АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУНС 661/5473/14-к Номер провадження 11-кп/791/639/17 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого судді:ОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаряОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченогоОСОБА_7
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 21 квітня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, освіта вища, непрацюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: 08.08.2006 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки; 05.03.2007 року Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі, остаточно на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання вироку від 08.08.2006 року до 5 років позбавлення волі; 11.09.2007 року, відповідно до ухвали апеляційного суду Херсонської обалсті, вирок змінено, ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі, вирок від 08.08.2006 року ухвалено виконувати самостійно, 27.03.2008 року Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.289 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 20.08.2013 року по відбуттю строку покарання ; 21 квітня 2015 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Згідно ч. 4 ст.70, ст. 72 КК України, призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк відбуття покарання частково відбуте ним покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21.04.2015 року, а також строк попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.
Запобіжний захід тримання під вартою.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 постановлено відраховувати з 18 лютого 2015 року, тобто з моменту його фактичного затримання.
Вирішено питання з судовими витратами по справі.
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 06.09.2014 року, близько 20 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на території домоволодіння АДРЕСА_2 , вчинив сварку з ОСОБА_9 на ґрунті ревнощів, що переросла в бійку, в ході якої він звалив останнього з ніг та, маючи умисел на незаконне протиправне позбавлення життя потерпілого, використовуючи кухонний ніж, який перед цим узяв в будинку вказаного домоволодіння, та оголосивши у дворі свій намір скоєння вбивства, наніс ОСОБА_9 два удари цим ножем в життєво-важливу частину тіла грудну клітину справа та зліва в район серця, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді «колото-різаної рани на лівій передньої-боковій поверхні грудної клітини, проникаючої в черевну порожнину, спричиненої від дії колото-ріжучого предмету, клинок якого має обушок та лезо» , які, згідно висновку судово-медичної експертизи №324 від 10.10.2014 року, є тяжкими тілесними ушкодженнями, небезпечними для життя та легке тілесне ушкодження, що потягло короткочасний розлад здоров`я потерпілого, у виді колото-різаної рани на правій боковій поверхні грудної клітини, спричиненої від дії колото-ріжучого предмету, клинок якого має обушок та лезо. Також, надалі, реалізуючи свій намір, ОСОБА_7 наніс не менше десяти ударів ногами по тілу лежачого потерпілого. Однак, умисел на протиправне позбавлення життя ОСОБА_9 обвинувачений до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки удари ножем були нанесені під таким кутом, що хоча і проникли до грудної порожнини потерпілого, але не пошкодили життєво важливі органи, а також закінчити скоєння злочину йому не дали присутні особи.
Не погоджуючись з вироком місцевого суду, захисник адвокат ОСОБА_8 , подав на нього апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом не надано належної оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_7 , який чітко вказував на те, що знаходився у стані необхідної оборони від дій потерпілого ОСОБА_9 , не допитав свідка ОСОБА_10 , який був безпосереднім свідком подій, таким чином не усунув всі розбіжності, а в основу обвинувального вироку поклав припущення, що є недопустимим. Крім того, суд безпідставно не зарахував в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 06.09.2014 року по 24.11.2014 року. Просить вирок місцевого суду скасувати, та ухвалити новий вирок, як про те зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі з доповненнями, обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком місцевого суду, звертає увагу на невідповідність висновків суду фактично встановленим обставинам, оскільки, незважаючи на те, що як зазначено в мотивувальній частині вироку, закінчити вчинення злочину йому не дали присутні особи, раз з тим його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України а саме як закінчений замах на злочин. Вважає, що а ні органами досудового розслідування, а ні судом не встановлений мотив вчинення злочину, крім того, якщо він хотів вбити ОСОБА_9 , то продовжував би йому наносити тілесні ушкодження саме ножем і завдав би йому більше ударів. Що ж стосується тих пошкоджень, що були спричинені ОСОБА_9 , то згідно висновку суду обидва удари ножем проникли до грудної порожнини, але не пошкодили життєво важливі органи. Разом з тим, згідно висновку СМЕ №314-к тільки одна рана була проникаючою, а інша носила поверхневий характер. Вважає, що судом безпідставно покладено в основу обвинувального вироку покази потерпілого, та не взяті до уваги його покази, хоча покази потерпілого не узгоджуються з характером та локалізацією ушкоджень. Крім того, безпідставно не взято до уваги той факт, що бійка почалася саме з нанесення тілесних ушкоджень саме ОСОБА_9 , що підтверджується висновком СМЕ №331-к від 08.11.2014 року, згідно якого у ОСОБА_11 був виявлений рубець на лівій надбровній дузі. Крім того, ці всі події відбувалися у нього вдома. Таким чином, вважає, що судом невірно кваліфіковано його дії, які насправді слід було кваліфікувати за ст. 124 КК України. Вказує також на те, що копію вироку він отримав лише через 10 місяців після його ухвалення. Враховуючи вищенаведене, просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 124 КК України та призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, та на підставі ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 06.09.2014 року по 24.11.2014 року.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, яка погодилася з вимогами апеляційних скарги обвинуваченого та його захисника щодо зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України та заперечували проти інших апеляційний вимог, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які наполягали на задоволенні власних апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
В судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину фактично не визнав та пояснив, що 06.09.2014 року святкував хрестини сина в одній з потерпілим компанії, вживаючи спиртні напої. Він особисто того дня випив приблизно 300 грамів горілки, але почував себе добре. ОСОБА_9 багато уваги приділяв його співмешканці ОСОБА_12 і, саме на ґрунті ревнощів, між ним та потерпілим виникали спочатку неприязні суперечки, а потім сталася бійка. Незадовго до неї він відійшов від гостей за столом та зайшов до кухні в будинку, щоб нарізати ще хліба та цибулю. Коли почав різати, побачив у вікно, що ОСОБА_9 та ОСОБА_12 знову усамітнилися, зайшовши вдвох за паркан. Тоді він, обурившись, з ножем у руці, який він випадково забув залишити на кухні, вийшов до них на вулицю, наказав дружині піти годувати дитину та, залишившись наодинці з потерпілим, повернувши при цьому ніж лезом до себе та, тримаючи його у руці, яку опустив донизу, так, щоб це було непомітно, почав казати, щоб той припинив спілкуватись з його дружиною, залишившись просто хрещеним батьком їх дитини. Розмовляв він з ним спокійно, жодного фізичного насильства не застосовував, але потерпілий зненацька розпочав бійку, розбивши йому кулаком брову. Від отриманого удару він впав та вдарився головою об асфальт. Але і після цього ОСОБА_9 продовжував його бити, сів йому на груди та наносив удари по обличчю. Він же, оскільки ніхто з інших присутніх у дворі не міг їх бачити в той момент, а тому, захищаючись самотужки, намагаючись «скинути» ОСОБА_13 з себе та, відмахуючись від ударів, двічі вдарив потерпілого ножем. Побачивши, що той впав та, звільнившись таким чином, одразу забіг до будинку і зрозумів, що ще тримає ніж у руці. Коли ОСОБА_14 з вулиці почала кричати, що ОСОБА_15 «підрізали». він знову вийшов на вулицю, обтер та кинув цей ніж під стіл у альтанці. Стверджує. що він тільки оборонявся і не мав на меті заподіяти ОСОБА_9 смерть, наніс йому тілесні ушкодження ножем випадково, захищаючись від ударів останнього.
Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_7 , висновки суду першої інстанції про доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, належно досліджених та оцінених судом за принципами всебічності, повноти та об`єктивності.
Так, потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні показав, що 06.09.2014 року вони святкували христини сина обвинуваченого та були у ОСОБА_7 вдома, вживали спиртні напої. Рядом з ним сиділа співмешканка останнього, він спілкувався з нею, але ОСОБА_7 почав висловлювати своє невдоволення з цього приводу, і врешті-решт між ними зав`язалась бійка, під час якої обвинувачений двічі вдарив його ножем. Сталося це так: спочатку бійку припинили інші гості, але ОСОБА_7 та ще один чоловік на ім`я ОСОБА_16 підстерегли його за будинком та знову її розпочали. Він намагався захиститись, але ОСОБА_7 вдарив його чимось два рази, від чого він одразу відчув сильний біль та побачив на собі кров, а також почув, що ОСОБА_7 кричить «вб`ю», при цьому останній продовжував наносити йому удари ногами по тулубу та грудях. Тут бійку нарешті побачили присутні, їх розняли та викликали машину швидкої допомоги, оскільки з`ясувалось, що в області грудної клітини у нього два ножових поранення. В лікарні він був прооперований.
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні показала, що вона є співмешканкою потерпілого ОСОБА_9 та разом з ним була 06.09.2014 року на хрестинах вдома у ОСОБА_7 . Під час святкування між її чоловіком та обвинуваченим виникла сварка. Як згодом повідомив чоловік - її причиною стали ревнощі ОСОБА_11 . Також, вона бачила і бійку та два ножових поранення у потерпілого, які наніс йому обвинувачений - одне з них в область серця.
Свідок ОСОБА_12 суду пояснила, що під час події злочину вона перебувала у будинку, як все сталося - не знає. Перед цим вона та ОСОБА_9 відійшли від столу покурити, але одразу ж підійшов її співмешканець ОСОБА_7 та наказав їй йти в будинок годувати дитину. Приблизно через 10 хвилин вона почула крики з вулиці, вибігла на двір та побачила ОСОБА_7 з обличчям у крові та лежачого на землі закривавленого потерпілого. Крім того, свідок додала, що протягом святкування хрестин того дня вже був випадок, коли вона спинила агресивні дії ОСОБА_7 та ще одного їх друга на ім`я ОСОБА_16 по відношенню до потерпілого, ставши між ними.
Допитаний в судовому засіданні у якості свідка експерт ОСОБА_17 пояснив, що він дійсно проводив судово-медичну експертизу щодо ступені тяжкості, локалізації та механізму спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , давність їх утворення. З впевненістю може стверджувати, що численних ушкоджень, а також підвищеного внутрішньочерепного тиску у обвинуваченого виявлено не було. Був лише рубець на голові, який утворився внаслідок загоєння забитої рани голови, спричиненої тупим предметом, яка відноситься до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Вказані тілесні ушкодження, з урахуванням тривалості та ступеня загоєння могли бути спричинені ОСОБА_7 06.09.2014 року, але не перебувають у прямому зв`язку із станом здоров`я обвинуваченого та лікуванням, що він проходив до 10.10.2014 року.
Вищезазначені покази свідків узгоджуються як між собою, так і з письмовими матеріалами провадження, які стали доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, належно досліджені і перевірені під час судового розгляду, а саме:
- протоколом огляду місця події від 06.09.2014 року, відповідно до якого на подвір`ї буд. АДРЕСА_3 , під столом було виявлено кухонний ніж з синьою рукояткою, довжина клинка якого становить 110 мм. На ножі виявлені сліди речовини бурого кольору, на землі поряд із будинком виявлені калюжевидні сліди речовини бурого кольору;
- протоколом огляду місця події від 06.09.2014 року, відповідно до якого у хірургічному відділенні Каховської ЦМЛ була вилучена футболка, належна ОСОБА_18 , блакитного кольору, із рукавами світлого кольору, на якій з лівої сторони в районі грудей є поріз розміром 1 см. Навколо порізу та вниз від нього знаходяться плями бурого кольору, на правому рукаві, а також в районі спини, на вказаному одягу також є плями бурого кольору.
- висновком експерта №314к від 22.10.2014 року, відповідно до якого у ОСОБА_9 було виявлено колото-різану рану на лівій передній-боковій поверхні грудної клітини, проникаючу в черевну порожнину, спричинену дією колото-ріжучого предмету, клинок якого має обушок та лезо, яка відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, а також колото-різану рану на правій боковій поверхні грудної клітини, спричинену від дії колото-ріжучого предмету, клинок якого має обушок та лезо, яка відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Тілесні ушкодження могли бути спричинені 06.09.2014 року.
- висновком експерта №331к від 08.11.2014 року, відповідно до якого у ОСОБА_7 було виявлено рубець в області лівої надбровної дуги, що утворився внаслідок загоєння забитої рани голови, не виключено спричиненої тупим предметом, та є легким тілесним ушкодженням, що потягло за собою короткочасний розлад здоров`я. Вказане тілесне ушкодження, з урахуванням тривалості та ступеня загоєння, могло бути спричинене 06.09.2014 року.
Також, з метою встановлення психічного стану обвинуваченого, у справі була проведена судова психолого-психіатрична експертиза № 541 від 06.11.2014 року, відповідно до якої ОСОБА_7 хронічними психічними захворюваннями не страждав та не страждає, виявляє психопатичні риси характеру. В період здійснення злочину у нього не було ніякого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період скоєння інкримінуємого йому злочину в стані фізіологічного афекту чи в емоційному стані, який би суттєво впливав на його свідомість та дії, не перебував, перебував у збудженому стані, викликаному станом звичайного алкогольного сп`яніння.
Судова колегія апеляційного суду розцінює невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, як його бажання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене і вважає, що суд першої інстанції, оцінюючи в сукупності всі докази в провадженні, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що вони є допустимими і достатніми, та такими, що в повній мірі доводять вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.
Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині неправильності кваліфікації дій обвинуваченого, який вважав, що судом безпідставно не взято до уваги покази ОСОБА_7 , згідно яких його дії слід було б кваліфікувати за ст. 124 КК України. На думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно дійшов до висновку, про відсутність підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого та вважає доведеним, що ОСОБА_7 06.09.2014 року вчинив закінчений замах на вбивство ОСОБА_9 , тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, а тому кваліфікує ці його дії за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України. Такий висновок є абсолютно вмотивованим і у суду були всі підстави вважати, що обвинувачений не зазнав суспільно-небезпечного посягання з боку потерпілого, яке створювало реальну загрозу заподіяння шкоди його здоров`ю, у зв`язку з чим у нього не виникло підстав для необхідної оборони, а характер та локалізація спричинених ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, знаряддя вчинення злочину - ніж, яким безсумнівно може бути заподіяна смерть, той факт, що обвинувачений озброївся ним заздалегідь, що свідчить, про те, що він, зокрема, приготував його саме для нанесення тілесних ушкоджень, спрямованість завданих ударів у життєво важливі органи потерпілого - область серця, можливість захищатись іншим способом, попросити допомоги, адже, навколо були його друзі, потерпілий був нічим не озброєний, а також поведінка обвинуваченого після вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, який не надав потерпілому допомогу, терміново місце злочину залишив, намагався позбавитись ножа, тобто, приховати сліди злочину, свідчать про направленість умислу ОСОБА_7 саме на позбавлення життя потерпілого, оскільки визначальним у його поведінці було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися). такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність встановлених висновків суду в частині кваліфікації за ч. 2 ст. 15 КК України, та вказівки суду на 2 проникаючих поранення, то вони також не заслуговують на увагу. Як вбачається з висновку експерта №314к від 22.10.2014 року, відповідно до якого у ОСОБА_9 було виявлено колото-різану рану на лівій передній-боковій поверхні грудної клітини, проникаючу в черевну порожнину, спричинену дією колото-ріжучого предмету, клинок якого має обушок та лезо, яка відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, а також колото-різану рану на правій боковій поверхні грудної клітини, спричинену від дії колото-ріжучого предмету, клинок якого має обушок та лезо, яка відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Тілесні ушкодження могли бути спричинені 06.09.2014 року. Саме нанесення таких тілесних ушкоджень з боку ОСОБА_7 були встановлені судом та відображені у вироку.
З тих саме підстав не заслуговують на увагу й доводи про невідповідність висновків суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_19 за ч. 2 ст. 15 КК України, оскільки вказівка суду, що злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, а тому кваліфікує ці його дії за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України, в повній мірі відповідає тим фактичним обставинам, які встановлені під час судового розгляду.
Що ж стосується вказівки апеляційної скарги обвинуваченого, що кримінальне провадження було розглянуто незаконним складом суду, то вона є неспроможною. Як вбачається з матеріалів провадження, суддя ОСОБА_20 дійсно приймала участь при прийнятті рішення, про повернення обвинувального акту у вказаному кримінальному провадженні прокурору, разом з тим, ця обставина не є підставою, згідно ст. 76 КПК України, щодо недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні.
Колегія суддів, погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про порушення судом першої інстанції положень ч. 6 ст. 376 КПК України, яка регламентує негайне після оголошення вироку вручення його копії обвинуваченому. Разом тим, вказане порушення не є підставою, для скасування вироку суду першої інстанції.
Що ж стосується доводів, апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_8 , що суд безпідставно не допитав свідка ОСОБА_10 , який був безпосереднім свідком подій, то вказаний свідок неодноразово викликався в судове засідання, але повістки йому не були вручені з причин відсутності такого номера будівлі по вул. Чкалова в м. Каховка Херсонської обл., з тих же самих підстав не була виконана ухвала про привід, про що є відповідний рапорт в матеріалах провадження, а тому колегія суддів обґрунтовано прийняла рішення про продовження розгляду провадження без допиту вказаного свідка, котрий не був визнаний свідком органами досудового розслідування, а на допиті цієї особи наполягав обвинувачений і його захисник.

Разом з тим, у апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 порушують питання про зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 06.09.2014 року по 24.11.2014 року .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був затриманий 06.09.2014 року і в подальшому йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який був змінений ухвалою Новокаховського міського суду від 24.11.2014 року на домашній арешт. Після того в рамках даного кримінального провадження запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався, разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 був затриманий 18 лютого 2015 року в рамках іншого кримінального провадження та в подальшому йому було обрано запобіжний захід тримання під вартою до моменту ухвалення вироку ОСОБА_7 , а саме до 21.04.2015 року після чого він почав відбувати покарання.
З резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 було призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 8 років 6 місяців із вказівкою початку строку його відбування момент його фактичного затримання, а саме: 18 лютого 2015 року. Разом з тим, при вирішенні питання, щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, суд обмежився лише абстрактною фразою про зарахування в строк відбуття покарання обвинуваченому строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, без вказівки на співвідношення такого зарахування, а також який саме строк перебування під вартою судом першої інстанції визнаний як строк попереднього ув`язнення, тому доводи апеляційних карг в цій частині заслуговують на увагу.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 в рамках даного кримінального провадження було фактично затримано 06.09.2014 року, з подальшим обранням запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, котрий 24.11.2014 року було змінено на домашній арешт, проте судом першої інстанції вказаний строк перебування під вартою в період з 06.09.2014 по 24.11.2014 року залишено поза увагою.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З матеріалів провадження вбачається, що попереднє ув`язнення ОСОБА_7 слід вважати закінченим 21.04.2015 року, на момент постановлення попереднього вироку, оскільки в подальшому він перебував під вартою не по запобіжному заходу у даному кримінальному провадженні, а відбував покарання за іншим вироком, який набрав законної сили.
Зважаючи на викладене, у зв`язку з необхідністю вірного застосування до ОСОБА_7 вимог ч. 5 ст. 72 КК України, оскаржуваний вирок підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 21 квітня 2016 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України змінити.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 06.09.2014 року по 24.11.2014 року та з 18.02.2015 року по 21.04.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Повний текст ухвали оголосити 02 листопада 2017 року о 09 годині.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: