АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/227/18 Справа № 194/524/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 00000244 та 00000302 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Москва, РФ, не працюючого, маючого на утриманні дитину 2008 року народження зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.07.2010 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 17.01.2011 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 69, 70, 71, 72 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, 23.08.2012 року звільнений на підставі ухвали Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг від 17.08.2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 17 днів;
- 01.06.2017 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 15, 186 ч. 2, 186 ч. 2, 190 ч. 2, 309 ч. 2, КК України,

учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7

обвинувачений - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 2 (двох) місяців;
за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць;
за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки (шість) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (одного) місяця.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 01.06.2017 року до покарання призначеного цим вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання рахується з моменту затримання, а саме з 01 липня 2017 року

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

На думку апелянта, суд першої інстанції не надав належної оцінки даним про його особу, а саме що він допомогав слідству, його щире каяття, крім того суд першої інстанції не врахував наявність у нього на утриманні перебуває малолітня дитина 2008 року народження, а також те, що він має тяжкі хвороби ВІЛ та ОСОБА_9 .

Враховуючи вищевикладене просить вирок в частині призначення покарання змінити, призначивши йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: 17 квітня 2017 року приблизно з 17.00 години до 17.30 години, знаходився в якості гостя на території домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, з метою самозбагачення,з поверхні сейфу, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон марки «Samsung S5830i», вартістю 1025 грн., з вставленими в нього сім картою оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 20 грн. та картою флеш пам`яті «Арасеr», ємністю 2 ГБ, вартістю 60 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1105 грн..
22.05.2017 року, приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_6 знаходячись в якості гості в кв. АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_11 , маючи корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, з метою самозбагачення, під проханням здійснити телефонний дзвінок попросив у ОСОБА_11 його мобільний телефон марки «Nokia C1-01. Продовжуючи реалізовувати свій умисел до кінця, ОСОБА_6 заволодівши шляхом зловживання довіри, умисно, повторно, мобільним телефоном ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що переданий йому мобільний телефон він повертати не буде, а має намір ним заволодіти, вийшов з приміщення вказаної квартири та розпорядився мобільним телефоном на свій розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 705 гривень.
30.05.2017 року приблизно о 08.07 годині, ОСОБА_6 перебуваючи у робочий час в приміщенні магазину «Брусничка 03120», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. С.Маркова, 7, умисно, таємно, повторно, викрав з полки вітрини торгівельного залу вказаного магазину пляшку віскі «Джеймсон» 40%, ємністю 0,7 літри, вартістю 485,88 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Український Рітейл», матеріальну шкоду на суму 485,88 грн..
12.06.2017 року в період часу з 10.13 години по 10.14 години, перебуваючи у робочий час в приміщенні магазину «Брусничка 03400», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Харківська, 5, умисно, таємно, повторно, викрав з полки вітрини торгівельного залу вказаного магазину пляшку віскі «Чивас Регал» 12 років витримки, ємністю 0,5 літри, вартістю 615 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Український Рітейл», матеріальну шкоду на суму 615 грн..
12.06.2017 року ОСОБА_6 приблизно о 18.50 годині, перебуваючи у робочий час в приміщенні магазину «Делві-59», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Перемоги, 17-Б, умисно, таємно, повторно, викрав з полки вітрини торгівельного залу вказаного магазину пляшку віскі «Феймос Граус», ємністю 0,5 літри, вартістю 447 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ТОВ «ОПТТОРГ-15», матеріальну шкоду на суму 447 грн..
13.06.2017 року ОСОБА_6 приблизно о 14.00 годині, перебуваючи біля магазину «Дніпровський», який розташований по вул. Дніпровській, 3 в м. Тернівка, Дніпропетровської області, умисно, незаконно, повторно придбав (знайшов) паперовий згорток з речовиною масою 20,505 г, яка згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/1904 від 19.06.2017р., є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 18,639 г. Переконавшись у тому, що в паперовому згортку дійсно знаходиться наркотичний засіб канабіс, ОСОБА_6 , маючи умисел на його незаконне зберігання для особистого вживання без мети збуту, поклав паперовий згорток з наркотичним засобом в ліву зовнішню кишеню штанів, які була одягнуті на ньому, та продовжив умисно, повторно, незаконно його зберігати без мети збуту.
13.06.2017 року приблизно о 16.30 годині на ділянці місцевості, на території ЗОШ № 5, розташованій за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Маяковського, 14, працівником поліції був зупинений ОСОБА_6 та в присутності двох понятих, у ОСОБА_6 виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною масою 20,505 г, яка згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/1904 від 19.06.2017р., є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 18,639 г, який ОСОБА_6 умисно, незаконно, повторно зберігав без мети збуту.
16.06.2017 року ОСОБА_12 приблизно о 16.00 годині, перебуваючи на ділянці місцевості між будинками № 17 по вулиці І. Петрова та № 10 по вулиці Маяковського в м. Тернівка, Дніпропетровської області, умисно, таємно, повторно, за допомогою пилки, зрізав та викрав 15 метрів розподільчого кабелю зв`язку ТПП 5х2х0,5, вартістю 199,50 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ПАТ «Укртелеком», матеріальну шкоду на суму 199,50 грн..
20.06.2017 року, перебував біля другого під`їзду буд. № 33 по вул. Перемоги в м. Тернівка, Дніпропетровської області, приблизно о 06.00 годині зайшов до другого під`їзду вказаного будинку, звідки, умисно, таємно, повторно, викрав коляску марки «Адамекс», яка належить ОСОБА_13 вартістю 2750 грн. після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_13 , матеріальну шкоду на суму 2750 грн..
21.06.2017 року ОСОБА_6 приблизно о 15.10 годині, перебуваючи у робочий час в приміщенні магазину «Делві-59», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Перемоги, 17-Б, умисно, таємно, повторно, викрав з полки вітрини торгівельного залу вказаного магазину пляшку віскі «Ред Лейбл», ємністю 0,5 літри, вартістю 378 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ТОВ «ОПТТОРГ-15», матеріальну шкоду на суму 378 грн..
21.06.2017 року ОСОБА_6 приблизно о 18.50 годині, перебуваючи у робочий час в приміщенні магазину «Делві-85», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, б-р. Героїв Космосу, 5-А, умисно, таємно, повторно, викрав з полки вітрини торгівельного залу вказаного магазину пляшку віскі «Джек Деніелс», ємністю 0,5 літри, вартістю 432 грн., пляшку лікеру «Егеймастер», ємністю 0,5 літри, вартістю 299 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ТОВ «ОПТТОРГ-15», матеріальну шкоду на загальну суму 731 грн..
22.06.2017 року ОСОБА_6 в період часу з 15.16 години по 15.17 годин, перебуваючи у робочий час в приміщенні магазину «Делві-85», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, б-р. Героїв Космосу, 5-А, умисно, таємно, повторно, викрав з полки вітрини торгівельного залу вказаного магазину майно на загальну суму296,81 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ТОВ «ОПТТОРГ-15», матеріальну шкоду на загальну суму 296,81 грн..
23.06.2017 року ОСОБА_6 приблизно о 11.58 годині, перебуваючи у робочий час в приміщенні магазину «Делві-85», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, б-р. Героїв Космосу, 5-А, умисно, таємно, повторно, викрав з полки вітрини торгівельного залу вказаного магазину майно на загальну суму 641 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ТОВ «ОПТТОРГ-15», матеріальну шкоду на загальну суму 641 грн..
28.06.2017 року ОСОБА_6 приблизно о 20.25 годині, перебуваючи у робочий час в приміщенні магазину «Делві-59», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Перемоги, 17-Б, умисно, таємно, повторно, викрав з полки вітрини торгівельного залу вказаного магазину майно на загальну суму 883 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ТОВ «ОПТТОРГ-15», матеріальну шкоду на загальну суму 883 грн..
29.06.2017 року ОСОБА_6 приблизно о 20.10 годині, перебуваючи в приміщенні магазину «Ізобіліє», де здійснює свою підприємницьку діяльність ОСОБА_14 , та розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, звернувся до касира ОСОБА_15 з проханням дати йому до рук роздивитися пляшку лікеру «Шерідан», який знаходився на полиці вітрини за прилавком. В свою чергу касир ОСОБА_15 , будучи помилково впевнена у правомірності та доброзичливості дій ОСОБА_6 , добровільно передала останньому пляшку лікеру «Шерідан», ємністю 0,5 літри, вартістю 320,20 грн., продовжуючи реалізовувати умисел, направлений на відкрите викрадення чого майна, на виду у касира ОСОБА_15 , та тримаючи в своїх руках пляшку лікеру «Шерідан», почав прямувати на вихід з магазину. В свою чергу касир магазину «Ізобіліє» ОСОБА_15 усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_6 , з метою припинення ним викрадення майна, яке належить ОСОБА_14 , голосно попрохала зупинитися. Проте, ОСОБА_6 усвідомлюючи, що саме до нього звертається касир ОСОБА_15 , ігноруючи її вимоги, прискорив шаг та продовжуючи тримати в руках пляшку лікеру «Шерідан» покинув приміщення магазину, чим завдав майнову шкоду ОСОБА_14 на вказану суму, після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.
30.06.2017 року ОСОБА_6 в період часу з 18.15 години по 18.25 години, перебуваючи у робочий час в приміщенні магазину «Брусничка 03120», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. С. Маркова, 7, умисно, таємно, повторно, викрав з полки вітрини торгівельного залу вказаного магазину майно вартістю 571 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Український Рітейл», матеріальну шкоду на загальну суму 571 грн..
01.07.2017 року приблизно о 09.40 годині ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «Брусничка 03120», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. С. Маркова, 7, умисно, таємно, повторно, викрав з верхньої полки вітрини торгівельного залу вказаного магазину пляшку віскі «Jack Daniels №07», ємністю 0,7 літри, вартістю 474,17 грн..
Після чого, вважаючи, що його дії залишились непоміченими, помістив вказані пляшки з алкогольними напоями в рюкзак.
В той же час, касир торгівельної зали магазину «Брусничка 03120» ОСОБА_16 бачила як ОСОБА_6 поклав до свого рюкзаку дві пляшки з спиртними напоями і прямує до турнікету, таким чином минуючи касові апарати, тобто усвідомлюючи можливість протиправних дій ОСОБА_8 , з метою припинення ним можливого викрадення майна магазину «Брусничка 03120» ТОВ «Український Рітейл», почала рухатись до нього та звернулась до ОСОБА_6 з проханням пройти до касової зони та розрахуватись за товар.
Проте, ОСОБА_6 усвідомлюючи, що саме до нього звертається ОСОБА_16 , пройшов повз неї, не реагуючи на її вимоги, у бік турнікету торгівельної зали умисно, відкрито, повторно ривком тіла вивільнивши свій рюкзак з рук ОСОБА_16 , перетнув турнікет входу до торгівельної зали та побіг у напрямку вхідних дверей магазину, де був затриманий відвідувачем магазину, тобто вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
В ході апеляційного розгляду обвинувачений підтримав свою апеляціну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити у повному обсязі

Прокурор, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив відмовити в її задоволенні.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних злочинів, за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оспорюються сторонами, а тому ці висновки не є предметом апеляційного розгляду.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, вчинення обвинуваченим шістнадцяти епізодів злочинів проти власності та одного єпізоду у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_6 який раніше неодноразово судимий, вчинив нові злочини під час відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком, врахував, що обвинувачений на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, страждає на тяжкі хронічні захворювання.
Врахував обставини, які пом`якшують покарання винного - активне сприяння в розкритті злочинів, щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини.
Належним чином оцінивши зазначені обставини у сукупності, суд першої інстанції обгрунтовано та з дотриманням вимог закону призначив покарання у виді позбавлення волі за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, з чим колегія суддів погоджується зважаючи на те, що це покарання відповідає вимогам закону, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності призначення йому покарання, більш м`якого, необґрунтовані, зважаючи на наступне.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Під час апеляційного провадження не встановлено обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 та одночасно настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що можуть потягти застосування положень ст. 69 КК України, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для призначення цьому обвинуваченому покарання більш м`якого, ніж передбачене законом.

Крім того, на думку колегії суддів, факт вчинення обвинуваченим 17 епізодів злочинів у період іспитового строку призначеного попереднім вироком, виключає можливість призначення йому покарання за правилами ст. 69 КК України.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги є безпідставними, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Верховний Суд протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3