АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2017 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000919 від 17.06.2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого, останній раз: 2009 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 4 ст. 296 КК України до 3 трьох років позбавлення волі, звільнився 25.06.2012 року по відбуттю покарання; -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Обвинувачений ОСОБА_6 та діючий в його інтересах адвокат ОСОБА_7 , кожен окремо, подали апеляційні скарги на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28.10.2016 року, яким ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 обраховано з 19 години 17.06.2016 року.

На підставі п.5ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття порання термін попереднього ув`язнення з 19 години 17.06.2016 р. по 10.01.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ЄУНСС:725/3384/16-к Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
КП: 11-кп/794/365/17 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України
Міру запобіжного заходу до вступу вироку в закону силу ОСОБА_6 залишено попередню - тримання під вартою.

Вирішено долю речових доказів у відповідності з ст. 100 КПК України.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок районного суду скасувати, об`єктивно розглянути справу та постановити справедливе рішення.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що конфлікт дійсно був, однак ніяких насильницьких дій по відношенню до потерпілого він не застосовував. Районний суд безпідставно не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що ніякого придушення не було.

Також стверджує, що покази свідків, які суд поставив в основу вироку були неоднозначними та плутаними.

Адвокат ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в своїй апеляції просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 зі ст. 187 ч. 1 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за вказаною статтею, обґрунтовуючи вказане тим, що суд невірно поклав в основу вироку показання потерпілого та свідків, які вони давали на досудовому слідстві, проігнорувавши їх показання в суді.

При постановлені вироку суд не вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України, оскільки потерпілий свідомості не втрачав, реальної загрози життю та здоров`ю потерпілого не було.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

На апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , надійшло заперечення від прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_12 , в якому він просить вирок районного суду, як законний, залишити без змін, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_11 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, думку прокурора, який просив вирок районного суду, як законний залишити без змін, а апеляційні скарги як необґрунтовані - без задоволення, вислухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому право виступити з останнім словом, розглянувши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечення прокурора, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно вироку районного суду ОСОБА_6 , 17.06.2016 року, близько 12 години, перебуваючи у дворі біля будинку №191 по вул.. Головній в м. Чернівці, переслідуючи мету заволодіння чужим майном, вчинив напад на ОСОБА_13 , застосувавши насильство яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось у придушенні його руками за шию, та відкрито заволодів майном потерпілого на загальну суму 359 гривень.

Дії ОСОБА_6 , кваліфіковані за ч. 1 ст.187 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 10.01.2017 року вирок районного суду залишений без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 31.08.2017 року, вказана ухвала Апеляційного суду Чернівецької області скасована, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.1ст.187 КК України, ґрунтувались на показаннях потерпілого ОСОБА_13 , свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та письмових доказах.
Між тим деякі покази потерпілого, свідків ОСОБА_20 , та ОСОБА_21 , які відображені у вироку районного суду, як доказів вини ОСОБА_6 , не відповідають їх змісту на аудіо записах судового засідання.
Допитаний в апеляційному суду обвинувачений ОСОБА_6 , свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, та показав, 17.06.2016 року, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 побачив свого знайомого ОСОБА_20 , який сидів на лавці. Він вирішив з ним поздороватись, і коли обійняв за плечі побачив у кишені мобільний телефон, який вирішив забрати, однак дружина ОСОБА_20 побачила, та відібрала в нього телефон. Ніякого насильства до потерпілого він не застосовував.
Із пояснень, потерпілого ОСОБА_13 , які були дослідженні в апеляційній інстанції шляхом прослуховування технічного запису (а.к.п.4-5, серійний номер носія: 2016.08.19-09.43) встановлено, що у червні 2016 року до нього підбіг обвинувачений, обняв його за шию. Як ОСОБА_22 витягнув телефон із його кишені не бачив. Побачив свій телефон вже в руках ОСОБА_22 , який в подальшому вирвала з його рук, його дружина - ОСОБА_14 .

Із пояснень свідка ОСОБА_14 , які були дослідженні в апеляційній інстанції шляхом прослуховування технічного запису (а.к.п.4-5, серійний номер носія: 2016.08.19-09.43) встановлено, що вона є дружиною потепілого, 17.06.16 року повертаючись з магазину, побачила, як її чоловік ОСОБА_13 сидить на лавці біля будинку, а біля нього стояв обвинувачений, з телефоном її чоловіка. Вона підійшла і різко забрала телефон у ОСОБА_22 і поклала до своєї сумки.
Із пояснень свідка ОСОБА_15 , які були дослідженні в апеляційній інстанції шляхом прослуховування технічного запису (а.к.п.4-5, серійний номер носія: 2016.10.28-15.31) встановлено, що 17.06.2016 року вона йшла до своєї дочки, побачила, як обвинувачений налягає на потерпілого зверху та починає щось шукати, на що вона зробила зауваження ОСОБА_22 . Потім побачила в руках обвинуваченого телефон, який забрала дружина потерпілого.
Також апеляційним судом досліджено і письмові докази, а саме: витяг з ЄРДР № 000919 від 17.06.2016 року про надходження заяви про кримінальне правопорушення (а.к.п.1); протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.06.2016 року (а.к.п.8); протокол огляду місці події від 17.06.2016 року (а.к.п.9-11); протокол огляду від 18.06.2016 року (а.к.п.27-29); акт судово-медичного обстеження № 887 від 17.06.2016 року (а.к.п.32); протокол проведення слідчого експерименту від 18.06.2016 року (а.к.п.92-96); протокол проведення слідчого експерименту від 18.06.2016 року (а.к.п.97-100); протокол проведення слідчого експерименту від 18.06.2016 року (а.к.п.102-106)
При цьому Апеляційний суд не може визнати належними та допустимими доказами: протокол проведення слідчого експерименту від 18.06.2016 року за участю потерпілого ОСОБА_13 , протокол проведення слідчого експерименту від 18.06.2016 року, за участю свідка ОСОБА_15 , протокол проведення слідчого експерименту від 18.06.2016 року (а.к.п.97-100) за участю свідка ОСОБА_14 , така як, в ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_13 у суді першої інстанції показав, що підсудний його не душив, а таким чином вітався.

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_21 на репліку прокурора зауважила, що ОСОБА_22 не душив потерпілого, а просто на нього «навалився».

Свідок ОСОБА_14 , в ході слідчого експерименту показала, як ОСОБА_22 душив її чоловіка від чого він не міг дихати, та відкрито заволодів мобільним телефоном, однак в суді першої інстанції вказаний свідок показала, що не бачила, як ОСОБА_22 душив її чоловіка, а прийшла вже тоді, як обвинувачений стояв біля ОСОБА_20 та тримав в руці його мобільний телефон.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПКУкраїни.

Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

За таких обставин, колегія суддів вважає вище зазначенні письмові докази такими що спростовуються поясненнями потерпілого та свідків, надані ними безпосередньо в судовому засіданні.

Аналіз вказаних доказів у своїй сукупності та взаємозв`язку дає колегії суддів прийти до висновку, що у діях ОСОБА_6 відсутня основна ознака розбою - насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що також підтверджується актом судово-медичного обстеження № 887 від 17.06.2016 року, з якого вбачається, що на момент огляду у ОСОБА_13 будь-яких зовнішніх тілесних ушкоджень не виявлено (а.к.п.32).

Відповідно до положень ст. 187 КК України, розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, або погрозою застосування такого насильства.

При цьому небезпечне для життя та здоров`я насильство це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь, тощо. (п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності»).

З урахуванням вищезазначеного Апеляційний суд встановив, що ОСОБА_6 , 17.06.2016 року, близько 12 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у дворі біля будинку №191 по вул.. Головній в м. Чернівці, діючи умисно, з метою відкритого заволодіння чужим майном, вчинив замах на відкрите заволодіння мобільним телефоном потерпілого на загальну суму 359 гривень, однак не довів злочин до кінця з причин що не залежали від його волі, так як був затриманий ОСОБА_14 ,безпосередньо після вчинення злочину.

Таким чином, Апеляційний суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч. 1 ст. 187 КК Україна на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України, тобто закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Вчинення ОСОБА_6 зазначених дій за вказаних обставин ні обвинуваченим, а ні стороною захисту не оспорюються.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що у зв`язку з невідповідністю п.1 ч.1 ст. 411 КПК вирок щодо ОСОБА_6 слід змінити, а апеляційні скарги задовольнити.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, апеляційний суд встановив, що злочин, вчинений обвинуваченим, відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, сам ОСОБА_6 є особою раніше судимою, по місцю ув`язнення характеризується посередньо, по місцю проживання до затримання характеризувався позитивно.

До обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , колегія суддів відносить визнання вини, та щире каяття.
Обставинами, які обтяжують покарання, колегія суддів визнає вчинення ОСОБА_6 , злочину в стані алкогольного сп`яніння, та щодо особи похилого віку.
З урахуванням викладеного, ОСОБА_6 слід призначити реальне покарання у виді позбавлення волі, підстав для призначення ОСОБА_6 , покарання з застосуванням ст.ст. 75,76 КК України, суд не вбачає. Саме реальне покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , та запобігання вчинення ним нових злочинів.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 411, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28.10.2016 року, щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України та за вказаною статтею призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту його затримання, а саме з 19 год. 00 хв. 17.06.2016 року.

На підставі п. 5ст. 72 КК України зараховати в строк відбуття порання термін попереднього ув`язнення з 19 години 17.06.2016 р. по 10.01.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.
Головуючий /підпис/ ОСОБА_1
Судді /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
суддя Апеляційного суду
Чернівецької області ОСОБА_1
(05.12.2017 р.)