Єдиний унікальний номер 242/3165/14-к Номер провадження 11-кп/775/225/2017

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмут

в складі:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянула в відкритому судовому засіданні в м.Бахмут апеляційну скаргу прокурора на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 05 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Українська Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, який не перебуває в зареєстрованому шлюбі, має на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 70 КК України з урахуванням ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки та з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків, -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 були скоєні кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 357 ч.3, 185 ч.3 КК України, за наступних обставин.

08 червня 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився за місцем свого мешкання - АДРЕСА_2 , - де також перебував ОСОБА_6 , який теж знаходився в стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_6 здійснити крадіжку з будинку ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , а коли отримав згоду останнього, то вони, вступивши у попередню змову групою осіб з метою викрадення чужого майна, прийшли до вказаного домоволодіння, де, перелізши через огорожу, проникли на територію даного домоволодіння, та, впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає та їх дії невідомі оточуючим, реалізовуючи свій злочинний намір, шляхом пошкодження замка вхідних дверей проникли до зальної кімнати будинку, звідки таємно, умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливою метою викрали грошові кошти у сумі 11 000 гривень та мобільний телефон марки «Siemens С-25», вартістю 100 гривень, що належать ОСОБА_9 , та місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 11 100 гривень.

Крім того, 22 червня 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , які знаходилися в стані алкогольного сп`яніння, перебували за адресою: АДРЕСА_4 , де мешкає ОСОБА_10 , та, вступивши у попередню змову групою осіб, через незаперту калитку проникли на територію вказаного домоволодіння та діючи згідно розподілених обов`язків, згідно яких ОСОБА_8 залишився біля вікна стежити, щоб їхнім злочинним діям ніхто не заважав, а ОСОБА_6 крізь хвіртку проник до спальної кімнати даного будинку, звідки, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони не відомі оточуючим, таємно, повторно, умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливою метою викрав грошові кошти у сумі 22 000 гривень, що належать ОСОБА_10 , та з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 22 000 гривень.

Крім того, 19 липня 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , які знаходилися в стані алкогольного сп`яніння, перебували за адресою: АДРЕСА_5 , та, вступивши у попередню змову групою осіб, прийшли до домоволодіння ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_4 , де, перелізши через огорожу, проникли на територію вказаного домоволодіння та впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає та їх дії невідомі оточуючим, шляхом віджиму вхідних дверей проникли до спальної кімнати даного будинку, звідки таємно, повторно, умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливою метою викрали грошові кошти у сумі 4 600 гривень, а з зальної кімнати золотий ланцюжок з золотим хрестиком, загальною вартістю 1 240 гривень, що належать ОСОБА_11 , та з викраденим з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 5 840 гривень.

Крім того, 03 серпня 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , які знаходилися в стані алкогольного сп`яніння, перебували за адресою: АДРЕСА_3 , та, вступивши у попередню змову групою осіб, прийшли до домоволодіння ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 , де, перелізши через огорожу, проникли на територію вказаного домоволодіння та впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає та їх дії невідомі оточуючим, згідно розподілених обов`язків, згідно яких ОСОБА_6 залишився біля вікна стежити, щоб їх ніхто не застав за скоєнням злочину, а ОСОБА_13 крізь вікно проник до спальної кімнати вказаного будинку. Звідки таємно, умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливою метою викрав грошові кошти у сумі 2 800 гривень, що належать ОСОБА_12 , та з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 2 800 гривень.

Крім того, 08 серпня 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , які знаходилися в стані алкогольного сп`яніння, перебували за адресою: АДРЕСА_5 , де побачили відкрите вікно квартири АДРЕСА_6 вказаного будинку, яка належить ОСОБА_14 , та, вступивши у попередню змову групою осіб, через відчинене вікно проникли до зальної кімнати даної квартири та, впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає та їх дії не відомі оточуючим, таємно умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливою метою викрали грошові кошти в сумі 950 гривень, дві золоті обручки вартістю 4 340 гривень, чотири золотих сережки вартістю 1 850 гривень, цифровий фотоапарат марки «Samsung» вартістю 800 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_14 , та з викраденим з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 7 940 гривень.

Крім того, 13 вересня 2014 року, точного часу досудовий розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 та ОСОБА_15 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, знаходилися за адресою: АДРЕСА_7 , де у ОСОБА_6 виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який він сказав ОСОБА_15 зачекати його на вулиці, а сам увійшов до третього під`їзду вказаного будинку, піднявся на третій поверх та через незаперті двері проник до зальної кімнати квартири АДРЕСА_8 даного будинку, яка належить ОСОБА_16 , та, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не відомі оточуючим, таємно умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливою метою викрав дві золоті обручки вартістю 2 480 гривень, одну золоту сережку вартістю 954 гривні 50 копійок, один золотий ланцюжок вартістю 2 688 гривень, що належать ОСОБА_16 , та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 матеріальний збиток на загальну суму 6 122 гривні 50 копійок.

Крім того, 16 вересня 2014 року приблизно о 23 годині 30 хвилин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 та ОСОБА_15 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, знаходилися за адресою: АДРЕСА_8 , де підійшли до відкритого вікна квартири АДРЕСА_9 вказаного будинку, яка належить ОСОБА_17 , та впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає та їх дії невідомі оточуючим, згідно розподілених обов`язків, згідно яких ОСОБА_15 залишився біля вікна стежити, щоб їх ніхто не застав за скоєнням злочину, а ОСОБА_6 крізь вікно проник до зальної кімнати даної квартири, звідки таємно, умисно, незаконно шляхом викрадення заволодів військовим квитком ( НОМЕР_1 ) на ім`я ОСОБА_17 , трудовою книжкою (БТ-1 № НОМЕР_2 ) на ім`я ОСОБА_17 , паспортом громадянина України серії НОМЕР_3 , виданим м. Українськ Селидівського МВ УМВС України в Донецькій області 06.08.2004 року, на ім`я ОСОБА_17 , ідентифікаційним кодом на ім`я ОСОБА_17 , талоном на вугілля ( № 29949) на ім`я ОСОБА_17 та з викраденим з місця скоєння злочину зникли.

У апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_6 внаслідок м`якості; апелянт прохає постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним і призначити покарання: за ст..185 ч.3 КК України - у вигляді 4 років позбавлення волі; за ст..357 ч.3 КК України - у вигляді 1 року обмеження волі. Відповідно до вимог ст..70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого, який прохав залишити вирок без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_6 із ухваленням нового вироку за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень та кваліфікація його дій апелянтом не оскаржуються.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Пунктом п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (ст..12 КК України), а також з його конкретних обставин та наслідків, що настали.

Відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування положень статті 75 КК України, які містяться в абз. 2 п.9 вищезазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.

Також, відповідно до ст..65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне ї достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При постановленні вироку стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, внаслідок чого останньому призначено покарання, що не відповідає тяжкості і обставинам кримінального правопорушення, внаслідок м`якості.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, місцевий суд не звернув уваги на точні положення закону, а саме ст..75 КК України, яка застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у вироку. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Як вбачається з вироку, суд не повною мірою врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення і його обставини, без належного урахування усіх обставин кримінального провадження, зокрема значної кількості епізодів злочинів (сім), розміру завданої шкоди потерпілим, а також активної ролі ОСОБА_6 у складі злочинної групи під час скоєння кримінальних правопорушень. Крім того, без належної уваги суду зосталася наявність двох обтяжуючих покарання обставин вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та відносно особи похилого віку. Усе наведене у своїй сукупності свідчить про стійку анти суспільну направленість поведінки засудженого ОСОБА_6 та його небажання ставати на шлях виправлення.

Крім того, колегія суддів зазначає наступне.

Із постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 23.01.2014 року (справа № 5-48 кс13) вбачається, що загальні засади призначення покарання (ст..65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалити свій вирок у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та необхідності застосування більш суворого покарання.
При призначенні покарання ОСОБА_6 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, та обставини їх вчинення, особу обвинуваченого, який задовільно характеризується за місцем мешкання, раніше не судимий, працював, має на утриманні одну неповнолітню дитину, як обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, як обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та вчинення злочину щодо особи похилого віку, вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 05 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання -скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним і призначити покарання: за ст..185 ч.3 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ст..357 ч.3 КК України у вигляді 1 року обмеження волі. Відповідно до вимог ст..70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: