АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1686/17 Справа № 201/8175/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

представників обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_17 зі змінами на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12.07.2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Дніпропетровськ, громадянку України, з середньою освітою, не заміжню, маючу на утриманні малолітню доньку, - ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:

-25.04.2014 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 189, 75, 104 КК України до трьох років позбавлення волі, звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового приєднання до призначеного цим вироком покарання, одного місяця позбавлення волі невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25.04.2014 року, та остаточно призначено до відбування покарання - чотири роки один місяць позбавлення волі.

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , в м. Дніпропетровську, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-15.03.2012 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185, 75 КК України до одного року позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

-21.03.2013 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, 69, 71 КК України до двох років позбавлення волі. Звільнився 05.09.2014 умовно-достроково на десять місяців двадцять один день.

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України, до п`яти років позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком три роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 , в м. Дніпропетровську,громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України, до чотирьох років позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75, 104 КПК України з випробовуванням, з іспитовим строком два роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_5 , в м. Дніпропетровську, громадянина України, з середньою освітою,не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75, 104 КПК України з випробовуванням, з іспитовим строком два роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за те, що вонаблизько 16.00 години 28.02.2016 року, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_5 , діючи умисно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, вступила у попередню змову групою осіб з ОСОБА_8 , неповнолітніми ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 та неповнолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , на вчинення тяжкого умисного злочину, а саме відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Далі, близько 20 годин 30 хвилин 28.02.2016 року, ОСОБА_7 , згідно відведеної ролі, перебуваючи на зупинці громадського транспорту «ж/м Перемога-3», в м. Дніпропетровську, зустріла ОСОБА_18 , попередньо домовившись з останнім про зустріч та визначивши майно, яке знаходилось у останнього об`єктом злочинного посягання.

Після чого ОСОБА_7 разом з ОСОБА_18 рушили пішки по вул. Мандриківська в м. Дніпропетровську в сторону дитячого садку №347, розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Мандриківська, буд. 165. Далі, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_18 , пройшовши дитячий садок №347 за раніше вказаною адресою, вийшли до приватного сектору, де на обумовленій раніше групою осіб ділянці їх вже очікували ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Далі ОСОБА_7 , виконавши роль пособника, пішла з місця скоєння правопорушення, залишивши при цьому ОСОБА_18 разом ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Після чого, ОСОБА_8 , підійшов зі спини до ОСОБА_18 та лівою рукою, схопивши за правий рукав куртки ОСОБА_18 , шляхом ривку повернув останнього до себе обличчям, та умисно, бейсбольною битою, наніс один удар в область коліна правої ноги ОСОБА_18 , чим завдав фізичного болю, від якого останній впав на землю.

В цей час ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб, підбіг позаду ОСОБА_18 та своєю лівою ногою притиснув ОСОБА_18 до землі, не надавши змоги піднятись, а ОСОБА_8 наніс ще 3 удари бейсбольною битою по правій нозі ОСОБА_18 , та почав, разом з ОСОБА_9 , який також діяв за попередньою змовою групою осіб, витребовувати гроші в ОСОБА_18 .. Тоді останній видав дві банківські карти, та 170 грн, а нападники залишили місце скоєння правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Вказаними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . ОСОБА_10

вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, а саме, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Не погоджуючись з вироком, прокурор, подав апеляційну скаргу зі змінами в якій просить змінити вирок суду першої інстанції. На підставі ст. 79 КК України просить звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки. В решті вирок. - залишити без змін.

В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що призначене судом ОСОБА_7 покарання є несправедливим через суворість.

Вважає, що суд призначаючи покарання не в повній мірі врахував відомості про особу обвинуваченої, а саме: молодий вік ОСОБА_7 , те. що потерпілий не має претензій та не наполягає на суворому покаранні. Крім того, ІНФОРМАЦІЯ_8 ОСОБА_7 народила доньку ОСОБА_19 , яку на даний час виховує самостійно.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її адвокат ОСОБА_12 в апеляційному суді відмовились від подачі апеляційних скарг, та прохали задовольнити змінену апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала змінену апеляційну скаргу прокурора і просила її задовольнити, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника, які просили вирок змінити в частині призначеного покарання, застосувати щодо ОСОБА_7 положення ст. 79 КК України, думки інших учасників процесу, які не заперечували проти цього, перевіривши матеріали провадження, дослідивши окремі документи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за обставин, викладених у вироку суду, доведеність вини та кваліфікація її дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд при визначенні виду та міри покарання обвинуваченій ОСОБА_7 вказав на дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима за скоєння аналогічних корисливих злочинів, але висновків для себе не зробила, та вчинила новий тяжкий злочин. Тому суд призначив їй покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, - 4 роки позбавлення волі, та застосував ч. 1 ст. 71 КК України, остаточно призначивши покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченій у виді позбавлення волі з ізоляцією її від суспільства, місцевий суд не врахував того, що обвинувачена ОСОБА_7 на момент винесення вироку була вагітна, не обговорив можливість звільнення обвинуваченої від покарання з випробуванням на підставі ст. 79 КК України. На даний момент вона має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_9 , яка виховується нею самостійно, тому колегія суддів вважає, що у разі засудження обвинуваченої до відбуття реальної міри покарання, дитина буде залишена без належного батьківського піклування.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що статтею 79 КК України визначено, що у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

З огляду на викладене та з урахуванням того, що злочин, у вчинені якого обвинувачується ОСОБА_7 відноситься до категорії тяжких, обвинуваченій призначено покарання, з застосуванням ст.71 КК України до 4 років 1 місяці позбавлення волі, враховуючи, що на її утриманні знаходиться малолітня дитина, яку вона виховує сама, за її поясненнями знаходиться у тяжкому матеріальному становищі, та те. що потерпілий претензій не має та просить суворо не карати потерпілу, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченої і попередження вчинення нових злочинів можливо досягти без реального відбування призначеного покарання, та вважає за необхідне застосувати до неї ст. 79 КК України, звільнивши її від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожному гарантується право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання у виді позбавлення волі на певний строк вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до 7 років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі та особливо тяжкі злочини, суд залежно від ступеня суспільної небезпечності вчиненого, даних про особу засудженої та обставин, що обтяжують і пом`якшують покарання, вправі звільнити таких жінок від відбування покарання з випробуванням як на підставі статті 75 КК України, так і на підставі статті 79 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, через не застосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, даний вирок в частині призначення покарання, не можна визнати законним, тому він підлягає зміні.

Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування до обвинуваченої ст.79 КК України, бо призначення їй покарання в такому разі, буде справедливим необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення нею нових злочинів, та буде відповідати вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а даний вирок зміні, в частині призначеного покарання,

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_17 зі змінами задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12.07.2017 року, щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України вважати приєднаним до призначеного покарання за цим вироком, 1 місяця позбавлення волі невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25.04.2014 року, та вважати її остаточно засудженою до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 79 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 3 роки.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення, та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_20