Номер провадження: 11-кп/785/437/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.12.2017 року у кримінальному провадженні №0005205, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.10.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, інваліда 3-ї групи безстроково, зі слів працюючого за наймом збірником меблі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-25.11.2015 року суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186, ч.3 ст.186, ст.ст.69, 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

-07.07.2016 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі, звільнився 16.03.2017 року за відбуттям строку покарання,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

встановив:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він, 10.10.2017 року приблизно о 14 годині 20 хвилин, знаходячись в приміщенні лабораторії «Інтермедіка Одеса», розташованому в будинку №100 по пр. Добровольського в м. Одесі, діючи умисно із метою заволодіння чужим майном, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб за його діями, таємно викрав з належної потерпілій ОСОБА_9 сумки і гаманця, що перебували на стільці за стійкою адміністратора, грошові кошти в сумі 900 гривень, заволодівши якими, ОСОБА_8 був викритий потерпілою, яка намагалась затримати його на місці злочину, та внаслідок чого його дії набули відкритого характеру. Здійснивши супротив потерпілій, ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши матеріальну шкоду потерпілій на зазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, виключивши з нього посилання на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що ч.4 ст.67 КК України передбачено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачене в статті особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Прокурор зазначає, що аналогічна позиція викладена в Постанові Пленуму Верховного Суду України віл 04.06.2010 року, а тому, на його думку, зазначення судом у вироку рецидиву як обтяжуючої обставини є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Обвинувачений ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання не з`явились, обвинувачений про причину неявки не повідомив, а від потерпілої надійшла заява, в якій вона просила розглядати справу без її участі. У зв`язку з викладеним, а також враховуючи, що в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення правового становища обвинуваченого, апеляційний суд вважає за можливе провести апеляційний розгляд без участі обвинуваченого та потерпілої.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги і просив її задовольнити; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, правильність його кваліфікації, а також справедливість та достатність призначеного йому покарання в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, тому не перевіряються апеляційним судом.

Відповідно до ст.65 КПК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При цьому відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Згідно з п.1 Примітки до ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262цього Кодексу.
З оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_8 раніше був судимий за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України, тому суд вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.186 КК України, а саме - як відкрите заволодіння чужим майном, вчинене повторно.

Разом з цим, в порушення вимог ч.4 ст.76 КК України, суд першої інстанції врахував рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , хоча кваліфікуюча ознака повторності уже включена до складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Крім того, у обвинувальному акті рецидив злочину також не був інкримінований ОСОБА_8 як обставина, яка обтяжує покарання, у зв`язку з чим суд першої інстанції, зазначаючи дану обставину у вироку, фактично вийшов за межі висунутого обвинувачення, що не відповідає вимогам ст.337 КПК України.

Вищевикладені обставини свідчать про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а оскаржуваний вирок - змінити, виключивши з його мотивувальної частини вказівку на необхідність врахування рецидиву злочину як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 -задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.12.2017 року щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч.2 ст.186 КК України, - змінити, виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на наявність обтяжуючої обставини - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4