АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/302/18 Справа № 204/1135/18 Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

підозрюваної ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 на ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2018 року про відмову в задоволенні клопотання прокурора про застосування екстрадиційного арешту щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (мовою паспорта: ОСОБА_9 ), уродженки м. Актобе, Актюбинської області, Республіки Казахстан, яка розшукується компетентними органами республіки Казахстан у зв`язку зі скоєнням злочинів, передбачених ч. 1 ст. 175, п. «б» ч. 3 ст. 175 п. «б» ч. 4 ст. 176, п. «б» ч. 4 ст. 176 КК Республіки Казахстан, яка фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судима

встановила:

Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2018 року відмовлено в задоволенні клопотання керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 про застосування екстрадиційного арешту відносно ОСОБА_7 , яка розшукується компетентними органами Республіки Казахстан у зв`язку зі скоєнням злочинів, передбачених ч. 1 ст. 175, п. «б» ч. 3 ст. 175 п. «б» ч. 4 ст. 176, п. «б» ч. 4 ст. 176 КК Республіки Казахстан.

Застосовано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на 60 днів, тобто до 17 год. 30 хвил. 21 квітня 2018 року.

Покладено на ОСОБА_7 обов`язки прибувати по першому виклику до прокурора або суду на визначений ними час, не відлучатися за межі м. Дніпра без дозволу прокурора або суду, не залишати місце свого проживання без дозволу прокурора або суду, повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання.

Приймаючи таке рішення, суд послався на те, що під час розгляду клопотання прокурором не було доведено, що застосування інших, не пов`язаних з триманням під вартою, більш м`яких запобіжних заходів, буде недостатнім для забезпечення видачі особо (екстрадиції) компетентним органам Республіки Казахстан, враховуючи вік, стан здоров`я особи, щодо якої подано клопотання, відсутність й неї судимостей, міцності соціальних зв`язків, наявність у неї родини та перебування на її утриманні малолітньої дитини, яка потребує постійного догляду матері та розлучення з якою буде мати вкрай негативний вплив на дитину, приймаючи до уваги наявність заяви про визнання її біженцем або особою, яка потребує особистого захисту, наявність місця роботи та постійного місця проживання у м. Дніпрі, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для застосування виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) відносно ОСОБА_7 та можливості обрати щодо неї запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати, постановити нову, якою задовольнити клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) щодо ОСОБА_7 .

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що матеріалами провадження підтверджено, що ухвалою суду № 2 м. Актобе, Актюбинської області, республіки Казахстан від 02.09.2014 року відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, але слідчим суддею в ухвалі зазначено, що прокурором не надано відомостей про ухилення від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень.

Розгляд справи 02.09.2014 року відбувався за відсутності ОСОБА_7 , оскільки вона на той час перебувала на території України, однак інформація про перетин ОСОБА_7 кордону Республіки Казахстан відсутня. Остання в судовому засідання повідомила, що приїхала в Україну у 2014 року з Казахстану. Таким чином, слідчий суддя своє рішення ґрунтує на припущенні щодо перетину кордону Республіки Казахстан та України.

Договір оренди квартири, наданий ОСОБА_7 на підтвердження наявності постійного місця проживання, не зареєстрований у встановленому законом порядку. Остання лише стажується у ТОВ «Флагман», тобто, постійного місця роботи не має.

Посилання суду на утримання останньою своєї дитини є безпідставним, оскільки вона є нелегальним мігрантом, а тому законно не може бути працевлаштована, тобто, не має законних джерел прибутку на території нашої держави, що виключає можливість перебування на її утриманні дитини.

Крім цього, в судовому засіданні першої інстанції було встановлено, що затримана знаходиться на території України без законних на це підстав, до органів міграційної служби з метою отримання громадянства України, посвідки на тимчасове проживання або з заявою про отримання статусу біженця до її фактичного затримання не зверталась, що підтверджується довідкою ГУ ДМС України в Дніпропетровській області від 16.11.2017 року та показаннями самої ОСОБА_7 . Тобто, міцність соціальних зв`язків останньої не встановлено та нічим не підтверджено.

Встановлено, що ОСОБА_7 розшукується Саздинським ВП УВС м. Актоба, Актюбинської області з метою арешту та екстрадиції за вчинення особливо тяжких злочинів, вона досить молода та має добрий стан здоров`я, що дозволяє їй переховуватись від правоохоронних органів та суду.

Вказує, що згідно ст. 60 «Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних правах» від 22 січня 1993 року, після одержання вимоги запитувана Договірна Сторона негайно вживає заходи до взяття під варту особи, видача якої вимагається, за винятком тих випадків, коли видача не може бути здійснена. Тобто, вказаною конвенцією не передбачено застосування запобіжних заходів крім тримання під вартою.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення ОСОБА_7 та її захисника, які просили залишити скаргу без задоволення, ухвалу слідчого судді без зміни, вивчивши надані матеріали, обговоривши доводи прокурора, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.

При вирішення питання про видачу осіб (екстрадицію), які вчинили кримінальне правопорушення, суд повинен керуватись вимогами ст. ст. 573594 КПК та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до Конвенції «Про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах» ратифікованої Законом N 240/94-ВР (240/94-ВР) від 10 листопада 1994 р., передбачено міжнародне співробітництво України з Республікою Узбекистан.

Порядок розгляду слідчим суддею клопотання про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до вирішення питання про її видачу (екстрадиційного арешту) та порядок застосування такого запобіжного заходу регламентований ст. 584 КПК України.

Як вбачається з наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів, прокурором в обґрунтування клопотання зазначено, що 16.11.2017 року працівниками СКП Індустріального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області затримано в порядку ст. ст. 208, 582 КПК України громадянку республіка Казахстан - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка перебуває у міждержавному розшуку та розшукується Саздинським ВП УВС м. Актоба, Актюбинської області по кримінальній справі № 2211 з метою арешту та екстрадиції за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 175, п. «б» ч. 4 ст. 176, п. «б» ч. 4 ст. 176 КК Республіки Казахстан (крадіжка; крадіжка вчинена неодноразово у великому розмірі; заволодіння чужого майна довіреного винному вчинене з використанням службового становища неодноразово в особливо великому розмірі), що карається позбавленням волі на строк до 12 років.

Ухвалою суду № 2 м. Актобе, Актюбинської області республіки Казахстан від 02.09.2014 року щодо ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

12.12.2017 року до Генеральної прокуратури України від Генеральної прокуратури республіки Казахстану відповідно до ст.ст. 56, 58, 60, 80 «Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах» від 22 січня 1993 року, надійшов запит про застосування тримання під вартою та екстрадицію ОСОБА_7 для притягнення її до кримінальної відповідальності за злочини, передбачені ч. 1 ст. 175, п. «б» ч. 4 ст. 176, п. «б» ч. 4 ст. 176 КК Республіки Казахстан.

Проведення екстридиційної перевірки Генеральною прокуратурою України доручено прокуратурі Дніпропетровської області.

Згідно довідки ДВС Актюбинської області УМС від 21.11.2017 року ОСОБА_7 є громадянкою Республіки Казахстан.

Інкриміновані ОСОБА_7 злочини за законодавством України відповідають ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 191 КК України і є екстрадиційними.

Строк давності притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за вчинений злочин, відповідно до вимог ст. 49 КК України, не закінчився.

На підставі вищевказаного, керівник Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 просив застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадицій ний арешт) до правоохоронних органів Республіки Казахстан на строк до 12 місяців.

Згідно ч. 7 ст. 584 КПК України, після одержання клопотання слідчий суддя встановлює особу, пропонує їй зробити заяву, перевіряє запит про видачу та наявні матеріали екстрадиційної перевірки, вислуховує думку прокурора, інших учасників.

Судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою повинно відповідати вимогам ст. 370 КПК України, тобто повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та містити, як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав у контексті конкретних фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, врахування особи винного та інших обставин.

Відповідно до ч. 2 ст. 585 КПК України, при вирішенні питання про можливість застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, слідчий суддя обов`язково враховує:

-відомості про ухилення особи від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень;

-тяжкість покарання, що загрожує особі в разі засудження, виходячи з обставин, встановлених під час заявленого кримінального правопорушення, положень закону України про кримінальну відповідальність і усталеної судової практики;

-вік та стан здоров`я особи, видача якої запитується;

-міцність соціальних зв`язку особи, у тому числі наявність у неї родини та утриманців.

Під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді встановлено, що зазначені вимоги закону ним були дотримані у повному обсязі.

Дослідивши матеріали клопотання та додані до нього матеріали, в межах своєї компетенції, слідчий суддя, перевіряючи законність та обґрунтованість клопотання керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 від 19 лютого 2018 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту) щодо ОСОБА_7 , вислухав доводи учасників судового провадження, належним чином дослідив фактичні обставини, вказані у клопотанні прокурора і дійшов вмотивованого висновку про відмову в задоволенні даного клопотання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування слідчим суддею при постановленні ухвали тяжкості покарання, що загрожує ОСОБА_7 в разі її засудження за вчинення інкримінованих злочинів, не може бути розцінено як підстава для висновку про можливість ОСОБА_7 переховуватися від суду. А його посилання, що остання ухилялася від правосуддя у запитуючій стороні, оскільки наявними матеріалами провадження підтверджено факт вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою компетентним органом, не є обґрунтованими.

Як вбачається за матеріалів клопотання, підтвердження вручення ОСОБА_7 копії постанови про притягнення її в якості обвинуваченої від 30.08.2014 року, в матеріалах справи відсутні. Постановлення ухвали суду № 2 м. Актобе, Актюбинської області, Республіки Казахстан від 02.09.2014 року про обрання ОСОБА_7 запобіжного засобу у вигляді тримання під вартою відбулося без її участі. Відсутність інформації про перетин ОСОБА_7 кордону Республіки Казахстан, не може розцінюватися колегією суддів, як доказ її намагання ухилитися від правосуддя.

Посилання прокурора на відсутність у ОСОБА_7 постійного місця проживання, місця роботи, у зв`язку з тим, що вона є нелегальним мігрантом та виключення за таких підстав можливості перебування на її утриманні дитини, молодого віку особи та стану здоров`я, що дозволяє їй переховуватися від правоохоронних органів, також не приймаються колегією суддів як слушними.

В судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_7 проживає в орендованій квартирі разом зі своєю малолітньою дитиною 2013 року народження, та матір`ю 1964 року народження, яка має посвідку на тимчасове проживання в Україні. До затримання проходила навчання - стажування в ООО «Флагман».

Крім того, ОСОБА_7 звернулася до Державної міграційної служби з заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує особистого захисту.

Згідно ч. 2 ст. 589 КПК України, особа, якій надано статус біженця, статус особи, яка потребує додаткового захисту, або їй надано тимчасовий захист в Україні, не може бути видана державі, біженцем з якої вина визнана, а також іноземній державі, де її здоров`ю, життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання (релігії), національності, громадянства (підданства), приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань, крім випадків, передбачених міжнародним договором України.

Враховуючи наявність у ОСОБА_7 міцних соціальних зв`язків, а у випадку вирішення питання про надання їй статусу біженця або особи, яка потребує особистого захисту, відсутності підстав для її видачі запитуваній стороні, слідчий суддя обґрунтовано прийшов до висновку про відмову в задоволенні клопотання прокурора.

Крім того, слідчим суддею не залишено поза увагою забезпечення прав та законних інтересів доньки ОСОБА_7 .

Враховуючи вимоги ст. 3 Конвенції «Про права дитини» від 20 листопада 1989 року (ратифікованою Україною 27 лютого 1991 року, дата набуття чинності для України 27 вересня 1991 року), принцип 6 «Декларації прав дитини», прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року, яка є частиною національного законодавства України, малолітній вік дитини, якій виповнилося лише 4 (чотири) роки, її стать, необхідність забезпечення їй необхідних умов побуту, виховання, розвитку, відсутність батька на території України, керуючись інтересами дитини, слідчий суддя вірно прийшов до висновку, що розлучення дитини з матір`ю на тривалий час завдасть дитині непоправної шкоди і негативно відобразиться на її духовному та моральному розвитку.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи та підстави, з яких прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді не вбачаються, тому колегія суддів вважає, що судове рішення є законним, обґрунтованим, вмотивованим і таким, що не підлягає скасуванню, тому в задоволенні вимог апеляційної скарги вважає за необхідне відмовити.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 407, 419, 422, 584, 585 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2018 року про відмову в задоволенні клопотання прокурора про застосування екстрадиційного арешту щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4