Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/40/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 310 (229-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.02.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000206 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 12 вересня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нижній Тагіл, Свердловської області, Російської Федерації, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, не одруженого, пільг та утриманців не маючого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19.02.1998 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 229-6 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки; 21.12.1998 року звільнений умовно достроково з не відбутим строком 4 місяці 12 днів;
- 07.12.2004 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 14.09.2005 року звільнений від відбування покарання по амністії;
- 06.09.2006 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст.310 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. 06.04.2007 року постановою Голованівського районного суду Кіровоградської області був направлений в місця позбавлення волі строком на 3 роки. 11.07.2009 року на підставі постанови Ленінського районного суду Кіровоградської області, звільнений умовно достроково з не відбутим строком 8 місяців 26 днів;
- 11.05.2012 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 263 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. 26.04.2013 року на підставі постанови Голованівського районного суду Кіровоградської області направлений в місця позбавлення волі строком на 4 роки. 11.02.2015 року на підставі постанови Ленінського районного суду Кіровоградської області, звільнений умовно достроково з не відбутим строком 8 місяців 12 днів, в силу ст. 89 КК України судимості не зняті та не погашені,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 ( три ) роки; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 ( чотири ) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покаранням у виді позбавлення волі строком на 4 ( чотири ) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 ( двох ) років іспитового строку не вчинить нового злочину. На підставі ст. 76 КК України визначено певні обов`язки. Вказаним вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він у серпні 2016 року в денний час, перебуваючи в долині, яка розташована в АДРЕСА_2 , виявив близько 10 дикоростучих рослин снотворного маку. У цей час, маючи не зняті та не погашені судимості за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, у нього повторно виник злочинний умисел направлений па повторне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Реалізовуючи злочинний умисел, ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, зірвав з дикоростучих рослин снотворного маку головки та листки, придбавши таким чином наркотичний засіб - макову солому. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_8 переніс до житлової квартири в якій він проживає, розташованої за адресою АДРЕСА_1 , де висушив і подрібнив листя з головками, таким чином, виготовивши невстановлену кількість наркотичного засобу - макову солому. Даний наркотичний засіб ОСОБА_8 помістив до двох поліетиленових пакетів та залишив зберігати на балконні вказаної квартири, маючи прямий умисел направлений на подальше виготовлення з нього наркотичного засобу - концентрат макової соломи, для особистого вживання, тобто без мети збуту наркотичних засобів.
Крім того, ОСОБА_8 в середині вересня 2016 року у денний час перебував за місцем свого проживання, розташованого в АДРЕСА_1 . Продовжуючи свої незаконні дії спрямовані на виготовлення наркотичних засобів, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на балконі за допомогою різного побутового посуду та електричної плити, шляхом виварювання із придбаного та виготовленого ним раніше наркотичного засобу - макової соломи, розчинника, соди, оцту та води, виготовив невстановлену кількість наркотичного засобу - концентрат макової соломи, який вжив особисто. Залишки виготовленої рідини коричневого кольору з невстановленою кількістю наркотичного засобу - концентрат макової соломи, ОСОБА_8 перелив у полімерну пляшку, яку залишив зберігати на балконі квартири в якій проживає, тобто без мети збуту наркотичного засобу. 10 червня 2017 року в період з 8 години 15 хвилин до 09 години 00 хвилин в смт. Побузьке Голованівського району Кіровоградської області працівниками поліції Голованівського ВП ГУПП в Кіровоградській області під час проведення обшуку житлової квартири АДРЕСА_3 , на балконі було виявлено та вилучено полімерну пляшку з рідиною коричневого кольору. Крім цього, в ході проведення обшуку в приміщенні спальної кімнати було виявлено та вилучено шприц місткістю 20 мл з рідиною, верхню частину полімерної пляшки з фрагментом фольги на внутрішніх стінках мало місце нашарування речовини коричневого кольору, скляний флакон з голкою та ватним тампоном. Також, на балконі вказаної житлової квартири було виявлено та вилучено у двох поліетиленових пакетах подрібнену речовину рослинного походження світло-коричневого кольору зовні схожу до рослин снотворного маку.
Згідно висновку експерта № 655 від 23.06.2017 року в наданій на дослідження рідині, що міститься в шприці місткістю 20 мл, в змивах з скляного флакону з голкою та ватним тампоном, в наданій на дослідження рідині (нижній шар двошарової рідини) концентрат макової соломи, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса концентрату макової соломи, в перерахунку на суху речовину, становить 0,6353 г, у змивах з наданої на експертизу горловини від полімерної пляшки основної діючої речовини - тетрагідроканабінолу, свідчить про те, що речовина коричневого кольору з запахом диму, у вигляді нашарувань, містить екстракт канабісу, вага якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,113 г., які ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети збуту наркотичних засобів.
Відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», концентрат макової соломи (опій екстракційний) - засіб, що отримують із макової соломи, шляхом виділення (екстракції) різними способами і який містить хоча б один наркотичний алкалоїд або їх суміш (у тому числі за наявності інших речовин), невеликі розміри - до 0,5 грама, великі розміри - від 50,0 до 250,0 грама, особливо великі розміри - 250,0 і більше грамів.
Крім того, ОСОБА_8 в кінці травня 2017 року, точної дати та часу не встановлено перебував за місцем свого проживання, а саме в приміщенні житлової квартири АДРЕСА_3 . У цей час, маючи не зняті та не погашені судимості за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, у нього повторно виник злочинний умисел направлений на посів та вирощування рослин конопель. Реалізовуючи злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно висіяв у відро та горщики для кімнатних квітів насіння рослин конопель, які в подальшому вирощував, що виразилось у догляді (рихленні, поливі) за посівами та сходами з метою доведення їх до стадії дозрівання та подальшого використання в особистих цілях, тобто без мети збуту.
10 червня 2017 року в період з 8 години 15 хвилин до 09 години 00 хвилин в смт. Побузьке Голованівського району Кіровоградської області працівниками поліції Голованівського ВП ГУНП в Кіровоградській області під час проведення обшуку житлової квартири АДРЕСА_3 , на балконі у відрі та горщиках для кімнатних квітів було виявлено та вилучено 10 ростучих рослин ззовні схожих до рослин конопель.
Згідно висновку експерта № 655 від 23.06.2017 року, надані на експертизу рослини є рослинами роду конопля, які містять психотропну речовину тетрагідроканабінол та наркотичною речовиною не являються, є нарковмісними рослинами, які містять канабіноїди: каннабінол, тетрагідроканнабінол, каннабідіол. Вказані рослини ОСОБА_8 незаконно посіяв та вирощував для власних потреб без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильності юридичної кваліфікації дій останнього, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незаконному застосуванні стосовно ОСОБА_8 ст. 75 КК України.

Вимоги своєї апеляційної скарги мотивує наступними доводами.

Судом першої інстанції при призначені умовного покарання обвинуваченому зазначено, що ОСОБА_8 щиро розкаявся. Проте не в повній мірі враховано, що обвинувачений раніше судимий за скоєння аналогічних злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, вчинив новий умисний злочин, який відноситься до категорії тяжких, маючи незняту та непогашену судимість. За місцем проживання характеризується посередньо, ніде не працює, суспільно корисною діяльністю не займається. З викладеного вбачається, що ОСОБА_8 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, продовжує займатися злочинною діяльністю, проявляє зневажливе відношення до соціальних цінностей норм моралі та закону, що в сукупності вказує на сформованість в останнього враження безкарності за скоєні ним злочини, а тому суд прийшов до помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Провівши під час апеляційного розгляду справи судове слідство в обсязі дослідження доказів, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши в дебатах прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі та просив вирок суду першої інстанції скасувати, обвинуваченого та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечували стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки ніким із учасників судового процесу не оспорюється доведеність вини ОСОБА_8 та юридична кваліфікація дій останнього, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження, вважає вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень доведеною, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторнота за ч. 2 ст. 310 КК України, як незаконний посів та вирощування рослин конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, вчиненого повторно- правильною.

Разом із тим, колегія судді визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні відносно неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції враховано тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Разом з тим, судом першої інстанції під час призначення покарання не достатньо враховано особу обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, кримінальні правопорушення, за вчинення яких ОСОБА_8 засуджений за оскаржуваним вироком, обвинувачений вчинив за наявності у нього не знятої та непогашеної у встановленому законом порядку судимості.

Вказане свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_8 схильний до вчинення кримінальних правопорушень та асоціального способу життя, на шлях виправлення стати не бажає.

Крім того, колегією суддів, відповідно до ст. 65 КК України, враховується те, що ОСОБА_8 , не працює та немає самостійних доходів для існування, за місцем проживання характеризується посередньо ( а.к.п. 62 ), що з урахуванням вищенаведеного дає додаткові підстави вважати, що, перебуваючи на волі, обвинувачений може продовжити вчиняти злочини.

Таким чином, на переконання колегії суддів, застосування стосовно ОСОБА_8 умовного покарання з іспитовим строком не відповідатиме загальній меті покарання, яка, згідно із положеннями ч. 2 ст. 50 КК України, полягає у виправленні засуджених, а також запобіганні вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, а тому, з урахуванням вказаних обставин вважає, що застосування стосовно ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України є неприпустимим, та не відповідає висновкам суду першої інстанції з цього приводу.

Таким чином, оцінивши у сукупності досліджені під час судового слідства докази по справі, що стосуються особи обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів визнає, що суд першої інстанції, при призначенні йому покарання за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, припустився помилки про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та застосування положень ст. 75 КК України.

Між тим, колегія суддів враховує особу обвинуваченого, який у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, що є обставинами, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Враховуючи зазначене колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 309 КК України та за ч.2 ст. 310 КК України є занадто суворим, та вважає за можливе призначити мінімальне покарання за ч.2 ст. 309 КК України визначене санкцією цієї статті, а за ч.2 ст. 310 КК України призначити покарання із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК України і призначити покарання нижче від нижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 310 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів, враховуючи характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, вважає за необхідне апеляцію прокурора в частині виду та строку покарання задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 12 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та призначити покарання:

за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

за ч. 2 ст. 310 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

В решті вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 12 вересня 2017 року залишити без змін.

ОСОБА_8 взяти під варту в залі апеляційного суду негайно, строк відбування покарання рахувати з 01 лютого 2018 року.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення а обвинуваченим - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2