Номер провадження: 11-кп/785/417/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.03.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суд Одеської області у складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі прокурора: ОСОБА_5

при секретарі: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляцію прокурора на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 22.12.2017 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 366-1 КК України - повернуто прокурору для усунення виявлених недоліків,
ВСТАНОВИЛА:

До Приморського районного суду м. Одеси надійшов обвинувальний акт відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 366-1 КК України , який повернуто прокурору для усунення виявлених недоліків

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати та повернути на новий розгляд в суд першої інстанції в іншому складу суду. Вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню. Відсутність в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_8 вказівки на те, що він обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, не означає відсутність формулювання обвинувачення, як обов`язково елемента обвинувального акту відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України. В обвинувальному акті наведені фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з цього юридичною формулою. Обвинувальний акт містить всі необхідні відомості, передбачені ч.2 ст. 291 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, вивчивши матеріали справи та доводи апеляції, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч.І, 2 ст.8 КПК України).
Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч.1, 5 ст.9 КПК України).
Відповідно до ч.1 ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.
Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити анкетні відомості обвинуваченого, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на відповідальність та формулювання обвинувачення.

У підготовчому судовому засіданні, прокурор просив постановити ухвалу про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту, вважаючи, що під час досудового розслідування було дотримано всіх вимог КПК України.
Захисником обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_7 надано до суду клопотання про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №002828, внесеному до ЄРДР 27.05.2017р. за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, як такого що не відповідає вимогам КПК України.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали вимоги викладені у клопотанні про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №002828 стосовно ОСОБА_8 та просив задовольнити їх в повному обсязі.
В обґрунтування своїх вимог, адвокат ОСОБА_9 зазначив, що відповідно до змісту обвинувального акту вбачається, що стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 викладено правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.366-1 КК України із формулюванням обвинувачення щодо вчинення останнім умисного не подання декларації особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2016 рік.
Об`єктивна сторона декларування недостовірної інформації характеризується сукупністю ознак: діяння (подання завідомо недостовірних відомостей у декларації) або бездіяльність ( неподання зазначеної декларації).
Неподання зазначеної декларації це ухиляння від подання такої декларації, тобто не заповнення її на офіційному веб-сайті Національного агентства через недодержання суб`єктом декларування встановлених строків. Відповідно до ч.1 ст.45 ЗУ «Про запобігання корупції» до декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, вносяться відомості за минулий рік і вона подається щорічно до 1 квітня кожного наступного року. Проте у ч.3 ст.49 вказаного закону передбачено: коли за результатами контролю встановлено , що суб`єкт декларування не подав декларацію, Національне агентство письмово повідомляє його про факт її неподання і суб`єкт декларування повинен на протязі 10 днів з дня отримання такого повідомлення подати декларацію у порядку, визначеному ч.1 ст.45 ЗУ «Про запобігання корупції». Звідси випливає, що в кінцевому рахунку неподання декларації вважатиметься як бездіяльність, яка має місце після закінчення десяти днів з моменту отримання суб`єктом декларування зазначеного письмового повідомлення, якщо відсутні обставини, які б перешкоджали належному виконанню цього обов`язку (тяжка хвороба суб`єкта декларування, виведення з ладу комп`ютерної техніки та комунікацій, стихійне лихо тощо).
Таким чином, об`єктивна сторона злочину характеризується вчиненням винною особою бездіяльності, яка полягає в неподанні декларації.
Так, в результаті усунення недоліків у роботі «Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», ОСОБА_8 подав відповідну декларацію ще 12.08.2017 року, тобто раніше ніж його було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України (письмове повідомлення про підозру було складене та вручене 16.08.2017 року.)
Крім того, як зазначає адвокат ОСОБА_7 , сторона обвинувачення була обізнана про факт подання ОСОБА_8 відповідної декларації ще до його повідомлення про підозру, оскільки 12.08.2017р. його декларація була розміщена у загальнодоступному «Єдиному державному реєстрі декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування». Крім того, ОСОБА_8 14.08.2017р. особисто звернувся до слідчого із заявою, у якій повідомив про факт подання ним декларації, на підтвердження чого до заяви були додані відповідні докази: скріншоти, на яких відображене підтвердження подання електронної декларації та роздруківка самої декларації з «Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування».
При цьому, вказана заява із доказами була розглянута слідчим та долучена до матеріалів кримінального провадження, про що свідчить письмова відповідь слідчого від 16.08.2017 року за № 36-Т-4163.
Таким чином, як на думку адвоката ОСОБА_7 , фактичні обставини свідчать про несвоєчасне подання ОСОБА_8 електронної декларації, а не про її неподання взагалі, що в свою чергу свідчить про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.
Крім того, як зазначив адвокат ОСОБА_7 , обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину є наявність прямого умислу, оскільки винний подає в декларації завідомо недостовірні відомості або ухиляється від її подання за наявності обов`язку вчинити передбачені законом дії та реальної можливості виконати цей обов`язок.
Кримінальна відповідальність в такому випадку не настає: за необережне припущення помилки при складанні декларації (через неуважність, похибки у підрахунках, поспішність), а по друге, за несвоєчасне подання декларації, яке вчинене ненавмисно, але без поважних причин.
Проте, законодавцем чітко відокремлена відповідальність особи за несвоєчасне подання декларації без поважних причин, передбачена ч.1 ст. 172-6 Кодексу України про Адміністртивні правопорушення (далі КупАП).
Однак, як зазначає адвокат ОСОБА_7 , зі змісту фактичних обставин кримінального правопорушення, зазначених в обвинувальному акті, які прокурор вважав встановленими, та формулюванні обвинувачення органом досудового розслідування не зазначено обставин, за яких ОСОБА_8 не подав електронну декларацію, відповідно до вимог ЗУ «Про запобігання корупції».
Таким чином, як вважає адвокат ОСОБА_7 , враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, а саме факт подання ОСОБА_8 12.08.2017р. електронної декларації, а також факт обізнаності про це сторони обвинувачення, з тексту обвинувального акту не зрозуміло у чому саме обвинувачується ОСОБА_8 у неподанні чи несвоєчасному поданні без поважних причин декларації.
Обвинувачений ОСОБА_8 клопотання свого захисника, підтримав, просив суд повернути обвинувальний акт стосовно нього за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України,- прокурору для усунення недоліків.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання адвоката ОСОБА_7 , вважаючи що порушень вимог ст. 291 КПК України немає, тому просив відмовити в задоволенні клопотання сторони захисту щодо повернення обвинувального акту прокурору.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, суд у підготовчому судовому засіданні повинен повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам вказаного Кодексу.
Як слідує з вимог ч. 2 ст. 9 зазначеного Кодексу, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Крім того, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначено, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Однак, дослідивши обвинувальний акт стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 та додатки додані до клопотання адвоката ОСОБА_7 документи, що підтверджують факт подання ОСОБА_8 12.08.2017р. електронної декларації відповідно до вимог ЗУ «Про запобігання корупції», вбачається, що вищевказаний обвинувальний акт не відповідає вимогам п.5 ч. 2 ст. 291 КПК України у зв`язку з тим, що викладені у ньому фактичні обставини кримінального правопорушення не відповідають обставинам, встановленим слідчим, прокурором під час досудового розслідування кримінального провадження №002828 від 27.05.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.366-1 КК України.

Відсутність в обвинувальному акті фактичних обставин і конкретного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Наприклад, у рішенні Європейського суду з прав людини від 26.06.2008, ухваленому у справі «Ващенко проти України», зазначено: «Обвинувачення для цілей п.1 ст.6 конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51)».
У рішенні від 25.07.2000, ухваленому у справі «Маттоціа проти Італії», детальніше прописано: «Обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п.«b» ч.3 ст.6 конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи причини зміни обвинувачення».
У рішенні від 09.10.2008, прийнятому у справі «Абрамян проти Росії», вказано: «Деталі скоєння злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він офіційно вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».
В цьому ж рішенні ЄСПЛ нагадав, що положення пп.«а» п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, правової кваліфікації, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого розгляду.
Одночасно суд зазначає, що у підготовчому судовому засіданні судом не досліджувались обставини, зокрема чи містять дії обвинуваченого ОСОБА_8 ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.366-1 КК України, оскільки ці обставини підлягають перевірці судом в ході судового розгляду обвинувального акту, відповідно до вимог КПК України.

Разом з цим, на думку суду, обвинувачення є некоректним, з фактичних обставин викладених в обвинувальному акту не зрозуміло в чому саме він порушив вимоги закону щодо неподання декларації, що в свою чергу порушує право особи на захист.

Крім того, згідно зі ст. 291 цього ж Кодексу, обвинувальний акт має містити відомості про найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого та потерпілого; прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експерта; дату та місце його складення та затвердження.

Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, яка, в свою чергу, містить вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов`язковими для їх виконання слідчим і прокурором.

Судом встановлено, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Так, виклавши в обвинувальному акті обставини інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 366-1 КК України та які прокурор вважає встановленими, ігноруючи вимоги ст. 291 КПК України, в акті наведено короткий зміст і сутність показів та позицій обвинуваченого ОСОБА_8 , наданих під час його допиту в якості підозрюваного, а також висвітлені зібрані в ході досудового розслідування докази обвинувачення, що уявляє собою порушення принципу неупередженості судового розгляду та безпосередності отримання ним показань, свідчить про невідповідність наданого до суду обвинувального акту вимогам КПК України.
Крім того, згідно вимог ст. 109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом із обвинувальним актом. Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: 1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; 2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; 3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.
Однак, орган обвинувачення у розділі процесуальних дій, проведених під час досудового розслідування, зазначає, у тому числі, доручення про проведення досудового розслідування, клопотання про тимчасовий доступ, доручення про проведення слідчих дій, протокол тимчасового доступу, клопотання про арешт майна, тощо.
Посилання слідчого на слідчі дії, а саме: роз`яснення процесуальних прав підозрюваному; повідомлення підозрюваного та його захисника про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів кримінального провадження без зазначенням часу її проведення унеможливлює визначення дотримання слідчим конституційних прав обвинуваченого.
Незважаючи на вищенаведені недоліки, обвинувальний акт 31.08.2017р. затверджений прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 .
Неналежне виконання уповноваженими особами вимог ст. 291 КПК України унеможливлює призначення обвинувального акту у кримінальному провадженні до судового розгляду, в зв`язку з чим обвинувальний акт слід повернути прокурору для усунення виявлених недоліків при його складанні
.
Перевіряючи доводи прокурора в апеляції колегія суддів не змогла з ними погодитись, так як вони не знайшли свого підтвердження при аналізі обставин на які посилається суд першої інстанції приймаючи рішення про повернення обвинувального акту.

Редакція обвинувального акту і освітлення обставин правопорушень в якому обвинувачується ОСОБА_8 не надало суду першої інстанції можливості прийняти і розглянути справу згідно вимог діючого законодавства.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, оскільки обвинувальний акт з додатками не відповідає вимогам КПК України, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора та скасування ухвали.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 22.12.2017 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0002828 від 27.05.2017 р. відносно ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 366-1 КК України - повернуто прокурору для усунення виявлених недоліків без змін.

Рішення є кінцевим і подальшому оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2