Дата документу Справа № 320/6538/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/1124/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/6538/16-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 жовтня 2017 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005102, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року (з урахуванням ухвали від 27.04.2017 року), яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новомиколаївка, Мелітопольського району, Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- за вироком Мелітопольського міського суду Запорізької області від 02.04.1996 року за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 2 років позбавлення волі з відстрочкою на 1 рік;

- за вироком Мелітопольського міського суду Запорізької області від 18.11.1997 року за ч. 1 ст. 229-6, ст. 140 ч.2, ст.ст. 42,43 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 23.04.2002 року за відбуттям строку покарання;

- за вироком Мелітопольського міського суду Запорізької області від 18.09.2003 року за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 263, ст. ст. 70,71 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 06.12.2006 року на підставі постанови Веселівського районного суду Запорізької області від 29.11.2006 року, умовно-достроково на 7 міс.13 днів;

- за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28.02.2008 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений 02.09.2009 року на підставі постанови Вільнянського районного суду Запорізької області умовно-достроково на 10 днів ;

- за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 23.12.2011 року за ч. 2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки. Звільнений від відбуття покарання на підставі ухвали Мелітопольського міськрайонного суду від 10.01.2014 року у зв`язку з закінченням іспитового строку;

- за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20.10.2014 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин. 06.01.2015 року знятий з обліку КВІ по відбуттю строку покарання;

- за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21.07.2016 року за ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України (яке вчинено ним 28 травня 2016 року) та призначено покарання 1 (один) рік позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного судом за даним вироком у вигляді 1 року позбавлення волі, більш суворим, призначеним ОСОБА_7 за злочини у вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 липня 2016 року у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання 2 (два) роки позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України (які вчинені ним 16 серпня 2016 року, 02 вересня 2016 року, 24 вересня 2016 року та 25 вересня 2016 року) та призначити покарання 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за даним вироком частини не відбутого ОСОБА_7 покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 липня 2016 року, у вигляді 1 року позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в період часу з 30.09.2016 року по 22.03.2017 року, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду заподіяну злочином у сумі 3010 грн.

У задоволенні позовних вимог КП «Водоканал» Мелітопольської міської ради Запорізької області відмовлено.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 25.09.2016 року о 15 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні кафе «Сіті», яке розташоване по вул. Героїв України в м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, сидячи за столиком позаду потерпілої ОСОБА_9 , переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав, лежачу позаду потерпілої, її жіночу сумочку темно-синього кольору, у якій знаходився: мобільний телефон «S-tell M477», мобільний телефон «Samsung S3600», чим заподіяв ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 3010 гривень.

28 травня 2016 року, в період часу з 04 години 00 хвилин до 05 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на перехресті вулиці Івана Богуна та вулиці Вакуленчука в м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, побачив металеву кришку водопровідного люка, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою металевої викрутки, яку ОСОБА_7 мав при собі, відкрив таємно викрав металеву кришку водопровідного люка, вартістю 562,50 грн., який належить КП «Водоканал».

16 серпня 2016 року, приблизно о 02 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 12 по вулиці Казарцева в м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, побачив автомобіль ЗАЗ 1102 в кузові білого кольору, держ. номер НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_10 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, за допомогою металевих плоскогубців, які ОСОБА_7 мав при собі, розбив водійське скло у вказаному автомобілі, після чого проник до салону автомобіля ЗАЗ 1102 в кузові білого кольору держ.номер НОМЕР_1 , звідки за допомогою плоскогубців, таємно викрав акумуляторну батарею «Омега», вартістю 1200 гривень, яка належить потерпілому ОСОБА_10

02 вересня 2016 року, в денний час ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 45 по вулиці О.Невського в м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, побачив автомобіль ВАЗ 2102 в кузові синього кольору, держ. номер НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_11 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, так як потерпілий ОСОБА_11 не зачинив двері в автомобілі, проник до салону автомобіля ВАЗ 2102 в кузові синього кольору, держ. номер НОМЕР_2 , звідки за допомогою плоскогубців, які ОСОБА_7 мав при собі, таємно викрав акумуляторну батарею невстановленої в ході досудового розслідування марки, вартістю 400 гривень, яка належить потерпілому ОСОБА_11

24 вересня 2016 року, приблизно о 00 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні кафе «Джокер», яке розташоване за адресою: м. Мелітополь, вул. Г.Сталінграду, 1/1, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу зі столику у вищевказаному кафе, таємно викрав жіночу сумку, яка належить потерпілій ОСОБА_12 , в якій знаходився: мобільний телефон марки «Samsung Note 3», паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 та банківські картки, які не представляють для потерпілої матеріальної цінності, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 7000 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності його вини та правильності кваліфікації його дій, однак вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення через суворість. Просить пом`якшити йому покарання, оскільки він не перешкоджав проведенню досудового розслідування, розкаявся у вчиненому, вину визнав повністю. Призначаючи покарання, суд першої інстанції, не взяв до уваги наступні обставини: його цивільна дружина знаходиться на лікуванні та на обліку в обласній онкологічній лікарні; сам обвинувачений перебуває на обліку в Запорізькому СНІД - центрі, віч-інфікований ІІІ стадія,;його бать пенсійного віку та знаходяться на його утриманні. Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не вірно зарахував йому строк попереднього ув`язнення з 16.11.2016 року а фактично строк затримання з 30.09.2016 року. Тому обвинувачений просить пом`якшити йому покарання та визначити початок відбування покарання з 30.09.2016 року.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги просили її задовольнити та пом`якшити покарання; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочинівпри обставинах, наведених у вироку, в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України перевірці в апеляційному порядку не підлягає.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані місцевим судом за ч.2 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так судом було встановлено, що ОСОБА_7 вчинив декілька епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України. Один із епізодів, а саме від 28.05.2016 ним було вчинено до ухвалення вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21.07.2016 року яким останнього засуджено за ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. З огляду на цю обставину суд за вказаним епізодом призначив покарання окремо, після чого призначив покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Разом з тим відповідно до п.20 роз`яснень, які містяться в постанові пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається. Відтак призначення судом покарання за вищевказаним епізодом є зайвим.

Щодо доводів апеляційної скарги по суті колегія суддів зазначає наступне.

При призначенні обвинуваченому покарання суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, кількість скоєних епізодів, обставини їх вчинення, особу винного, умови його життя, обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.

Доводи обвинуваченого про те, що при призначенні покарання суд не взяв до уваги те що він визнав вину і розкаявся та ряд відомості про його особу (стан його здоров`я і стан здоров`я його цивільної дружини, наявність на утриманні батьків пенсійного віку) є необґрунтованими адже суд врахував визнання вини обвинуваченим, каяття і його стан здоров`я. Факт перебування батьків на утриманні обвинуваченого не підтверджений жодним доказом, адже сама наявність батьків пенсійного віку не свідчить, що вони знаходяться на утриманні у обвинуваченого. Аналогічне можна зазначити щодо доводів про стан здоров`я цивільної дружини. При цьому колегія суддів вважає, що навіть при дійсному існуванні тих обставини про які зазначив обвинувачений і які не вказав суд у вироку, вони із сукупністю інших обставин не дають підстав для пом`якшення покарання.

Покарання за сукупністю вироків також судом призначено законно і обґрунтовано.

Доводи обвинуваченого, що суд не зарахував і не перерахував на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції КК яка діяла на момент ухвалення вироку) строк його попереднього ув`язнення з 30.09.2016, є необґрунтованими, оскільки ухвалою про виправлення описок від 27.04.2017 року суд першої інстанції зарахував в строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з 30.09.2016 року. Зазначена ухвала в апеляційній скарзі не оскаржується.

З огляду на вищевказане, вирок суду підлягає зміні в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України по епізоду обвинувачення від 28.05.2016 на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів. Натомість виклад фактичних обставин провадження, кваліфікація дій обвинуваченого, висновки щодо наявності його вини, розмір і вид призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України, а також остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, зміні не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 22 березня 2017 року (з урахуванням ухвали від 27.04.2017 року)щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

За епізодом обвинувачення від 28.05.2016 вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України поряд з іншими епізодами обвинувачення до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 16 листопада 2016 по 20 червня 2017 у розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 по 09 жовтня 2017 один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4