Справа №127/7201/18
Провадження №1-в/127/242/18
17 квітня 2018 року м. Вінниця
Вінницький міський суд Вінницької області
у складі головуючого - судді ОСОБА_1 ,
секретар судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань у режимі відеоконференції між Вінницьким міським судом Вінницької області та Державною установою "Вінницька установа виконання покарань (№1) клопотання засудженого ОСОБА_3 про застосування до нього Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», -
за участю учасників судового провадження:
засудженого ОСОБА_3 ,
До Вінницького міського суду Вінницької області 30.03.2018 року надійшло клопотання засудженого ОСОБА_3 про застосування до нього Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». Засуджений у клопотанні просить суд зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.12.2000 року до набрання ухвалою Верховного Суду України законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Засуджений ОСОБА_3 , який приймав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, підтримав клопотання та просить його задовольнити.
Захисник ОСОБА_5 просить клопотання задовольнити, зарахувати ОСОБА_3 , засудженому до довічного позбавлення волі, у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України. Зазначила, що даний закон не містить обмежень щодо застосування норм ч. 5 ст. 72 КК України до осіб, які відбувають покарання у виді довічного позбавлення волі. При прийнятті судового рішення просить суд врахувати висновок, викладений в постанові Верховного Суду України від 26.10.2017 року.
Прокурор ОСОБА_4 не заперечує проти задоволення клопотання.
Заслухавши думку учасників судового провадження, дослідивши матеріали клопотання та матеріали особової справи засудженого, суд дійшов таких висновків.
В судовому засіданні встановлено, що згідно постанови, яка складена старшим слідчим Могилів-Подільської міжрайонної прокуратури від 27.12.2000 року ОСОБА_3 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до протоколу № В про затримання у підозрі у вчиненні злочину, який складено в.о. начальника ІТТ Могилів-Подільського МРВ УМВС, 30.12.2000 року було затримано ОСОБА_3 .
Вироком Вінницького обласного суду від 05.06.2001 року ОСОБА_3 засуджений за ч. 3 ст. 142, п. п. а, г, і ст. 93 КК України. На підставі ст. 42 КК України ОСОБА_3 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Згідно із даним вироком, строк відбування покарання ОСОБА_3 рахувати з 27.12.2000 року, запобіжний захід залишено - утримання під вартою.

Ухвалою Верховного Суду України від 26.07.2001 року вирок Вінницького обласного суду від 05.06.2001 року щодо ОСОБА_3 залишено без змін.

З розпорядження Вінницького обласного суду про виконання вироку, що набрав законної сили, вбачається, що головою Вінницького обласного суду було направлено на виконання стосовно ОСОБА_3 вирок Вінницького обласного суду, який набрав законної сили 26.07.2001 року.

З листа Апеляційного суду Вінницької області № 4569 від 13.09.2002 року, вбачається, що ОСОБА_3 був затриманий Лутугінським районним відділом УМВС в Луганській області 27.12.2000 року (протокол затримання № В-003197, а.с. 172 том 2). Строк відбування покарання необхідно рахувати з 27.12.2000 року як і вказано у вироці.

Суд зазначає, що статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до положень ч. ч. 3, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Зазначені положення Кримінального кодексу України щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

Конституційний Суд України у рішенні від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 звернув, зокрема, увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законівта інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, викладеної в новій редакції згідно Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п. 2 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону, - цей закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до вимог п. 3 розділу ІІ «Прикінцеві положення» вказаного Закону цей Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.

Слід зазначити, що вказаний закон не скасовував злочинність діяння та не пом`якшував відповідальність, однак покращував становище осіб, до яких застосовувалось попереднє ув`язнення. Предметом його регулювання було питання зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

В тексті закону відсутнє посилання як на покарання у виді «довічного позбавлення волі», так і на покарання у виді «позбавлення волі на певний строк», законодавець обмежився загальною фразою «позбавлення волі».

Відповідно до принципу зворотної дії цей Закон застосовувався не лише до кримінальних правовідносин, які виникали з приводу зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання після набрання ним законної сили, але й до відповідних правовідносин, які мали місце до набрання ним законної сили.

Суд зазначає, що правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення згідно положень ст. 72 КК України розповсюджуються на всі види покарань, в тому числі довічне позбавлення волі, оскільки законом будь-яких виключень не передбачено.

Засудження до довічного позбавлення волі, як і до позбавлення волі на певний строк, передбачає конкретне визначення початку відбування цих покарань. Упродовж відбування довічного позбавлення волі законодавством установлені конкретні часові показники, сплив яких змінює правовий статус засудженого до цього покарання. Йдеться, зокрема, а) про виникнення у засудженого до довічного позбавлення волі права на подання клопотання про помилування «після відбуття ним не менше двадцяти років призначеного покарання (частина сьома статті 151 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК); б) про виникнення права на участь у групових заходах освітнього, культурно-масового та фізкультурно-оздоровчого характеру після відбуття п`яти років строку покарання (частина шоста статті 151 КВК); в) про виникнення права на розгляд питання про переведення з одних приміщень камерного типу в інші та з приміщень камерного типу до звичайних жилих приміщень «після фактичного відбуття не менше п`яти років строку покарання» (частина друга статті 151-1 КВК).

Крім того, згідно з частиною другою статті 87 КК України актом помилування може бути здійснена заміна засудженому призначеного судом покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше двадцяти п`яти років.

Статтею 24 Конституції України громадянам гарантована рівність конституційних прав і свобод та рівність перед законом.

Встановлення різних правил щодо осіб, засуджених до позбавлення волі на певний строк і довічного позбавлення волі є дискримінаційним заходом у розумінні Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 грудня 1950 року.

Конституційний Суд України у Рішенні від 12 квітня 2012 року №9-рп/2012 висловив наступну правову позицію: «Рівність та недопустимість дискримінації особи є не тільки конституційними принципами національної правової системи України, а й фундаментальними цінностями світового співтовариства, на чому наголошено у міжнародних правових актах з питань захисту прав і свобод людини і громадянина, зокрема у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 року (статтях 14, 26), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (статті 14), Протоколі № 12 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (статті 1), ратифікованих Україною та у Загальній декларації прав людини 1948 року (статтях 1, 2, 7). Гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод».

Правову позицію щодо дотримання принципів справедливості й рівності перед законом осіб, які вчинили злочини, незалежно від призначеного покарання, Конституційний Суд України також висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року №3-рп/2003 та від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004.

Таким чином, застосування Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, не може бути обмежено, оскільки це порушуватиме конституційні права особи.

Крім того, передбачені частиною п`ятою статті 72 КК правила зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення мають істотне значення для обчислення засудженому строку фактичного відбування покарання, що прямо впливає на реалізацію ним прав щодо зміни умов тримання, передбачених кримінально-виконавчим законодавством, у тому числі права на звернення з клопотанням про помилування.

Таким чином, суд вважає, що законодавцем не заборонено застосування до осіб, яким призначено покарання у вигляді довічного позбавлення волі, положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р.), оскільки таке зарахування не встановлює строковість призначеного покарання, не скорочує та не змінює термін відбуття покарання, але може впливати на строк, з якого особа має можливість на реалізацію певних прав, передбачених Главою 22 Кримінально-виконавчого кодексу України, які виникають після відбуття певного строку покарання.

Враховуючи відсутність прямої заборони застосування ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р.) до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, суд вважає, що відмова у зарахуванні може свідчити про дискримінацію, яка у будь-яких своїх проявах заборонена як національним законодавством, так і Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Таку ж позицію висловив Верховний Суд України у постанові судової палати у кримінальних справах від 26 жовтня 2017 року № 5-121кс(15)17 а саме, Верховний Суд України дійшов висновку про те, що положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII слід тлумачити таким чином, що в ній фактично використане родове поняття позбавлення волі, яке складає зміст відразу двох видів покарань: позбавлення волі на певний строк і довічного позбавлення волі. Відповідно, норма про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає застосуванню як до осіб, якізасуджені до позбавлення волі на певний строк, так і до тих, які засуджені до довічного позбавлення волі.

Статтею 8 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Отже, суд погоджується з доводами захисника та засудженого щодо того, що Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ не містить обмежень щодо застосування норм ч. 5 ст. 72 КК України до осіб, що відбувають покарання у виді довічного позбавлення волі.

Що стосується пояснень захисника та засудженого відносно того, що в 2016 році засуджений звертався до Вінницького міського суду Вінницької області з аналогічним клопотанням, однак в задоволенні клопотання було відмовлено, що засуджений вважає незаконним, суд зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів особової справи засудженого, ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 22.02.2016 року в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_3 про застосування до нього п. 1 Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" було відмовлено.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 9 лютого 2017 року №5-458кс(15)16, відповідно до якого, норми права, передбачені ч. 2 ст. 424 та ч. 5 ст. 539 КПК України (в редакції до набрання чинності Законом України № 1491-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення доступу до правосуддя осіб, які утримуються в установах попереднього ув`язнення та виконання покарань»), не забезпечують права на оскарження в касаційному порядку судових рішень, ухвалених за результатами розгляду клопотань щодо застосування на стадії виконання вироку Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», оскільки такі ухвали не перешкоджають подальшому провадженню, а отже їх оскарження не передбачено положеннями КПК України.

Тому, на думку суду, засуджений та його захисник не позбавлені права повторно звернутися із клопотанням до суду першої інстанції щодо застосування положень ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII за наявності відповідних підстав, передбачених законом.

Таку ж позицію висловив Верховний Суд в ухвалі від 01 лютого 2018 року у справі № 751/5390/17.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до положень розділу І Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як встановлено в судовому засіданні, на стадії досудового розслідування у кримінальній справі, постановою, яка складена старшим слідчим Могилів-Подільської міжрайонної прокуратури від 27.12.2000 року відносно ОСОБА_3 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до листа Апеляційного суду Вінницької області № 4569 від 13.09.2002 року, вбачається, що ОСОБА_3 був затриманий Лутугінським районним відділом УМВС в Луганській області 27.12.2000 року.

Вироком Вінницького обласного суду від 05.06.2001 року ОСОБА_3 засуджений за ч. 3 ст. 142, п. а, г, і ст. 93 КК України. На підставі ст. 42 КК України ОСОБА_3 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Ухвалою Верховного Суду України від 26.07.2001 року вирок Вінницького обласного суду від 05.06.2001 року щодо ОСОБА_3 залишено без змін.

Отже, в судовому засіданні встановлено, що запобіжний захід щодо ОСОБА_3 - тримання під вартою, діяв з 27.12.2000 року по 26.07.2001 року.

Наразі засуджений відбуває покарання у Державній установі "Вінницька установа виконання покарань (№1)".

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що клопотання є обґрунтованим та підлягає задоволенню, засудженому ОСОБА_3 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.12.2000 року по 26.07.2001 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 5, 72 КК України, ст. ст. 8, 369-372, 376, 537, 539 КПК України, -

УХВАЛИВ:
Клопотання засудженого ОСОБА_3 про застосування до нього Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» - задовольнити.

ОСОБА_3 , засудженому вироком Вінницького обласного суду від 05.06.2001 року за ч. 3 ст. 142, п. а, г, і ст. 93 КК України, з урахуванням положень ст. 42 КК України, до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна - зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.12.2000 року по 26.07.2001 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена до Апеляційного суду Вінницької області шляхом подачі апеляційної скарги через Вінницький міський суд Вінницької області протягом семи днів з дня її оголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Суддя