Справа №576/1805/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/25/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_3 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження внесені до ЄРДР № 0001241 від 26 листопада 2015 року за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_3 , ОСОБА_9 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 30 березня 2017 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 332 КК України, та призначено покарання у вигляді семи років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади на державній службі строком на три роки, з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Бачівськ, Глухівського району, Сумської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 332 КК України, та призначено із застосуванням ст. 69 КК України покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до положень ст. 75 КК України ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на два роки.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_11 на період іспитового строку такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В строк відбування покарання ОСОБА_10 і ОСОБА_11 зараховано строк попереднього ув`язнення, а саме: ОСОБА_10 з 28 листопада 2015 року по 30 листопада 2015 року, ОСОБА_11 з 27 листопада 2015 року по 29 листопада 2015 року, з 30 вересня 2016 року по 30 березня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:
Як встановив суд, ОСОБА_10 , вступивши у злочинну змову з невстановленими досудовим слідством особами громадянами Республіки Молдови на ім`я ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за грошову винагороду, прийняв на території Глухівського району Сумської області від зазначених осіб, з метою незаконного переправлення через державний кордон України на територію Російської Федерації, громадян Республіки Молдова ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які мали заборону на в`їзд на територію Російської Федерації, та на керованому ним автомобілі «Mitsubishi Lancer» привіз в район перехрестя автошляху Київ-Москва з автодорогою на с. Вільна Слобода, Глухівського району.

ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , отримавши від останнього в якості винагороди за безпосереднє незаконне переправлення осіб через державний кордон України близько 2000 грн. і 12000 рублів РФ та 5 літрів бензину, на керованому ним мотоциклі КМЗ МТ-1036 «Днепр», реєстраційний номер НОМЕР_1 з коляскою, що на праві власності належить ОСОБА_16 , разом із знайомим ОСОБА_17 , необізнаним у протиправності подальших дій ОСОБА_11 , повіз вказаних осіб у напрямку прикордонного с. Лемяшівка на території Російської Федерації, але в районі прикордонного с. Муравейня, Глухівського району, на відставні приблизно 500 метрів від державного кордону з Російською Федерацією, ОСОБА_11 , ОСОБА_17 і громадяни Молдови були затримані прикордонним нарядом відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Захисник ОСОБА_3 згідно поданої апеляційної скарги, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Обвинувальний акт затверджений прокурором 18.08.2016 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 складений і направлений до суду поза межами строків досудового розслідування. Так, 26.02.2016 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 направлено прокурором до суду, підозра була повідомлена 28.11.2015 року, тобто на момент спрямування обвинувального акту до суду, до завершення трьохмісячного строку досудового розслідування залишилось 2 дні. 11 квітня 2016 року ухвалою Глухівського міськрайонного суду Сумської області, яка залишена в силі ухвалою Апеляційного суду Сумської області, вказаний обвинувальний акт повернуто прокурору для усунення недоліків. У строк 02 діб, які залишилися до спливу строку досудового розслідування, обвинувальний акт до суду не був спрямований, а 19.07.2016 року розслідування було відновлено. Оскільки у даному випадку, досудове розслідування не зупинялося, а було закінчено шляхом спрямування обвинувального акту до суду, всі слідчі дії та процесуальні дії, які виконував слідчий чи прокурор є такими, що проведені поза межами процесуальних строків і є недопустимими доказами, в тому числі і обвинувальний акт від 18.08.2016 року. Судові засідання відбувались за участю секретаря ОСОБА_18 , яка обіймає посаду помічника судді. Судом порушено істотні вимоги кримінального процесуального закону, 01 листопада 2016 року у підготовчому судовому засіданні кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 судом постановлено ухвалу про об`єднання проваджень за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в одне провадження. Дане питання не вирішувалось в ході судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 , яке надійшло до суду раніше та яке було призначено судом до судового розгляду, розглянуто у відсутність обвинуваченого та захисника. Суд вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення, не зазначив суму грошової винагороди, яку останній повинен був отримати та отримав, хоча в обвинувальному акті зазначено такий розмір "близько 1200 Євро". Не встановлено грошові кошти 12 000 руб. РФ за курсом НБ України, які зазначені в обвинувальному акті, та їх загальна сума. Крім того, у вироку відсутнє формулювання обвинувачення, не наведено докази на підтвердження судом обставин, а також відсутні мотиви неврахування окремих доказів. Суд обґрунтував вирок і послався на докази, які сторона обвинувачення здобула у справі за обвинуваченням ОСОБА_11 , учасником якої ОСОБА_10 не був та йому ці докази не відкривались у порядку ст. 290 КПК України. Прокурором Сумської області не виносилась постанова про визначення підслідності кримінального провадження, з 28.11.2016 року по 21.12.2016 року слідчі дії проводилися не уповноваженою особою, оскільки старший слідчий Глухівського ВП ГНПУ в Сумській області після затримання ОСОБА_10 , як працівника Державної прикордонної служби України не повідомив своєчасно прокурора про не підслідність даного кримінального провадження органам внутрішніх справ. Судом безпідставно до набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, оскільки останній на час винесення вироку виконував покладені на нього обов`язки. Покази обвинуваченого ОСОБА_11 є суперечливими, зокрема судом зазначено, що ОСОБА_10 передав іншому обвинуваченому грошову винагороду у вигляді 12 000 руб. РФ та 2000 грн., 5 літрів бензину, хоча факт отримання вказаних грошових коштів спростовуються протоколом огляду місця події, протоколом огляду та затримання транспортного засобу, протоколом проведення слідчого експерименту, у ході проведення яких вказані кошти не були виявлені. Крім того, ОСОБА_11 надаючи письмові пояснення в адміністративній справі, пояснив, що 25.11.2015 року о 10 год. 20 хв. отримав дзвінок від ОСОБА_19 , який повідомив про двох громадян, яких потрібно перевести через кордон України, та в подальшому і привіз їх. Крім того надані пояснення ОСОБА_11 є недопустимими доказами, оскільки його затримання у порядку ст. 208 КПК України від 27.11.2016 року відбувалося з грубим порушенням КПК України. Стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження того, що ОСОБА_10 вчиняв злочини за грошову винагороду та отримав їх в розмірі 1200 Євро. Безпідставно надано перевагу показам свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , допитаних під час досудового розслідування в порядку положення ст. 225 КПК України, оскільки слідчим суддею рішення за клопотанням про допит даних свідків під час досудового розслідування та в судовому засіданні не приймалося. Не обґрунтовано підстави відхилення як доказу покази свідка ОСОБА_22 , який пояснив, що вилучений у ОСОБА_10 при затриманні мобільний телефон належить йому. Вирок обґрунтовано на підставі недопустимих та суперечливих доказів, а саме протоколу пред`явлення особи для впізнання та фотознімками від 27.11.2015 року, доказів отриманих під час затримання ОСОБА_11 , оскільки дана дія проводилася з грубим порушенням КПК України, протоколу проведення слідчого експерименту від 28.11.2015 року, протоколу добровільної видачі від 27.11.2015 року, рапорту від 18.08.2016 року, поясненнь свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 . Призначене покарання є надто суворим оскільки ОСОБА_10 раніше не притягувався до відповідальності, є цілком соціально адаптованою особою, має сім`ю, постійне місце проживання. Враховуючи викладене, захисник просить вирок в частині визнання ОСОБА_10 винним скасувати та призначити новий розгляду справи в суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_9 відповідно поданої апеляційної скарги вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, наявність суперечливих доказів. При трактуванні вчинення інкримінованого ОСОБА_10 злочину зазначається про вчинення його за попередньою змовою групою осіб, що не може відноситися до ч.3 ст. 332 КК України, де зазначено, що злочин вчинюється організованою групою. Жодного підтвердження отримання ОСОБА_10 будь яких грошей, ні слідством, ні судом не встановлено. Відповідно, захисник просить вирок скасувати і закрити відносно ОСОБА_10 кримінальне провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні надав заперечення на подані апеляційні скарги захисників, просить вирок залишити без зміни, оскільки вина ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в інкримінованому злочині повністю підтверджується дослідженими обставинами кримінального провадження наданими доказами.

Вислухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_10 із захисниками на підтримку поданих апеляційних скарг, прокурорів, які прохали вирок суду залишити без зміни, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені у ст. 91 КПК України обставини повинні бути підтверджені показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд. Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних норм.

Так, відповідно до положень ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зокрема зазначається формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчинення якого визнається обвинувачений.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 р. № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" (з наступними змінами) мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та насідків злочину, форми вини і його мотивів.

Вирок суду щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зазначеним вимогам процесуального закону не відповідає, оскільки суд першої інстанції формулюючи в мотивувальній частині вироку обвинувачення, всупереч вимогам ст. 374 КПК України його не конкретизував, тобто не зазначив час вчинення злочину, крім того суд не значив суму коштів отриманих обвинуваченими за незаконне переправлення через державний кордон України, із значенням за курсом Національного банку України згідно обвинувального акту.

Викладені у вироку суду пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 не відповідають змісту наданих пояснень, згідно запису фіксації судового засідання.

Так останній пояснив, що 25 листопада 2015 року близько 10 год. 30 хв. йому на мобільний телефон зателефонував обвинувачений ОСОБА_10 , який попросив провести двох осіб до державного кордону Російської Федерації. Гроші від ОСОБА_10 не отримував, як і бензин, а він мав лише одну мету довести громадян Республіки Молдови до кордону.

Також, згідно зі запису фіксації звукозапису допиту громадян республіки Молдова ОСОБА_26 та ОСОБА_15 , під час досудового слідства в порядку ст. 225 КПК України, встановлено, що останні не знають ім`я особи, яка їх підвозила на автомобілі марки "Mitsubishi", а лише відомо ім`я людини, яка їх перевозила на мотоциклі. Так на запитання ОСОБА_15 , водій мотоцикла відрекомендувався як "Вітьок". Тобто в мотивувальній частині вироку, пояснення даних осіб також різняться, оскільки з запису фіксації допиту свідків в порядку ст. 225 КПК України не прослуховується, що вони знають водія автомобіля сріблястого кольору марки " Mitsubishi", як ОСОБА_27 .

Твердження суду, що показання свідка ОСОБА_17 повністю підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_11 , колегія суддів вважає необґрунтованим. З запису фіксації судового засідання встановлено, що під час допиту свідка, ОСОБА_17 повідомив суду, що не бачив передачу ОСОБА_10 грошових коштів ОСОБА_11 та 5 літрів бензину.

Тобто не зважаючи на явні суперечності між змістом обвинувачення і показами обвинуваченого ОСОБА_11 та допитаних свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , щодо фактичних обставин справи, суд ці суперечності шляхом дослідження зібраних доказів у справі не усунув, і у вироку не мотивував, чому він взяв за основу в якості обставин справи визнаних судом доведеним ті, що вказані в обвинувальному акті й відкинув та залишив без оцінки покази обвинуваченого ОСОБА_11 щодо фактичних обставин справи надані ним в суді.

Окрім того, суд першої інстанції не навів у вироку позиції захисника ОСОБА_3 , висловлені в судових дебатах, а також мотиви, з яких доводи захисту відкинуті судом.

З врахуванням розбіжностей між пред`явленим обвинуваченням та показами ОСОБА_11 в суді слід було дослідити зібрані у справі докази та усунути ці суперечності, натомість, на дану обставину суд першої інстанції уваги не звернув, і пославшись у вироку на повне визнання своєї винуватості обвинуваченим та матеріалів досудового слідства, визнав повністю доведеним факт скоєння злочинів і винність обох обвинувачених у вчиненні злочинних дій за вказаних в обвинувальному акті обставин.

З`ясування судом обставин справи має важливе значення, оскільки це впливає на об`єм доведеного обвинувачення та міру покарання, що може бути призначена винним за вчинене.

Крім того, суд не звернув уваги на те, що обвинуваченим інкримінуються епізод щодо замаху на незаконне переправлення осіб через державний кордон України, кваліфіковані як органом досудового розслідування, так і судом, за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст.332 КК України з урахуванням такої кваліфікуючої ознаки цих дій як корисливий мотив.

Таким чином, якщо в кваліфікації дій особи є наявний корисливий мотив, має бути чітко розкрито, в чому він полягав. Це необхідно навіть за умови того, що власне сама диспозиція ст. 332 КК України не ставить кваліфікацію дій особи в залежність від певного розміру завданих збитків. Однак, якщо особі інкримінується корисливий мотив вчиненого, такого встановлення уникнути не можливо.

Відповідно вимогам кримінального процесуального закону України, суд ухвалене судове рішення, обґрунтовує на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Суд оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В обґрунтування ухваленого вироку, суд зазначив, що вина обвинувачених крім інших наданих органом досудового розслідування доказів, також підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.11.2015 року ОСОБА_26 і ОСОБА_15 , які серед пред`явлених кожному з них чотирьох фотокарток осіб, впізнали за сукупністю зовнішніх ознак ОСОБА_11 і ОСОБА_17 . Посилання на вказаний процесуальний документ, як докази вини обвинувачених у вчиненні злочину, колегія суддів вважає порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки протокол впізнання ОСОБА_17 взагалі відсутній в матеріалах кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи суд допустив неповноту судового розгляду, викладені покази обвинуваченого ОСОБА_11 та свідків у вироку суду мають розбіжності, з наданими у судовому засіданні, постановив рішення, висновки якого не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що в сукупності та у відповідності до вимог ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Крім того, фіксування судового засідання технічними засобами згідно журналу судового засідання та ухвали суду здійснювала секретар судового засідання ОСОБА_18 .

Згідно наказу голови Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 31.10.2011 за № 37 ОД за відсутності на робочому місті секретаря судового засідання ОСОБА_28 , її обов`язки виконує помічник судді ОСОБА_18 , однак, такий розпорядчий документ не може вказувати на компетентність цього працівника суду під час здійснення ним обов`язків секретаря щодо фіксування судового засідання, оскільки з 29.07.2016 ОСОБА_18 перебуває на посаді помічника судді патронатної служби згідно ст.92 Закону України «Про державну службу», тобто не є державним службовцем як до цього, а будь-яких інших даних про законність виконання помічником судді обов`язків секретаря судового засідання матеріали кримінального провадження не містять.

Наведене свідчить про те, що контроль за повним фіксуванням судового засідання технічними засобами та виконання інших, передбачених ст.73 КПК України обов`язків секретаря судового засідання, було здійснено не уповноваженим на те працівником суду, що завадило у передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб належним чином реалізувати як принцип повного фіксування судового провадження технічними засобами, так і однієї із форм такого фіксування кримінального провадження (ч.5 ст.27, ст.103 і ч.4 ст.107 КПК України).

Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно ч.1 ст.412 цього Кодексу, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки рішення суду підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду і невідповідністю висновків суду, наведених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, доводи захисника про покарання відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України колегія суддів не обговорює.

При новому розгляді суду необхідно усунути вказані розбіжності, надати оцінку показам обвинувачених, свідків, щодо фактичних обставин справ з врахуванням обсягу пред`явленого обвинувачення, та зважаючи на практику Європейського суду з прав людини (рішення "Тайшера де Кастро проти Португалії", "Ванян проти Російської Федерації" "Худобін проти Російської Федерації" дати належну оцінку у справі доказам і постановити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 407, 409, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Глухівського міськрайсуду Сумської області від 30 березня 2017 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5