Справа № 426/766/16-к
Провадження № 11-кп/782/398/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 грудня 2017 року м. Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у приміщенні апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку Луганської області в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 12.09.2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганськ, громадянина України, не працюючого, без постійного місця проживання, раніше засудженого:
- 25.05.2000 року Ленінським районним судом м.Луганська за ч.2 ст. 140 КК України до 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 26.05.2003 року Артемівським районним судом м.Луганська за ч.1 ст. 263 КК України до 6 місяців арешту;

- 20.10.2003 року Кам`янобродським районним судом м.Луганська за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187, 69, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, зараховано в строк період з 07.02.2002 року по 08.02.2002 року;

- 10.12.2007 року Кам`янобрідським районним судом м.Луганська за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у сумі 1020 грн.;

- 18.06.2008 року Сватівським районним судом Луганської області за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, постановою Сватівського районного суду Луганської області від 31.10.2008 року замінено покарання на 3 роки позбавлення волі;

- 11.12.2009 року Сватівським районним судом Луганської області за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 309, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст. 71 КК України приєднано невідбута частина покарання за вироком Сватівського районного суду Луганської області від 18.06.2008 року у виді 1 року позбавлення волі, остаточно 5 років позбавлення волі; 08.01.2014 року звільнено з Чорнухінської ВК ухвалою Перевальського районного суду Луганської області від 24.12.2013 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий строк 1 місяць 4 дні;

-08.08.2014 року Сватівським районним судом Луганської області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 395, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,
визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сватівського районного суду Луганської області від 08.08.2014 року за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 395 КК України у вигляді 6 місяців позбавлення волі і остаточно призначено покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного ОСОБА_7 майна.

Строк покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 12.09.2017 року, зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.01.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертизи холодної зброї № 29 від 02.02.2016 року у розмірі 306, 90 грн. на користь держави.

Питання про речові докази вирішені згідно ст. 100 КПК України.

В с т а н о в и л а :
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 із проникненням у приміщення, за наступних обставин.

25 січня 2016 року о 16 годині 20 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я та проникненням до іншого приміщення, діючи умисно, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого являється приватний підприємець ОСОБА_11 , підійшов до прилавку та вказав продавцю ОСОБА_9 на продукти харчування, а саме: дві пляшки вина марки «Сан Гріно» об`ємом 0,75 л вартістю 35 грн. кожна, одну пляшку вина «Грааль Долина» об`ємом 1 л вартістю 70 грн., пачка морозива «Ласунка» вагою 700 грамів вартістю 65 грн., пачка морозива «Хладик» вагою 1 кг вартістю 70 грн., одна плитка шоколаду «Міленіум» вартістю 25 грн. та сок «Топ Фреш» об`ємом 1 л вартістю 19 грн. 50 коп., які вона в подальшому поклала до двох пакетів, вартістю по 3 грн. кожен. На прохання продавця ОСОБА_9 розрахуватися за товар, ОСОБА_7 сказав, що грошей в нього немає, а потім дістав з внутрішнього лівого карману куртки ніж, демонструючи його, почав погрожувати застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, до продавця ОСОБА_9 , вимагаючи віддати йому вищевказані продукти харчування. Злякавшись за своє життя, ОСОБА_12 натиснула кнопку виклику охорони та повідомила про це ОСОБА_7 , останній, не забравши пакет з продуктами харчування зник з місця скоєння злочину, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 , який являється приватним підприємцем, матеріальну шкоду на загальну суму - 326 грн. 50 коп., що підтверджується довідкою наданою ПП « ОСОБА_11 ».
25 січня 2016 року о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я та проникненням до приміщення, шляхом вільного доступу зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є фізична особа підприємець ОСОБА_13 , підійшов до прилавку та вказав продавцю ОСОБА_10 на речі, а саме: жилет чоловічий вартістю 257 гривень, джинси чоловічі вартістю 397, черевики чолові вартістю 427 гривень, чоловіча куртка вартістю 397 гривень, шапка чоловіча вартістю 57 гривень, чоловічі носки в кількості 2 пари вартістю по 27 гривень 50 копійок кожна, спортивний костюм вартістю 397 гривень та чоловічий светр вартістю 157 гривень, які вона в подальшому поклала до двох пакетів. Після цього, ОСОБА_7 сказавши, що платити за товар він не буде, дістав з внутрішнього лівого карману куртки ножа та погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я до продавця ОСОБА_10 , налякавши її забрав пакети з товаром і зник з місця скоєння злочину, розпорядившись вкраденими речами на свій власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2 148 гривень.
В апеляційній скарзі зі змінами і доповненнями прокурор просить скасувати вирок суду через м`якість та у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального законодавства.

Зазначає, що судове рішення ухвалене незаконним складом суду, оскільки 24.04.2017 року та 26.07.2017 року змінювався склад суду, проте головуючий не виконав вимоги ст. 319 КПК України, не з`ясував, чи ознайомилися судді, які замінили суддів, що вибули, з ходом судового провадження та матеріалами судового провадження, чи згодні вони з прийнятими раніше судом процесуальними рішеннями, чи не наполягають сторони кримінального провадження і потерпілий на новому проведенні процесуальних дій, які вже були проведені до заміни судді. При цьому суд не розпочинав судовий розгляд з початку.

Вважає, що суд призначив занадто м`яке покарання, не врахувавши, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, скоїв нові тяжкі злочини в період іспитового строку.

Також просить зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 25.01.2016 року по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначає, що строк повинен зараховуватися за правилами ч.2 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, який передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись на положення ч.1 ст. 5 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу, захисник ОСОБА_6 вважає вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання, законним та обґрунтованим, суд у відповідності до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Захисник просить зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення за ч.5 ст. 72 КК України з 25.01.2016 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тому вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи зміненої апеляційної скарги, просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, дослідивши матеріали справи, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів доходить до наступних висновків.

Згідно зі ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Як свідчать матеріали справи, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187 КК України, 15.02.2016 року передано на розгляд головуючому судді ОСОБА_14 у складі колегії суддів: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Відповідно протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 24.04.2017 року у складі колегії суддів відбулась заміна судді ОСОБА_15 у зв`язку із закінченням терміну її повноважень, на іншу суддю ОСОБА_17 .

Відповідно протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 26.07.2017 року у складі колегії суддів відбулась заміна судді ОСОБА_17 у зв`язку з її перебуванням у відпустці, на суддю ОСОБА_18 .

В обох випадках судовий розгляд справи продовжено.

Згідно вимог ч.1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Згідно ч.2 ст. 319 КПК України суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:
1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;
2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.
Судом першої інстанції вказаних вимог не було дотримано.

Згідно журналу судового засідання від 24.04.2017 року, журналу судового засідання від 26.07.2017 року та прослуханого аудіозапису судових засідань, головуюча суддя ОСОБА_14 у судовому засіданні заявила про зміну колегії суддів, та в порушення ст. 319 КПК України, без винесення вмотивованої ухвали, прийнявши рішення про відсутність необхідності розпочинати новий розгляд справи з початку, не з`ясувала, чи не наполягають сторони кримінального провадження на новому проведені процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді, нові судді - ОСОБА_19 24.04.2017 року та ОСОБА_18 26.07.2017 року у судовому засіданні не повідомляли про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, та їх згодою з прийнятими судом процесуальними рішеннями і недоцільністю нового проведення процесуальних дій.

Колегія суддів вважає зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, який належить провести з додержанням вимог кримінального процесуального законодавства, слід в повній мірі дослідити надані сторонами докази, дати їм, а також наведеним в апеляційній скарзі доводам належну оцінку, врахувати особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, і належно від отриманих результатів прийняти законне та обґрунтоване рішення. При цьому колегія суддів вважає, що у випадку, якщо під час нового судового розгляду не буде встановлено нових обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а його вина буде доведена в такому самому обсязі, призначене судом покарання слід визнати невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Змінену апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Керуючись статтями 407 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу зі змінами і доповненнями прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 12.09.2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним за ч.3 ст.187 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити у вигляді тримання під вартою.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3