Дата документу Справа № 315/801/17
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/272/18 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №315/801/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.309 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2018 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 31 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Гуляйполе Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 30.06.2017 року близько 02 години 30 хвилин в м.Гуляйполе Запорізької області, знаходячись в балці, яка розташована в кінці вул.1 Травня, знаючи та усвідомлюючи, що рослини маку є наркотичним засобом, маючи умисел на незаконне придбання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, незаконно придбав шляхом зриву руками розтущі кущі маку снотворного, які загорнув в покривало та прив`язав до багажника власного дорожнього велосипеду «Україна» гумовою мотузкою.

Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 незаконно придбані ним рослини маку незаконно перевозив на своєму велосипеді по АДРЕСА_1 в напрямку свого місця проживання, але в районі ЗОШ №2 був зупинений працівниками поліції Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області.

30.06.2017 року в період часу з 03 години 05 хвилин до 04 години 20 хвилин під час огляду місця події працівниками поліції Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області у ОСОБА_7 на багажнику велосипеду було виявлено замотані в покривало рослини маку снотворного, які відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №16-172 від 30.06.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою масою 7593,56 грамів у перерахунку на суху речовину.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.309 КК, як незаконне виготовлення та перевезення наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах. Йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.309 КК у виді 5 років позбавлення волі. Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 494,8 грн. за залучення експерта. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, не навів у вироку обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Перераховані судом дані про особу обвинуваченого та пом`якшуючі покарання обставини є лише підставою для призначення мінімального покарання, передбаченого ч.3 ст.309 КК, але не є підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Також суд належним чином не врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, ніде не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, але належних висновків не зробив і після погашення судимості знову вчинив новий злочин, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення. Крім того, суд в порушення вимог ст.124 КПК не стягнув з обвинуваченого процесуальні витрати на залучення експерта.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскільки наведені в ній доводи є необґрунтованими, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок суду.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.
З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння злочину обвинуваченим ОСОБА_7 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Вимагаючи скасувати вирок, прокурор виходив з того, що суд, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, не навів у вироку обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Також суд належним чином не врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, ніде не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, але належних висновків не зробив і після погашення судимості знову вчинив новий злочин, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, судова колегія не може погодитись з такими вимогами з огляду на наступне.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення. Суд прийняв до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше в силу ст.89 КК, не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання. У зв`язку з чим судом обґрунтовано прийнято рішення про призначення покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Апеляційний суд вважає, що районний суд обґрунтовано прийняв до уваги, що обвинувачений є особою раніше не судимою, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину. За місцем проживання характеризується позитивно. Тяжких наслідків у справі не настало, будь-яку шкоду не спричинено. Орган пробації в своєму висновку зазначив, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення є середнім (не високим і не дуже високим). Справу вирішено за скороченою процедурою із застосуванням ч.3 ст.349 КПК.
Крім того, судова колегія звертає також свою увагу на те, що під час судового розгляду прокурор, який приймав участь в судових дебатах, просив суд призначити ОСОБА_7 таке ж саме покарання, яке й призначив районний суд із звільненням обвинуваченого від покарання на підставі ст.75 КК з іспитовим строком в тому ж розмірі. Тому позиція обвинувачення, яке то вимагає звільнити обвинуваченого від покарання, то зазначає, що суд ухвалив у зв`язку з цим незаконний вирок, є непослідовною містить у собі істотні нічим не мотивовані протиріччя.
Судова колегія зважаючи на правильність прийнятого судом рішення щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання також відмічає, що обвинувачений ОСОБА_7 працевлаштувався та з 19.03.2018 року працює у фізичної особи підприємця ОСОБА_9 на посаді оператора лінії у виробництві харчової продукції.
Таким чином, судова колегія дійшла висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування призначеного йому покарання в умовах постійного контролю за ним з боку органу пробації під постійним тиском загрози обов`язкового призначення йому реального покарання у випадку порушення покладених на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.
За таких обставин вважати покарання незаконним через неправильне застосування кримінального закону колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.122 КПК, залучення стороною обвинувачення експертів спеціалізованих державних установ, а також проведення експертизи за дорученням слідчого судді або суду здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.124 КПК, якою врегульовані питання щодо розподілу процесуальних витрат, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на проведення експертизи.

Статтею 368 КПК передбачено, що ухвалюючи вирок суд повинен серед іншого вирішити питання про те, на кого мають бути покладені процесуальні витрати та в якому розмірі.

Відповідно до вимог ч.4 ст.374 КПК в резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо процесуальних витрат.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК. Тобто судом винесено обвинувальний вирок щодо вказаної особи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час розслідування даного злочину у справі було проведено судову хімічну експертизу, вартість якої складає 494,8 грн.

Суд першої інстанції не звернув належної уваги на вимоги вищевказаних статей і не стягнув із обвинуваченого витрати, пов`язані з залученням експерта. У зв`язку з вищевикладеним, вказані доводи прокурора колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Згідно п.3 ч.1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі збільшення сум, які підлягають стягненню, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального провадження.

Оскільки, стягнення з ОСОБА_7 витрат, пов`язаних із залученням експерта, не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію скоєного ним кримінального правопорушення і не погіршує його становища, необхідно змінити вирок суду в частині вирішення питання про судові витрати, стягнувши з ОСОБА_7 витрати, пов`язані з залученням експерта.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 31 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 в цій справі в частині вирішення питання судових витрат змінити.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 494,8 грн. судових витрат, пов`язаних із залученням експерта у провадженні.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4