АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадж. № 11-кп/778/1429/17 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурор ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянула 18 жовтня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 червня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, маючого середню освіту, не працевлаштованого, не одруженого, який на утриманні дітей не має, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 187 КК України.

Встановлені вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 червня 2017 року обставини:
12 листопада 2015 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, шляхом відкритого відібрання заволодів майном ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме жіночою сумкою чорного кольору, вартість якої згідно висновку експерта № 2489 від 24.12.2015 складає 140 гривень та мобільним телефоном «Нокиа W118» в корпусі рожевого кольору, який знаходився у вказаній сумці, вартість якого згідно висновку експерта № 2490 від 17.12.2015 складає 398 грн. 30 копійок, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 538 грн. 30 коп.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України за наступних обставин: 13 жовтня 2015 року, приблизно о «05» годині «00» хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у під`їзді № 2 будинку № 11 по вулиці Патріотичній в місті Запоріжжя, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, із застосуванням насилля, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що виразилось у застосуванні газового балончику «Терен 4М», скоїв розбійний напад відносно останньої, та заволодів майном ОСОБА_11 , а саме мобільним телефоном Samsung Galaxy SM-G7102Z, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 3112 гривень 20 копійок.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 червня 2017 року:
ОСОБА_7 визнано невинуватим за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк покарання постановлено рахувати з 12.11.2015 року по 19.06.2017 року, зарахувавши строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 , до вступу вироку в законну силу, залишено без змін - тримання під вартою.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає про необґрунтоване визнання судом неналежними доказами показання потерпілої ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , протокол огляду предмету від 13.10.2015 року, протокол огляду місця подій від 13.10.2015 року, протокол пред`явлення особи для впізнання від 13.11.2015 року за участю ОСОБА_14 , протокол тимчасового вилучення майна від 22.10.2015 року, висновок експерта від 11.12.2015 №2502, протокол огляду предмету від 13.12.2015 року, протокол огляду місця подій від 12.11.2015 року, протокол огляду предмету від 15.11.2015 року, які узгоджуються між собою та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_7 . Вказує на відсутність в матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації та журналу судового засідання від 07.11.2016 року, а також здійснення судового провадження за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання. Крім того, зазначає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 , з урахуванням наявності вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29.12.2015 року, мав застосувати положень ч. 4 ст. 70 КК України. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у іншому складі суду.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора, яку вважає необґрунтованою, залишити без задоволення, а вирок відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували доводам та вимогам апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За вимогами ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; брати участь у безпосередній перевірці доказів, тощо.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 17 травня 2016 року потерпіла ОСОБА_11 була присутня у судовому засіданні.

Натомість, наступні судові засідання проведені за її відсутності, ОСОБА_11 не була належним чином повідомлена про дату, час та місце судових засідань, що позбавило її можливості реалізувати права, передбачені ст. 56 КПК України. Заяви від вказаної особи про подальший розгляд провадження за її відсутності матеріали провадження не містять.

Отже, з огляду на вимоги п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, існує безумовна підстава для скасування оскаржуваного вироку.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Мотивувальна частина вироку має відповідати вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України.

Проте, на думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду першої інстанції вказаним вимогам закону не відповідає.

За епізодом від 12.11.2015 року судом першої інстанції, фактично перекваліфіковуючи дії обвинуваченого, не спростований сам факт застосування до потерпілої ОСОБА_10 препарату сльозоточивої та дратівної дії «Терен 4М», що є обставиною висунутого ОСОБА_7 обвинувачення. Дана обставина залишилася судом не проаналізованою і в контексті письмового доказу, а саме відомостей протоколу пред`явлення особи для впізнання (т.1 а.с.135-139).

Показання потерпілої ОСОБА_11 у суді першої інстанції мають відомості, які свідчать, що остання вказала на схожість обвинуваченого із нападником за зростом та тілобудовою, чому суд також не дав оцінки саме у сукупності із іншими доказами у справі за даним інкримінованим обвинуваченому епізодом.

Крім того, перелічивши надані стороною обвинувачення докази за епізодом розбійного нападу на ОСОБА_11 , місцевий суд, зазначаючи про те, що докази не підтверджують обставин причетності обвинуваченого до даного злочину, фактично поставився формально до їх оцінки та не проаналізував докази у відповідності до вимог ст. 94 КПК України щодо достатності та взаємозв`язку.

Судова колегія звертає увагу, що районний суд взяв до уваги доводи обвинуваченого щодо здійснення на нього тиску з боку працівників правоохоронного органу, при цьому не перевіривши їх належним чином.

За обставин висунутого обвинувачення також слід перевірити застосування препарату сльозоточивої та дратівної дії «Терен 4М» у контексті здійснення насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих.

За таких обставин, виправдання ОСОБА_7 за епізодом від 13.10.2015 року за фактом розбійного нападу на ОСОБА_11 та перекваліфікація дій останнього за епізодом від 12.11.2015 року є передчасним.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З метою додержання принципів, викладених у ст.ст. 9, 22 КПК України щодо законності, забезпечення змагальності сторін, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно вирішити поставленні перед ним питання з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства.

Одночасно, колегія суддів, з урахуваннямположень ст. 416 КПК України, вважає обов`язковим вказати на необхідність при новому судовому розгляді перевірити обставини, визначені, зокрема, п.п. 1-3 ч.1 ст. 368 КПК України з огляду насукупність наданих сторонами доказів, а питання призначення покарання, в контексті зазначеної норми, слід вирішувати виходячи із висновку доведеності провини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, з урахуванням продовження існування раніше встановлених ризиків та відомостей щодо особистості останнього, слід продовжити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 , скасувати, призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Продовжити відносно ОСОБА_7 строк тримання під вартою до 20 листопада 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4