н/п 1-кс/766/2638/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.03.2018 року м. Херсон
Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2 ,
заявника адвоката ОСОБА_3 ,
підозрюваного ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про визнання доказів недопустимими,

встановив:
Адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді в інтересах ОСОБА_4 з клопотанням, в якому просив: визнати недопустимими у кримінальному провадженні № 0002213 від 25.04.2017р. такі докази:

-протокол обшуку від 23.06.2017 року за місцем проживання ОСОБА_4 -

АДРЕСА_1 ;

-висновок експерта № 333-БЗ від 05. 09.201 7року;

-висновок експерта №484-БЗ від 03.10.2017року;

-висновок експерта № 580-БЗ від 08.12.2017року.

В обґрунтування посилався на те, що слідчим відділом ХВП ГУНП в Херсонській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження № 0002213 від 25.04.2017 року з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 263 КК України.

В рамках зазначеного кримінального провадження 23.06.2017 року за місцем проживання ОСОБА_4 - АДРЕСА_1 було проведено санкціонований обшук з метою вилучення бухгалтерської документації, проте в ході обшуку було вилучено пістолет виробництва Німеччини «Gаs-Sіgnаlpistole» калібру .3.5GR з 11 набоями до нього, що чітко відображено у протоколі обшуку відвід 23.06.2017 року. При цьому з незрозумілих причин не зазначається заводський номер пістолету. Проте, навіть з самої назви вбачається, що пістолет газовий і не може бути вогнепальною зброєю.

Відповідно до першої експертизи № 333-БЗ від 05.09.17р. до експерта на дослідження вже надходить вказаний пістолет «Gаs-Sіgnаlpistole» калібру .3.5 GR з магазином та чотирма патронами, ще один магазин, одинадцять патронів, насадка для відстрілу сигнальних ракет та йоршик. Надалі вже з`являється інша назва пістолету «Mod.GOVERNMENT» калібру .3.5GR. Звертав увагу, що в протоколі обшуку вказані речі не зазначені, як вилучені.

Надалі експерт не проводячи досліджень, всупереч Закону України «Про судову експертизу» одразу надає висновок, що вказаний пістолет є вогнепальною зброєю з дивним висновком - дробовим пістолетом «Mod.GOVERNMENT» калібру .3.5 GR. Надавши такий висновок, експерт знову всупереч логіці відповідає на наступне питання - «відповісти на питання про придатність до стрільби не виявляється можливим у зв`язку з відсутністю холостих (шумових) пістолетних патронів калібру.3.5 GR», при цьому у його розпорядженні 11 патронів вилучених разом з пістолетом. Як можливо визнати вогнепальною зброєю зброю, з якої взагалі не стріляли?

На другу експертизу від 03.10.17р. № 484-БЗ слідство вже надає не вилучені у ОСОБА_4 інші (невідомого походження та зарядження) патрони калібру 9мм Р.А.К., роблять з них простріли та поширює свій висновок, визнаючи пістолет - коротко ствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю - дробовим пістолетом «Mod.GOVERNMENT» калібру .3.5 GR. Другим питанням роз`яснює , що пістолет може стріляти 7 мм снарядами - з роздільного спорядження.

Третя експертиза від 08.12.17р, № 580-БЗ надає роз`яснення по вилученим у ОСОБА_4 11 патронами до пістолету виробництва Німеччини «Gаs-Sіgnаlpistole» калібру .3.5 GR, або «Mod.GOVERNMENT» калібру .3.5 GR, яких взагалі вже 15 (не рахуючи кількість відстріляних), з яких: 8 калібру .3.5 GR. придатні для стрільби, проте бойовими припасами не являються; 4 калібру .3.5 GR придатні для стрільби метальними снарядами несмертельної дії (вже не 11, а 12 патронів); ще 3 калібру .3.5 GR являються газовими пістолетними патронами (вважав це ті, що були вилучені 11 штук Мангушева і вони відповідають назві пістолета.

Надані на дослідження речові докази - предмет зовні схожий на пістолет, без зазначення його назви та серійного номеру, різноманітних набоїв до нього, які теж не описувались і не зазначались їх номери та не робився опис, які саме патрони були вилучені (газові, травматичні та інше) в протоколі обшуку не зазначено. Також невідомо звідкіля взялись ще 4 патрони та насадка для відстрілу сигнальних ракет з йоршиком, ще один магазин - викликає сумніви та багато запитань в об`єктивності слідства.

Вважав, що зібрані матеріали провадження свідчать про невідповідність висновків органів досудового розслідування про обставини, що підлягають доказуванню, оскільки вони всупереч вимогам ст. 86, 87, 94 КПК України спираються на однобічно та неповно дослідженні докази, а також недопустимі докази, перелік яких було наведено вище.

Зазначив, що сфальсифікованим та таким, що не може бути належним і допустимим доказом у справі, є як сам протокол обшуку так і надані на дослідження експерту речові докази - зброя, боєприпаси та насадка для відстрілу сигнальних ракет з йоршиком.

Також зазначив, що визиває сумнів сам протокол обшуку, відповідно до якого описано тільки прихожу в квартирі ОСОБА_4 та шафа-купе, де вилучено зброю. Проте санкціонований обшук проводився у повному обсязі по всім помешканням в квартирі, проте їх опис в протоколі обшуку не вказаний. Зазначається лише прихожа та шафа-купе. В самому протоколі чомусь поверхово описаний предмет зовні схожий на пістолет, зазначається його назва «Gаs-Sіgnаlpistole» та калібр .3.5 GR, проте з незрозумілих причин не зазначається серійним номер, який присутній на пістолеті, не описується зміст магазину до нього на кількість патроні та інше.

З огляду на викладене вважає неналежними доказами сумнівні висновки експертиз від 05.09.17р. № 333-БЗ, від 03.10.17р. № 484-БЗ, 08.12.17р. № 580-БЗ та сам протокол обшуку від 23.06.2017 року за місцем проживання ОСОБА_4 - АДРЕСА_1 .

Заявник адвокат ОСОБА_3 підтримав своє клопотання.
ОСОБА_4 пояснень не надавав.
Прокурор просив відмовити у задоволенні клопотання, оскільки питання щодо визнання доказів недопустимими не входить до повноважень слідчого судді.
Суд, заслухавши пояснення учасників процесу вважає, що заявлене клопотання не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит;

Недопустимими є також докази, що були отримані: 1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; 3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження; 4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Таким чином, питання про визнання доказів недопустимими за клопотанням сторони захисту не входить до компетенції слідчого судді, а вирішується під час судового розгляду (у разі встановлення очевидної недопустимості доказу) або під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 86, 87, 89 КПК України,

ухвалив:
В задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про визнання доказів недопустимими відмовити за необґрунтованістю.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддяОСОБА_1