Провадження №1-кп/523/715/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2017 року м.Одеса

Колегія суддів Суворовського районного суду міста Одеси в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

за участю секретарів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

адвоката-захисника - ОСОБА_9 , обвинуваченого - ОСОБА_10 ,
розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду м.Одеси обвинувальний акт, угоду про визнання винуватості від 01.08.2017 року, із уточненнями від 23.08.2017 року, та долучені до них документи по матеріалам кримінального провадження №0000620 за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця станції Ленінградська Краснодарського Краю Російської Федерації, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, працюючого керівником служби комерційної експлуатації флоту ТОВ «Портофлот-Транс» м.Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.255 ч.1, 27 ч.5, 28 ч.4, 212 ч.3, 27 ч.5, 28 ч.4, 366 ч.1, 27 ч.5, 28 ч.4, 364 ч.1 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
До провадження Суворовського районного суду міста Одеси надійшов обвинувальний акт разом із долученими до нього документами по матеріалам кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 у скоєнні вищевказаних кримінальних правопорушень.

Крім того, до вищевказаного обвинувального акту також долучено угоду про визнання винуватості від 01.08.2017 року, укладену між прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та підозрюваним ОСОБА_10 , за участю захисника ОСОБА_9 . В послідуючому колегії суддів в підготовчому судовому засіданні надано уточнення угоди про визнання винуватості від 23.08.2017 року та заявлено клопотання що про застосування спеціальної конфіскації до речових доказів у кримінальному провадженні.

В підготовчому судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 , що підтримує обвинувачення в суді по даним матеріалам кримінального провадження, висловивши загальну думку сторони обвинувачення, просив затвердити укладену з обвинуваченим ОСОБА_10 угоду про визнання винуватості з врахуванням її уточнень та призначити обвинуваченому узгоджене та зазначене в угоді покарання, а також задовольнити клопотання про застосування спеціальної конфіскації до речових доказів у кримінальному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_10 та адвокат ОСОБА_9 в підготовчому судовому засіданні також підтримали затвердження укладеної угоди про визнання винуватості з врахуванням її уточнень.

Ознайомившись із поданим обвинувальним актом та долученими до нього документами, перевіривши зміст угоди про визнання винуватості від 01.08.2017 року, із її уточненнями від 23.08.2017 року, вислухавши думку учасників процесу, враховуючи положення ст.ст.468, 469, 472, 474 КПК України, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до положень ч.1 ст.472 КПК України, в угоді про визнання винуватості зазначаються її сторони, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини, беззастережне визнання підозрюваним чи обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, обов`язки підозрюваного чи обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою (якщо відповідні домовленості мали місце), узгоджене покарання та згода підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені статтею 473 цього Кодексу, наслідки невиконання угоди.

Як вбачається із матеріалів справи, 01.08.2017 року між прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , якому на підставі ст.37 КПК України надані повноваження прокурора у кримінальному провадженні №0000620 з одного боку, та підозрюваним у цьому провадженні ОСОБА_10 з іншого боку, на підставі ст.ст.468, 469, 470, 472 КПК України, в приміщенні прокуратури Одеської області в присутності адвоката-захисника ОСОБА_9 укладено угоду про визнання винуватості. 23.08.2017 року були внесені уточнення до укладеної раніше угоди про визнання винуватості від 01.08.2017 року.

Відповідно до вищевказаної угоди про визнання винуватості, прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 . 27.06.2017 року ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.255 ч.1, 27 ч.5, 28 ч.4, 212 ч.3, 27 ч.5, 28 ч.4, 366 ч.1, 27 ч.5, 28 ч.4, 364 ч.1 КК України.

Так, в угоді про визнання винуватості вказано, що ОСОБА_10 обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.1 ст.255 КК України за кваліфікуючими ознаками: участь у тяжких та особливо тяжких злочинах, вчинюваних злочинною організацією;

- ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч.3 ст. 212 КК України за кваліфікуючими ознаками: пособництво в умисному ухиленні від сплати зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в особливо великих розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб, у складі злочинної організації;

- ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.1 ст.366 КК України за кваліфікуючими ознаками: пособництво у складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, а також внесенні до офіційних документів неправдивих відомостей вчинене, у складі злочинної організації;

- ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.1 ст.364 КК України за кваліфікуючими ознаками: пособництво у зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, вчинене у складі злочинної організації.

В уточненій угоді про визнання винуватості вказано, що з урахуванням Постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 21.03.2013 року пособництво ОСОБА_10 у складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, а також внесені до офіційних документів неправдивих відомостей вчинене у складі злочинної організації; пособництво ОСОБА_10 у зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, вчинене у складі злочинної організації не призвело до спричинення реальної майнової шкоди і ця шкода не перебуває у прямому (безпосередньому) причинному зв`язку (зв`язку взаємозалежності) з діями ОСОБА_10 , на відмінно від пособництва ОСОБА_10 в умисному ухиленні від сплати зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного надходження до бюджетів коштів в особливо великих розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб, у складі злочинної організації, яке передбачене ч.3 ст.212 КК України.

Окрім того, з угоди про визнання винуватості вбачається, що, незважаючи на обставини та тяжкість інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, сторони прийшли до згоди на призначення обвинуваченому ОСОБА_10 наступного покарання:

- за ч. 1 ст. 255 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
- за ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.3 ст.212 КК України із застосуванням
ст.69 КК України - у вигляді штрафу у розмірі 3000 (трьох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одну тисячу) грн., без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та без конфіскації майна.

- за ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.1 ст.366 КК України, із застосуванням
ст.69 КК України- у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки,без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
- ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.1 ст.364 КК України, із застосуванням
ст.69 КК України у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки,без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, із штрафом у розмірі 250 (двісті п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України сторони погодилися остаточно призначити
ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі,без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та без конфіскації майна, із штрафом у розмірі 250 (двісті п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) грн.

Згідно зі ст.75, ч.1 ст.76 КК України сторони погодилися звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного основного покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового злочинуі виконає покладені на нього обов`язки (із звільненням від додаткового покарання у вигляді конфіскації майна).

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України, сторони вважали можливим покласти на ОСОБА_10 такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Як вбачається із уточненої угоди про визнання винуватості, сторони дійшли згоди на призначення обвинуваченому такого покарання з урахуванням обставин справи, тяжкості вчиненого злочину, особи підозрюваного ОСОБА_10 , який позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, співпрацює з правоохоронними органами щодо виявлення та притягнення до відповідальності інших членів злочинної організації.

Більш того, у вищезазначеній угоді вказано, що сторони врахували наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та, на їх думку, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, сторони дійшли висновку про можливість не призначення ОСОБА_10 на підставі ч.2 ст. 69 КК України додаткового покарання, що передбачене санкціями:

- ч.3 ст.212 КК України у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та конфіскацію майна;
- ч.1 ст.364 КК України,у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- ч.1 ст.366 КК України,у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Однак, з врахуванням всього вищевикладеного, колегія суддів не може погодитись із думкою сторін укладеної угоди про визнання винуватості, адже при визначенні узгодженого для обвинуваченого покарання, сторонами не враховано тієї обставини, що ОСОБА_10 притягується до кримінальної відповідальності за скоєння ряду кримінальних правопорушень, в тому числі тяжких та особливо тяжких. Приймаючи до уваги викладені в обвинувальному акті та угоді про визнання винуватості (із її уточненнями) фактичних обставин інкримінованих ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, їх тяжкості та форми співучасті останнього у діяльності злочинної організації, тривалості та особливостей її існування, наслідків діяльності такої організації та наслідків причинених безпосередньо ОСОБА_10 , що за обвинувальним актом спричинило майнову шкоду державі на загальну суму 1 775 825 835 грн, часткове відшкодування обвинуваченим матеріальної шкоди в сумі 50000 гривень, враховуючи особу обвинуваченого, його ставлення до скоєного, колегія судів приходить до висновку, що узгоджене сторонами в угоді про визнання винуватості покарання вказаній особі неможливо визнати справедливим й достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів, за відсутності проведення повного судового слідства у ході якого повинно бути встановлені та ретельно дослідженні всі обставини скоєння інкримінованого кримінального правопорушення, а відтак зазначена угода про визнання винуватості із її уточненнями, не є такою, що на даний час відповідає вимогам кримінального закону та інтересам суспільства.

Окрім цього, колегія судів вважає, що узгоджене між сторонами вищевказаної угоди вирішення питання щодо застосування при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_10 положень ст.69 КК України, з одночасним визначенням в угоді терміну іспитового строку за ст.75 КК України та переліку обов`язків за ст.76 КК України , які належить покласти на зазначену особу, з огляду на змістовну сутність наведених норм кримінального закону України, не може бути прийнято судом через не встановлення дійсної ролі ОСОБА_10 в скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, сумнівне визнання вини обвинуваченим, а також ступінь його участі щодо спричинення завданої шкоди державі згідно обвинувального акту на загальну суму 1 775 825 835 грн.

Застосування ст.69 КК України не має імперативного характеру, та є виключним правом суду, при прийнятті судового рішення в нарадчій кімнаті, на призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, яке можливе у разі наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин.

Згідно роз`яснень Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.12.2015р. № 13 «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод», а саме п.12, сторони угоди (незалежно від її виду) зобов`язані, крім іншого, узгоджувати міру покарання та звільнення від його відбування з випробуванням (якщо домовленості щодо такого звільнення мали місце та сторони дійшли згоди). Домовленості сторін угоди при узгодженні покарання не мають виходити за межі загальних та спеціальних засад призначення покарання, встановлених законом України про кримінальну відповідальність. Зокрема, сторони мають узгоджувати покарання, враховуючи: - положення пунктів 1-2 ч.1 ст.65 КК України, тобто 1) у межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України, та 2) відповідно до положень Загальної частини КК України. Зокрема, у випадку, коли в санкції статті (санкції частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, не встановлено мінімальної межі покарання, сторони мають виходити із положень розділу Х Загальної частини КК; - ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання (п.3 ч.1 ст.65 КК України).

Відповідно до ч.2 ст.65, ч.5 ст.68 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а при призначенні покарання співучасникам злочину суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує характер та ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину.
Статтями 409, 438 КПК України передбачено однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в судах апеляційної та касаційної інстанції, є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого.
Згідно з роз`ясненнями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року (п.2), судам із урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини, зокрема, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті.

З огляду на положення ст.ст.413, 414 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Кримінальним процесуальним законодавством, а саме ч.7 ст.474, ст.475 КПК України встановлено обов`язок суду з перевірки угоди на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону, за результатами якої суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо, наряду з іншим, умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, а також якщо умови угоди не відповідають інтересам суспільства.
В той же час, колегія суддів звертає увагу також на те, що у вищевказаній угоді про визнання винуватості (з її уточненнями) зазначено, що під час досудового розслідування ОСОБА_10 повністю визнав свою винуватість у злочинах, передбачених ч.1 ст.255, ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.3 ст.212, ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.1 ст.366, ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.1 ст.364 КК України, надав показання про свою участь у злочинній організації, викрив злочинні дії інших учасників злочинної організації, повідомлена ним інформація підтверджена доказами, що є підставою відповідно до п.3 ч.4 ст.469 КПК України для укладення угоди про визнання винуватості у провадженні щодо особливо тяжких злочинів, вчинених злочинною організацією.

Також в уточненій угоді про визнання винуватості вказано, що підозрюваний ОСОБА_10 , зобов`язується: беззастережно визнати обвинувачення в повному обсязі у судовому провадженні; надавати покази про свою роль та участь у злочинній організації та у подальшому зобов`язується співпрацювати з правоохоронними органами у викритті злочинів, що вчинені іншими членами злочинної організації, які у співучасті організували на території України схему з незаконної реалізації не розмитнених нафтопродуктів без сплати до бюджету обов`язкових платежів; сприяти виявленню та припиненню інших відомих йому кримінальних правопорушень вчинених членами злочинної організації.

Однак, колегія суддів, враховуючи обвинувачення ОСОБА_10 у скоєнні ряду кримінальних правопорушень, в тому числі особливо тяжкого злочину, вчиненого злочинною організацією, згідно обвинувального акту спричинено майнову шкоду державі на загальну суму 1 775 825 835 грн., приймає до уваги те, що під час підготовчого судового провадження колегії суддів не доведено та не підтверджено належними доказами факт викриття обвинуваченим ОСОБА_10 злочинних дій інших учасників групи чи інших, вчинених організацією злочинів, як і того, в чому саме виявилась співпраця ОСОБА_10 з правоохоронними органами у викритті злочинів, що вчинені іншими членами злочинної організації, які у співучасті організували на території України схему з незаконної реалізації не розмитнених нафтопродуктів без сплати до бюджету обов`язкових платежів; в чому було сприяння виявленню та припиненню інших відомих йому кримінальних правопорушень вчинених членами злочинної організації.

З врахуванням вищевикладеного, колегії суддів не доведено та не підтверджено підстав відповідно до п.3 ч.4 ст.469 КПК України для укладення угоди про визнання винуватості у провадженні щодо особливо тяжких злочинів, вчинених злочинною організацією.

Адже статтею 469 частиною 4 КПК України чітко передбачено, що угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо: 1) кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів; 2) особливо тяжких злочинів, віднесених до підслідності Національного антикорупційного бюро України за умови викриття підозрюваним чи обвинуваченим іншої особи у вчиненні злочину, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, якщо інформація щодо вчинення такою особою злочину буде підтверджена доказами; 3) особливо тяжких злочинів, вчинених за попередньою змовою групою осіб, організованою групою чи злочинною організацією або терористичною групою за умови викриття підозрюваним, який не є організатором такої групи або організації, злочинних дій інших учасників групи чи інших, вчинених групою або організацією злочинів, якщо повідомлена інформація буде підтверджена доказами. Угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена щодо кримінальних проступків, злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам.

В абзаці 3 пункту 10 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ №13 від 11.12.2015 року «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод» вказано, що стосується обов`язків підозрюваного чи обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою, то у будь-якому разі обов`язки підозрюваного, обвинуваченого мають бути зазначені у такий спосіб, щоб можна було пересвідчитися у реальності та можливості їх виконання. Слід зважати, що відсутність конкретизації сутності таких зобов`язань з використанням лише загальних формулювань унеможливлює суд пересвідчитися у реальності і можливості їх виконання, у зв`язку з чим, з огляду на передбачені ст. 476 КПК України наслідки невиконання угоди, такий виклад є неприпустимим.

При укладені угоди про визнання винуватості сторонами не враховано тієї обставини, що приписами ст.470 КПК України, критеріями якими визначається можливість і доцільність ініціювання та укладення угоди про визнання винуватості, є ступінь і характер сприяння підозрюваного (обвинуваченого) у проведенні кримінального провадження щодо нього та інших осіб, характер і тяжкість обвинувачення, наявність суспільного інтересу в забезпеченні швидкого досудового розслідування і судового провадження, викритті більшої кількості кримінальних правопорушень, а також наявність суспільного інтересу в запобіганні, виявленні чи припиненні інших більш тяжких кримінальних правопорушень.

Разом з тим, аналізуючи зміст угоди про визнання винуватості (з її уточненнями), колегія суддів приходить до висновку, що вказана угода не відповідає вищезазначеним критеріям, оскільки не містить відповідних підтверджених підстав для застосування п.3 ч.4 ст.469 КПК України, а спрямована лише винятково на задоволення приватного інтересу в частині призначення пом`якшеного покарання, крім того, прокурором в підготовчому судовому засіданні необґрунтовано наявність в діях обвинуваченого обставин активного сприяння розкриттю злочину, не наведено фактів надання обвинуваченим відповідної допомоги в установленні невідомих обставин справи, а відтак у колегії суддів відсутні належні правові підстави вважати, що умови угоди відповідають суспільним інтересам, внаслідок відсутності конкретизації субсидіарної складової такої угоди з викриття зазначеним обвинуваченим інших членів злочинної організації.
Більш того, колегія суддів звертає увагу на не відповідність вимогам кримінального процесуального законодавства стосовно викладу фактичних обставин справи, встановлення дійсної фактичної ролі обвинуваченого ОСОБА_10 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

Так, відповідно до обвинувального акту та угоди про визнання винуватості (з її уточненнями) ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що в період з 2012 року, більш точна дата під час досудового розслідування не встановлена, до березня 2014 року, умисно приймав участь у тяжких та особливо тяжких злочинах, вчинюваних злочинною організацією; пособництво в умисному ухиленні від сплати зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в особливо великих розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб, у складі злочинної організації; пособництво у складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, а також внесенні до офіційних документів неправдивих відомостей вчинене, у складі злочинної організації; пособництво у зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, вчинене у складі злочинної організації. В ході досудового розслідування встановлено, що кримінальними правопорушеннями, вчиненими злочинною організацією за участю ОСОБА_10 , спричинено майнову шкоду державі на загальну суму 1 775 825 835 грн., яку відшкодовано частково ОСОБА_10 .

Як в самому обвинувальному акті, так і у вищевказаній угоді про визнання винуватості, із її уточненнями, вказано, що в досудовим розслідуванням встановлено, що:

- «…у період з вересня 2011 року до червня 2013 року, з корисливих мотивів, з метою прикриття незаконної діяльності, пов`язаної з незаконним ввезенням та розповсюдженням на території України нафтопродуктів, з метою отримання незаконних прибутків на постійній основі, Особою 10, Особою 11, Особою 12, досудове розслідування стосовно яких здійснюється в іншому кримінальному провадженні та іншими невстановленими слідством особами, які діяли у складі злочинної організації відповідності до розробленого Особою 1 злочинного плану, з відома Особи 2, досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, та інших співучасників придбані або створені суб`єкти підприємницької діяльності ТОВ «Зовнітрансгаз» (код 37860735) директор Особа 13, досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, ТОВ «Цикловаст» (код 38674635) директор Особа 14, досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, ПП «Фірма «Армада-Плюс» (), ТОВ «ГазУкраїна-2020» (код 37428778) директори Особа 5, Особа 15, досудове розслідування стосовно яких здійснюється в іншому кримінальному провадженні, ТОВ «Торговий дім «ВЕТЕК» (код 38809821), а також інші невстановлені суб`єкти підприємницької діяльності…»;

- «…у подальшому, Особа 13, досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні діючи як директор ТОВ «Зовнітрансгаз» за вказівкою Особи 10, Особи 11, Особи 12, досудове розслідування стосовно яких здійснюється в іншому кримінальному провадженні…»;

- « …у період з 25 листопада 2011 року по 17 жовтня 2012 року Особа 5, досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, діючи як директор ТОВ «ГазУкраїна-2020»…»;

- «… у вказаній злочинній схемі задіяні співробітники Південної Митниці, а саме: Особа 25, Особа 23, Особа 24, досудове розслідування стосовно яких здійснюється в іншому кримінальному провадженні. … згідно посадової інструкції у своїй діяльності головний (старший) інспектор керується Митним кодексом та ін. Законами України, …перебуваючи на відповідних посадах відділу митного оформлення №1 митного поста «Ізмаїл» Південної митниці».

Колегія суддів звертає увагу, що відсутність в викладі обставин справи самих прізвищ директора ТОВ «Зовнітрансгаз» (код 37860735), директора ТОВ «Цикловаст» (код 38674635), директора ПП «Фірма «Армада-Плюс» (), ТОВ «ГазУкраїна-2020» (код 37428778), директора ТОВ «ГазУкраїна-2020» не означає неможливість їх фактичної ідентифікації, оскільки така інформація є відкритою та доступною для інших осіб.

В той же час, на переконання колегії суддів, з урахуванням правової позиції Верховного суду України, викладеної в Постанові ВСУ від 03.03.2016 року у справі №5-347кс15, положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та загальних засад кримінального провадження, зокрема верховенство права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, зазначення цих обставин в обвинувальному акті та угоді про визнання винуватості, з її уточненнями, порушує вимоги кримінального процесуального законодавства, та з урахуванням положень п.3 ч.7 ст.474 КПК України, не повинна порушувати права, свободи та інших осіб.

Разом з цим, чинний КПК України, зокрема ст. 17, 20, 21, 22 КПК України та міжнародні стандарти у галузі судочинства, вказують на неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий розгляд.

Так, відповідно до частини 2 статі 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, частини 2 статі 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, частини 1 статті 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

З урахуванням вимог КПК України та практики Європейського суду, зміст угоди про визнання винуватості, з її уточненнями, та сам обвинувальний акт недвозначно вказує на співучасть директора ТОВ «Зовнітрансгаз» (код 37860735), директора ТОВ «Цикловаст» (код 38674635), директора ПП «Фірма «Армада-Плюс» (), ТОВ «ГазУкраїна-2020» (код 37428778), директора ТОВ «ГазУкраїна-2020», особу яких можна ідентифікувати, та є фактичною констатацією цього факту і, всупереч принципу презумпції невинуватості, безпідставно стверджує про їх винуватість у вчиненні вказаного злочину.

Зазначені в угоді про визнання винуватості, з її уточненнями, та обвинувальному акті факти, які стосуються вищевказаних осіб, не можуть вважатися встановленими в даному кримінальному провадженні і потребують окремого дослідження при розгляді справи відносно останніх.

На думку колегії суддів, зазначення в угоді про визнання винуватості, з її уточненнями, та в обвинувальному акті обставин кримінального правопорушення, скоєного іншими, крім обвинуваченого особами, які фактично на даний час підозрюються у вчиненні інших кримінальних правопорушень, не лише входить у колізію з нормами кримінального процесуального законодавства щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим ст.ст.2, 7 КПК України завданням кримінального провадження та загальним засадам кримінального провадження, зокрема забезпеченню до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, а тому є незаконним.

З огляду на конституційно-правову та кримінальну засаду презумпції невинуватості є юридичний факт вчинення злочину, а тому беручи до уваги положення ст.17 КПК України, у яких реалізується положення ст.129 Конституції України, особа не може вважатися такою, що вчинила кримінальне правопорушення при відсутності обвинувального вироку щодо неї, який набрав законної сили.

Системний аналіз зазначених норм Основного Закону України та КПК України, а також правова позиція Верховного Суду України в Постанові ВСУ від 03 березня 2016 року у справі №5-347 кс15, вказують на те, що навіть незважаючи на непрюдиційність обвинувального вироку на підставі угоди, ухваленого щодо одного співучасника, питання вини іншого співучасника має бути доведено в іншому кримінальному проваджені.

При цьому колегія суддів також враховує практику Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до положень кримінального процессуального закону підлягає обов`язковому застосуванню та виходить з того, що презумпція невинуватості порушується, якщо судове рішення щодо особи, яка обвинувачується у вчинені кримінального злочину, відображає думку про його винність до того, як його вина була доведена відповідно до закону. Досить навіть за відсутності офіційних висновків того, що є деяке припущення, що суд розглядає обвинуваченого в якості винного (справи Мінеллі проти Швейцарії пункт 37; Нераттіні проти Греції пункт 23; Діду проти Румунії пункт 41).

Сторони, при укладені вищевказаної угоди про визнання винуватості, наведених вище вимог закону не врахували та не прийняли до уваги, що її умови суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства та порушують права, свободи та інтереси інших осіб, що суперечить вимогам п.3 ч.7 ст. 474 КПК України.

На думку колегії суддів виклад фактичних обставин інкримінованих ОСОБА_10 кримінальних правопорушень та наслідків їх вчинення не є можливим без ідентифікації в угоді про визнання винуватості та обвинувальному акті певних осіб, з якими він мав злочинний зв`язок, враховуючи що ОСОБА_10 (згідно його пояснень та матеріалів кримінального провадження) займав найнижчу ступень в злочинній ієрархії.
Окрім всього вищезазначеного, ознайомившись зі змістом угоди про визнання винуватості, з її уточненнями, та обвинувальним актом, колегією суддів встановлено, що такий виклад встановлених в ході досудового розслідування обставин кримінальних правопорушень в складі злочинної організації, а також явне небажання ОСОБА_10 давати в суді, при розгляді угоди, пояснення щодо його злочинної участі, зв`язках та злочинної участі інших осіб у скоєні інкримінованих правопорушень, позбавляє можливості суд встановити дійсну роль обвинуваченого ОСОБА_10 в інкримінованих йому діяннях та встановити саме його роль в злочинній організації та в завданих згідно обвинувального акту збитках державі на загальну суму 1 775 825 835 грн.

Так, в ході проведення підготовчого судового засідання при допиті обвинувачений ОСОБА_10 не зміг детально та чітко пояснити яку саме роль він займав та виконував при скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. Згідно матеріалів кримінального провадження, а також згідно фактичних обставин встановлених в суді ОСОБА_10 займав посаду керівника служби комерційної експлуатації флоту ТОВ «Портофлот-Транс» м.Києва, при цьому в його обов`язки входило пошук та підбір суден, а також укладення договорів на перевезення нафтопродуктів з судновласниками. На думку колегій суддів сумнівним та непереконливим залишається факт участі та обізнаності ОСОБА_10 в подальшій долі нафтопродуктів та їх використанні в незаконних схемах (зазначених у угоди) , з врахуванням його обмеженої ролі на незначних функціональних обов`язків в порівнянні з об`ємом обвинувачення іншим не ідентифікованим учасникам.
Статтею 28 частиною 4 КК України визначено, що злочин визнається вчиненим злочинною організацією, якщо він скоєний стійким ієрархічним об`єднанням декількох осіб (п`ять і більше), члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп.

Відповідно ст.27 ч.5 КК України пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.
Відповідно до п.п.4, 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 23.12.2005 року «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» утворення (створення) злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для заняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукання співучасників, об`єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов`язків, складення плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об`єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин. Вступ особи до злочинної організації (участь у ній) означає надання цією особою згоди на участь у такому об`єднанні за умови, що вона усвідомлювала факт його існування і підтвердила певними діями реальність своїх намірів.

Згідно зі ст.474 ч.7 КПК України суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: 1) умови угоди суперечать вимогам КПК України та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладання угоди; 2) умови угоди не відповідають інтересам суспільства; 3) умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб; 4) існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним, або сторони не примирилися; 5) очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань; 6) відсутні фактичні підстави для визнання винуватості.

Таким чином, перевіривши зміст угоди про визнання винуватості від 01.08.2017 року, із її уточненнями від 23.08.2017 року, вислухавши думку учасників процесу, враховуючи невідповідність угоди про визнання винуватості вимогам норм КПК України, адже умови угоди про визнання винуватості не відповідають інтересам суспільства в частині недоведеності ролі та співучасті обвинуваченого, не бажання його давати в суді повні та детальні пояснення що до скоєного правопорушення, його ролі та ролі інших учасників, що викликають сумніви щодо добровільності його пояснень та беззастережного визнання ним своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, на думку суду умови угоди про визнання винуватості порушують права, свободи та інтереси інших осіб, а також не можливість визначення узгодженого сторонами покарання, яке не відповідає суспільної небезпеці скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

За таких обставин колегія суддів позбавлена можливості затвердження поданої угоди про визнання винуватості (з її уточненнями) у кримінальному провадженні №0000620, з ухваленням вироку, за результатами її затвердження, та призначення узгодженого між сторонами угоди покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за скоєння злочинів, передбачених ст.ст.255 ч.1, 27 ч.5, 28 ч.4, 212 ч.3, 27 ч.5, 28 ч.4, 366 ч.1, 27 ч.5, 28 ч.4, 364 ч.1 КК України, у зв`язку із чим встановлено наявність підстав, передбачених ст..474 ч.7 п.1, п.2, п.3 КПК України, для відмови у затвердженні вищезазначеної угоди.

Відповідно до ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченими статтями 468-475 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги, що угода про визнання винуватості була укладена між прокурором та підозрюваним ОСОБА_10 під час досудового розслідування, керуючись вимогами ч.7 ст.474 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне матеріали кримінального провадження направити до прокуратури Одеської області для продовження досудового розслідування, що не позбавляє прокурора згідно вимог КПК направити обвинувальний акт до суду для розгляду його в порядку чинного законодавства.
Бангалорські принципи поведінки судді від 19 травня 2006 року, схвалені Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27 липня 2006 року № 2006/23, передбачають, що принцип об`єктивності судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків, яка проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006 р. (далі Бангалорські принципи), неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.

Відповідно до ст.15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Що ж стосується заявленого в рамках даного кримінального провадження клопотання процесуального керівника у кримінальному провадженні заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 про застосування при винесенні вироку спеціальної конфіскації нафтопродуктів, які визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, або грошових коштів, отриманих від їх реалізації шляхом їх звернення на користь держави, з врахуванням того, що, здійснивши аналіз вимог кримінального процесуального законодавства та встановивши не відповідність їм наданих суду процесуальних документів, не встановлення колегією суддів достатніх підстав для можливості затвердження поданої угоди про визнання винуватості (з уточненнями), відповідно і постановлення вироку по справі, за таких обставин вищевказане клопотання, вирішення якого можливе лише при наявності передбачених ч.2 ст.96-1 КК України чітко визначених підстав, а саме при обвинувальному вироку суду, ухвали суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності, ухвали суду про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, у зв`язку із чим при постановленні ухвали про відмову в затвердженні угоди про визнання винуватості подане клопотання задоволенню не підлягає.
Відповідно до ч.1 ст.96-1 КК України - спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК України, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Спеціальна конфіскація, зокрема може застосовуватися на підставі обвинувального вироку суду.

Також, статтею 96-2 КК України визначено випадки застосування спеціальної конфіскації. Зокрема, спеціальна конфіскація не може бути застосована до майна, яке перебуває у власності добросовісного набувача. Спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином.
Однак, в той же час, не вирішуючи по суті питання про можливість чи неможливість задоволення клопотання щодо спеціальної конфіскації нафтопродуктів, колегія суддів все ж таки звертає увагу органів досудового розслідування на те, що в обґрунтування поданого клопотання прокурор вказує, що під час досудового розслідування вилучено нафтопродукти з резервуарів на території нафтобази ТОВ «Восток» з резервуарів Херсонського нафтоперевалочного комплексу ТОВ «Всеукраїнський промисловий союз», та з ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» загальною кількістю 97 098, 355 тонн, які є власністю керівника злочинної організації Особи 1, матеріали стосовно якого виділено в окреме провадження, та закупались підконтрольними Особа 1 підприємствами нерезидентами за виручені в результаті злочинної діяльності кошти.

Крім того, процесуальний керівник у вищевказаному клопотанні зазначає, що ухвалою Приморського районного суду м.Одеси справа №522/15746/13-к від 30.09.2014 року у кримінальному провадженні №0000076 від 24.02.2014 року надано дозвіл на зміну місця зберігання речових доказів, на які рішенням Печерського районного суду м.Києва від 28.07.2014 року накладено арешт та подальшої їх реалізації в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, Державним підприємством «Укртранснафтопродукт» (), юридична адреса: м. Київ, вул. Комінтерну, 27, а саме нафтопродукти, які містяться у семи вагонах-цистернах з номерами: №, №, №54665468, №, №, №, № та нафтопродукти у кількості 9 689 884 кілограм, які розміщені у резервуарах на території нафтобази ТОВ «Восток» () за адресою: Київська область, м.Васильків, вул.Партизанської комуни, 18. Крім того, вказаною ухвалою зобов`язано службових осіб ТОВ «Восток» передати вище вказані речові докази, а Державному підприємству «Укртранснафтопродукт» () прийняти зі складанням відповідних актів прийому передачі для зберігання та реалізації відповідно до чинного законодавства, про що 17.10.2014 року складено акт прийому передачі речових доказів у кримінальному провадженні № 0000076 відповідно до ухвали Приморського районного суду м.Одеси від 30.09.2014 року.

Також, ухвалою Приморського районного суду м.Одеси справа № 522/15746/13-к провадження № 1-«кс»/522/12941/14 від 30.09.2014 року у кримінальному провадженні № 0000076 від 24.02.2014 року надано дозвіл на зміну місця зберігання речових доказів, на які рішенням Печерського районного суду м.Києва від 30.07.2015 року накладено арешт та подальшої їх реалізації в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, Державним підприємством «Укртранснафтопродукт» (), юридична адреса: м.Київ, вул.Комінтерну, 27, а саме бензину марки А-95 у кількості 9621 тонн, що знаходяться в резервуарах припортової нафтобази ТОВ «Всеукраїнський промисловий союз» (), за адресами: м.Херсон, вул.Нафтогавань, б/н та вул. Чайковського, 236. Крім того, вказаною ухвалою зобов`язано службових осіб ТОВ «Всеукраїнський промисловий союз» () передати вище вказані речові докази, а Державному підприємству «Укртранснафтопродукт» прийняти зі складанням відповідних актів прийому передачі для зберігання та реалізації відповідно до чинного законодавства, про що 05.10.2014 року складено акт прийому передачі речових доказів у кримінальному провадженні № 0000076 відповідно до ухвали Приморського районного суду м.Одеси від 30.09.2014 року.

Також, ухвалою Приморського районного суду м.Одеси справа №522/20553/14-К провадження №1-КС/522/14722/14 від 03.11.2014 року у кримінальному провадженні №0000076 від 24.02.2014 року надано дозвіл на зміну місця зберігання речових доказів (нафтопродуктів), на які накладено арешт та подальшої реалізації в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, а саме у «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року №1104: газовий конденсат у кількості 1180 тонн зі станції «Одеса-Застава-1», нафтопродукти у кількості 65 733 тонн, а саме: бензин А-95 6 657 тонн, бензин А-92 2 390 тонн, бензин прямогонний 2 239 тонн, каталізат 1 959 тонн, дизель 12 24 8 тонн, керосин РТ 178 тонн, керосинова фракція 2 067 тонн, пентан-гексанова фракція 3 637 тонн, керосино-газойлева фракція 6 057 тонн, МТБЭ - 1 677 тонн, мазут М-100 7 654 тонн, вакуумний газойль 6 338 тонн, нафта 11 894 тонн, конденсат 240 тонн, сірка технічної сорт 9990 493 тонн; бензин 95 моторний (автомобільний) не етильований, який злитий з 27 залізничних вагоно-цистерн за номерами: № тонн; №74012030 60 тонн; №73950768 68 тонн; №74751330 66 тонн; №75079962 65 тонн; №72843766 60 тонн; №72219165 60 тонн; №74737685 60 тонн; №73735060 60 тонн; №74738618 60 тонн; №74237223 60 тонн; №74707167 60 тонн; №74704156 58 тонн; №72800188 60 тонн; №73021180 60 тонн; №72775117 60 тонн; №74925751 68 тонн; №74748971 60 тонн; №73950834 66 тонн; №74925629 68 тонн; №74736646 60 тонн; №73755449 60 тонн; №72353535 60 тонн; № 74257320 60 тонн; № 74949744 68 тонн; №74227083 60 тонн; № 74734468 60 тонн з ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» () за адресою: м.Одеса, вул.Шкодова Гора, 1/1 до Державного підприємства «Укртранснафтопродукт» (), юридична адреса: м. Київ, вул. Комінтерну, 27, з урахуванням того, що вказані речові докази знаходяться під митним контролем та не випущені у вільний обіг на митній території України. Крім того, вказаною ухвалою зобов`язано службових осіб ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» () передати, а Державному підприємству «Укртранснафтопродукт» () прийняти зі складанням відповідних актів прийому передачі для зберігання та реалізації відповідно до чинного законодавства, про що 22.11.2014 складено акт прийому передачі речових доказів у кримінальному провадженні №0000076 відповідно до ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 03.11.2014 року.

Крім того, ухвалою Приморського районного суду м.Одеси справа № 522/24132/14-К провадження № 1-КС/522/18054/14 від 22.12.2014 року у кримінальному провадженні №0000076 від 24.02.2014 року надано дозвіл на зміну місця зберігання речових доказів (нафтопродуктів), на які накладено арешт та подальшої їх реалізації в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, а саме у «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року № 1104, а саме: бензину марки А-92-Євро від І, що зберігається у резервуарах № 16, 19, 20, 21 Херсонського нафтоперевалочного комплексу ТОВ «Всеукраїнський промисловий союз», за адресою: м.Херсон, вул.Нафтогавань, б/н та вул. Чайковського, 236 у кількості 9530,795 м. куб.: резервуар № 16 цеху № 2 3792,799 м. куб. +-0,15%, резервуар № 19 цеху № 2 3935,4915 м. куб. +-0,15%, резервуар № 20 цеху № 2 571,421 м. куб. +-0,15%, резервуар № 21 4176,7773 м. куб. +-0,15% до Державного підприємства «Укртранснафтопродукт» (), юридична адреса: м. Київ, вул. Комінтерну, 27, з урахуванням того, що вказані речові докази знаходяться під митним контролем та не випущені у вільний обіг на митній території України. Вказаною ухвалою зобов`язано службових осіб Державного підприємства «Підприємство з забезпечення нафтопродуктами» передати вище вказані речові докази, а Державному підприємству «Укртранснафтопродукт» () юридична адреса: м.Київ, вул.Комінтерну, 27, прийняти їх зі складанням відповідних актів прийому передачі для зберігання та реалізації відповідно до чинного законодавства, про що 13.01.2015 року складено акт прийому передачі речових доказів у кримінальному провадженні №0000076 відповідно до ухвали Приморського районного суду м.Одеси від 22.12.2014 року.

Також, ухвалою Приморського районного суду м.Одеси справа №522/23126/15-к провадження №1-«кс»/522/17561/16 від 19.09.2016 року у кримінальному провадженні № 0000076 від 24.02.2014 року накладено арешт на речові докази (нафтопродукти та зріджений газ), а саме: суміш вуглеводів фракції С7_С10, що перебуває у резервуарі № 105 в попередній кількості 625,086 м. куб.; нафту, що перебуває у резервуарі № 129 в кількості 19,029 м. куб.; зріджений газ, що перебуває у резервуарах типу РГС 100 №№ Е-1, Е-2, Е-3, Е-4, Е-5, Е-8, Е-9, Е-10, Е-11, які знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Шкодова Гора, 1 та 1/1. Крім того, вказаною ухвалою надано дозвіл на зміну місця зберігання речових доказів (нафти, нафтопродуктів та зрідженого газу), на які накладено арешт та подальшої їх реалізації у визначеному порядку: суміш вуглеводів фракції С7_С10, що перебуває у резервуарі № 105 в попередній кількості 625,086 м.куб.; нафту, що перебуває у резервуарі № 129 в кількості 19,029 м.куб.; зріджений газ, що перебуває у резервуарах типу РГС 100 №№ Е-1, Е-2, Е-3, Е-4, Е-5, Е-8, Е-9, Е-10, Е-11, до Державного підприємства «Укртранснафтопродукт», (адреса: м. Київ, вул. Фролівська, 1/6, 04070, ) з урахуванням того, що вказані речові докази знаходяться під митним контролем та не випущені у вільний обіг на митній території України. Вказаною ухвалою зобов`язано службових Південної митниці ДФС усунути будь-які перешкоди щодо вільного переміщення зазначеної нафти, нафтопродуктів та зрідженого газу ДП «Укртранснафтопродукт» з попереднього місця їх зберігання, а саме ПАТ «Одеській нафтопереробний завод» () за адресою: м.Одеса, вул.Шкодова Гора, 1 та 1/1, а також подальшої їх реалізації у визначеному порядку.

Крім того, ухвалою Приморського районного суду м.Одеси справа № 522/18473/16-К провадження №1-кс/522/18185/16 від 30.09.2016 року у кримінальному провадженні №0000076 від 24.02.2014 року надано дозвіл на зміну місця зберігання речових доказів (нафтопродуктів), на які накладено арешт та подальшої їх реалізації у визначеному порядку: дизельне паливо, що перебуває у резервуарі № 58 в кількості 4,279 м3 на території ПАТ «Одеській нафтопереробний завод» за адресою м. Одеса, вул. Шкодова Гора, 1 та 1/1, до Державного підприємства «Укртранснафтопродукт», (адреса: м. Київ, вул. Фролівська, 1/6, 04070, ) з урахуванням того, що вказані речові докази знаходяться під митним контролем та не випущені у вільний обіг на митній території України. Вказаною ухвалою зобов`язано службових Південної митниці ДФС усунути будь-які перешкоди щодо вільного переміщення зазначених нафтопродуктів ДП «Укртранснафтопродукт» з попереднього місця їх зберігання, а саме ПАТ «Одеській нафтопереробний завод» () за адресою: м.Одеса, вул.Шкодова Гора, 1 та 1/1, а також подальшої їх реалізації у визначеному порядку.

Також в клопотанні зазначено, що постановою процесуального керівника від 26.01.2016 року з кримінального провадження № 0000076 від 24.02.2014 року виділені в кримінальне провадження № 0000042 від 27.01.2016 року завірені копії матеріалів, які стосуються заволодіння службовими особами чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, а також службового підроблення за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України, у тому числі щодо накладення арешту та подальшої реалізації нафтопродуктів, які вилучені з резервуарів на території нафтобази ТОВ «Восток» () за адресою: Київська область, м.Васильків, вул.Партизанської комуни, 18, з резервуарів припортової нафтобази ТОВ «Всеукраїнський промисловий союз» (), за адресами: м.Херсон, вул.Нафтогавань, б/н та вул.Чайковського, 236 та з резервуарів на території ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» () за адресою: м. Одеса, вул. Шкодова Гора, 1/1. У рамках виділеного кримінального провадження №0000042 27.06.2017 року повідомлено про підозру ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255; ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.3 ст.212; ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України. Постановою процесуального керівника від 30.06.2017 року з матеріалів кримінального провадження № 0000042 від 27.01.2016 року виділені матеріали згідно реєстру та на їх підставі 30.06.2017 року розпочато кримінальне провадження № 0000620.

В клопотанні вказано, що відповідно до постанови процесуального керівника від 04.07.2017 року зазначені вище нафтопродукти, які вилучені з резервуарів на території нафтобази ТОВ «Восток» () за адресою: Київська область, м.Васильків, вул.Партизанської комуни, 18, з резервуарів припортової нафтобази ТОВ «Всеукраїнський промисловий союз» (), за адресами: м.Херсон, вул.Нафтогавань, б/н та вул.Чайковського, 236 та з резервуарів на території ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» () за адресою: м.Одеса, вул.Шкодова Гора, 1/1, загальною кількістю 97 098,355 тонн визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000620.

Згідно вищевказаного клопотання з метою уникнення оподаткування, злочинна організація, членом якої є ОСОБА_10 , здійснювала документальне фіктивне оформлення переробки та реекспорту вказаних нафтопродуктів за межі митної території України за контрактами із компаніями-нерезидентами.

В той же час колегія суддів також звертає увагу органів досудового розслідування на те, що відповідно до п.28 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1104 від 19.11.2012 року, речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, які через громіздкість або з інших причин, визначених у Кримінальному процесуальному кодексі України, не можуть зберігатися без зайвих труднощів в обладнаних приміщеннях або в інших місцях зберігання, визначених у пунктах 17-26 цього Порядку, передаються (крім випадків, коли такі речові докази повернуто власникові або передано йому на відповідальне зберігання) за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності - за рішенням слідчого судді, суду торговельному підприємству для реалізації, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження. Реалізація предметів здійснюється з дотриманням вимог Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 серпня 1998 р. № 1340. Про передачу торговельному підприємству предметів для реалізації складається акт у трьох примірниках. Перший примірник акта зберігається в матеріалах кримінального провадження, другий передається торговельному підприємству, третій - фінансовому підрозділу органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, для подальшого здійснення контролю за надходженням на депозитний рахунок уповноваженого банку сум від реалізації таких предметів.

Відповідно до п.2 Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 серпня 1998 р. № 1340, к ошти, одержані від реалізації майна, конфіскованого за рішенням суду, та іншого майна, що переходить у власність держави, крім вилученого митними органами майна, щодо якого винесено рішення суду про конфіскацію, та коштів зазначених у пункті 3 цієї постанови, зараховуються до державного бюджету з вирахуванням сум комісійної винагороди, що надається підприємству, установі, організації, якій доручається розпоряджатися майном згідно з укладеною угодою. Комісійна винагорода, розмір якої не повинен перевищувати 20 відсотків суми коштів, одержаних від реалізації майна, встановлюється на договірній основі.

Окрім цього, колегія суддів також звертає увагу органів досудового розслідування на те, що згідно листа Першого заступника генерального директора ДП «Укртранснафтопродукт» за вих..№02/380 від 02.08.2017 року, «….за клопотанням прокуратури Одеської області на виконання численних ухвал Приморського районного суду м.Одеси в межах досудового розслідування кримінального провадження №0000076 від 24.02.2014 року ДП «Укртранснафтопродукт» здійснює реалізацію арештованих речових доказів-нафтопродуктів. На сьогоднішній день остаточна загальна сума витрат по вищевказаній реалізації не визначена, оскільки частина арештованих нафтопродуктів залишається не реалізованими, а ухвали слідчих суддів частково не виконані. Загальна остаточна сума понесених підприємством витрат може бути підрахована виключно після виконання ухвал Приморського районного суду м.Одеси щодо передачі на зберігання та реалізацію в повному обсязі та підтвердження фактичних обсягів реалізації (із врахуванням норм природних втрат та «мертвих» залишків) результатом проведення незалежного аудиту, відповідними організаціями, який ДП «Укртранснафтопродукт» готове провести».

Також колегія суддів звертає увагу органів досудового розслідуванняі на те, що згідно листа старшого детектива керівника Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_11 вих. № 0422-142/8882 від 10.03.2017 року - детективами Другого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000058 від 20.01.2017 року за фактом розтрати чужого майна в особливо великих розмірах, а саме речових доказів (нафтопродуктів), а також грошових коштів, одержаних від реалізації, загальною сумою понад 880 млн грн., службовими особами ДП «Укртранснафтопродукт» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 ч.5 КК України.

Окрім того, СУ ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002541 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками ст.191 ч.5 КК України щодо можливих протиправних дій, учинених службовими особами ДП «Укртранснафтопродукт» під час зміни місця зберігання речових доказів та їх подальшої реалізації. Підставою для початку вказаного кримінального провадження стало те, що кошти, які перераховувалися на рахунки ДП «Укртранснафтопродукт», були сумами, отриманими від реалізації речових доказів (нафтопродуктів) у кримінальному провадженні № 0000076 від 24.02.2014 року, хоча такі кошти повинні в відповідності до чинного законодавства (п.28 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження) зараховуватися на спеціальний рахунок у казначействі.

Окрім того, відповідно до наказу Міненерговугілля України від 31 травня 2016 року №341 здійснено позаплановий внутрішній аудит ДП «Укртранснафтопродукт» за період з 01 квітня 2015 року по 31 травня 2016 року. Із аналізу звіту №13-16 за результатами позапланового внутрішнього аудиту ДП «Укртранснафтопродукт» за період з 01 квітня 2015 року по 31 травня 2016 року вбачається невідповідність даних бухгалтерського обліку в частині місць зберігання та кількості речових доказів з даними підприємства, на якому вони зберігаються, а також встановлено, що ціна реалізації була меншою за ціни, що склалися на ринку України, а кошти, отримані від реалізації речових доказів (нафтопродуктів) до державного бюджету не зараховувалися всупереч вимогам п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 25 серпня 1998 року № 1340.

Згідно вищевказаного листа ухвалами Київського районного суду м.Одеси встановлено, що кошти які перераховуються на рахунки ДП «Укртранснафтопродукт» є сумами отриманими від реалізації речових доказів (нафтопродуктів) у кримінальному провадженні №0000076 від 24.02.2014 року.

Також, колегія суддів звертає увагу органів досудового розслідування на те,що отримані ДП «Укртранснафтопродукт» речові докази всупереч ухвал Приморського районного суду м.Одеси та визначеного порядку п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 25 серпня 1998 року №1340 були все ж такі реалізовані, але кошти, отримані від такої реалізації до державного бюджету не зараховувалися та не стали власністю держави, а були зараховані на рахунки ПАТ «Фортуна-банк», який згідно вищевказаних ухвал Приморського районного суду м.Одеси не має ніякого відношення до виконання ухвал суду щодо реалізації речових доказів (що на даний час є предметом досудового слідства за фактом розтрати чужого майна, нафтопродуктів та грошових коштів в особливо великих розмірах).

На підставі вищевикладеного, приймаючи до уваги роз`яснення, що висвітлені в постанові Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ №13 від 11.12.2015 року «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод», постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», та керуючись ст.ст.314, 370, 468-470, 472, 474 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
В затвердженні угоди про визнання винуватості від 01.08.2017 року, із уточненнями від 23.08.2017 року, укладеної між прокурором відділу прокуратури Одеської області (прокурором заступником керівника Одеської місцевої прокуратури №4) ОСОБА_6 , якому на підставі ст.37 КПК України надані повноваження прокурора у кримінальному провадженні №0000620 від 30.06.2017 року з одного боку, та обвинуваченим у цьому провадженні ОСОБА_10 з іншого боку, в присутності адвоката-захисника ОСОБА_9 , відмовити.

Кримінальне провадження та долучені до нього документи за обвинуваченням ОСОБА_10 , у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.255 ч.1, 27 ч.5, 28 ч.4, 212 ч.3, 27 ч.5, 28 ч.4, 366 ч.1, 27 ч.5, 28 ч.4, 364 ч.1 КК України направити до прокуратури Одеської області для продовження досудового розслідування в загальному порядку.

В задоволенні клопотання процесуального керівника у кримінальному провадженні заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 про застосування спеціальної конфіскації до речових доказів у даному кримінальному провадженні відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1
Суддя: ОСОБА_2
Суддя: ОСОБА_3