АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Гол. у І інст. ОСОБА_1 ; єдин. унік. № 713/1069/16-к; доп. ОСОБА_2 ; пров. № 11-кп/794/153/17; катег: ст. 289 ч.2 КК Укр.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2017 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого, суддіОСОБА_2 ,

СуддівОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засіданняОСОБА_5 ,

прокурораОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокатаОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , адвокатаОСОБА_10 ,

обвинувачених:ОСОБА_7 ,
ОСОБА_9 ,
ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 24 лютого 2017 року по кримінальному провадженню № 0000219 від 22 квітня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину передбаченого ст. 289 ч.2 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, не працюючий, не одружений, з середньою освітою, раніше судимий:

1. вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 07 травня 2014 року за ст. 185 ч.3, 69 КК України на один рік обмеження волі,
засуджений за ст. 289 ч.2 КК України на п`ять років два місяці позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, не працюючий, не одружений, з середньою освітою, раніше судимий:

1. вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 07 травня 2014 року за ст. 185 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на один рік шість місяців обмеження волі,
засуджений за ст. 289 ч.2 КК України на п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , зареєстрований в АДРЕСА_3 , громадянин України, не працюючий, не одружений, з повною загальною середньою освітою, раніше судимий:

1. вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 12 серпня 2015 року за ст. 185 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. 00 коп.;

2. вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 05 квітня 2016 року за ст. 185 ч.2 КК України на один рік позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням із іспитовим строком один рік,
засуджений за ст. 289 ч.2 КК України на п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 05 квітня 2016 року і остаточна міра покарання ОСОБА_11 призначена п`ять років два місяці позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, строк відбуття покарання обчислюється з 01 червня 2016 року.

В строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , зараховано строк попереднього ув`язнення з 01 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, строк відбуття покарання обчислюється з 01 червня 2016 року.

В строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , зараховано строк попереднього ув`язнення з 01 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили змінено в залі суду з домашнього арешту на тримання під вартою, строк відбуття покарання обчислюється з 15 год. 55 хв. 24 лютого 2017 року.

В строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , зараховано строк попереднього ув`язнення з 15 год. 55 хв. 24 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволено частково, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на його користь в рахунок відшкодування матеріальної шкоди кошти в сумі 7500 грн. та моральної шкоди в сумі 1500 грн.

Стягнуто на користь держави з обвинуваченого ОСОБА_7 судові витрати пов`язані з проведенням трасологічної експертиз в сумі 880 грн. 40 коп., з обвинуваченого ОСОБА_11 судові витрати пов`язані з проведенням дактилоскопічної експертизи в сумі 263 грн. 88 коп. та за проведення авто товарознавчої експертизи 791 грн. 64 коп. солідарно з обох обвинувачених.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнанні винними в тому, що 22.04.2016 року, приблизно о 11 год. 00 хв., за попередньою змовою між собою на АДРЕСА_4 , повторно заволоділи належним потерпілому ОСОБА_13 автомобілем марки «ВАЗ 2107» державний номерний знак « НОМЕР_1 » вартістю 35 000 гривень який 22.04.2016 року продали громадянину ОСОБА_14 за 2500 гривень.

28 травня 2016 року приблизно о 03 год. 00 хв., ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_11 на АДРЕСА_5 , повторно заволоділи належним потерпілому ОСОБА_12 автомобілем «ВАЗ 21043» державний реєстраційний номер НОМЕР_2 вартістю 26040 гривень 90 копійок, на якому з місця вчиненого злочину втекли.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_9 змінити, пом`якшити призначене йому покарання визначивши його із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України посилаючись на те, що він повністю визнав свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся у його скоєнні, сприяв розкриттю злочину, відшкодував завдану шкоду, вартість автомобіля яким він заволодів та продав складає 34 000 грн.

Також в апеляційній скарзі ОСОБА_10 зазначено, що суд невірно визнав обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_9 вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 в апеляційних скаргах, просять вирок суду щодо нього змінити, пом`якшити призначене йому покарання на підставі ст. 69 КК України та звільнити від його відбування з випробуванням посилаючись на те, що він повністю визнав свою вину у вчинених злочинах, сприяв їх розкриттю, давав правдиві покази, частково відшкодував завдану шкоду.

Заслухавши доповідь судді, який доповів зміст оскаржуваного рішення, пояснення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 їх захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 , який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, думку прокурора про залишення вироку суду без змін, провівши судові дебати та заслухавши обвинувачених в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково.

Винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у незаконному заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб вчиненим повторно, за обставин зазначених у вироку, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка і не оспорюється в апеляційних скаргах.

Що стосується міри покарання, призначеної ОСОБА_7 , то вона відповідає тяжкості скоєних ним злочинів, даних про його особу та обставинам, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Взявши до уваги ці обставини, суд призначив ОСОБА_7 за ст. 289 ч.2 КК України покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, тому колегія суддів беручи до уваги те, що він вчинив два тяжкі умисні злочини передбачені цим законом, не знаходить підстав для пом`якшення йому призначеного судом покарання.
Водночас, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання явно не відповідає тяжкості скоєного ним злочину та його особі.
Згідно з ч.5 ст.68 КК України, при призначенні покарання співучасникам злочину суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує характер та ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину.

Визначивши обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за ст. 289 ч.2 КК України фактично однаковий розмір покарання, суд першої інстанції не звернув увагу, що на відміну від ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_9 вчинив не два, а один злочин відповідальність за який передбачено ст. 289 ч.2 КК України та добровільно відшкодував завдану потерпілому ОСОБА_13 шкоду.

У відповідності до ст. 65 КК України, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів (ст. 12 КК), а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
З кримінального провадження видно, що ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся у його скоєнні, сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував потерпілому ОСОБА_13 завдану шкоду, вартість автомобіля яким він заволодів із ОСОБА_7 складає 35 000 гривень, позитивно характеризується.

У зв`язку з цим, апеляційний суд ці обставини визнає такими, що пом`якшують покарання та в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину і з урахуванням даних про його особу, що він в цілому позитивно характеризується, вважає за необхідне, незважаючи на його, попередню судимість, застосувати до нього ст. 69 КК України і призначити йому покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ст. 289 ч.2 КК України.

Разом з тим, беручи до уваги, що ОСОБА_9 раніше судимий і вчинив новий тяжкий умисний злочин, апеляційний суд не знаходить підстав для застосування до нього ст. 75 КК України та звільнення його від призначеного покарання з випробуванням.

Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання передбачена в статті Особливої частини, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку що його обтяжує.

З кримінального провадження та вироку видно, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_9 кваліфіковано за ст. 289 ч.2 КК України за ознакою повторності у зв`язку з вчиненням ними раніше злочину передбаченого за ст. 185 ч. 3 КК України, тому суд не вірно визнав судимість ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за вчинення крадіжок рецидивом злочинів, тому ця ознака, підлягає виключенню з вироку.

З показів ОСОБА_11 та інших доказів, що містяться у справі видно, що обвинувачені вчинили злочин у стані алкогольного сп`яніння, тому ця ознака судом правильно визнана такою що обтяжує покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 407, 414, 418 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 24 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 змінити, виключити з нього вказівку суду про визнання обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ст. 289 ч.2 КК України визначивши його із застосуванням ст. 69 КК України у виді три роки позбавлення волі

В решту частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які утримуються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.
Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_2
Судді

[підпис]ОСОБА_3

[підпис]ОСОБА_4

"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _________________ ОСОБА_2 (посада) (підпис) (ПІБ)

18.04.2017 року
(дата засвідчення копії)

18.04.2017

ОСОБА_2 .