Справа № 461/1481/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/806/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0005673 від 14.12.2016 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області, Тульчинського району, с.Кирсанівка, українця, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

за ч.3 ст.190 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 15 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 , -

встановила:
вироком Галицького районного суду м. Львова від 15 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк - 1 (один) рік.

У відповідності до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , шляхом обману ОСОБА_9 , під виглядом продажу комп`ютерного стільця, використовуючи спеціально створений для цього обліковий запис на Інтернет-сайті безкоштовних оголошень «OLX», де розмістив відповідне оголошення про продаж вказаної речі, заздалегідь не маючи наміру виконати взяті на себе зобов`язання, заволодів грошовими коштами останньої у сумі 201 грн. без наміру їх повернення, які ОСОБА_9 перерахувала йому в якості часткової передоплати за допомогою системи дистанційного обслуговування банківських рахунків «Приват 24» на банківський картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «БанкКредитДніпро» на ім`я ОСОБА_10 . В подальшому, 24.10.2016 р. о 15:57 год. за допомогою банкомату ПАТ «Кредобанк», що за адресою: м. Львів, пл. Г.Григоренка, 5, ОСОБА_6 вказані кошти з рахунку зняв готівкою, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_6 , шляхом обману ОСОБА_11 , під виглядом продажу живих раків, використовуючи спеціально створений для цього обліковий запис на Інтернет-сайті безкоштовних оголошень «OLX», де розмістив відповідне оголошення про продаж вказаних речей, заздалегідь не маючи наміру виконати взяті на себе зобов`язання, заволодів грошовими коштами останнього у сумі 2600 грн. без наміру їх повернення, які ОСОБА_11 перерахував йому в якості часткової передоплати за допомогою системи дистанційного обслуговування банківських рахунків «Приват 24» на банківський картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «БанкКредитДніпро» на ім`я ОСОБА_10 . В подальшому, 24.10.2016 р. о 18:03 год. за допомогою банкомату ПАТ «ПУМБ», що за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, 16, ОСОБА_6 вказані кошти з рахунку зняв готівкою, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_6 , шляхом обману ОСОБА_12 , під виглядом продажу стільців у кількості 13 шт., використовуючи спеціально створений для цього обліковий запис на Інтернет-сайті безкоштовних оголошень «OLX», де розмістив відповідне оголошення про продаж вказаних речей, заздалегідь не маючи наміру виконати взяті на себе зобов`язання заволодів грошовими коштами останньої у сумі 1300 грн. без наміру їх повернення, які ОСОБА_12 перерахувала йому в якості часткової передоплати за допомогою системи дистанційного обслуговування банківських рахунків «Приват 24» на банківський картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «БанкКредитДніпро» на ім`я ОСОБА_10 .. В подальшому, 10.11.2016 р. о 19:01 год. за допомогою банкомату ПАТ «ПУМБ», що за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, 16, ОСОБА_6 вказані кошти з рахунку зняв готівкою, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_6 , шляхом обману ОСОБА_13 , під виглядом продажу барних та офісних стільців, використовуючи спеціально створений для цього обліковий запис на Інтернет-сайті безкоштовних оголошень «OLX», де розмістив відповідне оголошення про продаж вказаних речей, заздалегідь не маючи наміру виконати взяті на себе зобов`язання, заволодів грошовими коштами останнього у сумі 1800 грн. без наміру їх повернення, які ОСОБА_13 перерахував йому в якості часткової передоплати за допомогою системи дистанційного обслуговування банківських рахунків «Приват 24» на банківський картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «БанкКредитДніпро» на ім`я ОСОБА_10 . В подальшому 29.11.2016 р. о 19:49 год. за допомогою банкомату ПАТ «ПУМБ», що за адресою: м. Львів, вул. Городоцька, 16, ОСОБА_6 вказані кошти з рахунку зняв готівкою, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 15.05.2017 стосовно ОСОБА_6 , у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, змінити.
Дії ОСОБА_6 перекваліфікувати з ч.3 ст.190 КК України на ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України та призначити покарання:
за ч.1 ст.190 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі;
за ч.2 ст.190 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк терміном 1 (один) рік.
У відповідності до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що з встановлених судом першої інстанції обставин вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень не вбачається, що він незаконно втручався в роботу "електронно-обчислювальної техніки і що від такого втручання були порушені режим роботи цих систем чи їх складових, оскільки розміщення комерційної інформації на Інтернет-сайті безкоштовних оголошень «OLX», а також перерахування коштів на рахунок через банківську установу або банківським переказом, не є незаконною операцією.
Звертає увагу, що мережу Інтернет та систему дистанційного обслуговування банківських рахунків ОСОБА_6 використав лише як спосіб заволодіння чужим майном, а тому висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації його дій за ч.3 ст.190 КК України є необгрунтованим.
Наполягає, що, враховуючи те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, його дії за епізодом відносно потерпілої ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а за епізодами відносно потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 - за ч.2 ст.190 КК України, як шахрайство, вчинене повторно.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргуобговоривши доводи наведені в апеляційній скарзі та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п.п.3, 4 ч.3 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з п.2 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необгрунтованою, якщо судом приймались такі рішення.
Згідно з п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд може перекваліфікувати кримінально-каране діяння з однієї статті на декілька статей кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого і не порушується право останнього на захист.
Проте, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, належним чином не перевірив правильність кваліфікації дій обвинуваченого, внаслідок чого застосував відносно обвинуваченого норми закону України про кримінальну відповідальність, які не підлягали застосуванню, та не застосував ті, які підлягали застосуванню.
При цьому, ст.368 КПК України встановлено, що ухвалюючи вирок, суд, зокрема, повинен вирішити, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи має це діяння склад кримінального правопорушення і якою саме статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.
Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_6 використав мережу Інтернет та систему дистанційного обслуговування банківських рахунків лише як спосіб заволодіння чужим майном, а тому висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації його дій за ч.3 ст.190 КК України є необгрунтованим.
Відтак, враховуючи те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, його дії за епізодом відносно потерпілої ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а за епізодами відносно потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 - за ч.2 ст.190 КК України, як шахрайство, вчинене повторно.
На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів ,-

постановила :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 15 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Дії ОСОБА_6 перекваліфікувати з ч.3 ст.190 КК України на ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України та призначити покарання:
за ч.1 ст.190 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі;
за ч.2 ст.190 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк терміном 1 (один) рік.
У відповідності до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4