Справа № 419/2217/17
Провадження № 11-кп/782/344/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 , поданою на вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 11 серпня 2017 року,

встановила:
Оскаржуваним вироком

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Сєвєродонецьку Луганської області, має громадянство України, раніше засуджений:

25.03.2005 року за вироком Жовтневого райсуду м. Луганська за ч.1 ст. 309,71 КК України до 03 років 03 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України та іспитовим строком на 02 роки;

07.11.2006 року за вироком апеляційного суду Луганської області за ч.2 ст. 309,71 КК України до 04 років позбавлення волі ( 17.12.2008 постановою Краснолуцького міськсуду Луганської області це покарання замінено на підставі ст. 82 КК України на 01 рік 08 місяців 09 днів виправних робіт);

04.08.2011 року за вироком Жовтневого райсуду м. Луганська за ч.2 ст. 186,71 КК України до 05 років 06 місяців позбавлення волі;

12.05.2017 року за вироком Новоайдарського

районного суду Луганської області за ч.2 ст. 185 КК до 01 року позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання та встановленням іспитового строку на 01 рік, відповідно до ст. 75 КК України;

05.07.2017 року за вироком Новоайдарського районного суду Луганської області за ч.2 ст. 185 КК до позбавлення волі на 01 рік06 місяців, на підставі ч.4 ст. 70 КК України

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 01 рік 06 місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 05.07.2017 року, і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 02 роки.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до набрання вироком чинності залишений у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання вирахуваний судом із 05.07.2017 року.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

Вироком суду встановлено, що 05 червня 2017 року, о 18 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи у гостях у ОСОБА_8 , у АДРЕСА_1 , діючи повторно, реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю у кімнаті ОСОБА_8 , таємно викрав пилосос «Samsung Twin 1600 W», чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 850 грн.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичних обставин справи, як вони викладені у вироку, правильності визначених судом юридичних дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.

Зазначає, що інкримінований ОСОБА_6 злочин по крадіжці пилососа був вчинений до постановлення Новоайдарським районним судом Луганської області попереднього вироку від 05.07.2017 року за ч.2 ст. 185 КК України.

За таких умов при призначенні ОСОБА_6 покарання необхідним є застосування судом правил призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачених, зокрема, у п.1,4 ст. 70 КК України, та призначення остаточного покарання шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Натомість, за наявності попереднього посилання на ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання фактично застосував положення ст. 71 КК України, оскільки до призначеного за новим вироком покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 05.07.2017 року.

Наведене, на думку прокурора, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, прокурор зазначає, що суд не прийняв до уваги, що ОСОБА_6 раніше був неодноразово засудженим за вчинення корисливих злочинів,порушував вимоги ст. 75 КК України, вчинив аналогічний злочин менш, ніж через місяць після попереднього засудження за вироком Новоайдарського райсуду Луганської області від 05.07.2017 року за ч.1 ст. 185 КК України.

Він ніде не працює, не має утриманців та міцних соціальних зв`язків.

З огляду на це прокурор просить призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі; згідно з вимогами ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним та попереднім вироком Новоайдарського райсуду Луганської області від 05.07.2017 року, остаточно призначити 04 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 на підтримку поданої прокурором ОСОБА_7 апеляційної скарги та можливості застосування до ОСОБА_6 Закону України «Про амністію у 2016 році», обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти апеляційних вимог представника обвинувачення, просив застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році», переглянувши матеріали кримінального провадження у межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Як вбачається із змісту скарги обвинуваченого, фактичних обставин справи, доведеності провини ОСОБА_6 та юридичну кваліфікацію дій прокурор не оскаржує, крім того, у суді першої інстанції сторони погодились на скорочений порядок дослідження доказів відповідно до ст. 349 КПК України, тому, колегія суддів вирок суду у цій частині не переглядає.

Відповідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне та додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За цими правилами призначається і покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю чи частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 КК ( ч.4 ст. 70 КК України)

Як вбачається із змісту вироку, суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України за повторну таємну крадіжку майна потерпілої ОСОБА_9 , визначив, що ОСОБА_6 раніше був неодноразово засуджений, знову вчинив умисний злочин середньої тяжкості, задовільно характеризується за місцем мешкання.

У якості обставин, що пом`якшують покарання, суд зазначив про визнання обвинуваченим своєї провини та щиросердне каяття.

У якості обставин, що обтяжують покарання,- рецидив злочинів.

Розмір та вид призначеного за ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_6 покарання колегія суддів вважає таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання і підстав для призначення більш суворого покарання не вбачає.

Разом з тим, призначаючи покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, суд, попередньо пославшись на застосування цієї статті, фактично застосував ст. 71 КК України, оскільки до призначеного за новим вироком покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 05.07.2017 року, тобто, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині колегія вважає слушними.

Враховуючи цю обставину, колегія суддів, діючи у відповідності до п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, вважає за необхідне вирок суду у частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільняються від відбування покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, які, зокрема, на день набрання Законом чинності мають одного чи обох батьків, які досягли 70-річного віку( п.»є» ст. 1).

Відповідно до наданої Сєвєродонецьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану копії запису акта про народження за № 461 від 29 березня 1974 року (а.п.56) ОСОБА_6 має двох батьків: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто, які на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» досягли 70-річного віку.

ОСОБА_6 визнаний винним у скоєнні умисного кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, віднесений законодавцем до категорії середньої тяжкості.

Враховуючи викладені вище обставини, колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_6 як особу, на яку розповсюджується дія Закону України «Про амністію у 2016 році» та яка надала згоду на застосування до нього цього Закону, від відбування призначеного зазначеним вироком покарання, звільнивши його з-під варти у залі суду.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 409,420 КПК України, колегія суддів

засудила:

Вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 11.08.2017 щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України скасувати у частині покарання.

Ухвалити новий вирок, яким, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до призначеного ОСОБА_6 покарання за вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 11.08.2017 за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року 06 (шести) місяців позбавлення волі, частково приєднати покарання, призначене за вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 05.07.2017,остаточно призначивши ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно до п.є ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, скасувати, звільнивши його з-під варти у залі судових засідань апеляційного суду.

У решті вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 задовольнити частково

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений сторонами кримінального провадження у касаційному порядку, протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3