АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/5244/2017 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року,
ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, а саме на земельну ділянку, кадастровий номер 8 000 000 000:82:068:0061, де здійснюються підготовчі роботи «Будівництво багатофункціонального комплексу, місто Київ, Печерський район, вул. Старонаводницька, 42 44», замовником якого є ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент», яка відповідно до договору оренди земельної ділянки використовується ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» ().

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про поновлення йому строку на оскарження ухвали слідчого судді, просить скасувати цю ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора.
В обґрунтування клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження ОСОБА_7 зазначає, що розгляд клопотання прокурора був здійснений без повідомлення ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» чи його представника, а копію ухвали слідчого судді представник отримав лише 04 жовтня 2017 року від працівників прокуратури.

Стосовно ухвали слідчого судді, то ОСОБА_7 вважає її незаконною та необґрунтованою. Зокрема, апелянт стверджує, що прокурор у своєму клопотанні не зазначив, що 13 березня 2007 року між прокуратурою міста Києва та ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» було укладено Додаткову угоду до Інвестиційного договору, якою було змінено площу приміщень, які повинні бути передані прокуратурі міста Києва в якості винагороди за Інвестиційним договором. Також представник наголошує, що, відповідно до договорів від 26 листопада 2007 року про відступлення права вимоги, прокуратура міста Києва набула майнові права на 49 квартир, розташованих в 2-му мікрорайоні житлового масиву «Позняки», і при цьому у прокуратури міста Києва виникли грошові зобов`язання перед ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» на загальну суму 29910266,79 гривень. Крім того, автор апеляції стверджує, що 28 листопада 2007 року між прокуратурою міста Києва та ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» було укладено угоду про зарахування зустрічних однорідних вимог, відповідно до якої сторони зарахували зустрічні грошові вимоги за Інвестиційним договором від 05 березня 2007 року, за яким прокуратура міста Києва є кредитором, а ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» боржником при виконанні грошового зобов`язання на загальну суму 29910266,79 гривень та договорами цесії (уступки права вимоги) від 26 листопада 2007 року, за якими прокуратура міста Києва є боржником, а ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» є кредитором при виконанні грошових зобов`язань на загальну суму 29910266,79 гривень, а тому зобов`язання за вищевказаними договорами припинились в повному обсязі.

Також апелянт наголошує, що жодній з посадових осіб ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» повідомлення про підозру не вручено, вони не мають жодного статусу в кримінальному провадженні № 0000124. Крім того, автор апеляції звертає увагу, що ст. 364-1 КК України згідно Закону України від 07 квітня 2011 року № 3207/VI доповнена в КК України у 2011 році, натомість події, які розслідуються органом досудового розслідування, відбулись в 2007 році.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді представник ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» ОСОБА_7 не пропустив, а його апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, у відповідності до абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, що в даному випадку мало місце, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Згідно з матеріалами судового провадження, клопотання прокурора про арешт майна було розглянуто слідчим суддею 29 вересня 2017 року без повідомлення ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» чи представників цього товариства. Лише 04 жовтня 2017 року представник ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» отримав копію ухвалу слідчого судді, а 06 жовтня 2017 року подав до Апеляційного суду міста Києва апеляційну скаргу. Таким чином, представник ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» ОСОБА_7 не пропустив п`ятиденний строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.
Як вбачається з матеріалів провадження, слідчим відділом Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000124, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 червня 2017 року за фактом службовими особам ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» внаслідок зловживання службовим становищем земельною ділянкою по вул. Старонаводницька, 42 44, в місті Києві, тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК України.

Органи досудового розслідування вважають встановленим наступне.

Рішенням Київської міської ради № 212/3673 від 11 жовтня 2015 року було затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки прокуратурі міста Києва для будівництва, експлуатації та обслуговування комплексу адміністративного та соціально-побутового призначення по вул. Старонаводницькій, 42 44, в місті Києві, зокрема, надано прокуратурі міста Києва в постійне користування земельну ділянку площею 0,60 га за вказаною адресою за рахунок міських земель, не наданих у власність чи користування. На підставі вищевказаного рішення прокуратурі міста Києва видано Державний акт на право постійного користування земельною ділянкою по вул. Старонаводницькій, 42 44, в місті Києві, серія ЯЯ № 392954 від 21 лютого 2006 року (реєстраційний № 02-9-00062 від 21 лютого 2006 року).

14 березня 2007 року до Київської міської ради надійшов лист прокуратури міста Києва № 03-68 вих-07 від 14 березня 2007 року, відповідно до якого прокуратура у зв`язку із укладанням інвестиційного договору від 05 березня 2007 року з ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» просить припинити право постійного користування земельною ділянкою по вул. Старонаводницькій, 42 44, в місті Києві та надати вказану земельну ділянку в орендне користування ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент».

В подальшому, 03 квітня 2007 року до Київської міської ради було подано клопотання ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» про надання у користування земельної ділянки по вул. Старонаводницькій, 42 44, в місті Києві в оренду на 10 років.

На підставі рішення Київської міської ради № 135/1969 від 26 липня 2007 року, між Київською міською радою та ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» було укладено договір оренди земельної ділянки від 08 жовтня 2007 року по вул. Старонаводницькій, 42 44, в місті Києві для будівництва комплексу адміністративного та соціально-побутового призначення, площа земельної ділянки 5984 кв. м., термін оренди 10 років. Договір зареєстровано 15 жовтня 2007 року за № 82-6-00454.

Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва зареєстровано подану замовником ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» декларацію про початок виконання підготовчих робіт із будівництва багатофункціонального комплексу на вул. Старонаводницькій, 42 44, в місті Києві за № КВ 75 від 16 березня 2017 року.

Відповідно до Акту обстеження земельної ділянки № 17-0890-06 від 14 червня 2017 року, земельна ділянка по вул. Старонаводницькій, 42 44, в місті Києві вільна від будівель та споруд та не використовується, територія огороджена бетонним парканом. Будівництво комплексу адміністративного та соціально-побутового призначення не ведеться та не розпочато.

ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» звернулось до Київської міської ради із клопотанням від 09 червня 2017 року № КОП-1081 про поновлення договору оренди земельної ділянки по вул. Старонаводницькій, 42 44, в місті Києві.

Відповідно до умов інвестиційного договору від 05 березня 2007 року та додаткової угоди від 13 березня 2007 року, прокуратура міста Києва (учасник) отримує винагороду від ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» (інвестора) у вигляді набуття права власності на квартири, загальна площа яких розраховується за відповідною формулою.

Станом на даний час ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» умови інвестиційного договору від 05 березня 2007 року не виконано, право власності на квартири прокуратурі міста Києва не передано. Проте ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент», незважаючи на невиконання умов інвестиційного договору від 05 березня 2007 року, вчиняє дії, направлені на оформлення права користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 .

Департаментом містобудування та архітектури КМДА замовнику будівництва ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» було надано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 1780/16/012/009-16 від 28 грудня 2016 року на АДРЕСА_1 для будівництва багатофункціонального комплексу. В п. 10 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки «основні техніко-економічні показники об`єкта будівництва» визначено наявність у багатофункціональному комплексі по АДРЕСА_1 житлових приміщень 322 квартири, 230 апартаментів. Проте, відповідно до договору оренди земельної ділянки від 08 жовтня 2007 року по вул. Старонаводницькій, 42 44, в місті Києві, цільове призначення земельної ділянки для будівництва комплексу адміністративного та соціально-побутового призначення, що свідчить про намір забудовника використовувати земельну ділянку не за цільовим призначенням.

22 вересня 2017 року постановою прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_8 земельна ділянка по АДРЕСА_1 визнана речовим доказом у даному кримінальному провадженні в порядку ст. ст. 98, 110 КПК України.

29 вересня 2017 року прокурор Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_8 звернувся до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на майно, а саме на земельну ділянку, кадастровий номер 8 000 000 000:82:068:0061, де здійснюються підготовчі роботи «Будівництво багатофункціонального комплексу, місто Київ, Печерський район, вул. Старонаводницька, 42 44», замовником якого є ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент», яка відповідно до договору оренди земельної ділянки використовується ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» (), з позбавленням права користуватися цією земельною ділянкою.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року вказане клопотання прокурора було задоволено.

Задовольняючи дане клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 0000124 від 19 червня 2017 року, про накладення арешту на земельну ділянку, кадастровий номер 8 000 000 000:82:068:0061, де здійснюються підготовчі роботи «Будівництво багатофункціонального комплексу, місто Київ, Печерський район, вул. Старонаводницька, 42 44», замовником якого є ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент», яка відповідно до договору оренди земельної ділянки використовується ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» (), слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення прокурора ОСОБА_6 та, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні правові підстави для накладення арешту на земельну ділянку кадастровий номер 8 000 000 000:82:068:0061, де здійснюються підготовчі роботи «Будівництво багатофункціонального комплексу, місто Київ, Печерський район, вул. Старонаводницька, 42 44», замовником якого є ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент», яка відповідно до договору оренди земельної ділянки використовується ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» (), з огляду на те, що це майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та прокурор, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.
Так, посилаючись у клопотанні, що на даний час ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» умови інвестиційного договору від 05 березня 2007 року не виконано, право власності на квартири прокуратурі міста Києва не передано, але, незважаючи на це, ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» вчиняє дії, направлені на оформлення права користування земельною ділянкою по вул. Старонаводницькій, 42 44, в місті Києві, прокурор повинен був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку. Жодних доказів тому, що ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» не виконало умов інвестиційного договору від 05 березня 2007 року, в клопотанні прокурора не приведено і в матеріалах провадження не міститься, а в засіданні суду апеляційної інстанції прокурор, не заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, пояснив, що органам досудового розслідування не було відомо про те, що 28 листопада 2007 року між прокуратурою міста Києва та ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» було укладено угоду про зарахування зустрічних однорідних вимог, відповідно до якої сторони зарахували зустрічні грошові вимоги за Інвестиційним договором від 05 березня 2007 року, за яким прокуратура міста Києва є кредитором, а ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» боржником при виконанні грошового зобов`язання на загальну суму 29910266,79 гривень та договорами цесії (уступки права вимоги) від 26 листопада 2007 року, за якими прокуратура міста Києва є боржником, а ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» є кредитором при виконанні грошових зобов`язань на загальну суму 29910266,79 гривень, у зв`язку з чим зобов`язання за вищевказаними договорами припинились в повному обсязі.

Виходячи з того, що у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону, то при накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Зокрема, в матеріалах, доданих до клопотання, не міститься належних доказів, згідно з якими можливо було б визначити предметом кримінального правопорушення земельну ділянку, кадастровий номер 8 000 000 000:82:068:0061, де здійснюються підготовчі роботи «Будівництво багатофункціонального комплексу, місто Київ, Печерський район, вул. Старонаводницька, 42 44», замовником якого є ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент», яка відповідно до договору оренди земельної ділянки використовується ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» ().

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що прокурор не довів, що стосовно ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» () існує обґрунтована підозра щодо вчинення їх особами кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, який може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність, неповноту і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга представника власника майна задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на вищезазначенуземельну ділянку як такого, що внесено до суду за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 29 вересня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, а саме на земельну ділянку, кадастровий номер 8 000 000 000:82:068:0061, де здійснюються підготовчі роботи «Будівництво багатофункціонального комплексу, місто Київ, Печерський район, вул. Старонаводницька, 42 44», замовником якого є ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент», яка відповідно до договору оренди земельної ділянки використовується ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» (), скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_8 про накладення арешту на майно, а саме на земельну ділянку, кадастровий номер 8 000 000 000:82:068:0061, де здійснюються підготовчі роботи «Будівництво багатофункціонального комплексу, місто Київ, Печерський район, вул. Старонаводницька, 42 44», замовником якого є ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент», яка відповідно до договору оренди земельної ділянки використовується ТОВ «Фін-Інвест Менеджмент» (), з позбавленням права користуватися цією земельною ділянкою, відмовити.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4