АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/572/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 638/9385/17
Категорія: ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001189 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 вересня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 12.01.1990 року вироком військового трибуналу Харківського гарнізону за ч. 1 ст. 101, ч. 2 ст.206, п. «А» статті 240, ст. 42 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 21.08.1995 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 142, ст. 94, ст. 42 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 02.09.2007 року вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік; 27.01.2009 року вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 315, ч. 1 ст. 317, та на підставі положень ч.1, 2 ст. 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, 24.10.2014 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 296 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України, та призначено покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі та встановлено випробувальний термін на 2 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, на ОСОБА_7 покладені наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Долю речових доказів вирішено судом в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 13.03.2017 року в період часу з 10 год.15 хв. до 14 год.00 хв. 16.30 годин, діючи на підставі ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова ОСОБА_10 від 21.02.2017 року у кримінальному провадженні №0000615 від 09.02.2017 року у квартирі АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_7 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , проведено обшук, в ході якого у встановленому законом порядку виявлено та вилучено з балкону вказаної квартири одну пластикову пляшку об`ємом 1,5 л, в якій знаходилась рідина об`ємом 632 мл., яка у своєму складі містила, відповідно до висновку судово-хімічної експерта №462 від 30.05.2017 року особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено в Україні, концентрат з макової соломи, який у перерахунку на суху речовину, становить 3,1600 г та в тумбочці, яка знаходиться в коридорі тієї ж квартири одну полімерну пляшку об`ємом 0,5 л, в якій знаходилась рідина об`ємом 220 мл., яка у своєму складі містила, відповідно до висновку судово-хімічної експерта № 462 від 30.05.2017 року особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено в Україні, концентрат з макової соломи, який у перерахунку на суху речовину становить 1,0780 г та одну полімерну пляшку об`ємом 0,7 л, в якій знаходилась рідина об`ємом 48 мл., яка у своєму складі містила, відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №462 від 30.05.2017 року особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено в Україні, концентрат з макової соломи, який у перерахунку на суху речовину, становить 0,2332 г.
Вилучений наркотичний засіб ОСОБА_7 умисно, повторно зберігав для власного вживання,без мети збуту за адресою свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 .
Крім того, ОСОБА_7 , в неустановлений в ході досудового розслідування час та місці придбав бойові припаси, які став зберігати в кв. АДРЕСА_4 .
13.03.2017 року в період часу з 10 год.15 хв. до 14 год.00 хв. 16.30 годин, діючи на підставі ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова ОСОБА_10 від 21.02.2017 року у кримінальному провадженні №0000615 від 09.02.2017 року, у квартирі АДРЕСА_2 за місцем мешкання ОСОБА_7 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , проведено обшук, в ході якого у встановленому законом порядку виявлено та вилучено серед одягу з шафи, котра розташована в кімнаті, де мешкає ОСОБА_7 коробку, в якій знаходились 16 патронів, які згідно висновку судово-балістичної експертизи № 101 від 20.03.2017 є боєприпасами бойовими пістолетними патронами 9х18 калібру 9 мм, призначеними для стрільби з бойової нарізної зброї відповідного калібру і типорозміру патронника (з пістолетів калібру 9 мм-«ПМ», «АПС», «ПБ» та ін.), а також під подушкою на ліжку у тій же кімнаті виявлено та вилучено ручну осколкову гранату дистанційної дії РГД-5, яка являла собою поєднані в єдину конструкцію корпус гранати РГД-5 і уніфікований запал ручних гранат УЗРГМ, яка згідно висновку судової вибухотехнічної експертизи №20/2017 від 26.05.2017 відноситься до категорії бойового припасу та придатна до вибуху. Вказані бойові припаси ОСОБА_7 зберігав за місцем свого мешкання не маючи на це передбаченого законом дозволу.
В своїх апеляційних скаргах заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 і прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , які є тотожними за змістом апеляційних доводів і апеляційних вимог, просять вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а також неправильним та необгрунтованим застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням положень ст.75 КК України, ухвалити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання - за ч.2 ст.309 та ч.1 ст. 263 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, тобто у виді позбавлення волі на строк 5 років, з реальним його відбуттям. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що суд першої інстанції не обґрунтував у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та належним чином не мотивував, які саме дані про його особу дають підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Крім того, на думку апелянта, судом при призначені ОСОБА_7 покарання не враховано, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, характеризується за місцем проживання негативно, що свідчить про стійку антисоціальну спрямованість поведінки обвинуваченого, у зв`язку з чим вважає, що суд призначив занадто м`яке покарання обвинуваченому та необґрунтовано застосував до ОСОБА_7 норми ст.75 КК України.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого, який вважав вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 і прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, а сам обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчинених злочинах, передбачених ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України.
Зазначеним діям ОСОБА_7 суд дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.309 КК України , тобто незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, ч.1 ст. 263 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, які, згідно норм ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів відповідно.
Разом з тим, обґрунтовано обравши обвинуваченому ОСОБА_7 вид покарання - позбавлення волі, суд першої інстанції безпідставно звільнив його від відбування покарання, застосувавши норми ст.ст.75 та 76 КК України, у зв`язку з чим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, так як судом не враховані в повному обсязі вимоги ст.50 та 65 КК України.
Суд, обґрунтовуючи необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України у вироку послався на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, обставину що обтяжує покарання рецидив злочину, дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше неодноразово судимий, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, перебуває на обліку в наркологічному диспансері.
Одні і ті самі підстави, якими суд першої інстанції одночасно обґрунтував призначення покарання та можливість застосування до ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням, не є переконливими, що свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені особі покарання, а призначене вироком покарання не узгоджується з вимогами, передбаченими ст.65 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте судом не приділено належної уваги вищезазначеним нормам і при призначенні покарання ОСОБА_7 не достатньо враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше неодноразово судимий, за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, в тому числі у сфері обігу наркотичних засобів, належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність знову вчинив злочини, в період непогашеної судимості, зокрема злочин проти громадської безпеки. Більш того, обвинувачений за місцем мешкання характеризується задовільно, але офіційно не працевлаштований, що також свідчить про відсутність умов для його виправлення при звільненні від покарання.
Наведене характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.
Що стосується щирого каяття ОСОБА_7 щодо своєї вини - то це саме по собі, при наявності вищевказаних обставин, не зменшує істотно ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим тяжких злочинів та не є достатньою підставою для застосування норм ст.75 КК України, тобто звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки він раніше вже звільнявся від призначеного покарання з випробуванням, але пізніше продовжував вчинювати нові умисні злочини, що свідчить про неефективність таких заходів, через те, що вони не сприятимуть перевихованню ОСОБА_7 ..

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення поданих стороною обвинувачення апеляційних скарг щодо скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особи обвинуваченого, і ухвалення нового вироку в цій частині судом апеляційної інстанції, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, тобто в умовах його реального відбуття, що відповідає вимогам п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, судова колегія, керуючись вимогами ст.65 КК України, поряд з наведеними вище даними, враховує негативні відомості щодо особи обвинуваченого, а саме те, що він офіційно не працює, раніше неодноразово судимий, а також ступінь тяжкості вчинених злочинів, обвинувачений скоїв два злочини, один із яких супроводжувався зберіганням бойової гранати. Обставинами, що пом`якшують покарання суд першої інстанції правильно визнав щире каяття, що не суперечить вимогам ст.66 КК України, а також вірно встановив наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину, що передбачено ст. 67 КК України. Проте при призначенні покарання обвинуваченому за ч.2 ст. 309 КК України, колегія суддів не приймає до уваги обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки повторність вже врахована при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за вказаною статтею, а отже повторне врахування такої обставини є зайвим.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та інші альтернативні види покарань не стануть дієвими для досягнення мети щодо його виправлення, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, з врахуванням тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючої та обтяжуючої покарання обставин, в межах санкцій статей, що встановлені ч. 2 ст. 309 КК України та ч.1 ст. 263 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.1 ст. 263 України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, належить призначити на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4роки, тобто в умовах ізоляції від суспільства, з реальним його відбуттям.
На думку колегії суддів таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1 КК України колегія суддів не вбачає.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 належить обчислювати з моменту взяття його під варту в порядку виконання вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 п.3 ч.1, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 вересня 2017 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, за ч.1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту взяття його під варту в порядку виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4