АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 652/421/17
Номер провадження 11/791/325/18 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2018 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000143 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 18.01.2018 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Високопілля, Високопільського району Херсонської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, раніше судимого 10.05.2016 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ст. 309 ч. 1 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, 02.03.2017 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ст. 309 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, згідно ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднано покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області - остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02.03.2017 року у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, шляхом часткового приєднання невідбутої частини вказаного покарання за попереднім вироком, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки і 6 (шість) місяців. Строк відбуття покарання обчислено з 25.07.2017 року. Вирішено питання про судові витрати та речові докази. запобіжний захід тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Суд встановив, що ОСОБА_7 в кінці серпня місяця 2016 року, знаходячись в лісосмузі на відстані близько 2 км. від села Князівка, Високопільського району, Херсонської області, в південно - західному напрямку, знайшов зелено ростучій кущ рослини роду коноплі, з якого зірвав верхівки з листям, тобто незаконно придбав та переніс до квартири житлового багатоквартирного будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав, висушив та подрібнив вказану рослинну речовину, тобто виготовив придатну для вживання наркотичну речовину, частини якої зберігав у 2 прозорих полімерних пакетах в кімнаті зали на шафі, іншу частину помістив до згортку з фрагменту аркуша паперу під килимом у кімнаті прихожій, які в подальшому вживав шляхом куріння, у квартирі за місцем свого проживання, через власноруч виготовлений з двох пластикових пляшок пристрій для куріння. 08.06.2017 року під час проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 працівниками поліції Високопільського ВП Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області виявлено та вилучено на шафі, яка знаходиться в кімнаті зали в 2 прозорих полімерних пакети, під ковдрою, яка знаходиться у кімнаті прихожій в згортку з фрагменту аркуша паперу вище вказану рослинну речовину, загальною масою в перерахунку на суху речовину 11,707 г, яка згідно висновку експерта №923-НР від 14.06.2017 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, в кармані джинсових шорт виявлено та вилучено паперовий згорток з сухою, дрібно подрібненою речовиною масою в перерахунку на суху речовину 0,108 г., яка згідно висновку експерта № 923-НР від 14.06.2017 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - смола канабісу. Також у ванній кімнаті за вище вказаною адресою виявлено та вилучено верхню та нижню частини пластикових пляшок, на внутрішніх поверхнях яких знаходилося нашарування речовини темно-коричневого кольору з запахом гарі, на поверхні ковпачка вставленого в середину коркової трубки, яке утворилося від вживання вище вказаного наркотичного засобу та згідно висновку експерта №925-НР від 12.06.2017, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,209 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на те, що після проголошення вироку, суд у невстановлений спосіб підмінив текст вироку зовсім іншим за змістом, чим допустив істотне порушення вимог КПК щодо незмінності судового рішення.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 3 ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом положень ч. 2 ст. 370 КПК судове рішення є законним, якщо воно ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Однією з гарантій забезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність. Суд, який ухвалив (постановив) рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати. Цю властивість судового рішення в праві називають "незмінністю судового рішення".

Відповідно до ст. 1, ч. 3 ст. 3 Закону України «Про доступ до судових рішень» усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання. Суд загальної юрисдикції вносить до Реєстру всі судові рішення і окремі думки суддів, викладені у письмовій формі, не пізніше наступного дня після їх ухвалення або виготовлення повного тексту.

З матеріалів провадження вбачається, що в судовому засіданні 18.01.2018 року судом проголошено вирок, копію якого негайно вручено прокурору та засудженому ОСОБА_7 (а.п. 182, 183).

Відповідно до змісту врученого засудженому та прокурору вироку ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виду 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02.03.2017 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. Зараховано в строк покарання за цим вироком частково відбуту ним з 25.07.2017 року покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02.03.2017 року (а.п. 190-192).

В подальшому до цього вироку у невстановлений законом спосіб судом були внесені суттєві зміни щодо застосування судом принципу призначення остаточного покарання та збільшено розмір покарання, призначеного обвинуваченому за ч. 2 ст. 309 КК України.

Згідно зі змістом наявного у матеріалах провадження вироку ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 02.03.2017 року у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, шляхом часткового приєднання невідбутої частини вказаного покарання за попереднім вироком, ОСОБА_7 засуджений до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки і 6 (шість) місяців.

Відповідні зміни внесені судом і в мотивувальну частину вироку (а.п. 179-181).

Факт заміни первісного вироку підтверджується:

1)копією вироку, який зберігається в матеріалах особової справи засудженого, який вручався засудженому та прокурору 18.01.2018 року та суттєво відрізняється від наявного в матеріалах справи;

2)відомостями, внесеними до Єдиного реєстру судових рішень, відповідно до яких копію заміненого вироку надіслано судом до реєстру лише 01.02.2018 року, тобто зі спливом встановленого ч. 3 ст. 3 Закону України «Про доступ до судових рішень» одноденного строку з дня його проголошення;

3)листом головуючого судді ОСОБА_1 , надісланого на адресу начальника СІЗО м. Херсона від 20.02.2018 року з вимогою повернути копію вироку відносно ОСОБА_7 та долучити новий вирок, який знаходиться у справі (а.п.187);

4)звукозаписом оголошення судом вироку, зробленого 15.02.2018 року, майже через місяць після фактичного проголошення вироку, що свідчить про вилучення звукозапису первісно оголошеного вироку та приведення звукозапису у відповідність до змісту заміненого судового рішення.

Таким чином, наявний у справі вирок не відповідає оголошеному та тому, копія якого вручена засудженому та прокурору, що колегія суддів визнає фальсифікацією матеріалів провадження та істотним порушенням вимог КПК, а відтворення на звукозаписі змісту зміненого вироку майже через місяць після його проголошення колегія суддів не приймає до уваги, оскільки звукозапис проголошення вироку в судовому засіданні 18.01.2018 року на технічному носії інформації відсутній, тому вирок підлягає безумовному скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисного злочину середньої тяжкості, вчиненого в період іспитового строку за попереднім вироком, за місцем проживання характеризується негативно, що зумовлює ризики продовження ним злочинної діяльності та ухилення від суду в разі застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 30 днів.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 415, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 18.01.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000143 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишити без змін, продовживши строк його дії на 30 днів до 11.05.2018 року включно.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2