Ухвала іменем україни 04 жовтня 2017 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі з участю прокурора захисника ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 02 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 13 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 .

Вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 02 червня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації належного йому майна;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, раніше судимого вироком Народицького районного суду Житомирської області від 03 грудня 2015 року за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу на суму 850 грн, судимість не погашена,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК України и із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації належного йому майна.

Постановлено стягнути з обвинувачених: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави у рівних частках 527,76 грн процесуальних витрат на проведення судової експертизи, тобто по 263,88 грн з кожного.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності з ст.100 КПК України.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 13 вересня 2016 року вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 02 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено без зміни.

Як визнав встановленим суд, 21 лютого 2016 року о 01 год, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, розбивши вікно у веранді житлового будинку, розташованого в АДРЕСА_1 , який належить потерпілій ОСОБА_9 , проникли всередину будинку, де почали вимагати у неї грошові кошти. В подальшому, після відмови потерпілої ОСОБА_9 віддавати грошові кошти, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , не реагуючи на зауваження останньої почали пошук грошей в речах потерпілої, в ході якого зустріли спротив потерпілої ОСОБА_9 , в результаті чого ОСОБА_8 завдав один удар кулаком їй в обличчя, а ОСОБА_7 штовхнув її руками в область грудей, від чого остання впала на ліжко.

Внаслідок вказаних дій, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 згідно висновку судово-медичної експертизи заподіяли потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування наведеного вказує на порушення права на захист засудженого ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в суді першої інстанції під час розгляду справи захисника засудженого.

Крім того зазначає, що вирок не містить повний склад суду, що розглядає справу, посилань щодо обсягу дослідження, порушено вимоги ч.3 ст.ст. 52, 75, 77, 349 КПК України.

Також вказує, що під час кваліфікації дій засудженого відсутнє посилання на ст.27 КК України та ч.2 ст.187 КК України. Вважає, що ОСОБА_7 засуджено за тим складом злочину, що відсутній в ч.3 ст.187 КК України.

В запереченнях на касаційну скаргу прокурор просить касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Судові рішення щодо ОСОБА_8 в касаційному порядку не оскаржено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи касаційної скарги та просив її задовольнити, пояснення прокурора, який підтримав доводи касаційної скарги захисника і просив судові рішення щодо ОСОБА_7 та в порядку ч.2 ст.433 КПК України щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, заперечення на касаційну скаргу, колегія суддів вважає, що скаргапідлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з п.с) ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Відповідно до вимог ст.59 Конституції України кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно.

Обвинувачений відповідно до п.3 ч.3 ст.42 КПК України має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом,що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

Як передбачено ч.1 ст.49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, зокрема, у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Згідно зі ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні захисника, є необхідною для здійснення захисту особи на усіх передбачених законом стадіях кримінального провадження, у тому числі після набрання вироком законної сили.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого розгляду. У справах «Мефта та інші проти Франції» (п.40 рішення від 26 липня 2002 року), «Фам Хоанг проти Франції» (п.39 рішення від 25 вересня 1992 року) та «Максименко проти України» (п.32 рішення від 20 грудня 2011 року) зазначено, що гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії після закінчення провадження у суді першої інстанції.

Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п.63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» (п.52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини» та пункти 90-91 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України»).

Забезпечення обвинуваченому у вчиненні злочину юридичної допомоги є однією з гарантій, що здійснюється й у випадку, коли інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі була надана така допомога. Згідно з практикою Суду інтереси правосуддя в принципі вимагають забезпечення представництва у випадку, коли йдеться про позбавлення свободи.

Наведені положення Конвенції та практики Європейського суду, що відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права, не були враховані місцевим судом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, який згідно зі ст.12 цього Кодексу є особливо тяжким, й судовий розгляд проводився в межах цього обвинувачення.

Тобто, ОСОБА_7 засуджений за особливо тяжкий злочин, а тому участь захисника у відповідному кримінальному провадженні в силу ст.52 КПК України є обов`язковою.
На відповідній стадії провадження застосовуються, в тому числі, передбачені ст.324 КПК України правові наслідки неявки в судове засідання захисника, участь якого є обов`язковою, зокрема, суд зобов`язаний вжити заходів для прибуття захисника та його участі у провадженні.

Разом з тим, усупереч вимогам ст.ст.49, 324 КПК України, фактичної участі захисника в розгляді провадження в суді першої інстанціїсудом забезпечено не було, заходів для прибуття адвоката в судове засідання не вжито та розглянуто справу за відсутності захисника, участь якого, відповідно до вимог закону, є обов`язковою.
Наведена обставина, що призвела до порушення права засудженого на захист, згідно з п.4 ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.

При цьому, апеляційний суд, переглядаючи ухвалу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 , на зазначене уваги не звернув і помилку суду першої інстанції не виправив.
У відповідності з вимогами ч.2 ст.433 КПК України якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, аналогічні порушення вимог чинного кримінального процесуального закону мали місце відносно засудженого ОСОБА_8 , що дає підстави стверджувати про ухвалення судових рішень щодо останнього з недотриманням інтересів правосуддя, внаслідок порушення права засудженого ОСОБА_8 на захист.

Враховуючи наведене, судові рішення щодо ОСОБА_7 та в порядку ч.2 ст.433 КПК України щодо ОСОБА_8 підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно усунути порушення, вказані в цій ухвалі, перевірити інші доводи викладені в скарзі захисника, та з дотриманням вимог кримінального процесуального і кримінального закону ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 02 червня 2016 року і ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 13 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 , та в порядку ч.2 ст.433 КПК України щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді:

_______________________ ________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3