АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/238/18 Справа № 175/4791/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002373 від 22.09.2016 року, за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_6 його захисника ОСОБА_7 , заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2017 року, відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1.14.06.2012 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.1,2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік;
2.03.10.2012 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;
3.13.12.2012 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України частково приєднано 1 місяць за вироком від 14.06.2012 та остаточно призначено покарання -4 роки 1 місяць позбавлення волі;
4. 16.05.2013 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі та відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення покаранням за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.12.2012 року остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений по відбуттю строку покарання 20.01.2016року, -
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю учасників судового провадження:

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26. 11. 2015 року) зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в межах кримінальної справи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 114 602 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Мінокс Текнолоджі Трейдинг» матеріальну шкоду в розмірі 92230 гривень.

Вирішено питання згідно ст. 100 КПК України щодо речових доказів.
Згідно вироку суду першої інстанції, 21.09.2016 о 21:50 годині ОСОБА_6 знаходячись на другому поверсі ТРЦ «Караван», за адресою: смт. Слобожанське вул. Нижньодніпровська, 17, де у нього проходячи біля магазину «Андора» раптово виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна .
Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений зайшов до торгівельного залу магазину, де діючи повторно, умисно, з корисних мотивів, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони мають таємний характер сховався у підсобному приміщенні зазначеного магазину .
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 дочекавшись поки працівники магазину покинуть приміщення та його злочинні дії будуть носити таємний характер, вийшов з підсобного приміщення до торгівельного залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » викрав майно, яке належить ФОП « ОСОБА_10 » на загальну суму 114 602 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , 21.09.2016 року о 23:00 годині, знаходячись на даху ТРЦ «Караван», за адресою: смт. Слобожанське, вул. Нижньодніпровська, 17, де маючи злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, діючи повторно, умисно, з корисних мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони мають таємний характер, шляхом віджиму металопластикового вікна проник до приміщення офісу № 26, яке на праві оренди належить ТОВ «Мінокс Текнолоджі Трейдинг», де діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «Мінокс Текнолоджі Трейдинг», а саме: 3 мобільні телефони, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, металевий сейф в якому знаходились 2 банківські картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , з яких у подальшому ОСОБА_6 за допомогою викрадених мобільних телефонів, до яких були прив`язані банківські карти, змінив паролі та зняв грошові кошти на загальну суму 92230 грн.
Після чого, ОСОБА_6 із викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши ТОВ «Мінокс Текнолоджі Трейдинг» матеріальних збитків на загальну суму 92230 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить застосувати до нього положення ст. 69 КК України та пом`якшити покарання призначене судом першої інстанції,зазначаючи пом`якшуючі обставини: щире каяття, сприяння розкриттю злочинів та повне визнання вини.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та застосувати вимоги ст. 69 КК України.
В обґрунтування своєї позиції захисник зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не взяв до уваги, що обвинувачений має постійне місце проживання, позитивно характеризується, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину. В іншій частині прокурором вирок не оскаржується.
Прокурор посилається на вимоги ст. 32, 34 КК України та вказує, що суд першої інстанції при ухваленні вироку необґрунтовано врахував обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.
Заслухавши суддю доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту та просили застосувати вимоги ст. 69 КК України та не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого та захисника та просив задовольнити його апеляційну скаргу, змінивши вирок суду та виключивши рецидив злочину, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація кримінального правопорушення в апеляційних скаргах обвинуваченого, захисника та прокурора не оскаржуються, тому апеляційної інстанцію не перевіряються.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає доводи захисника та обвинуваченого викладені в апеляційних скаргах не можна визнати обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог закону.

Відповідно до ч.1 ст. 65 КК ,суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань,підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання, здатні вплинуть на обрання судом певних йому виду і міри.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, врахував ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за корисливі злочини проти власності та знову скоїв злочин.

Судом враховано також пом`якшуючі обставини, а саме щиросердне каяття, активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті злочину та повне визнання вини та оскільки не ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора в частині визначення пом`якшуючих обставин, колегія суддів позбавлена можливості обговорювати обгрунтованність зазначених обставин, тому не можна погодитися з доводами апеляційних вимог обвинуваченого та захисника про неврахування судом першої інстанції пом`якшуючих обставин при призначенні покарання.

За змістом ст. 69 КК при вирішенні питання про можливість перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, суд повинен установити декілька обставин, що пом`якшують покарання, та мотивувати, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Посилання захисника та обвинуваченого в апеляційних скаргах на те, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, та не знаходиться на обліках у наркологічному та психіатричному диспансері, має постійне місце проживання не можуть істотно знижувати ступінь тяжкості скоєних обвинуваченим злочинів.

За таких обставин, захисник та обвинувачений не навели інших переконливих не менш двох обставин, які істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину та є підставами для застосування вимог ст. 69 КК, тому колегія суддів, з урахуванням позиції обвинуваченого та його ставлення до вчиненого злочину, приходить до висновку про правильне застосуванням судом кримінального закону та покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових правопорушень.
Однак, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що суд необґрунтовано визнав обтяжуючою обставиною - рецидив злочинів, оскільки дії обвинуваченого мають ознаки повторності.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вимогами п.3 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Згідно ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу.
Згідно ст. 34 КК України та п.15 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно до ч.1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Згідно ч.4 ст. 67 КК України та п. 19 вказаної постанови Пленуму ВСУ, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставин, що його обтяжує.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ст. ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України.
Крім того, обвинувачений наразі визнаний винним за ч.2,3 ст. 185 КК України, де повторність є кваліфікуючою ознакою корисливого злочину, що виключає визнання обтяжуючою обставиною рецидив злочину.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину рецидив злочинів, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК змінити, виключивши з вироку обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Верховний Суд протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який знаходиться під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4