АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи:766/3778/17
Справа № 11кп/791/866/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2017 р.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого ОСОБА_2 ,
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Секретар ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
Захисник ОСОБА_7
Засудженого ОСОБА_8
-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України визначивши покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Херсонського міського суду від 05.04.2017 р. більш суворим призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі,
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків з вироком Херсонського міського суду від 08.11.2016 р. остаточно призначено покарання 3 роки 2 місяці позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі закритого типу
Зараховано обвинуваченому в строк відбуття покарання повністю відбуте за попередніми вироками Херсонського міського суду від 08.11.2016 р. та від 05.04.2017 р.
Початок строку покарання постановлено рахувати з моменту затримання з 31.01.2017 р., зарахувавши відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув"язнення з 31.01.2017 р. по 21.06.2017 р. із розрахунку 1 день попереднього ув"язнення за 2 дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати за проведення експертизи на користь держави у сумі 624,25 грн.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 02.01.2017 близько 11:55 год., передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний із незаконним проникненням в інше приміщення, таємно, повторно, через незачинені на запірний пристрій металеві двері у воротах, проник на прибудинкову територію домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 , та продовжуючи .злочинну діяльність проник через незачинені ворота до приміщення гаражу розташованого на нрибудинковій території вищевказаного домоволодіння, з якого викрав велосипед «Giant Escape», номер рами НОМЕР_1 , темно - синього кольору, вартість якого згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 171-МТ від 17.01.2017 становить 8448,33 грн., чим спричинив матеріальний збиток на вказану суму потерпілому ОСОБА_10 , проте ОСОБА_8 не довів до кінця свій злочинний умисел з причин, що не залежали від його волі, оскільки не зміг на ньому рухатись та впав залишивши велосипед, у зв`язку з чим він не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме дій, спрямованих на реальну можливість розпорядитися вищевказаним майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді не оспорюючи обставин скоєння злочину та кваліфікацію дій засудженого зазначає, що вирок є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Із матеріалів провадження, вбачається, що вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 08.11.2016 року затверджено угоду про примирення між потерпілим ОСОБА_11 і обвинуваченим ОСОБА_8 . Останнього засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено узгоджену сторонами міру покарання у виді арешту строком на 3 місяці. З метою виконання вироку суду від 08.11.2016 року ОСОБА_8 затримано 17.01.2017 та поміщено до Державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України. 17.04.2017 року обвинувачений відбув строк покарання, призначеного за вироком суду від 08.11.2016 року. Таким чином, на час постановлення вироку судом першої інстанції (03.08.2017) ОСОБА_8 повністю відбув покарання за попереднім вироком Херсонського міського суду від 08.11.2016 року. У зв`язку із цим, ухвалюючи рішення про призначення обвинуваченому за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України остаточного покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку в апеляційному порядку. Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 03.08.2017 року стосовно ОСОБА_8 змінити. З резолютивної частини вироку виключити вказівки суду про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України та зарахування обвинуваченому в строк відбуття покарання, відбуте за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 08.11.2016 року.
Вказати вважати вірним, що ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Херсонського міського суду від 05.04.2017 року більш суворим за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок в частині зарахування строку відбування покарання незаконним, посилаючись на те, що суд невірно зарахував строк попереднього ув"язнення у відповідності до ст. 72 ч.5 КК України. Стверджує, що суд першої інстанції повинен був зарахувати йому строк відбування покарання з 17.01.2017 року. Просить вирок суду першої інстанції змінити.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області, а апеляційну скаргу обвинуваченого вважав безпідставною, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, вислухавши в судових дебатах аналогічні прохання сторін, останнє слово ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні злочину відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, перевіреними в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, яким суд дав належну оцінку, та є обґрунтованим.
Злочин, який скоїв ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), особою, яка виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, вчинене повторно, поєднане із проникненням в інше приміщення, кваліфіковані правильно.
Однак при призначенні покарання, суд в порушення ст. 413 ч. 1 п. 2 КПК України, допустив помилку при визначенні остаточного покарання за правилами кримінального закону України.
Так, суд призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків не врахував, що вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 08.11.2016 року затверджено угоду про примирення між потерпілим ОСОБА_11 і обвинуваченим ОСОБА_8 . Останнього засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено узгоджену сторонами міру покарання у виді арешту строком на 3 місяці. З метою виконання вироку суду від 08.11.2016 року ОСОБА_8 затримано 17.01.2017 та поміщено до Державної установи "Херсонський слідчий ізолятор" Міністерства юстиції України. 17.04.2017 року обвинувачений відбув строк покарання, призначеного за вироком суду від 08.11.2016 року. Таким чином, на час постановлення вироку судом першої інстанції 03.08.2017 року ОСОБА_8 повністю відбув покарання за попереднім вироком Херсонського міського суду від 08.11.2016 року. У зв`язку з цим вирок не можна вважати законним і він підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.
При призначенні остаточного покарання судом першої інстанції мало бути застосовано вимоги ст. 70 ч.4 КК України та враховані вимоги п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року N 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" із змінами та доповненнями.
За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок судом постановлений з істотним порушенням вимог кримінального закону, та з урахуванням того, що усунення вказаних порушень можливе без погіршення становища обвинуваченого, він підлягає зміні, яким необхідно привести призначення покарання обвинуваченому за вчинення кримінального правопорушення відповідно до вимог ч.4 ст. 374 КПК України, та визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, які встановлені під час розгляду справи в суді першої інстанції.
Згідно із ст. 70 ч. 4 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 повинно бути призначено покарання в межах санкції ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, призначеного за вироком Херсонського міського суду від 05.04.2017 року, яким засуджено його за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неправильного визначення строку відбування покарання колегія суддів вважає надуманими.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді від 31.01.2017 року обрано запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 тримання під вартою та визначено строк тримання під вартою рахувати з 31.01.2017 року.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, який набув чинності 24 грудня 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення, крім іншого, включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінальної справи.
Законом України від 18.05.2017 року, який набув чинності 21.06.2017 року, ч.5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, де попереднє ув"язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Таким чином, суд першої інстанції у цьому ж кримінальному провадженні правильно визначив строк відбування покарання з 31.01.2017 року з моменту тримання під вартою до 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 , яке підтримано захисником ОСОБА_7 щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі Закону України "Про амністію у 2016 році" задоволенню не підлягає.
Так, відповідно до ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22.12.2016 року звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк, визнаних винними у вчиненні злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України.
Злочин, за який був притягнутий до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, у відповідності до ст. 12 КК України є тяжким, а тому амністія не може бути застосована.
Керуючись ст.ст. 405, 407 ч.1 п.3, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 03 серпня 2017 року, відносно ОСОБА_8 , змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженого за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Херсонського міського суду від 05.04.2017 року більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим з моменту отримання.

Судді :

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2