11-кп/775/384/2017(м)
264/3850/16-к

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 309 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2017 року м. Маріуполь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лукове, Тельманівського району Донецької області, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, раніше судимого: 1) 16.02.2011 р. Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ч. 1 ст. 187, ст. 104, ст. 76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з випробуванням на 1 рік; 2) 11.10.2011 р. Тельманівським районним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки; 3) 24.11.2011 р. Тельманівським районним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; 4) 04.06.2015 р. Приморським районним судом м. Маріуполя за ч. 2 ст. 185. ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки; 5) 14.12.2016 р. Приморським районним судом м. Маріуполя за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
визнано винним за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді арешту строком на 5 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі,-
ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
В середині квітня 2016 року, у денний час ОСОБА_7 , перебуваючи в районі лісосмуги, яка розташована по проспекту Карпова в Іллічівському районі міста Маріуполя, діючи умисно, переслідуючи мету незаконного придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів в порушення вимог ст. 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, незаконно придбав (зірвав) дикорослі рослини конопель, після чого зірвану ним коноплю переніс за місцем свого проживання, в квартиру АДРЕСА_3 , де кустарним способом незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який став незаконно зберігати за місцем проживання, для особистого вживання без мети збуту.
08.06.2016 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, працівники поліції Іллічівського відділення поліції Маріупольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області на зупинці громадського транспорту, яка розташовується біля будинку № 72 по вулиці Карпинського в Іллічівському районі міста Маріуполя підійшли до ОСОБА_7 , який в цей час вживав спиртні напої, за що стосовно нього 08.06.2016 року було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 178 КУпАП. Після чого в період часу з 14 години 10 хвилин до 14 години 20 хвилин, в присутності двох понятих, працівниками поліції було проведено особистий огляд ОСОБА_7 , в ході якого у правому кармані одягненої на ньому чорної спортивної куртки, був виявлений та вилучений паперовий згорток з речовиною зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 33,85 г.,(маса канабіса в перерахунку на суху речовину складає 31,95 г.), який ОСОБА_7 умисно, незаконно придбав, виготовив і зберігав для особистого вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню на підставі ст. 409 КПК України. ОСОБА_7 раніше засуджено вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 14.12.2016 р. за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, цим же вироком зараховано строк попереднього ув`язнення за періоди з 20.03.2015 р. по 06.07.2015 р. та з 11.08.2016 р. до набрання вироком законної сили. Вирок набрав чинності 30.05.2017 р., але судом при ухваленні вироку повторно зараховано той же строк попереднього ув`язнення до строку покарання та зараховано строк попереднього ув`язнення день за два по день набрання вироком законної сили. Просить в строк остаточно призначеного покарання зарахувати покарання, частково відбуте за вироком, зарахувати строк попереднього ув`язнення з 11.08.2016 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 р. до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, якій підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які погодились з доводами апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.
Висновки суду про винність ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій в апеляційному порядку не оскаржуються.
Слушними є доводи апеляційної скарги прокурора відносно того, що при ухваленні оскаржуваного вироку від 14.07.2017 р. судом повторно зараховано той же строк попереднього ув`язнення до строку покарання, при тому, що обвинуваченому у даному кримінальному провадженні запобіжний захід у виді тримання під вартою не обирався.
ОСОБА_7 раніше засуджено вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 14.12.2016 року за ст.ст. 185 ч. 2, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. Цим же вироком зараховано строк попереднього ув`язнення за періоди з 20.03.2015 р. по 06.07.2016 р. до набрання вироком законної сили. Вирок набрав чинності 30.05.2017 року згідно з ухвалою Апеляційного суду Донецької області.
Проте судом першої інстанції не було належним чином дотримано вимог ст. 72 ч. 5 КК України при ухваленні оскаржуваного вироку від 14.06.2017 року та повторно зараховано той же строк попереднього ув`язнення до строку покарання, при тому, що обвинуваченому у даному кримінальному провадженні запобіжний захід у виді тримання під вартою не обрано.
Згідно Закону України від 18.05.2017 року «Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» змінено редакцію ч. 5 ст. 72 КК України, у якій зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом в строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. 21.06.2017 року цей закон набув чинності, тобто суд, коли ухвалював вирок 14.06.2017 року зарахував обвинуваченому строк попереднього ув`язнення день за два по день набрання вироком законної сили, тобто поза межами строку дії відповідного закону.
Обвинуваченим подано клопотання про застосування до нього ЗУ «Про амністію у 2016 році». Колегія суддів вважає, що дане клопотання не підлягає задоволенню, оскільки вимоги Закону України «Про амністію у 2016 році» на нього не поширюються.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині зарахування строку відбутого покарання слід скасувати і в строк остаточно призначеного покарання зарахувати покарання, частково відбуте за попереднім вироком.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
В задоволенні клопотання ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» відмовити.
Вирок Ілічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 14 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині зарахування строку відбутого покарання скасувати.

В строк остаточно призначеного покарання зарахувати покарання, частково відбуте за попереднім вироком за період з 20.03.2015 р. по 06.07.2015 р. та з 11.08.2016 р. по 13.06.2017 р.

Зарахувати відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 р.) строк попереднього ув`язнення з 11.08.2016 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зарахувати відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 18.05.2017 р.) строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 р. до набрання вироком законної сили.

В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку в Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: