АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1435/17 Справа № 174/720/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 вересня 2017 року м. Дніпро

Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000411 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вишневе П`ятихатського району Дніпропетровської області, який проживає по АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2017 року ОСОБА_9 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь ТОВ «Скляний Альянс» у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 10 461 грн. 78 коп.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставинах.

ОСОБА_9 , приблизно за період часу з 18.07.2016 року до 20.10.2016 року, у нічний час, точну дату та час в ході досудового слідства встановити не надалось можливим, знаходився на охоронюваній території ТОВ «Вільногірське скло», по вул. Промисловій,31 в м. Вільногірську Дніпропетровської області, де працював контролером КПК (охоронець), в цей час у нього виник злочинний умисел на викрадення чужого майна, яке знаходиться на митному складі ТОВ «Скляний Альянс», розташованого на території ТОВ «Вільногірське скло», по вул. Промисловій, 3 в м. Вільногірську Дніпропетровської області, звідки викрав: 161 шт. сотових поліпропіленових листів розмірами 1200х1000х3,5 мм., чорного кольору з логотипом ТОВ «Вільногірське скло» у вигляді невеличкого квадрату в якому намальовані літери «В» та «С» (кирилиця), у вигляді паличок білого кольору, які не були використані (нові), без пошкоджень, вартістю за один лист 83 грн. 03 коп., загальною вартістю 13 367 грн.83 коп.
Після чого ОСОБА_9 , з викраденим з місця скоєння злочину зник, скориставшись викраденим на власний розсуд. Внаслідок злочинних, умисних дій ОСОБА_9 , потерпілому ТОВ «Скляний Альянс» спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 13 367, 83 коп.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 в інкримінованому кримінальному правопорушенні та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_9 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В іншій частині вирок суду першої інстанції прокурора просить залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на допущене судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст.75 КК України.
Так прокурора вказує, що суд першої інстанції не прийняв до уваги ті факти, що обвинуваченийОСОБА_9 вчинив злочин вперше, мав позитивну характеристику за місцем роботи і проживання, та не прийняв до уваги думку прокурора щодо можливого виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та можливості застосування ч.1 ст.75 КК України, а саме звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Захисник ОСОБА_7 вважає, що обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 ґрунтується на припущеннях. Так на думку захисника, допитані в суді першої інстанції свідки не підтверджують не тільки вину обвинуваченого, але і об`єктивної сторони складу інкримінованого злочину.

Також захисник ОСОБА_7 вказує на неприпустимість висновків суду в частині ненадання стороною захисту будь-яких доказів на підтвердження невинуватості ОСОБА_9 .

Захисник звертає увагу на не встановлення органом досудового розслідування точної дати вчинення кримінального правопорушення, а лише зазначення проміжку часу протягом трьох місяців.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 посилається на допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме відсутність журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
Також захисник ОСОБА_8 вказує, що судом не досліджено доказу, який би свідчив про наявність недостачі сотових поліпропіленових листів в ТОВ «Скляний Альянс» станом на 20 жовтня 2016 року.

На думку захисника ОСОБА_8 , покази свідка ОСОБА_11 є неналежним доказом, так як вони суперечать самі собі та не можуть відповідати дійсності.

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого та його захисників, які підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 , так як в ході судового розгляду узгодили свою позицію захисту, та просили її задовольнити, відповідно проти апеляції прокурора заперечували, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисників та просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників підлягають задоволенню, а прокурора залишенню без задоволення з наступних підстав.
Апеляційні доводи захисника в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК України обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Положенням ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення. Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Частинами 1, 6 ст.22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини. Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_9 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні:
1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 інкриміновано скоєння крадіжки у ТОВ «Скляний Альянс» в період часу з 18.07.2016р. до 20 жовтня 2016р., акт же контрольної перевірки інвентаризації цінностей ТОВ «Скляний Альянс» складений станом на 28.10.2016р.
Судом першої інстанції не надано оцінки тому факту, що на період скоєння злочину ОСОБА_9 крадіжки 161 шт. поліпропіленових листів 20.10.2016р. не встановлено недостача поліпропіленових листів в ТОВ «Скляний Альянс» В.О., в той час як акт контрольної перевірки інвентаризації цінностей ТОВ «Скляний Альянс» складений 28.10.2016р., огляд місця події відбувався 26 та 27 жовтня 2016р.
Колегія суддів вважає, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 та п.7 ч.2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 2,3 ч. 1 ст. 409, п.3 ч.1 ст.411 КПК України.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КПК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінально-процесуального закону, розглянуті інші доводи апеляційних скарг та постановлене законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4