . Те саме можна зазначити і щодо показів, свідків які не були очевидцями хуліганських дій ОСОБА_7 . Поліцейські лише вилучили у ОСОБА_7 ніж за межами магазину, з їх показів випливало, що коли вони прибули на місце події, останній вибігав з магазину, докази ж того, що ними припинялися хуліганські дії обвинуваченого - відсутні.
Перелічені вище обставини свідчать про порушення судом вимог ст.ст. 410, 412 КПК України, що є підставою для скасування вироку.

Виходячи із положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливостей щодо перегляду вироку суду, оскільки докази вказані у вироку як ті, що свідчать на винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, відрізняються від тих, які насправді досліджувались під час судового засідання (викривлені покази учасників процесу), відтак вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, суду першої інстанції при новому розгляді, при дотриманні процедури такого розгляду, встановленої процесуальним законом, необхідно урахувати наведене у цій ухвалі, при суворому дотриманні принципів верховенства права, безпосередності, змагальності, перевірити й інші доводи, зазначені в апеляційних скаргах, дати належну оцінку усім наданим як стороною обвинувачення, так і стороною захисту доказам, з обов`язковою їх мотивацією і обґрунтуванням, та ухвалити судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Під час ухвалення вироку судом першої інстанції відносно ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту, до набрання вироком законної сили, який колегія суддів вважає за доцільне залишити до вирішення питання відповідно до Глави 18 КПК України.
З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , та потерпілої ОСОБА_9 , задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22 серпня 2017 рокустосовно ОСОБА_7 , скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Направити матеріали кримінального провадження до Заводського районного суду м. Запоріжжя.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити до вирішення питання відповідно до Глави 18 КПК України.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4