АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
провадження 11-кп/790/613/14 ОСОБА_1
категорія: ч.2 cт. 307, ч. 2 ст. 317, Доповідач ОСОБА_2
ч. 2 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/613/14 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Московського районного суду м. Харкова від 15 січня 2014 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цім вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, -

засуджено за: ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та призначено покарання у вигляді 4 року 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; ч. 2 ст. 317 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України по сукупності вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком з застосуванням ст. 72 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Як встановив суд, ОСОБА_7 15 липня 2013 року, приблизно о 08 годині 00 хвилин, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, а також на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаючи способи виготовлення наркотичних засобів, з раніше придбаних ним на ринках, у магазинах та аптеках м. Харкова інгредієнтів - макового насіння, соди, розчинника, оцту, медичного препарату "Аспітер", виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, частину якого вжив самостійно шляхом внутрішньовенної ін`єкції, а частину, що залишилася, вибрав у медичний шприц та зберігав при собі з метою збуту.

Цього ж дня, приблизно о 10 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи біля хлібозаводу "Салтівський" по вул. Салтівське Шосе, 129 у м. Харкові, маючи при собі раніше виготовлений ним при вищевказаних обставинах особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який він зберігав при собі з метою збуту, маючи умисел не незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи повторно, з корисливих спонукань, незаконно збув раніше знайомому йому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , один медичний шприц ємкістю 5 мл, у якому, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1200 від 19.07.2013 року, находився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0443 грамма, одержавши від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 50 гривень за збут наркотичної речовини, якими розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 08 серпня 2013 року у денний час, точний час в ході досудового та судового розслідування встановлений не був, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, а також на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаючи способи виготовлення наркотичних засобів, з раніше придбаних ним на ринках, у магазинах та аптеках міста Харкова інгредієнтів, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, частину якого вжив самостійно шляхом внутрішньовенної ін`єкції, а частину, що залишилася, вибрав у медичний шприц та зберігав при собі з метою збуту.

Цього ж дня, приблизно о 20 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , маючи при собі раніше виготовлений ним при вищевказаних обставинах особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який він зберігав при собі з метою збуту, маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з корисливих спонукань, перебуваючи за місцем свого мешкання, в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, діючи повторно, незаконно збув особі, якій було доручено проведення оперативної закупки наркотичного засобу - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , один медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, отримавши від останнього грошову винагороду у сумі 50 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.

Цього ж дня, о 21 годині 15 хвилин, ОСОБА_10 , знаходячись біля будинку № 96 по вул. Івана Камишева у м. Харкові добровільно видав працівникам міліції один медичний шприц ємкістю 5 мл. з рідиною темно-коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1244 від 09.08.2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0860 грам, придбаний ним в ході проведення оперативної закупки, який йому при вищезазначених обставинах незаконно збув ОСОБА_7 ..

Крім того, 20 серпня 2013 року у денний час, точний час в ході досудового та судового розслідування встановлений не був, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, маючи умисел,спрямований на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, а також на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаючи способи виготовлення наркотичних засобів, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, частину якого вжив самостійно шляхом внутрішньовенної ін`єкції, а частину, що залишилася, вибрав у медичний шприц ємкістю 20 мл та зберігав за місцем свого мешкання, як з метою збуту, так і для власного споживання.

Цього ж дня, приблизно о 19 годині 35 хвилин, ОСОБА_7 , маючи при собі раніше виготовлений ним при вищевказаних обставинах особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який він зберігав з метою збуту, маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з корисливих спонукань, перебуваючи за місцем свого мешкання, в ході проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, діючи повторно, вибрав з шприця ємкістю 20 мл. частину особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований медичний шприц ємкістю 5 мл., який незаконно збув особі, якій було доручено проведення оперативної закупки наркотичного засобу - ОСОБА_10 отримавши від останнього грошову винагороду у сумі 50 гривень.

Цього ж дня, о 19 годині 50 хвилин, ОСОБА_10 ,знаходячись біля будинку № 96 по вул. Івана Камишева у м. Харкові добровільно видав працівникам міліції один медичний шприц ємкістю 5 мл. з рідиною темно-коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1401 від 21.08.2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0860 грам, який йому при вищезазначених обставинах незаконно збув ОСОБА_7 ..

Злочинна діяльність ОСОБА_7 була зупинена працівниками міліції, які 20.08.2013 року о 20 годині 10 хвилин затримали його біля будинку № 3-А по вул. Гв. Широнінців в м. Харкові і в ході його особистого обшуку в кишені одягнених на ньому шортів були виявлені та вилучені кошти у сумі 50 гривень, одержані ним від ОСОБА_10 за збут особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований.

Крім того, 20 серпня 2013 року о 19 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, перебуваючи за місцем свого мешкання, діючи повторно, з корисливих спонукань, вибрав з шприця ємкістю 20 мл. частину виготовленого ним при вищевказаних обставинах особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, який він незаконно зберігав як для особистого вживання, так і з метою збуту, в медичний шприц ємкістю 5 мл, який незаконно збув малознайомому йому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , отримавши від останнього грошову винагороду у сумі 50 гривень та придбаний у ОСОБА_7 наркотичний засіб ОСОБА_11 з дозволу останнього вжив шляхом внутрішньовенної ін`єкції за вказаною адресою, а шприц з-під наркотичного засобу поклав у чобіт, який знаходився у кімнаті квартири за місцем мешкання ОСОБА_7 ..

Крім того, 20 серпня 2013 року о 20 годині 30 хвилин в ході обшуку, проведеного за місцем мешкання ОСОБА_7 , у кімнаті № 1 у чоботі був виявлений та вилучений медичний шприц ємкістю 5 мл, залишений ОСОБА_11 після вживання придбаного у ОСОБА_7 наркотичного засобу за вказаною адресою, нашарування на поверхні якого, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1468 від 31.08.2013 року, містять у своєму складі опійний алкалоїд-морфін, що може свідчити про те, що у шприці могла знаходитись рідина, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Згідно висновку Харківського обласного наркологічного диспансеру щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 1911 від 20.08.2013 року ОСОБА_11 перебував у стані наркотичного сп`яніння опій ацетиленовий.

Крім того, 20 серпня 2013 року у денний час, точний час в ході досудового та судового розслідування встановлений не був, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання як з метою збуту, так і для особистого вживання, знаючи способи виготовлення наркотичних засобів, з раніше придбаних ним на ринках, у магазинах та аптеках м. Харкова інгредієнтів, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, частину якого вжив самостійно шляхом внутрішньовенної ін`єкції, а частину збув при вищевказаних обставинах ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а частину залишив зберігати у медичному шприці ємкістю 20 мл за місцем свого мешкання для власного споживання, без мети збуту.

20 серпня 2013 року о 20 годині 30 хвилин в ході обшуку, проведеного за місцем мешкання ОСОБА_7 , у кімнаті № 2 був виявлений та вилучений шприц ємкістю 20 мл., у якому, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1429 від 26.08.2013 року, знаходилась рідина, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,1191 грам, який ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав для власного споживання, без мети збуту.

В апеляційних скаргах:

- прокурор порушив питання про скасування вироку у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, оскільки судовий розгляд проведено в порядку ст. 349 КПК України, але положення цього кримінального процесуального закону не були роз`яснені обвинуваченому. Крім того, всупереч вимогам ст. 349 КПК України суд обвинуваченого не допитав. В апеляції прокурор просить призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції;

- обвинувачений просить вирок, як незаконний, скасувати та кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, так як судом першої інстанції порушені вимоги кримінального процесуального законодавства щодо встановлення фактичних обставин справи, оскільки він згоду на проведення судового розгляду в порядку ст. 349 КПК України не давав. Посилається, що за станом здоров`я у нього порушено мовлення, а у судовому засіданні докази досліджені не були, свідки по справі не допитані та інше.

Заслухавши доповідача, вислухавши прокурора та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.

В силу ч. 1 і ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, то б то ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

В апеляційних скаргах прокурор та обвинувачений стверджують про порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України.

У судовому засіданні при розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції прослухана звукозапис судового засідання, проведеного судом першої інстанції з його фіксуванням за допомогою технічних засобів та зміст звукозапису свідчить про порушення судом зазначених вище вимог ст. 349 КПК України.

Разом з тим, кримінальне провадження розглянуто судом в порядку ст. 349 КПК України, відповідно до якої апеляційний суд в силу ч. 2 ст. 394 КПК України не праві переглянути фактичні обставини справи, але у апеляційній скарзі обвинувачений стверджує саме про необхідність перегляду цих обставин.

В силу ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, вирок суду постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне судове рішення та які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Враховуючи вимоги ст. 415 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд, в ході котрого необхідно вжити всі передбачені законом заходи для об`єктивного дослідження обставин справи та усунути вказані вище в цій ухвалі недоліки.

Колегія суддів також звертає увагу суду першої інстанції на те, що відповідно до вимог ст. 59 КК України, а також роз`яснень, які містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року у вироку має бути зазначено, конфіскується все майно чи його частина, що залишилося поза увагою суду при ухваленні судового рішення.

Крім того, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України колегія суддів строк тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою продовжує до 30 днів, тобто починаючи з 17 червня 2014 року до 16 липня 2014 року, враховуючи що обвинуваченому така міра запобіжного заходу була застосована під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, виходячи з обсягу і тяжкості інкримінованих кримінальних правопорушень, а також даних про особу обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 415, 419, 426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скаргу прокурора та обвинуваченого задовольнити.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 15 січня 2014 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Міру запобіжного заходу у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без зміни у вигляді тримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою до 16 липня 2014 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді