Номер провадження № 11-кп/785/534/13
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Кулаковський А. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.12.2013 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого Кулаковського А.О.,

суддів: Фаріни В.П., Железнова В.М.,

при секретарі Миргородській Г.В.,

за участю:

прокурора Лояніча Д.В.,

захисника обвинуваченого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3,

захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5,

обвинувачених: ОСОБА_2, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду № 12 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області Ліщишина П.В. на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 04.10.2013 року, яким у підготовчому судовому засіданні затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 04.10.2013 року між старшим прокурором прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 та обвинуваченими ОСОБА_2, ОСОБА_4, у кримінальному провадженні №0000033, та визнано винними:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 Російської Федерації, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, розлученого, маючого неповнолітню дитину, непрацюючого, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.4 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

Застосовано ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_2 від призначеного судом покарання з випробуванням. Вирішено не приводити вирок у виконання, якщо протягом 2 років іспитового строку ОСОБА_2 не вчинить нове кримінальне правопорушення.

Міру запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_2 у вигляді застави після набрання вироком чинності вирішено скасувати, грошові кошти у сумі 45 880 гривень вирішено повернути ОСОБА_2,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, маючого неповнолітню дитину, непрацюючого, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_7 А, кв. 151, раніше не судимого,

у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 368 ч.4, 386 КК України, та призначено йому покарання:

- за ст. 368 ч.4 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки;

- за ст. 386 КК України у вигляді арешту, строком на шість місяців.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання по даному вироку більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_4 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

Застосовано ст. 75 КК України і звільнено ОСОБА_4 від призначеного судом покарання з випробуванням. Вирішено не приводити вирок у виконання, якщо протягом 2 років іспитового строку ОСОБА_4 не вчинить нове кримінальне правопорушення.

Міру запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_4 у вигляді тримання під вартою скасовано. ОСОБА_4 з-під варти звільнено в залі суду 04.10.2013 року.

Стягнено з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 в солідарному порядку на користь держави в особі Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз судові витрати за експертизи у сумі 14225 гривень 60 копійок, -

встановила:

Як вказано у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 визнано винними у скоєнні кримінальних правопорушень за наступних обставин:

Влітку 2012 року, ОСОБА_2, являючись службовою особою начальником сектору боротьби з незаконним обігом зброї та вибухівки відділу карного розшуку ОМУ ГУМВС України в Одеській області, разом зі своїм підлеглим оперуповноваженим майором міліції ОСОБА_4, щомісячно, з липня 2012 року по червень 2013 року, шляхом вимагання отримували від приватного підприємця ОСОБА_7 неправомірну грошову винагороду по 1500 доларів США та 800 доларів США щомісячно за непротидію підприємницькій діяльності ОСОБА_7 та за вирішення проблем, які можуть виникнути з правоохоронними органами.

Так, в присутності ОСОБА_2, ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_7 неправомірну грошову вигоду:

- в липні 2012 року 1500 доларів США, що за курсом Національного банку України складало 11989 грн. 50 коп., які він отримав в салоні автомобіля «Шевролет», держномер ВН 8807 ВМ, на розі вулиць Дворянській та Пастера в м. Одесі;

- в серпні 2012 року 12000 грн., які він отримав в офісі ОСОБА_7 по вул. Пастера, 8, в м. Одесі;

- в вересні 2012 року 12000 грн., які він отримав в офісі ОСОБА_7 по вул. Пастера, 8, в м. Одесі;

- в жовтні 2012 року 12000 грн., які він отримав в офісі ОСОБА_7 по вул. Пастера, 8, в м. Одесі;

- в листопаді 2012 року 12000 грн., які він отримав в офісі ОСОБА_7 по вул. Пастера, 8, в м. Одесі;

- в грудні 2012 року 12000 грн., які він отримав в офісі ОСОБА_7 по вул. Пастера, 8, в м. Одесі;

- в січні 2013 року 12000 грн., які він отримав в салоні автомобіля «Мицубісі Ланцер», держномер ВН 2252 СМ, який належить ОСОБА_7, біля будинку №44 по вул. Преображенській в м. Одесі;

- в лютому 2013 року 1500 доларів США, що за курсом Національного банку України складало 11989 грн. 40 коп., які він отримав в офісі ОСОБА_7 по вул. Пастера, 8, в м. Одесі. При цьому вказану суму неправомірної вигоди передав ОСОБА_8 знайомий ОСОБА_7 ОСОБА_9, який діяв за вказівками останнього;

- в березні 2013 року 12000 грн., які він отримав в офісі ОСОБА_7 по вул. Пастера, 8, в м. Одесі. При цьому вказану суму неправомірної вигоди передав ОСОБА_8 знайомий ОСОБА_7 ОСОБА_9, який діяв за вказівками останнього;

- в квітні 2013 року 6400 грн., які він отримав в офісі ОСОБА_7 по вул. Пастера, 8, в м. Одесі;

- в травні 2013 року 6400 грн., які він отримав в офісі ОСОБА_7 по вул. Пастера, 8, в м. Одесі, а всього на суму 126379 грн.

06.06.2013 року, приблизно о 18 год. 30 хв., ОСОБА_2, в АДРЕСА_1, де мешкає ОСОБА_7, отримав від останнього шляхом вимагання, повторно, незаконну винагороду в сумі 800 доларів США, що за курсом Національного банку України складало 6394 грн. 30 коп., за непротидію останньому в займанні підприємницькою діяльністю та за вирішення проблем, які можуть виникнути з правоохоронними органами.

Після цього ОСОБА_2 був затриманий співробітниками УВБ в Одеській області ДВБ МВС України. ОСОБА_4, який був з ОСОБА_2, втік на автомобілі «КІА», держномер ВН 0066 ОР, від співробітників УВБ в Одеській області. При цьому ОСОБА_4 скоїв зіткнення з припаркованими біля дому №18А автомобілями: «Нісан Тіда», держномер ВН 2112 СВ, який належить ОСОБА_10, та автомобілем «Пежо-206», держномер ВН 8333 СР, який належить ОСОБА_11, та причинив цим автомобілям ушкодження.

В листопаді 2012 року оперуповноважений сектору боротьби з незаконним обігом зброї та вибухівки відділу карного розшуку ОМУ ГУМВС України в Одеській області майор міліції ОСОБА_4 став вимагати від ОСОБА_12, яка працювала разом з ОСОБА_7 в офісі по вул. Пастера, 8 в м. Одесі, та займалася здійсненням посередницьких послуг громадянам для отримання банківських кредитів, неправомірної вигоди в сумі 1500 доларів США. При цьому ОСОБА_4 заявив ОСОБА_7, що ОСОБА_12 займається шахрайськими діями та обдурює клієнтів при отриманні ними кредитів в «Терра банку». Також ОСОБА_4, вимагаючи неправомірну грошову вигоду, назвав ряд прізвищ громадян, які начебто написали відносно ОСОБА_12 заяви до органів міліції, з метою залякування ОСОБА_12 та виплати нею неправомірної вигоди.

Одночасно ОСОБА_4, з метою залякування та вимагання неправомірної вигоди, заявив ОСОБА_12, що вона займається шахрайськими діями та обдурює клієнтів при отриманні ними кредитів в «Терра банку» та буде заарештована в разі невиплати йому неправомірної вигоди. Також ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_7, що для непритягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності вона повинна йому передати через нього (ОСОБА_7М.) неправомірну вигоду в сумі 1500 доларів США.

В листопаді 2012 року ОСОБА_7 вручив ОСОБА_4 в своєму офісі неправомірну вигоду в сумі 12000 грн. від ОСОБА_12, яка передала в офісі по вул. Пастера, 8, ОСОБА_7 за непритягнення її до кримінальної відповідальності за, начебто, скоєні нею шахрайські дії відносно громадян, які з допомогою останньої отримували кредити в відділенні «Терра банку», розташованому в м. Одесі по вул. Пастера, 52.

В грудні 2012 року оперуповноважений сектору боротьби з незаконним обігом зброї та вибухівки відділу карного розшуку ОМУ ГУМВС України в Одеській області майор міліції ОСОБА_4 став вимагати від ОСОБА_12, яка працювала разом з ОСОБА_7 в офісі по вул. Пастера, 8, в м. Одесі, та займалася здійсненням посередницьких послуг громадянам для отримання банківських кредитів в відділенні «Терра банку», неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США. При цьому ОСОБА_4 заявив ОСОБА_7, що ОСОБА_12 займається шахрайськими діями та обдурює клієнтів при отриманні ними кредитів в «Терра банку». Також, ОСОБА_4 назвав ряд прізвищ громадян, які начебто написали відносно, начебто, шахрайських дій ОСОБА_12 заяви до органів міліції. Одночасно ОСОБА_4 заявив ОСОБА_12, з метою її залякування та виплати неправомірної вигоди, що вона займається шахрайськими діями та обдурює клієнтів при отриманні ними кредитів в відділенні «Терра банку» та буде заарештована.

Також ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_7, що для непритягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності вона повинна йому передати через нього (ОСОБА_7М.) неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США.

В грудні 2012 року ОСОБА_7 вручив ОСОБА_4 в своєму офісі неправомірну вигоду в сумі 8000 грн. від ОСОБА_12, яка передала в офісі по вул. Пастера, 8, ОСОБА_7 за не притягнення її до кримінальної відповідальності за, начебто, скоєні нею шахрайські дії відносно громадян, які отримували кредити в «Терра банку».

Крім того, наприкінці серпня 2013 року, ОСОБА_4 з метою ухилення від кримінальної відповідальності за отримання неправомірної вигоди, вирішив підкупити свідка ОСОБА_12 для того, щоб вона дала завідомо неправдиві показання про те, що вона не передавала йому (ОСОБА_4М.) неправомірну грошову вигоду.

28.08.2013 року, біля будинку №1 по вул. 25-тої Чапаєвської дивізії в м. Одесі, підозрюваний ОСОБА_4 зустрівся зі свідком ОСОБА_12., яку він повідомив, що передасть їй 24000 грн. за те, що вона дасть в ході розслідування кримінального провадження відносно нього завідомо неправдиві показання. Згідно пропозиції ОСОБА_4, свідок ОСОБА_12 повинна була в ході розслідування як свідок дати показання про те, що вона не передавала ОСОБА_4 гроші в якості неправомірної вигоди в розмірі 12000 грн. та 8000 грн. в листопаді 2012 року та в грудні 2012 року Крім того, ОСОБА_12 повинна була дати покази як свідок про те, що співробітник міліції ОСОБА_4 не вимагав в неї неправомірну грошову вигоду.

ОСОБА_12 погодилася з пропозицією ОСОБА_4, який після цього передав їй частками 13000 грн., а саме:

- 29.08.2013 року, біля будинку № 1 по вул. 25-тої Чапаєвської дивізії 500 доларів США, що за курсом Національного банку України складало 4000 грн.;

- 01.09.2013 року, в магазині «Таврія-В» на пл. Деревянка 1600 грн.;

- 03.09.2013 року, на вул. Пушкінській 4000 грн.;

- 03.09.2013 року, біля універсаму «Фрунзівській» по вул. Балківській 2400 грн.;

- 09.09.2013 року, на банківську картку «Приват банку» ОСОБА_12 перевів 1000 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_2 кваліфіковані за ч.4 ст. 368 КК України, за ознаками одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Дії обвинуваченого ОСОБА_4 кваліфіковані:

- за ч.4 ст. 368 КК України, за ознаками одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди;

- за ст. 386 КК України за ознаками підкупа свідка з метою давання завідомо неправдивих показань.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Одеської області Ліщишин П.В., не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості засуджених у скоєнні інкримінованих злочинів та правильність кваліфікації їх дій, просить вирок районного суду скасувати у зв'язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, та направити кримінальне провадження до суду для розгляду у підготовчому судовому засіданні, оскільки угода була складена під час підготовчого судового засідання.

На апеляційну скаргу прокурора захисником обвинуваченого ОСОБА_4 адвокатом ОСОБА_13 подано заперечення, в яких він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, як законний та обґрунтований.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив про її задоволення, обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_4 та їх захисників адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_5, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

04.10.2013 року між старшим прокурором прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_2, а також між вказаним прокурором та обвинуваченим ОСОБА_4, укладено угоду про визнання винуватості та встановлено кожному розмір покарання з урахуванням обставин справи та даних про особу обвинувачених.

Зазначену угоду укладено на підставі положень ст. 468 КПК України.

Згідно ст. 469 КПК України, угода про визнання винуватості між прокурором і обвинуваченим може бути укладена у проваджені щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам. Угода про визнання винуватості може ініціюватись в будь-який момент після повідомлення особі про підозру.

Згідно вимог ст. 474 КПК України, якщо угоду досягнуто, обвинувальний акт із підписаною між сторонами угодою невідкладно надсилається до суду. Розгляд щодо угоди проводиться судом під час підготовчого судового засідання за обов'язковою участі сторін угоди з повідомленням інших учасників судового провадження.

Відповідно до ст. 314 ч.3 п.1 КПК України, при прийнятті рішення у підготовчому судовому засіданні суд має право, зокрема, затвердити угоду.

В підготовчому судовому засіданні місцевого суду 04.10.2013 року було досліджено умови угод, укладених між старшим прокурором прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 та обвинуваченими ОСОБА_2 і ОСОБА_4

Судом першої інстанції перевірено, що укладені угоди є добровільним волевиявленням обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_4, тобто не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угодах, встановивши правильне розуміння обвинуваченими змісту та наслідків укладення та затвердження угод, передбачені ст.473 КПК України, характер обвинувачення, щодо якого вони визнають себе винуватими; вид покарання, а також інші заходи, які будуть застосовані до них у разі затвердження угод судом.

При цьому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що вказані угоди відповідають вимогам ст.ст. 469 ч.4, 472 та іншим вимогам КПК України.

Дії обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_4 вірно кваліфіковані за ст.368 ч.4, ст. 386 КК України.

Умови угод не суперечать інтересам суспільства і не порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб.

Узгоджені вид та міра покарання відповідають загальним засадам призначення покарання, визначених ст. 65 КК України.

Апеляційна скарга не може бути задоволена з урахуванням вимог п.2 ч.4 ст.394 КПК України, згідно яким вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржено прокурором виключно з підстав: призначення судом покарання менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з ч.4 ст.469 цього Кодексу угода не може бути укладена.

Покарання, призначене ОСОБА_2 та ОСОБА_4 оскаржуваним вироком районного суду повністю відповідає покаранню, узгодженим сторонами при підписанні угоди про визнання винуватості від 04.10.2013 р.

Також, в апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що всупереч угоді, суд першої інстанція не застосував до обвинувачених додаткову міру покарання у вигляді конфіскації майна.

Вказаний довід не відповідає дійсності, оскільки, відповідно до п.3 угоди, на підставі ст. 75 КПК України, обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_4 від відбування як основного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі так і додаткового у вигляді конфіскації майна звільняються (а.п. 34, 40).

В апеляційній скарзі прокурор також вказує про те, що при застосуванні ст.75 КК України у відношенні обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_4, не були вирішенні питання про обов'язки, які суд покладає на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст.76 КК України.

Але ж, покладення на засуджених обовязків, передбачених ст.76 КК України, є правом суду, а не обовязком.

На досудовому слідстві, про що також зазначено в угодах, ніхто потерпілим не визнавався.

Такі особи, як ОСОБА_7 і ОСОБА_12 заяв про залучення їх до кримінального провадження у якості потерпілих не подавали та були допитані як свідки.

Безпосередньо статус потерпілого, а також порядок набуття зазначеного статусу особою у кримінальному провадженні визначений ст. 55 КПК України.

Затверджуючи покарання обвинуваченим, зазначені в угоді, місцевий суд повною мірою врахував вимоги ст. 65 КК України.

Так, згідно угоди прокурора з ОСОБА_2, зазначено, що обставинами, які помякшують покарання останнього є щире каяття, вчинення злочину вперше, а також скрутні життєві обставини. Він позитивно характеризується за місцем роботи та проживання. Після смерті батька вимушений утримувати та допомагати матері, яка є інвалідом 3-ої групи безстроково. На його утриманні також знаходиться жінка та малолітня дитина.

Згідно угоди прокурора зі ОСОБА_4, зазначено, що обставинами, які помякшують покарання останнього є щире каяття, вчинення злочину вперше, а також скрутні життєві обставини. Він позитивно характеризується за місцем роботи та проживання. На його утриманні знаходяться мати інвалід 2-ої групи та батько, що страждає тяжкими захворюваннями, жінка та малолітня дитина. Він страждає захворюванням виразкою дванадцятипалої кишки.

Призначене обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_4 покарання повністю узгоджується з умовами угоди та вимогами закону.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що місцевий суд не вірно прийняв рішення щодо стягнення судових витрат за експертизи на користь держави.

Невірним є покладення судом солідарної відповідальності на ОСОБА_2 та ОСОБА_4 за відшкодування судових витрат, оскільки потрібно зазначити конкретні долі відшкодування кожним засудженим.

В цій частині вирок суду підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області Ліщишина П.В. частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 04.10.2013 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 04.10.2013 року між старшим прокурором прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 та обвинуваченими ОСОБА_2, ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №0000033 змінити.

Вважати, що за проведення судових експертиз на користь держави стягується : із ОСОБА_2 та ОСОБА_4 по 7112 (сім тисяч сто дванадцять) гривень 80 (вісімдесят) копійок з кожного.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Судді апеляційного суду Одеської області:

А.О. ОСОБА_14 ОСОБА_15 Железнов