АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/2729/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/606/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 листопада 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001037, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.04.2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 вересня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, -

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

за участю прокурора ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок змінити, виключивши з його резолютивної частини посилання на застосування ст.ст. 75, 76 КК України після призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України.
В обґрунтування доводів скарги прокурор послався на те, що при призначенні обвинуваченому покарання судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання. Прокурор вважає, що суд безпідставно, в резолютивній частині вироку, двічі послався на положення ст.ст.75, 76 КК України, а саме: окремо за вчинений злочин та повторно після призначення остаточного покарання ОСОБА_7 за правилами ч.4 ст.70 КК України.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки. На підставі положень ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року призначеноОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Цим вироком вирішено долю речових доказів.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_7 , діючи повторно, 15 квітня 2017 року, близько 18.00 годин, знаходячись біля приміщення кафе «Закусочна», що розташоване на вул. Вокзальна, 1А в м. Кривому Розі, побачив як з кишені куртки одягненої на раніше незнайомому йому потерпілому ОСОБА_9 , випав мобільний телефон марки "Samsung J120HZDDSEK". Після чого, ОСОБА_7 розуміючи, що заволодіває чужим майном, усвідомлюючи, що воно належить ОСОБА_9 , реалізуючі раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, користуючись відсутністю контролю з боку потерпілого, можливих свідків та очевидців, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав належний ОСОБА_9 мобільний телефон "Samsung J120HZDDSEK", обернувши викрадене майно на свою користь, з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому ним на власний розсуд, у зв`язку з чим своїми діями завдав потерпілому матеріальний збиток у сумі 2570,10 грн.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла до такого висновку.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, та роз`яснень, наведених у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

В силу ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Виходячи з системного аналізу наведених положень кримінального процесуального закону, щодо особи, яку визнано винуватою у вчинені кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України може бути застосовано тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст.70 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.185 КК України за злочин, вчинений ним 15 квітня 2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року, тому остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначати за сукупністю злочинів, за правилами ч.4 ст.70 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд, дійшовши висновку про можливість звільнення його від покарання з випробуванням, призначив обвинуваченому покарання за новий злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, після чого, помилково, застосував положення ст.ст.75, 76 КК України, а вже потім застосував правила, передбачені ч.4 ст.70 КК України, визначивши остаточне покарання, за сукупністю злочинів, та вдруге звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст.ст.75, 76 КК України, не врахувавши, що за попереднім вироком обвинуваченого теж було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Отже, суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за вчинення нового злочину, і дійшовши висновку про можливість його звільнення від покарання з випробуванням, враховуючи, що покарання за попереднім вироком, також призначено із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, у відповідності до вимог ч.4 ст.70 КК України, спочатку повинен був, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, після чого застосувати правила, передбачені ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши тривалість іспитового строку і поклавши на нього певні обов`язки, визначені ст.76 КК України.

Окрім того, дійшовши до висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, суд помилково послався на п.п. 3, 4 ч.1 статті, тоді як частина перша зазначеної норми не містить цих пунктів, а отже ця вказівка суду підлягає виключенню з резолютивної частини вироку, що не погіршує процесуального становища обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні в частині призначеного покарання, на підставі п.п. 2, 3 ч.1 ст.413 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у неправильному застосуванні положень ст.ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, який входить у сукупність вчинених ним злочинів та у помилковому посиланні судом на п.п. 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 вересня 2017 рокущодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку, після призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України, посилання на застосування ст.ст.75, 76 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку щодо ОСОБА_7 посилання суду на п.п. 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена у кассаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом 3 місяців з дня її проголошення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3