Ухвала
іменем україни

14 вересня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового
засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5

за касаційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 4 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 26 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 000012 щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 4 серпня 2016 року
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено ч. 1 ст. 204 КК України до штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції;

та
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Подільського районного суду м. Києва від 30 листопада 2015 року за ч. 2 ст. 263 КК України до штрафу в сумі 510 грн.,

засуджено ч. 1 ст. 204 КК України до штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції.
Незаконно виготовлену алкогольну продукцію конфісковано в дохід держави.

Вирішене питання про речові докази та судові витрати у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 26 жовтня 2016 року цей вирок залишено без зміни.

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 23 грудня 2016 року, в порядку ст. 539 КПК України, вирішене питання щодо речових доказів, а саме незаконно виготовлену алкогольну продукцію конфісковано в дохід держави.

ОСОБА_8 визнаний винуватим у незаконному придбанні з метою збуту та зберіганні, а також у збуті незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.

ОСОБА_7 визнаний винуватим у транспортуванні з метою збуту та збуті незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України. Злочин вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_8 , не будучи суб`єктом підприємницької діяльності, не маючи спеціального дозволу (ліцензії) на право здійснення торгівлі алкогольними напоями, займаючи посаду торгівельного агента на філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія Бліг», що фактично знаходиться за адресою: м. Київ, пров. Бородянський, 3, маючи фактичний доступ до всіх складських приміщень даного підприємства, діючи умисно, в порушення Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 року за № 481/95-ВР, Указу Президента України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів» №1234 від 27.12.2002 року із змінами і доповненнями, для досягнення своєї злочинної мети направленої на збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв та особистого збагачення, незаконно придбав з метою збуту та зберігав з цією метою, а також збував незаконно виготовлені алкогольні напої.

ОСОБА_6 працюючи торгівельним агентом складів філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія Бліг», познайомився із невстановленими особами, покупцями алкогольної продукції філії, які поцікавились про реалізацію в їхню адресу алкогольної продукції за нижчими цінами, законність походження яких їх не цікавила.
В свою чергу, ОСОБА_6 переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи, що в силу виконання своїх трудових обов`язків має фактичний доступ до всіх складських приміщень філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія Бліг» де працює, а також те, що у разі купівлі незаконного виготовлених алкогольних напоїв матиме можливість приховано зберігати та збувати їх, придбав у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_9 , незаконно виготовлені алкогольні напої для подальшого незаконного їх зберігання та збуту.
При цьому, ОСОБА_6 здійснюючи розрахунок з невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_9 готівковими коштами у розмірі 30000 грн. за придбану в останнього алкогольну продукцію, загальним об`ємом близько 3500 дм3, без марок акцизного податку та не отримав будь-яких документів, що б свідчили про законність їх виробництва, походження.
Також, ОСОБА_6 в листопаді 2015 року переслідуючи корисливу мету та діючи умисно, додатково замовив у невстановленої досудовим слідством особи на ім`я ОСОБА_9 алкогольну продукцію в скляних пляшках місткістю 0,2 дм3 у кількості 1393 пляшки та 0,5 дм3 у кількості 2847 пляшки з надписом на етикетці «Пшенична Олександрія горілка» без документів, що б засвідчили про законність їх виробництво, походження та якість.
ОСОБА_6 з метою подальшого збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, залишив їх на зберігання в одному зі складів філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія Бліг», що фактично знаходиться за адресою: м. Київ, пров. Бородянський, 3.
В подальшому, 5 листопада 2015 року, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, при телефонній розмові із власником кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_10 , замовником алкогольної продукції філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія Бліг», запропонував придбати останньому алкогольний напій (горілку) у паперовому коробі, (упаковка типу «Bag in box») із надписом «ПШЕНИЧНА» місткістю 10 дм3, за нижчою ціною ніж коштувала офіційна продукція філії, на що останній погодився та замовив 1 короб і в подальшому придбав. Обумовлена ціна за алкогольний напій (горілку) у паперовому коробі, (упаковка типу «Bag in box») із надписом «ПШЕНИЧНА» місткістю 10 дм3, складала 250 грн. за штуку.
Також, ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, з метою збуту незаконно виготовлених алкогольний напоїв, відрекомендувавши їх як якісну продукцію, отримував замовлення від інших невстановлених досудовим слідством осіб.
Далі, 4 листопада 2015 року ОСОБА_6 маючи на меті збути незаконно виготовлені алкогольні напої в адресу замовників, але не маючи можливості транспортування незаконно виготовлених алкогольних напоїв, запропонував у телефонній розмові своїм знайомим ОСОБА_7 , що підробляв водієм на філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія Бліг» і мав у розпорядженні власний транспортний засіб марки «Форд Транзит», одержання додаткового заробітку за транспортування незаконно виготовлених алкогольних напоїв без документів на їх походження та якість, на що останній разом з невстановленою досудовим слідством особою, усвідомлюючи незаконність своїх дій, переслідуючи корисливу мету, погодились.
В телефонній розмові ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_7 , що незаконно виготовлені алкогольні напої зберігаються за адресою: м. Київ, пров. Бородянський, 3 у складському підвальному приміщенні філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія Бліг» та попросив під`їхати останнього до складу зранку 5 листопада 2015 року для здійснення транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв без марок акцизного податку.
ОСОБА_6 домовившись з ОСОБА_7 та невстановленою досудовим слідством особою, завантажили автомобіль марки «Форд Транзит», що належить ОСОБА_7 , незаконно виготовленими алкогольними напоями у кількості 50 пакетів «Bag in box» з надписом «ПШЕНИЧНА» об`ємом 10 літрів кожний, внаслідок чого вони перейшли у володіння та розпорядження ОСОБА_7 та невстановленої досудовим слідством особи, які в подальшому транспортували їх та збули замовникам.
Факт вчинення ОСОБА_7 та невстановленою досудовим слідством особою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв виявлено працівниками СОГ Подільського РУ ГУ МВС України у м. Києві, які 5 листопада 2015 року здійснили огляд місця події за адресою: АДРЕСА_3 в ході якого оглянули автомобіль «Форд Транзит», у якому вилучили 49 пакетів «Bag in box» з надписом «ПШЕНИЧНА» об`ємом 10 літрів, які не відповідають вимогам Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 №481/95-ВР та не промарковані марками акцизного податку та іншу алкогольну продукцію.

Згідно висновку експерта науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУ МВС України в м. Києві № 814хс від 12.03.2016, надані на дослідження зразки рідини в паперовому коробі, (упаковка типу «Bag in box») із надписом «ПШЕНИЧНА», є алкогольними напоями, які не відповідають діючому державному стандарту - ДСТУ 4256:2003 "Горілки і горілки особливі. Технічні умови.".
Крім того, 27 листопада 2015 року в ході обшуку складського приміщення філії «Приватні сади» ТОВ «Олександрія Бліг», що знаходиться за адресою: м. Київ, пров. Бородянський, 3, виявлено та вилучено:
- алкогольні напої розфасовані в ємності з полімерного матеріалу місткістю 5 дм3 в кількості 608 шт., ємності з полімерного матеріалу місткістю 10 дм3 в кількості 4 шт. та паперовий короб (упаковка типу «Bag in box») з надписом «ПШЕНИЧНА» об`ємом 10 літрів в кількості 6 шт., які згідно висновку експерта від 03.02.2016 року №76хс не відповідають діючому державному стандарту - ДСТУ 4256:2003 "Горілки і горілки особливі. Технічні умови", ДСТУ 7130:2009 "Спирт етиловий ректифікований, горілки, напої лікеро-горілчані. Критерії оцінювання справжності" та ДСТУ 4700:2600 "Коньяки України. Технічні умови", що незаконно зберігались ОСОБА_6 з метою збуту та незаконно виготовлену алкогольну продукцію горілка «Пшенична Олександрія горілка» місткістю 0,5 дм3, виробник ТОВ «Олександрія-Бліг» Кіровоградська обл. 2847 пляшки, горілка «Пшенична Олександрія горілка» місткістю 0,2 дм3, виробник ТОВ «Олександрія-Бліг» Кіровоградська обл. 1393 пляшки, яка за результатами висновку експерта від 03.02.2016 року №76хс не відповідає діючому державному стандарту - ДСТУ 4256:2003 "Горілки і горілки особливі. Технічні умови", ДСТУ 7130:2009 "Спирт етиловий ректифікований, горілки, напої лікеро-горілчані. Критерії оцінювання справжності", що незаконно зберігались ОСОБА_6 з метою збуту.
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування постановлених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вказує на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню (спец конфіскація), та, як наслідок невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особам засуджених. Стверджує, що районний суд призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке санкцією статті обвинувачення не передбачене. Натомість, відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України не застосував спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину і пристосоване та використане, як знаряддя вчинення злочину. Зазначає, що апеляційний суд на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, не усунув їх, надав своє помилкове трактування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що апеляційний суд необґрунтовано зазначив, що районним судом фактично застосована конфіскація незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, яке санкцією ч. 1 ст. 204 КК України не передбачено.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково і просив скасувати ухвалу та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.

Як убачається зі змісту касаційної скарги, доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, кваліфікація їх дій та призначене основне покарання у касаційному порядку не оспорюються.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне незастосування спеціальної конфіскації, то колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст. 96 1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 204 КК України, районний суд не звернув увагу, що санкцією вказаної норми було передбачено основне покарання та не врахував, що в даному випадку, за змістом ст. 59 КК України, конфіскація не є видом покарання й полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави предметів та знарядь злочину засобів чи знарядь вчинення або предметів, одержаних злочинним шляхом.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 незаконно придбав з метою збуту, зберігав а також збув незаконно виготовлені алкогольні напої; ОСОБА_7 транспортував з метою збуту та збув незаконно виготовлені алкогольні напої, а тому застосування у даному випадку спеціальної конфіскації є обов`язковим.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування кримінального закону.

Апеляційний суд, переглядаючи справу в апеляційному порядку на вказане порушення вимог закону увагу не звернув, постанов передчасне рішення про залишення вироку без зміни.

Апеляційна інстанція не звернула уваги на ці упущення.
За таких обставин доводи прокурора, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає слушними, а касаційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню. Оскільки в апеляційному суді вирок оскаржувався прокурором з тих же підстав та ним ставилося питання про ухвалення апеляційним судом нового вироку, підлягає скасуванню ухвала апеляційного суду, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.
При новому апеляційному розгляді справи суду необхідно врахувати наведене в даній ухвалі, постановити рішення, яке буде відповідати вимогам кримінального закону, звернувши при цьому увагу на правову позицію Верховного Суду України, викладену в постанові №-5-15к13 від 5 вересня 2013 року.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 26 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3