Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
05 жовтня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0000060 по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Здолбунів Рівненської області, громадянина України, із загальною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 27 березня 2012 року за ч.1 ст.309 КК України до штрафу та вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 01 лютого 2016 року за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 та ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.ст.70, 75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 26 квітня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 26 квітня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.71 КК України покарання ОСОБА_6 визначено шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 01 лютого 2016 року, та признечено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Обрано ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 прийнято обчислювати з 26 квітня 2017 року, зарахувавши відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання його перебування під вартою в установах попереднього ув`язнення з 31 березня 2016 року по 20 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду, 17 лютого 2016 року близько 17-ої год в квартирі АДРЕСА_2 ОСОБА_6 , усупереч вимог Законів України «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» та «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», повторно, незаконно зберігав без мети збуту фрагмент пластикової пляшки з відрізаним дном та корком з нашаруванням наркотичного засобу екстракту канабісу загальною масою 0,4786 грам у перерахунку на суху речовину, обіг якого згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, заборонено.

В своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 вважають вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовують апеляційні скарги тим, що суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку про наявність події кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, оскільки не встановлено факту зберігання наркотичного засобу (екстракту канабісу) в розмірі, при наявності якого наступає кримінальна відповідальність. Твердження суду про те, що відомості про виявлення смоли на корку та на пляшці відсутні, прямо суперечить висновку експерта про наявність смолоподібної речовини на корку. Покликаються на те, що з протоколом обшуку від 17.02.2016 ОСОБА_6 не ознайомлений. Просять вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 26 квітня 2017 року скасувати, а кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та повернути заставу заставодавцю.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 щодо задоволення апеляційних скарг та закриття кримінального провадження, думку прокурора ОСОБА_5 щодо залишення апеляційних скарг без задоволення, а вироку суду без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження істотних порушень вимог КПК України та закону про кримінальну відповідальність, які могли б вплинути на правильність висновків суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , не встановлено.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_6 в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді, його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, повністю доведена зібраними по справі та перевіреними судом першої інстанції доказами, яким суд дав повну, всебічну оцінку і є обгрунтованими.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності і з дотриманням вимог кримінального-процесуального законодавства, про що у вироку місцевого суду відповідно до положень статті 374 КПК України наведено достатні мотиви.

Покликання обвинуваченого та його захисника в апеляційних скаргах щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, побудованих на сумнівних, на їхню думку, та недопустимих доказах, спростовуються зібраними у справі доказами, перевіреними судом.

Так, з показань свідка ОСОБА_8 в суді першої інстанції вбачається, що в січні 2016 року при спілкуванні із знайомими він дізнався, що ОСОБА_6 за місцем свого проживання зберігає наркотичні засоби, про що повідомив правоохоронні органи.

Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції у своїх показаннях повністю підтвердив обставини вилучення за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 саморобного пристрою для вживання наркотиків, що складався з двох обрізаних пластикових пляшок та корка з нашаруванням речовини коричневого кольору, належність якого обвинуваченому ОСОБА_6 останній не заперечував, та зазначав, що це його.

Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції надав аналочні показання.

Обставини виявлення та вилучення саморобного пристрою для куріння (дві частини пластикових пляшок, одна з яких була наповнена водою, а верхня частина з корком з нашаруванням речовини коричневого кольору), що зафіксовано за допомогою фотоапарату та відображено на долученій до протоколу огляду фото- таблиці (фото №1), де корок не був відокремлений від пляшки з обрізаним дном, тобто є частинами одного пристрою, підтверджується протоколом обшуку від 17 лютого 2016 року (т.1 а.к.п.16-18), складеного за участю понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які підтвердили вказану слідчу дію.

Згідно висновку експерта №2.1-81/16 від 24 лютого 2016 року в складі нашарування речовини темно-коричневого кольору на представленій на експертизі пляшці з обрізаним дном та смолоподібної речовини темно-коричневого кольору на поверхні корка є екстрактом канабісу загальною масою 0,4786 грам у перерахунку на суху речовину (т.1 а.к.п. 35-39).

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції експерт ОСОБА_11 показав, що відповідно до постанови слідчого на експертизу було надано опечатаний пакет з підписами понятих та інших осіб, в якому при відкритті було виявлено фрагмент пляшки з полімерного матеріалу з відрізаним дном, на внутрішній поверхні якої були наявні нашарування речовини темно-коричневого кольору з характерним запахом екстракту канабісу, та корок з отворами, на поверхні якого була наявна смолоподібна (в`язка) речовина темно-коричневого кольору з характерним запахом екстракту канабісу. За наслідками дослідження в складі цих речовин виявлено тетрагідроканнабінол. З метою визначення кількості наркотичного засобу речовини з поверхонь досліджуваних предметів екстрагувалися гарячим етанолом, об`єднані екстракти досліджувалися указаним в експертизі методом та була встановлена загальна маса екстракту канабісу. Окремо по кожному предмету дослідження (пляшці та корку) маса наркотичного засобу не визначалася і не фіксувалася, оскільки є одного виду та ці предмети знаходилися в одному пакеті, тому при дослідженні об`єднувалися.

З роз`яснень, які містяться в п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» вбачається, що вирішуючи питання про кваліфікацію дій винного, суд повинен мати на увазі, що в тих випадках, коли вони були пов`язані з наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами різних видів, розмір цих засобів (речовин) визначається виходячи з їх загальної кількості.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу відносяться до Списку №1 таблиці №1 «Особливо набезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

Покликання обвинуваченого в апеляційній скарзі щодо не ознайомлення з протоколом обшуку від 17.02.2016 не грунтуються на матеріалах справи, оскільки отримання ОСОБА_6 копії протоколу обшуку підтверджується його підписом (т.1 а.к.п.17).

Колегія суддів не вбачає будь-яких підстав вважати вищевказані докази необ`єктивними, оскільки вони є повними, належно проведеними та повністю узгоджуються між собою, та приходить до висновку, що усі докази, на які посилався суд у вироку, є допустимими, достовірними і достатніми для встановлення об`єктивної істини у справі, а тому оцінивши їх, суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України.

На підставі цього доводи захисника та обвинуваченого в апеляційних скаргах про відсутність події та складу злочину через невстановлення достатнього розміру наркотичних засобів, при наявності якого наступає кримінальна відповідальність, окремо на пляшці та корку є необгрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Також колегія суддів погоджується з критичною оцінкою судом показань свідка ОСОБА_6 в суді першої інстанції, який є батьком обвинуваченого ОСОБА_6 , та які надані з метою уникнути відповідальності його сину.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» передбачено, що апеляційний суд може досліджувати всі докази, що є у справі, або лише ті, правильність оцінки чи повноти дослідження яких судом першої інстанції оспорено в апеляції (апеляціях), або ж які він зовсім не досліджував, що виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

Наведені в апеляційній скарзі доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду. Як вбачається з аудіозаписів судових засідань, зроблених за допомогою технічного пристрою, всупереч доводам апеляційних скарг, ні обвинуваченим ОСОБА_6 , ні його захисником під час судового розгляду в суді першої інстанції не заявлялося відповідних клопотань про допит свідків чи дослідження інших доказів кримінального провадження.

Враховуючи наведене, покликання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційних скаргах щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, не заслуговують на увагу, оскільки жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви в об`єктивності вищевказаних доказів, ні обвинуваченим, ні його захисником не надано.

Покликання обвинуваченого та захисника на необхідність прослуховування звукозапису в судовому засіданні апеляційного суду показань свідка ОСОБА_10 колегія суддів вважає безпідставними, оскільки це суперечить положенням КПК України, зокрема, ч.1 статті 23, згідно якої суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Заперечення обвинуваченим ОСОБА_6 вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів розцінює як позицію щодо реалізації обвинуваченим права на захист, намагання уникнути передбаченої законом відповідальності.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Згідно положень ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд, як вбачається з вироку, дотримуючись вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, віднесеного законом до злочинів середньої тяжкості, особу ОСОБА_6 , який раніше судимий за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних речовин, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, і за відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, призначив ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією за ч.2 ст.309 КК України, та із врахуванням положень ст.71 КК України, тобто, врахуванням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з іспитовим строком 2 роки, призначеного вироком Здолбунівського районного суду від 01 лютого 2016 року, правомірно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч.11 ст.182 КПК України застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії запобіжного заходу. При цьому застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень.
Покликання обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в апеляційних скаргах щодо повернення застави заставодавцю є необґрунтованим, оскільки з матеріалів кримінального провадження та вироку суду вбачається, що судом визначено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави 1382,4 грн, і за таких обставин, на думку колегії суддів, передчасно приймати рішення щодо повернення застави.
Будь-яких порушень кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, які б слугували підставою для скасування вироку суду, колегія суддів не вбачає, а тому залишає апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 без задоволення, а вирок суду вважає законним та обґрунтованим.

Згідно положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яким внесено зміни в ч.5 ст.72 КК України, в строк відбуття покарання слід зарахувати попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому колегія суддів вважає за вірне зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року відповідно до Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення».

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 26 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 без задоволення.

На підставі ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 26 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а обвинуваченим ОСОБА_6 в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: _________________ ОСОБА_1

Судді:____________________В.Я.Іващук_____________________В. ОСОБА_12