Справа № 349/1360/16-к
Провадження № 11-кп/779/44/2018
Категорія ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

та його захисника адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні із застосуванням відеоконференцзв`язку матеріали кримінального провадження №0000236 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції начальника Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Рогатинського районного суду від 15 березня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Шараповка Новооскольського району Бєлгородської області Російської федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина Російської федерації, з професійно-технічною освітою, неодруженого, який не працює, раніше судимого вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 01 липня 2016 року за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.3 ст.185 КК України, з урахуванням ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 дні, звільненого з під варти в залі суду у зв`язку із закінченням строку відбуття покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з дати ухвалення вироку, з 15 березня 2017 року.

Провадження у справі за цивільним позовом релігійної громади храму Різдва Пресвятої Богородиці Української православної церкви Київського патріархату до ОСОБА_8 про відшкодування майнової шкоди в сумі 8794,00 грн. закрито у зв`язку з відмовою представника цивільного позивача від позову та прийняттям відмови судом.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 на користь держави процесуальні витрати за експертизу №1.3-879/16 від 26 жовтня 2016 року в сумі 1100,50 грн., за експертизу №1.3-877/16 від 27 жовтня 2016 року в сумі 527,76 грн. та за експертизу №1.2-2122/16 від 17 листопада 2016 року в сумі 880,40 грн., всього на загальну суму 2508,66 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 повторно, поєднано з проникненням у інше приміщення, таємно викрав чуже майно (крадіжку).

Злочин вчинено при таких обставинах.

ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинені злочини проти власності, в період непогашеної судимості 29 серпня 2016 року , маючи намір вчинити крадіжку грошових коштів з церкви Різдва Пресвятої Богородиці, що в с.Верхня Липиця Рогатинського району Івано-Франківської області, близько 20 години приїхав рейсовим автобусом з м. Тернополя до с.Лопушня Рогатинського району Івано-Франківської області та пішов в напрямку с. Верхня Липиця.

Прийшовши до вказаного населеного пункту , дочекавшись темряви та взявши із собою ліхтарик, він приблизно о 23 годині прийшов на територію церкви Різдва Пресвятої Богородиці, що в с.Верхня Липиця. З метою віднайдення додаткових засобів для злому вхідних дверей церкви, ОСОБА_8 підійшов до вхідних дверей приміщення дзвіниці, витягнув руками рекіш навісного замка та відчинив їх. Зайшовши усередину він відшукав дерев`яну дошку, металеву трубу та металевий пожежний гак, які в подальшому використав для проникнення в приміщення храму. Підійшовши до центральних дверей церкви він за допомогою принесених речей підважив їх та відчинив.

Проникнувши в приміщення храму він за допомогою ліхтарика освітив приміщення, де з лівої сторони від Тетраподу у залі побачив металеву скриньку для пожертв, з якої таємно викрав грошові кошти у сумі 200 грн.

В подальшому , у кімнаті паламаря ОСОБА_8 виявив металевий сейф, з якого таємно викрав грошові кошти релігійної громади у сумі 8594,00 грн.

Всього, ОСОБА_8 таємно викрав з церкви Різдва Пресвятої Богородиці Української православної церкви Київського патріархату, що в с.Верхня Липиця Рогатинського району Івано-Франківської області грошові кошти в сумі 8794,00 грн, чим заподіяв релігійній громаді майнову шкоду на вказану суму.

Не погодившись з вироком суду начальник Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , вважає вирок Рогатинського районного суду від 15.03.2017 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання.

Крім того, вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов до висновку про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та розгляду кримінального провадження у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В обґрунтування вимог посилається на те, що суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, а саме його попередні непогашені судимості, а також судом не враховано вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 28 лютого 2017 року і не застосовано ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України.

Вказує, що суд помилково прийшов до висновку про недоцільність дослідження доказів у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки ОСОБА_8 заперечував наявність у його діях кваліфікуючої ознаки повторності.

Просить вирок Рогатинського районного суду від 15 березня 2017 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Галицького районного суду від 28 лютого 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання слід зарахувати строк покарання, відбутого частково за вироком Галицького районного суду від 28 лютого 2017 року, визначивши порядок строку відбування покарання за цим вироком у виді позбавлення волі з часу затримання за попереднім вироком 08 вересня 2016 року.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор частково підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити, скасувати вирок суду стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити йому більш суворе покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ч.1, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим за вироком Галицького районного суду від 28 лютого 2017 року, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі .

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 просили при призначенні покарання врахувати, що вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 01 липня 2016 року ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.3 ст.185 КК України, з урахуванням ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 дні, та призначити остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що апеляція начальника Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Рогатинського районного суду від 15 березня 2017 року вже розглядалась по суті апеляційною інстанцією і ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 16.05.2017 року була залишена без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Разом з тим, ухвалою вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.12.2017 року частково задоволено касаційну скаргу прокурора і вищевказану ухвалу апеляційної інстанції скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції слугувало те, що апеляційним судом не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не застосовано ч.4 ст. 70 КК України.

Однією із підстав, для скасування або зміни вироку відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При цьому, у вказаному рішенні суд касаційної інстанції зазначив, що доводи прокурора в частині проведення розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 в порядку ч.3 ст.349 КПК України є безпідставними, оскільки суд першої інстанції, з`ясувавши у присутності захисника правильність розуміння ОСОБА_8 змісту обвинувачення та роз`яснивши відповідні наслідки такого розгляду, обґрунтовано визнав недоцільним дослідження доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно з п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, в зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане із проникненням в приміщення, повторно.

Вирішуючи питання щодо покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд не в повній мірі прийняв до уваги те, що обвинувачений, будучи раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, на шлях виправлення не став, правильних висновків для себе не зробив, а знову вчинив новий умисний корисливий злочин, що свідчить про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 більш сувору міру покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, який у відповідності до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності.

У відповідності до вимог ст. 66 КК України апеляційний суд визнає обставинами, що пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 необхідно призначити більш суворе покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, яке буде справедливим та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів також вважає, що доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є слушними.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій даної статті.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Галицького районного суду від 28 лютого 2017 року, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за епізодами, які були вчинені 05 та 08 вересня 2016 року (а.п. 72-77).

Водночас, в рамках даного кримінального провадження, вироком Рогатинського районного суду від 15 березня 2017 року, ОСОБА_8 визнано винуватим у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України, яке вчинено 29 серпня 2016 року, тобто, до ухвалення вироку Галицьким районним судом від 28 лютого2017 року.

Враховуючи наведене, колегія суддів, переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної карги, вважає за необхідне на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим за вироком Галицького районного суду від 28 лютого 2017 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Галицького районного суду від 28 лютого 2017 року, визначивши порядок строку відбування покарання за цим вироком у виді позбавлення волі з часу затримання за попереднім вироком, а саме з 08 вересня 2016 року.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 щодо призначення остаточного покарання з врахуванням і покарання, яке призначено обвинуваченому за вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 01 липня 2016 року, оскільки вказані доводи погіршують становище обвинуваченого і виходять за межі апеляційної скарги прокурора.

Разом з тим, відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 370, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції начальника Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Рогатинського районного суду від 15 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

Вважати, що вироком Рогатинського районного суду від 15 березня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 , шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим за вироком Галицького районного суду від 28 лютого 2017 року, призначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі .

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Галицького районного суду від 28 лютого 2017 року, визначивши порядок строку відбування покарання за цим вироком у виді позбавлення волі з часу затримання за попереднім вироком, а саме з 08 вересня 2016 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя-доповідач ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5