АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження №0004765 від 14.07.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Фастів Київської області, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 20.07.2016 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК Україниза апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва та захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 11 липня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу, а також психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту,тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Як встановив суд, ОСОБА_7 в першій половині дня 13.07.2016 року, перебуваючи на території Дарницького району м. Києва, біля станції метро «Позняки» зустрівся з наглядно знайомим чоловіком на ім`я ОСОБА_8 , у якого за 2500 гривень незаконно придбав порошкоподібну речовину світлого кольору, що містить психотропну речовину амфетамін, у великих розмірах, яка ходилася у 24 прозорих поліетиленових пакетиках і за 950 гривень незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який знаходився у 9 прозорих поліетиленових пакетиках та помістив зазначені наркотичні засоби до рюкзака, який мав при собі, тим самим ОСОБА_7 незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі психотропну речовину амфетамін у великих розмірах та особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, для власного вживання без мети збуту.

Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи незаконно зберігати при собі вказані наркотичні засоби та психотропну речовину для власного вживання без мети збуту, за допомогою громадського транспорту приїхав, тобто незаконно перевіз наркотичні засоби до кв. АДРЕСА_3 , де цього ж дня близько 17 год. 45 хв. ОСОБА_7 був затриманий співробітниками поліції, які виявили та вилучили у останнього та в його квартирі АДРЕСА_3 наркотичний засіб канабіс, загальною масою, в перерахунку на суху речовину - 9,97 г, психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 4,6051 г, що є великим розміром, а також електронні ваги сірого та чорного кольорів, з нашаруванням речовини білого кольору, яка містить психотропну речовину амфетамін, масою 0,0001 г.

На вказаний вирок, заступник прокурора м. Києва подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок Печерського районного суду м. Києва від 11.07.2017 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з невідповідністю цього покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців та на підставі ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20.07.2016 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що відповідно до положень п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами покарання» від 24.10.2003, ст.ст. 70, 72 КК України, реальне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, призначене обвинуваченому за даним вироком Печерського районного суду м. Києва від 11.07.2017 року та покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України за попереднім вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20.07.2017 не можуть поглинатися чи частково складатися один з одним, однак суд, в порушення вимог ст. 70, 72 КК України проігнорував вказані вимоги закону та не зазначив в резолютивній частині оскаржуваного рішення від 11.07.2017 року про самостійне виконання вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 20.07.2017 року, тобто суд першої інстанції при ухваленні вироку не застосував норми закону України про кримінальну відповідальність, які підлягали обов`язковому застосуванню.

Захисник обвинуваченого також подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, та правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок Печерського районного суду м. Києва від 11.07.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, оскільки вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

При цьому вказує, що суд дійшов помилкового висновку про те, що на час вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_7 не працював та не займався суспільно корисною працею, оскільки в судовому засіданні останній зазначав, що неофіційно працює на будівництві різноробочим.

Крім того звертає увагу, що ОСОБА_7 тільки виповнилось 20 років, він щиро розкаявся у скоєному та співпрацював зі слідством, а тому, враховуючи молодий вік обвинуваченого, відсутність обтяжуючих та наявність пом`якшуючих обставин, зокрема його щире каяття та активне сприяння розкриттю вчиненого злочину, захисник вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу і заперечували проти апеляційної скарги прокурора; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва і заперечував проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження №0004765 та викладені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

За приписами ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті( санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Отже, переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України та враховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, мотиви його вчинення; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання амфітаміну, синдром залежності та потребує добровільного лікування, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, щиро покаявся у скоєному, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання та за відсутності обтяжуючих покарання обставин дійшов обгрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі.

Оскільки в силу ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення особи та запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів вважає слушними доводи захисника обвинуваченого щодо пом`якшення його підзахисному покарання, а тому з огляду на вищевикладене, враховуючи дані про особу обвинуваченого, його молодий вік, щире каяття у скоєному, незмінні та послідовні показання щодо обставин вчинення ним кримінального правопорушення, які сприяли встановленню фактичних обставин, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також виходячи з принципу індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, рахує можливим пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_7 призначене судом першої інстанції покарання за ст. 309 ч. 2 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, а тому вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає зміні.

Також обгрунтованими колегія суддів вважає і доводи апеляційної скарги прокурора щодо незастосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 70, 72 КК України, оскільки в резолютивній частині вироку суд не зазначив про самостійне виконання вироку Слом`янського районного суду м. Києва від 20.07.2017 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч.1,ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Разом з тим, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи прокурора про необхідність скасування з цих підстав вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалення відносно нього апеляційним судом нового вироку, оскільки в апеляційній скарзі прокурор ставить питання про призначення апеляційним судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 4-х років 6 місяців позбавлення волі ( тобто саме такого покарання як призначив суд першої інстанції), а за приписами ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За наведеним, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з пом`якшенням обвинуваченому ОСОБА_7 покарання до 3-х років 6 місяців позбавлення волі та необхідністю зазначити в резолютивній частині вироку про самостійне виконання вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 20.07.2016 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 задовольнити , а апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 11 липня 2017 року у кримінальному провадженні №0004765 щодо ОСОБА_7 змінити, пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання призначене за ч.2 ст. 309 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі.

Зазначити в резолютивній частині вказаного вироку про самостійне виконання вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 20.07.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3