АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/2412/16-к Номер провадження 11-кп/786/579/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження № 0000614 від 31.03.2016 року за апеляційними скаргами прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 та в її інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 28 березня 2017 року

відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Полтави, українки, громадянки України, розлученої, маючи на утриманні малолітню дитину, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України,-

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9

в с т а н о в и л а:
Указаним вироком ОСОБА_7 визнано винною за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України і призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків на строк 1 (один) рік з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є її власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 - з 02.07.2016 року по 05.07.2016 року включно, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ТОВ «Євростандарт-Автогаз» задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_7 572000 (п`ятсот сімдесят дві тисячі) гривень в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди на користь ТОВ «Євростандарт-Автогаз».

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь Держави витрати пов`язані із залученням експерта в сумі 10548 гривень.

Запобіжний захід, обраний обвинуваченій ОСОБА_7 у виді домашнього арешту залишено до вступу вироку в законну силу.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за вчинення кримінального правопорушення при таких обставинах.

Так, ОСОБА_7 , будучи наказом директора ТОВ «Євростандарт-Автогаз» від 01.12.2011 призначена на посаду менеджера відділу реалізації скрапленого газу ТОВ «Євростандарт-Автогаз» з укладенням договору про повну матеріальну відповідальність, яка , згідно посадової інструкції та згідно положень статуту ТОВ має адміністративно-господарські функції , на початку вересня 2014 року, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам юридичної особи, з метою заволодіння скрапленим вуглеводним газом, що належить ТОВ «Євростандарт-Автогаз» та, відповідно до договору «Про надання послуг по зберіганню скрапленого газу» між ТОВ «Євростандарт-Автогаз» (Замовник) та ПП «Компанія «Надежда» від 01.01.2014 №211, вступила від імені ТОВ «Євростандарт-Автогаз» у взаємовідносини із фізичною особою ОСОБА_10 щодо продажу останньому скрапленого вуглеводного газу у кількості 40 тонн за ціною 572 000 гривень, в результаті чого незаконно відвантажила йому скраплений вуглеводневий газ вказаної кількості та особисто отримала від ОСОБА_10 кошти в сумі 572 000 гривень, які до каси Товариства не внесла, а витратила на власні потреби.

У подальшому, з метою приховання факту заволодіння майном підприємства, 01.10.2014 ОСОБА_7 внесла завідомо неправдиві відомості до власного звіту менеджера за жовтень 2014 року, шляхом відображення реалізації ТОВ «Євростандарт-Автогаз» скрапленого вуглеводного газу в кількості 40 тонн, вартістю 572 000 гривень, підприємству ТОВ «Соло Плюс ЛТД», сформувавши в бухгалтерській програмі «1С «Предприятие 8.2» видаткову накладну №23681 від 01.10.2014.

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам юридичної особи, заволоділа майном ТОВ «Євростандарт-Автогаз» скрапленим вуглеводним газом у кількості 40 тонн, вартістю 572 000 гривень, чим заподіяла збитків підприємству, що більш ніж у 600 разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.

Не погодившись з вироком суду на нього подано апеляцію прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 та в її інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 .

Прокурор у принесеній апеляції прохає оскаржений вирок відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та постановити новий , яким визнати ОСОБА_7 винною за ч. 5 ст. 191 КК України та призначити їй покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік з конфіскацією усього майна, яке є її власністю.

Апеляцію обґрунтовує тим, що судом при призначені обвинуваченій покарання не у повній мірі враховано суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким, не надано належної оцінки її особі. Також, у вироку не зазначено мотивів прийняття рішення конфіскації лише ? частини майна Дроздової. Натомість судом не враховано, що унаслідок злочину обвинувачена одержала значну неправомірну вигоду, яку звернула на свою користь.

Крім того, апелянт вказує на її цинічну поведінку, постійну зміну показів під час судового розгляду справи з метою уникнення від відповідальності та відсутність намірів по відшкодуванню шкоди.

Обвинувачена ОСОБА_7 в поданій апеляції просить вирок місцевого суду відносно неї скасувати та ухвалити новий , яким виправдати її за недоведеністю винуватості у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що не є суб`єктом інкримінованого їй злочину виходячи з посадових обов`язків, визначених Посадовою інструкцією , а також кола службових обов`язків, що вона фактично виконувала.

На переконання своєї невинуватості описує події продажу скрапленого газу ОСОБА_10 , при цьому наголошує на деяких неточностях, які зазначені в обвинувальному вироку, зокрема: наявність договору купівлі-продажу на поставку газу ОСОБА_10 , про відсутність якого вказану у вироку; внесення відмітки в програму про розрахунок готівкою; звичайну практику розрахунків готівкою в їхній фірмі; зазначає про підроблений звіт менеджера та зазначення в її звіті контрагента ТОВ «Соло плюс», замість зазначеного нею «Пивовар»- тобто ОСОБА_10 ..

Також, обвинувачена зазначає про неправдиві покази бухгалтера ОСОБА_11 , надані нею в суді першої інстанції проти неї та переконує про наявність технічної можливості внести бухгалтером зміни у програму, з метою фальсифікації доказів проти ОСОБА_7 на вимогу керівництва фірми.

На підтвердження фальсифікації доказів проти неї обвинувачена вказує на наявність кримінального провадження відносно керівництва фірми за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Також, наголошує на тому, що судом безпідставно не взято до уваги покази свідка ОСОБА_12 .

Захисником адвокатом ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 28 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України скасувати, кримінальне провадження відносно неї закрити за відсутністю достатніх доказів для доведення її винуватості в суді.

На переконання принесеної апеляції надає доводи, аналогічні наведеним в апеляції обвинуваченої.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржено.

Заслухавши суддю - доповідача, обвинувачену ОСОБА_7 та в її інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляції з наведених в них підстав, та просили відмовити в задоволенні апеляції прокурора, думку прокурора , який підтримав свою апеляцію та заперечував з приводу задоволення апеляцій сторони захисту , провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішенням, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції у повній мірі дотримався зазначених вимог закону та вірно встановивши фактичні обставини по справі , обґрунтувавши їх належними і допустимими доказами та надавши їм правильну юридичну оцінку , постановив законне , обґрунтоване і вмотивоване судове рішення , яким правильно визнав ОСОБА_7 винуватою у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Так, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення суд першої інстанції послався на показання представника потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які відповідно до посади , яку вони обіймали та обсягу повноважень , які вони виконували , пояснили обставини вчинення кримінального правопорушення. Зокрема вказані свідки підтвердили той факт , що ОСОБА_7 , виконуючи адміністративно-господарські функції , прийнявши заявку від ОСОБА_10 на відпуск газу в кількості 40 тонн та передавши вказівку іншій посадовій особі за місцем зберігання вказаного газу , отримавши кошти в сумі 572000 грн. , не обернула їх на користь ТОВ «Євростандарт-Автогаз» , а привласнила.

Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_7 суд першої інстанції також послався як на докази і на документи та висновки експертів , а саме: на посадову інструкцію менеджера відділу реалізації скрапленого газу ТОВ «Євростандарт-Автогаз» ОСОБА_7 , відповідно до якої остання має право: представляти інтереси організації у сторонніх організаціях із питань, що пов`язані з її професійною діяльністю; вступати у взаємовідносини з підрозділами сторонніх організацій для вирішення оперативних питань виробничої діяльності; контролювати виконання планових задач, своєчасне виконання окремих доручень і завдань підрозділами; менеджер зобов`язаний: вивчати ринок; здійснювати реалізацію та планувати поставки скрапленого газу, в тому числі для ГНС «Селещина»; брати участь в електронних торгах та складати графіки відвантаження; складати комерційні пропозиції; здійснювати взаєморозрахунки з VIP покупцями, в тому числі ТОВ «Соло плюс»; укладати договори, контролювати виконання їх умов; формувати ціни: погоджувати ціни, рахунки на фактичне відвантаження і рахунки на передплату; вести облік і контроль дебіторської заборгованості; складати звіти по відвантаженню з газонаповнювальних станцій, у тому числі з «ГНС «Селещина»; контролювати реалізацію газу в регіонах; вести облік залишків газу; контролювати поставки газу по мережам АГЗС (т. 1 а.с. 185-187); договір про повну матеріальну відповідальність від 01.12.2011 року, укладений між директором ТОВ «Євростандарт-Автогаз» і обвинуваченою (т. 1 а.с. 188-189); договір про надання послуг по зберіганню скрапленого газу від 01.01.2014 року укладений між ПП «Компанія «Надєжда» та ТОВ «Євростандарт-Автогаз»; лист ТОВ «Євростандарт-Автогаз» від 08.01.2014 року, відповідно до якого уповноваженою особою ТОВ «Євростандарт-Автогаз», що має право приймати рішення, надавати розпорядження щодо приймання (зливу) скрапленого газу з з/д цистерн та автоцистерн, що надійшли на адресу ГНС Селещина від ПАТ «Укргазвидобування» (УПГГК Базилівщина, Тимофіївська установка по вилученню вуглеводнів), виробничої бази СП «Полтавська газонафтова компанія», а також приймати рішення, надавати розпорядження на відпуск скрапленого газу з ГНС «Селещина» із зберігання є ОСОБА_7 (Тел. Роб.0532-508-881, Тел. Моб. НОМЕР_1 , e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2 ) (т. 1 а.с. 233); посадову інструкцію менеджера ГНС «Селещина» , якою керувалась у своїй роботі ОСОБА_7 ; наказ директора ПП «Компанія «Надєжда» №253 від 14.08.2014 року; (т. 1 а.с. 237); дані журналу обліку в`їзду-визїду автотранспорту на ПП «Надєжда», відповідно до якого 10.09.2014 року водій ОСОБА_15 о 19:36 год. згідно з накладною №003792 здійснив вивіз 20 тонн скрапленого газу автомобілем «ДАФ», державний номер « НОМЕР_2 ». В цей же день водій ОСОБА_22 о 23:40 год., згідно накладної №003794 здійснив вивіз 20 тонн скрапленого газу автомобілем «ДАФ», державний номер « НОМЕР_2 » (т. 1 а.с. 150-153); дані відомості по товарах на складі ГНС «Селещина» за вересень 2014 року, відповідно до якої 10.09.2014 року менеджер ОСОБА_7 з ГНС «Селещина» здійснила відпуск 20 тонн газу автомобілем «ДАФ», д.н.з. НОМЕР_3 та 20 тонн газу автомобілем «ДАФ», д.н.з. НОМЕР_4 (т. 1 а.с. 154-158); пропуск ПП «Надєжда» №003794 від 10.09.2014 року, виписаний водію автомобілю «ДАФ» д.н.з НОМЕР_5 , НОМЕР_6 ОСОБА_15 на завантаження 20 тонн газу для підприємства «Даль-Транс» (т. 1 а.с. 181); товарно-транспортну накладну №В1402 від 10.09.2014 року, відповідно до якої з ГНС «Селещина ПП «Надєжда» підприємству «Даль Транс» здійснено відпуск 20 тонн скрапленого газу автомобілем «ДАФ» д.н.з НОМЕР_7 , причіп НОМЕР_8 , під керуванням водія ОСОБА_14 (т. 1 а.с. 182); пропуск ПП «Надєжда» №003792 від 10.09.2014 року, виписаний водію автомобілю «ДАФ» д.н.з , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 ОСОБА_15 на завантаження 20 тонн газу для підприємства «Даль-Транс» (т. 1 а.с. 183); товарно-транспортну накладну №В1399 від 10.09.2014 року, відповідно до якої з ГНС «Селещина ПП «Надєжда» підприємству «Даль Транс» здійснено відпуск 20 тонн скрапленого газу автомобілем «ДАФ» д.н.з НОМЕР_5 , причіп НОМЕР_6 , під керуванням водія ОСОБА_15 (т. 1 а.с. 184); дані акту інвентаризації скрапленого газу по ГНС «Селещина» від 01.10.2014 року, відповідно до якого виявлено нестачу 40 тон (т. 1 а.с. 160, 161); дані оборотно-сальдової відомості ТОВ «Євростандарт-Автогаз» за вересень 2014 року, відповідно до якої залишок становить 86 тонн (т. 1 а.с. 162); дані звіту по реалізації менеджера ОСОБА_7 за вересень 2014 року, у якому відсутні відомості про відвантаження 40 тонн скрапленого газу з ГНС «Селещина» ТОВ «Даль Транс» відповідно до виписаних товарно-транспортних накладних (т. 1 а.с. 190-209); дані звіту по реалізації менеджера ОСОБА_7 за жовтень 2014 року, відповідно до якого 01.10.2014 року з ГНС «Селещина» відвантажено 40 тонн скрапленого газу «Соло Плюс» покупцю « ОСОБА_23 » відповідно до накладної №23681 на суму 572000 гривень (т. 1 а.с. 210-228); дані висновку судово-почеркознавчої експертизи №1214 від 18.12.2015 року, відповідно до якого підписи від імені ОСОБА_7 у договорі про повну матеріальну відповідальність від 01.12.2011 року, у посадовій інструкції менеджера від 14.11.2011 року, у звітах про реалізацію скрапленого газу за вересень та жовтень 2014 року виконані ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 65-70); дані протоколу огляду програми 1С, яка ведеться на ТОВ «Євростандарт-Автогаз» від 25.03.2016 року з додатками у вигляді скріншотів.; дані акту документальної перевірки від 25.06.2015 року, згідно з яким 10.09.2014 року було завантажено 40 тонн скрапленого газу у автомобілі «ДАФ» під керуванням водіїв ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , реалізації вказаного газу менеджер ОСОБА_7 відображає 01.10.2014 року. Станом на 31.05.2015 року грошові кошти в сумі 572000 гривень за реалізацію скрапленого газу до ТОВ «Євростандарт-Автогаз» не надійшли (т. 1 а.с. 147-148); дані акту взаєморозрахунків ТОВ «Євростандарт-Автогаз» і ТОВ «Соло плюс ЛТД» від 25.06.2015 року, який підписаний із запереченнями представника ТОВ «Соло плюс ЛТД», відповідно до яких товар від 01.10.2014 року в сумі 572000 гривень на підприємство не надходив (т.2 а.с. 34-41); дані висновку судово-економічної експертизи №725 від 04.09.2015 року, відповідно до якого акт перевірки від 25.06.2015 року щодо реалізації скрапленого газу менеджером ОСОБА_7 в кількості 40 тонн відповідно до ТТН на перевезення №В1399, №14020 від 10.09.2014 року документально підтверджується. Розмір матеріальної шкоди завданої ТОВ «Євростандарт-Автогаз» у зв`язку з нестачею, встановленою актом документальної перевірки від 25.06.2015 року складає 572000 гривень (т.2 а.с. 47-51); дані висновку судово-економічної експертизи №261 від 24.03.2016 року, відповідно до якого нестача, зафіксована у Протоколі №1 засідання постійно діючої інвентаризаційної комісії ТОВ «Євростандарт-Автогаз» від 30.06.2015 року, який затверджено директором підприємства 01.07.2015 року та який складено на підставі наказу ТОВ «Євростандарт-Автогаз» №20 від 19.06.2015 року на здійснення перевірки службової діяльності менеджера Товариства ОСОБА_7 , документально підтверджується в сумі 572000 гривень. Відповідно до оборотно-сальдових відомостей по рахунку 301 «Каса в національній валюті» за вересень 2014 року та за жовтень 2014 року та первинних касових документів до них, грошові кошти від ТОВ «Соло Плюс ЛТД» в сумі 572000 гривень по накладній 23681 від 01.10.2014 року в касу ТОВ «Євростандарт-Автогаз» не надходили. ТОВ «Євростандарт-Автогаз» завдано збитків на суму 572000 гривень (т.2 а.с. 55-62).

Із змісту вказаних документів та висновків експертиз вбачається , як про це зазначено у вироку , що ОСОБА_7 перебуваючи на посаді менеджера ТОВ «Євростандарт-Автогаз» була наділена адміністративно-господарськими функціями , тобто була службовою особою в розумінні положень частини 3 статті 18 КК України.

Вказані документи , також , свідчать , на думку суду першої інстанції , про наявність обставин , які вказують на причетність обвинуваченої до вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Наведеними у вироку доказами , підтверджуються встановлені судом першої інстанції обставини, розкритий зміст кожного з цих доказів , яким у сукупності дана належна оцінка , на підставі якої суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні нею інкримінованого кримінального правопорушення і її дії правильно кваліфіковані за ч.5 ст.191 КК України , з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи обвинуваченої та її захисника , викладені в апеляціях про наявну однобічність та неповноту , невідповідність висновків суду першої інстанції , викладених у вироку , фактичним обставинам кримінального провадження , колегія суддів вважає безпідставними , оскільки вони повністю спростовуються комплексом наведених у вироку доказів.

Що стосується тез апеляцій , що ОСОБА_7 не є суб`єктом даного злочину , виходячи з обсягу роботи та її обов`язків , які вона фактично мала та виконувала ; виконання обов`язків відповідно до усталеної практики на підприємстві ; фабрикування доказів її винуватості з боку головного бухгалтера підприємства ОСОБА_24 та керівництва підприємства ; невідповідність висновків судово-економічних експертиз вимогам закону, то, перевіряючи наведені доводи апеляції , колегія суддів виходить з такого.

За диспозицією ч.5 ст.191 КК України відповідальність настає , зокрема , лише у випадку, якщо дії з заволодіння чужим майном , були вчинені службовою особою , в особливо великих розмірах тощо.

Службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом (ч. 3 ст.18 КК України).

За своїм змістом адміністративно-господарські функції полягають , серед іншого , зокрема , у розпорядженні державним , колективним чи приватним майном , забезпеченні контролю за операціями із реалізації цього майна.

Згідно з посадовою інструкцією на ОСОБА_7 було покладено обов`язки , зокрема , представляти інтереси організації у сторонніх організаціях із питань, що пов`язані з її професійною діяльністю; вступати у взаємовідносини з підрозділами сторонніх організацій для вирішення оперативних питань виробничої діяльності; контролювати виконання планових задач, своєчасне виконання окремих доручень і завдань підрозділами; менеджер зобов`язаний: вивчати ринок; здійснювати реалізацію та планувати поставки скрапленого газу, в тому числі для ГНС «Селещина»; брати участь в електронних торгах та складати графіки відвантаження; складати комерційні пропозиції; здійснювати взаєморозрахунки з VIP покупцями, в тому числі ТОВ «Соло плюс»; укладати договори, контролювати виконання їх умов; формувати ціни: погоджувати ціни, рахунки на фактичне відвантаження і рахунки на передплату; вести облік і контроль дебіторської заборгованості; складати звіти по відвантаженню з газонаповнювальних станцій, у тому числі з «ГНС «Селещина»; контролювати реалізацію газу в регіонах; вести облік залишків газу; контролювати поставки газу по мережам АГЗС.

До того ж , із обвинуваченою було укладено договір про повну матеріальну відповідальність.

Виконуючи зазначені посадові обов`язки менеджер ОСОБА_7 мала право , зокрема , формувати в ел. вигляді рахунки після прийому заявки на відпуск продукції , надавати вказівки , зокрема менеджеру ГНС «Слещина» , що були обов`язковими для виконання і тягли за собою відпуск товаро-матеріальних цінностей (скрапленого газу). За результатами цього відпуску товаро-матеріальних цінностей менеджер ОСОБА_7 складала звіт про поставлений покупцям газ , формувала податкову накладну. Судом першої інстанції було встановлено , що обвинуваченою саме ОСОБА_19 було надано вказівку на відпуск 40 тонн скрапленого газу. Дана вказівка ОСОБА_7 на відпуск скрапленого газу була обов`язковою для ОСОБА_19 .. Без вказаної вказівки ОСОБА_7 не відбулось би відпуску скрапленого газу.

Колегія суддів звертає увагу , що коло повноважень , які фактично виконувала обвинувачена , не різняться за своїм змістом із колом повноважень , які передбачені посадовою інструкцією.

Підстав вважати вказані повноваження обвинуваченої як виконання суто технічних функцій по відпуску скрапленого газу , як на цьому наголошують обвинувачена та її захисник , колегія суддів не знаходить.

Таким чином , аналізуючи зміст повноважень менеджера ОСОБА_7 у взаємозв`язку із фактично виконуваними нею обов`язками , колегія суддів вважає , що вона є службовою особою юридичної особи приватного права , яка наділена адміністративно-господарськими функціями у розумінні положень ст.18 КК України і є суб`єктом злочину , передбаченого ст.191 ч.5 КК України.
Колегія суддів , також , акцентує увагу щодо доведення винуватості ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовим становищем на наступному.

Так , визначальною ознакою заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем є безоплатне обернення чужого майна на користь винної особи чи на користь іншої особи (осіб) шляхом протиправного використання можливостей службового становища. Предмети майна , на яке спрямована злочинна поведінка службової особи , можуть мати різну правову природу. Зокрема , не виключається можливість заволодіння майном , на яке не поширюється компетенція службової особи або яке їй не ввірене й не перебуває у її віданні . Злочинне використання службового становища має виявлятися у формі рішень , вказівок чи іншої спонукальної (зобов`язальної тощо) інформації

Із матеріалів кримінального провадження , які були предметом перевірки апеляційного суду , вбачається , що ОСОБА_7 , скориставшись наявними повноваженнями , здійснила протиправне відвантаження з ГНС «Селещина» 40 тонн скрапленого газу на користь гр. ОСОБА_10 шляхом надання вказівки посадовій особі ПП «Надежда» на вказане відвантаження , а кошти , отримані від останнього у якості оплати вартості скрапленого газу , привласнила.

Як вже зазначено вище , судом першої інстанції в ході допиту ОСОБА_10 було встановлено , що скраплений газ в об`ємі 40 тонн був придбаний ним для власних потреб. Кошти в сумі 572 000 грн. були передані ним особисто ОСОБА_7 в м. Полтава в присутності свідка. Вказані показання свідка ОСОБА_10 підтвердив і свідок ОСОБА_14 ..

Їх колегія суддів апеляційного суду , як і колегія суддів місцевого суду , вважає досить переконливим і доказів на спростування вказаних свідчень в ході судового розгляду здобуто не було.

Не вважає колегія суддів обґрунтованими твердження обвинуваченої про правильне виконання нею своїх обов`язків згідно усталеної практики , яка склалася на підприємстві.

Так, судом першої інстанції було повно і об`єктивно досліджено порядок відпуску скрапленого газу за яким , здійснивши реалізацію 40 тонн скрапленого газу ОСОБА_10 . 10.09.2014 року ОСОБА_7 повинна була за допомогою власного паролю доступу наступного дня , але не пізніше 10 днів , відобразити вказану операцію у програмі ІС та скласти первинні документи податкову накладну. В подальшому ОСОБА_7 повинна була відобразити цю реалізацію у своєму звіті за вересень 2014 року. Натомість ОСОБА_7 викривила обставини відпуску 40 тонн скрапленого газу , зазначивши , що скраплений газ було придбано ТОВ «Даль Транс» , не відобразила операцію у звіті. Накладна № 23681 була створена ОСОБА_7 у програмі ІС тільки 04.11.2014 року в якій вказується про придбання 40 тонн скрапленого газу 01.10.2014 року ТОВ «Соло Плюс ЛТД». Натомість , не виконавши всіх вказаних дій , ОСОБА_7 отримує від гр. ОСОБА_10 572 000 грн. , які обертає на свою користь.

Не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду , також , і твердження обвинуваченої та її захисника про фабрикування порушень з боку головного бухгалтера підприємства та керівництва підприємства та її оговору з боку гр. ОСОБА_10 , якому був відпущений скраплений газ.

У ході розгляду провадження в суді першої інстанції були допитані посадові особи ТОВ «Євростандарт-Автогаз» , досліджені документи та не було встановлено жодної обставини , яка б свідчила про фабрикування доказів у справі. Не було наведено переконливих доказів цьому і в ході апеляційного розгляду.

Детально проаналізовані судом першої інстанції , також , і висновки судово-економічних експертиз , якими було підтверджено суму коштів , якими заволоділа ОСОБА_7 . Із вказаними висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної суду.

Детально перевірено судом першої інстанції і версію обвинуваченої щодо оговору з боку гр. ОСОБА_10 , яка не знайшла свого підтвердження.

Посилання обвинуваченої та її захисника на інші порушення , як на їх думку , що нібито були допущені в діяльності ТОВ «Євростандарт-Автогаз» , не є предметом дослідження в межах даного кримінального провадження і не впливають на правову кваліфікацію дій обвинуваченої.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку , що у вироку суду першої інстанції наведені досить переконливі докази щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення і доводи апеляції сторони захисту не спростовують зазначеного висновку.

Не вважає переконливими колегія суддів також і доводи апеляції прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченій покарання суспільній небезпечності вчиненого нею діяння.

Відповідно до ст.50 КК України , покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару , а й виправлення засудженого , а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим , так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно із приписами ст.65 КК України , суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини та у межах статті Особливої частини Кримінального Кодексу , що передбачає відповідальність за вчинений злочин , враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину , особу винного та обставини , що пом`якшують покарання . Особі , яка вчинила злочин , має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів. При цьому призначене покарання має бути вочевидь справедливим.

Підстав вважати призначене обвинуваченій покарання вочевидь несправедливим через його м`якість , як на цьому наголошується в апеляції прокурора , колегія суддів не знаходить.

Натомість , аналізуючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення , наслідки , що спричинені злочином , дані про особу обвинуваченої , колегія суддів приходить до висновку , що призначене обвинуваченій покарання не можна вважати справедливим через його суворість.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність обставин , що обтяжують покарання обвинуваченої , оскільки жодної з обставин , що міститься в переліку ст.67 КК України , зміст якої не підлягає розширеному тлумаченню , встановлено не було.

Разом з тим , суд першої інстанції встановивши такі обставини щодо обвинуваченої як те , що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності , позитивно характеризується , не перебуває на жодному із обліків , має на утриманні малолітню дитину , жодної із них не визнав за таку , яка б на його думку пом`якшувала покарання обвинуваченої.

Із такою позицією не може погодитись колегія суддів апеляційного суду , оскільки це суперечить загальним засадам призначення покарання та принципу справедливості.

За таких обставин колегія суддів вважає за можливе визнати обставинами , що пом`якшують покарання обвинуваченої те , що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності та наявність на її утримання малолітньої дитини.

Враховуючи наявність декількох обставин , що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину , колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування положень ст.69 КК України в редакції , яка діяла на момент вчинення злочину та призначення покарання нижче від нижчої межі санкції статті.

Колегія суддів вважає , що призначене із застосуванням положень ст.69 КК України в ред. від 15.11.2011 року покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження скоєння нею нових злочинів. Підстав вважати призначене покарання із застосуванням положень ст.69 КК України вочевидь несправедливим через його м`якість, з огляду на вищенаведені обставини , колегія суддів не знаходить.

Правильно вирішено судом , також , і питання щодо цивільного позову ТОВ « Євростандарт-Автогаз».

Керуючись ст.ст.376,404,405,407,409 КПК України , колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора , що приймав участь у кримінальному провадженні залишити без задоволення;

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та в її інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково;

Вирок Октябрьського районного суду м. Полтава від 28 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити;

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ст.191 ч.5 КК України із застосуванням ст.69 КК України в ред. від 25.11.2011 року до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади , пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік з конфіскацією ? частини майна , яке є її власністю;

Строк покарання рахувати з 15 листопада 2017 року взявши обвинувачену ОСОБА_7 під варту в залі суду , негайно;

В іншій частині вирок суду залишити без змін;

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3-х місяців з моменту проголошення , а засудженою у той же строк з моменту отримання копії судового рішення

Судді:

___________ _______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .