АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/525/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №642/4061/17к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1, 2 ст.190 КК України
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 15 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1, 2 ст.190 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець м.Харкова, громадянин України, українець,
неодружений, з вищою освітою, не працюючий,
зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -
засуджений за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
Вирішено питання про цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Вироком встановлено, що в середині грудня 2016 року, точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 за допомогою соціальної Інтернет мережі «Вконтакті» зв`язався із користувачем ОСОБА_9 та запропонував йому придбати одяг, на що останній погодився та подальшому придбав у нього запропонований товар.
Після цього у ОСОБА_7 виник умисел направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , шляхом зловживання довірою, користуючись раніше виниклими довірливими стосунками.
Так, ОСОБА_7 , під приводом продажу одягу та взуття, за допомогою соціальної мережі «Вконтакті», не маючи мети і можливості відправки товару, володіючи навичками і досвідом роботи з програмним забезпеченням персонального комп`ютера та інтерфейсом інтернетсайту «Вконтакті», попередньо увійшовши у довіру ОСОБА_11 , 18 грудня 2016 року (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи домашній персональний комп`ютер з наявним доступом до Всесвітньої мережі Інтернет, а також мобільний телефон із сім-карткою оператору мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_1 , за допомогою свого облікового запису у соціальній мережі «Вконтакті» знову зв`язався з користувачем « ОСОБА_12 », та запропонував йому придбати різноманітний одяг, використавши при цьому електронно-обчислювальну техніку для створення повідомлення та відправки ОСОБА_13 .
У свою чергу ОСОБА_9 , використовуючи інтерфейс сайту «Вконтакті» та мобільний телефон зв`язався із ОСОБА_7 за номером телефону НОМЕР_1 вказаним в повідомленнях та висловив бажання придбати вказаний товар у ОСОБА_7 , при цьому довіряючи останньому як добропорядному продавцеві через попередні цивільні відносини, після чого перерахував грошові кошти на картковий рахунок відкритий в ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», отримувачем якого є ОСОБА_7 , та в період часу з 18 грудня 2016 року по 21 грудня 2016 року зі своєї банківської картки здійснив переказ грошових коштів в сумі 1400 гривень.
ОСОБА_7 , в той же день, 21 грудня 2016 року, діючи умисно, не маючи наміру на виконання взятих на себе зобов`язань із надсилання ОСОБА_13 оплаченого ним товару, зловживаючи довірою ОСОБА_11 та впевнившись в зарахуванні від нього на свій банківський рахунок грошових коштів в розмірі 1400 гривень, отримав їх готівкою в банкоматах розташованих у м.Харків, і після цього перестав відповідати на повідомлення ОСОБА_11 у соціальній мережі «Вконтакті», обіцяний товар не вислав, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1400 грн.
Крім того, на початку березня 2017 року, точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи повторно, під приводом продажу одягу та взуття, розробив схему введення людей в оману, шляхом розміщення оголошень про продаж різноманітних товарів на сайті «оlх.ua» з подальшим отриманням від сторонніх осіб грошових коштів, при цьому не маючи мети і можливості відправки товару, володіючи навичками і досвідом роботи з програмним забезпеченням персонального комп`ютера та інтерфейсом інтернетсайту «оlх.ua», які дозволяють позиціонувати себе та власний товар перед сторонніми особами як добропорядного продавця.
Так, 13 березня 2017 року, о 10 годині 54 хвилини, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи домашній персональний комп`ютер з наявним доступом до Всесвітньої мережі Інтернет, а також мобільний телефон із сім-карткою оператору мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_1 , зареєструвався на сайті «оlх.ua» де створив обліковий запис користувача використовуючи e-mail ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В цей же день о 12 годині 56 хвилин ОСОБА_7 розмістив оголошення ID НОМЕР_2 про продаж кросівок чоловічих «New balance 530» вартістю 370 гривень, використавши при цьому електронно-обчислювальну техніку для його створення та його розміщення на інтернет-сайті.
На вказане оголошення, 14 березня 2017 року, відгукнувся ОСОБА_10 , який використовуючи інтерфейс сайту «оlх.ua» та мобільний телефон зв`язався із ОСОБА_7 за номером телефону НОМЕР_1 вказаним в оголошенні як контактний номер ОСОБА_7 висловив бажання придбати вказаний товар.
ОСОБА_7 передав ОСОБА_10 реквізити вказаної банківської картки для отримання безготівкових коштів.
ОСОБА_10 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 , будучи впевненим у щирості намірів виконання ОСОБА_7 взятих на себе зобов`язань, погодившись на його умови про повну передплату товару на банківську картку ОСОБА_7 , 15 березня 2017 року о 17 годині 32 хвилини зі своєї банківської картки здійснив переказ грошових коштів в сумі 320 гривень на номер картки зазначений ОСОБА_7
ОСОБА_7 , в той же день, 15 березня 2017 року, діючи умисно, заздалегідь не маючи наміру на виконання взятих на себе зобов`язань із надсилання ОСОБА_10 оплаченого ним товару, ввівши в оману ОСОБА_10 та впевнившись в зарахуванні від нього на свій банківський рахунок грошових коштів в розмірі 320 гривень отримав їх готівкою в банкоматі, розташованому за адресою: м.Харків, вул.Полтавський шлях, 52, і після цього перестав відповідати на повідомлення ОСОБА_10 на «olx.ua», за допомогою налаштувань у своєму телефоні обрав функцію заборони виклику з номеру телефону ОСОБА_10 , обіцяний товар не вислав, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 320 грн.
Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покаранняза ч.1 ст.190 КК України 1 рік обмеження волі, за ч.2 ст.190 КК України 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Згідно із ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України. Відповідно до вимог ст.ст.961, 962 КК України застосувати до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію у виді конфіскації домашнього персонального комп`ютера та мобільного телефону, визначених речовими доказами.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, посилаючись на обставини наведені в скарзі, пояснення обвинуваченого, який вважав, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи убачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.1, 2 ст.190 КК України.

Висновок суду щодо доведеності винності обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та правильність кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі не оспорюється.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 показав про обставини вчинених злочинів так само, як і в суді першої інстанції, і просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги. В обґрунтування своєї позиції він послався на добровільне відшкодування потерпілими матеріальної шкоди, заподіяної злочинами, відсутність претензій з боку потерпілих, а також просив врахувати його щире каяття у вчиненому, що він раніше не судимий, має постійне місце проживання, де характеризується задовільно.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні надав квитанцію про сплату штрафу в сумі 850 гривень, який йому призначено вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 15 вересня 2017 року.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до положень ч.2 ст.53 КК України розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти до тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто від 510 гривен до 17000 гривен.

Як вбачається із матеріалів справи, суд першої інстанції, призначаючи покарання, не врахував положення ч.2 ст.53 КК України та призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що не відповідає вимогам закону.

Зазначені обставини, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України, є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує відсутність обставин, які обтяжують покарання, в якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування потерпілим майнової шкоди, заподіяної злочином.

Дані про особу ОСОБА_7 свідчать про те, що він раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Також колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 добровільно сплатив штраф в сумі 850 гривень, який йому призначено вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 15 вересня 2017 року.

Ці данні про особу обвинуваченого та ступінь тяжкості вчинених злочинів, дають підстави призначити обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкціями ч.1, 2 ст.190 КК України.

Таким чином, колегія суддів, дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 за ч.1, 2 ст.190 КК України має бути призначено у виді штрафу, саме таке покарання буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо застосування до ОСОБА_7 спеціальної конфіскації мобільного телефону, який є його власністю, оскільки відповідно до вимог п.п.3, 4 ч.1 ст.962 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо застосування до ОСОБА_7 конфіскації домашнього персонального комп`ютера, визначеного речовим доказом, то колегія суддів відмічає наступне.

Відповідно до вимог ч.5 ст.962 КК України, спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю).
В судовому засіданні апеляційного суду батько обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_14 пояснив, що домашній персональний комп`ютер є його власністю, про що свідчать відповідні документи, тобто він є законним володільцем, а інших даних щодо знаходження домашнього персонального комп`ютера у власності обвинуваченого ОСОБА_7 прокурором надано не було. За таких обставин, речовий доказ персональний комп`ютер - підлягає поверненню законному володільцю - ОСОБА_14 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 15 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати і постановити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України у виді тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто п`ятсот десять гривень;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто вісімсот п`ятдесят гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить вісімсот п`ятдесят гривень.

Відповідно до вимог ст.962 КК Українизастосувати до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію.

Мобільний телефон SAMSUNG GT E1200M imei НОМЕР_3 із сім картою НОМЕР_4 , який є власністю ОСОБА_7 , конфіскувати у власність держави.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя

Судді: