АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1803/17 Справа № 183/4466/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000584 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2017 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судомого:

-13 лютого 2004 року Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.3 ст.296 КК України, -

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 296 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 122 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міського суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2004 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання 20 жовтня 2015 року.

Зараховано в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 20 жовтня 2015 року по 21 червня 2017 року включно, на підставі ст. 72 КК України (в редакції № 838-VIII від 26.11.2015), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 04 серпня 2017 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний тримання під вартою.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

08.12.2004 року близько 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні кафе «Єдем», розташованого на а/д «Харків Симферопіль», біля смт. Губиниха, Новомосковського району, де також знаходився ОСОБА_9 . У вказаний час у ОСОБА_6 з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, виник умисел спрямований на спричинення тілесних ушкоджень раніше не знайомому ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно, із хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, що супроводжувалося особливою зухвалістю, проявляючи явну неповагу до суспільства, взяв зі столу скляну пляшку і наніс нею один удар в область голови ОСОБА_9 , від удару останній впав на коліна. Після чого ОСОБА_6 продовжуючи свої противоправні дії, наніс лежачому на підлозі ОСОБА_9 , ще три удари рукою в область тулубу. Потім ОСОБА_6 з метою спричинити ОСОБА_9 більш тяжких тілесних ушкоджень, підняв з полу приміщення кафе металевий стілець, та наніс ним ОСОБА_9 один удар в область спини, після чого з місця скоєння злочину втік.

Крім цього, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , взяв зі столу скляну пляшку і наніс нею один удар в область голови ОСОБА_9 , від удару останній впав на коліна. Після чого ОСОБА_6 продовжуючи свої противоправні дії, наніс лежачому на підлозі ОСОБА_9 , ще три удари рукою в область тулубу. Потім ОСОБА_6 з метою спричинити ОСОБА_9 більш тяжких тілесних ушкоджень, підняв з полу приміщення кафе металевий стілець, та наніс ним ОСОБА_9 один удар в область спини, після чого з місця скоєння злочину втік.

В результаті спричинених тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження, які відносяться до легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я.

Не погодившись з вказаним вироком суду, прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 та ч. 3 ст. 296 КК України та призначити останньому покарання:

-за ч.1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

-за ч.3 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2004 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.

При цьому зазначити про зарахування в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 20 жовтня 2015 року по 20 червня 2017 року, включно.

Також прокурор просить визнати обтяжуючою обставиною вчинення кримінального правопорушення скоєння злочину у стані сп`яніння.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом неправильно було застосовано положення ст. 72 КК України, необґрунтовано виключено обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, а саме вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Вказує, що 21 червня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення », у зв`язку з чим судом безпідставно зараховано у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року.

Також вказує, що в мотивувальній частині вироку зазначено про те, що обвинуваченим вчинено два злочини, які відносяться до категорії тяжких кримінальних правопорушень, однак, у відповідності до вимог ст. 12 КК України, ч.1 ст. 122 КК України та ч.3 ст. 296 КК України, віднесено до категорії середнього ступеню тяжкості кримінальних правопорушень.

Зазначає, що в порушення вимог ч.2 ст. 411 КПК України, суд не взяв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_6 , в яких він вказував про те, що в цей день вживав спиртні напої, покази потерпілого ОСОБА_9 про те, що останній зайшов до кафе та побачив осіб, які вживали алкогольні напої, серед яких перебував ОСОБА_6 , крім того на вказані обставини вказує свідок ОСОБА_10 . Однак судом вказані обставини не взяті до уваги і у зв`язку з цим суд дійшов до висновку проте, що не може визнати обставиною, яка обтяжує покарання скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка просила апеляційну скаргу задовольнити, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 та ч.3 ст.296 КК України та призначити останньому покарання за ч.1 ст.122 КК України у виді 2 років позбавлення волі та за ч.3 ст. 296 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців, при цьому зазначити про зарахування в строк відбування покарання, строку попереднього ув`язнення з 20 жовтня 2015 року по 20 червня 2017 року включно та визнати обтяжуючою обставиною вчинення кримінального правопорушення скоєння злочину у стані сп`яніння, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які вирок суду вважали законним та обґрунтованим, апеляційній скаргу просили залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.122, ч.3 ст.296 КК України не оспорює, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіряючи доводи прокурора викладені в апеляційній скарзіпро неправильне застосування вимог ст.72 КК України та необґрунтоване виключення обставини, яка обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про невизнання обставиною, яка обтяжує покарання - скоєння злочину в стані алкогольного сп,яніння, оскільки стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів на підтвердження даного факту, колегія суддів вважає првильними, так як згідно обвинувального акту відносно ОСОБА_6 (а.п.4-6) обтяжуючих покарання обставин не встановлено.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Крім того, колегія суддів вважає опискою віднесення судом 1 інстанції злочинів, вчинених ОСОБА_6 , до категорії тяжких.

Згідно ч.5 ст.72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині застосування до ОСОБА_6 положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року та вважає правильним зарахування йому у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме з 20 жовтня 2015 року по день набрання чинності Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, по 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Тому доводи прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.72 КК України є необґрунтованими та такими, що не відповідають діючому законодавству.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що вимоги апеляційної скарги необґрунтовані з точки зору повноважень апеляційного суду, оскільки суд апеляційної інстанції, до повноважень якого віднесено зміна вироку суду першої інстанції, як про те просить прокурор, можлива тільки у випадку поліпшення становища особи, як то зменшення обсягу обвинувачення, зміна правової кваліфікації дій особи на менш тяжке кримінальне правопорушення, пом`якшення призначеного покарання, тому апеляційні вимоги щодо зміни вироку суду 1 інстанції у випадку погіршення становища обвинуваченого, не відповідають вимогам закону.

Частиною 1 ст.408 КПК України зазначений вичерпний перелік підстав зміни вироку судом апеляційної інстанції, що не враховано прокурором в поданій апеляційній скарзі з огляду на погіршення становища обвинуваченого і що суперечить вимогам процесуального закону.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 , засудженого ч.1 ст.122, ч.3 ст.296 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4