У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 вересня 2017 року слідчий суддя місцевого Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у судовому клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 про скасування рішень слідчого, -

В С Т А Н О В И В:

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 звернувся до суду зі скаргою та доповненнями до неї, в яких просить визнати незаконними та скасувати постанови органу досудового розслідування Слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області про оголошення в розшук підозрюваного ОСОБА_4 від 13.07.2017 року, про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000014 від 14.07.2017 року та від 17.07.2017 року. Зобов`язати слідчого та прокурора протягом 30 діб отримати докази чи інші фактичні данні які підтверджують обставини, передбачені ч. 1 ст. 281 КПК України. На думку скаржника зазначені рішення слідчим винесені незаконно, за відсутністю передбачених законом підстав та в порушення діючого КПК.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 наполягав на задоволенні скарги, повністю підтримав викладені в неї доводи, у тому числі, що рішення про зупинення досудового розслідування кримінального провадження та оголошення в розшук ОСОБА_4 прийняті, в порушення ч. 2 ст. 280 та ч. 1 ст. 281 КПК України, тому підлягають скасуванню.

Будучий належним чином повідомлені про дату час та місце судового розгляду скарги, прокурор та слідчий в судове засідання не з`явилися, що відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України, достатньої кількості слідчих та прокурорів що приймають участь у кримінальному провадженні, не є перешкодою для розгляду скарги.

Розглянувши скаргу, надані матеріали та заслухавши пояснення адвоката, приходжу до висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню.

Згідно п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься змагальність сторін.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

В ході судового розгляду встановлено, що СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000034 від 12.02.2015 року.

06.03.2017 року, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 212 та ч. 2 ст. 209 КК України.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м.Одеси від 28 квітня 2017 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про застосування до ОСОБА_4 , запобіжного заходу, яка залишена без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 18.05.2017 року.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_5 від 28.07.2017 року відмовлено у розгляді повторного клопотання про обрання ОСОБА_4 запобіжного заходу, у тому числі з підстав того, що прокурор та слідчий у судові засідання не з`явились, вимоги, зазначені у клопотанні під час судового засідання не підтримали та не довели належність застосування запобіжного заходу ОСОБА_4

13.07.2017 року в рамках кримінального провадження № 0000014 слідчим винесено постанову про оголошення у розшук підозрюваного ОСОБА_4

14.07.2017 року, матеріали стосовно ОСОБА_4 виділені із кримінального провадження № 0000034 від 12.02.2015 року, в окреме провадження, яке зареєстроване заступником начальника відділу СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_6 за № 0000014, за ознаками ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 212 та ч. 2 ст. 209 КК України.

14.07.2017 року досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000014 зупинено на підставі п. 2 ч. 1 ст. 280 КПК України.

17.07.2017 року досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000014 відновлено у зв`язку з необхідністю проведення слідчих (розшукових) дій.

17.07.2017 року постановою заступника начальника відділу СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_6 , досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000014, зупинено на підставі п. 2 ч. 1 ст. 280 КПК України, у зв`язку з тим, що місцезнаходження підозрюваного ОСОБА_4 станом на 17.07.2017 невідоме та його оголошення в розшук.

Щодо строку на оскарження зазначених постанов про оголошення в розшук підозрюваного ОСОБА_4 від 13.07.2017 року та зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000014 від 14.07.2017 року та від 17.07.2017 року, то з урахуванням допущених слідчим порушень ч. 4 ст. 280 КПК України, щодо своєчасного надіслання стороні захисту ОСОБА_4 постанов про зупинення досудового розслідування, він не є пропущеним.

Вважаю, що для вирішення скарги по суті до уваги слід взяти приписи ч.ч. 1, 2, 8 ст. 135 КПК України, якими визначено що особа викликається до слідчого шляхом вручення повістки про виклик. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи.

Згідно до ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 138 КПК України, несвоєчасне одержання, як власне, й не одержання повістки про виклик віднесене до поважної причини неприбуття особи на виклик.

Пунктом 2 Узагальнення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» від 12.01.2017 року № 9-49/0/4-17 наголошено, що однією з підстав зупинення досудового розслідування, вичерпний перелік яких регламентований ст. 280 КПК, є те, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності і його місцезнаходження невідоме. Зупинення досудового розслідування з цієї підстави передбачає існування формальних підтверджень наведених обставин і обґрунтовану констатацію відповідних фактів посадовими особами органів досудового розслідування. Зокрема, встановленню факту переховування особи має передувати вчинення сукупності дій, спрямованих на визначення його місцезнаходження. Недотримання наведених вимог є підставою для скасування слідчими суддями процесуальних рішень про зупинення досудового розслідування.

Відповідно ч. ч. 1, 2, 5 ст. 139 КПК, якщо підозрюваний, який був у встановленому цим Кодексом порядку викликаний (зокрема, наявне підтвердження отримання ним повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом), не з`явився без поважних причин або не повідомив про причини свого неприбуття, на нього накладається грошове стягнення у розмірі: від 0,25 до 0,5 розміру мінімальної заробітної плати - у випадку неприбуття на виклик слідчого, до нього може бути застосовано привід.

Згідно ч. 2 ст. 280 КПК України, до зупинення досудового розслідування слідчий зобов`язаний виконати всі слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії, проведення яких необхідне та можливе, а також всі дії для встановлення місцезнаходження особи, якщо зупинити досудове розслідування необхідно у зв`язку з обставинами, передбаченими п.2 ч.1 цієї статті.

Тому в даному випадку слід погодитись зі скаржником, що за будь-яких підстав сам по собі факт неприбуття особи на виклик до слідчого не може бути підставою для висновку про переховування її від слідства та оголошення розшуку.

Вважаю, що наведений підхід є обґрунтованим, оскільки не одноразова неможливість вручення процесуального документа не може сама по собі свідчити про те, що особа переховується від органів слідства.

Крім того, слід взяти до уваги, що із ухвали апеляційного суду Одеської області від 18.05.2017 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про застосування до ОСОБА_4 запобіжного заходу вбачається, що підозрюваний ОСОБА_4 з`являється до слідчого та добровільно приймає участь в усіх слідчих діях, які проводяться органом досудового розслідування.

Згідно п. 1 ч. 7 ст. 42 КПК України, після 18.05.2017 року у зазначеному кримінальному провадженні підозрюваний ОСОБА_4 мав виключно обов`язки з`являтися за викликами слідчого, прокурора та суду.

Тому, вважаю, що останній вправі був скористатися правами, передбаченими ст. 33 Конституції України, на свободу пересування, вибір місця проживання та вільне залишення території України.

Викладений висновок узгоджується з інформацією ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно якого підозрюваний ОСОБА_4 постійно по робочим та особистим питанням виїжджає за межі України, що було досліджено судами при прийнятті рішень судів від 28.04.2017 року та 18.05.2017 року про відмову в обранні останньому запобіжного заходу.

Таким чином, в даному випадку органами досудового слідства не виконані вимоги КПК при винесенні постанови про оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_4 та зупинення досудового розслідування, оскільки не здобуто жодного доказу чи інших фактичних даних, які підтверджували б наявність підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК, тобто переховування від органів слідства та суду з метою ухилення, що випливає з такого.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, покладається на слідчого та прокурора.

Вимогами п. 7 ст. 135 КПК регламентується порядок вручення повістки в разі тимчасового проживання особи, за кордоном, що вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.

Однак, досудовим слідством перед винесенням постанов не вжито заходів, передбачених ч. 7 ст. 135 КПК України, щодо виклику підозрюваного на вимогу слідчого, який згідно наданих скаржником доказів виїхав за кордон. Тобто підозрюваний, не маючи даних про наявність таких вимог, не міг виконати такі вимоги слідчого, проте оголошений в розшук.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять протоколів допиту слідчим відповідно до вимог КПК сусідів, родичів ОСОБА_4 , відсутня довідка з місця проживання ОСОБА_4 про відсутність проживання його за місцем реєстрації та інформація з Державної прикордонної служби України. Одних лише рапортів оперативних працівників, статус яких визначений як внутрішній документ поліції, недостатньо, щоб констатувати факт того, що місцезнаходження підозрюваного невідоме.

Постанови про зупинення досудового розслідування та про оголошення ОСОБА_4 в розшук не містять жодного посилання на інші належні та допустимі докази, які об`єктивно посвідчували б наявність невиконання ОСОБА_4 обов`язку, передбаченого п. 1 ч. 7 ст. 42 КПК, за відсутності офіційного виклику та його вручення.

Також, в оскаржуваних постановах належним чином у повному обсязі не наведено вчинення сукупності дій, спрямованих на визначення місцезнаходження підозрюваного ОСОБА_4 .

Таким чином, органом досудового слідства формально виконувалися вимоги КПК при винесенні згаданих вище постанов, оскільки не здобуто жодного доказу чи інших фактичних даних, які підтверджували б наявність підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 280 КПК, тобто переховування від органів слідства та суду з метою ухилення, що випливає з такого. Крім того слідчим не дотримано вимог ч. 2 ст. 280 КПК України.

У постановах про зупинення досудового розслідування, як підставу зупинення зазначено, що місцезнаходження підозрюваного ОСОБА_4 не встановлено та винесено постанову про розшук останнього. Однак ці обставини не узгоджуються з вимогами ст. 280 КПК, оскільки постанова не містить посилання на інші належні та допустимі докази, які об`єктивно посвідчували б наявність невиконання підозрюваним обов`язку, передбаченого п. 1 ч. 7 ст. 42 КПК, за відсутності офіційного виклику та його вручення.

Враховуючи викладене, вважаю, що оголошення в розшук ОСОБА_4 та досудове розслідування у кримінальному провадженні зупинялось безпідставно, а тому вказані постанови слідчого підлягають скасуванню.

Також слід погодитись зі скаржником, що прийняття оскаржуваних рішень про зупинення досудового розслідування кримінального провадження № 0000014 від 14.07.2017 року здійснювалось неналежною особою, у якої було відсутнє право на їх прийняття.

Так, матеріали стосовно ОСОБА_4 , виділені в окреме провадження із кримінального провадження № 0000034 від 12.02.2015 року, зареєстровані заступником начальника відділу СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_6 за № 0000014, за ознаками ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 212 та ч. 2 ст. 209 КК України.

Вказаною посадовою особою і прийняті оскаржувані постанови про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000014.

Але, ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 відведено заступника начальника відділу ОСОБА_6 від участі у кримінальному провадженні № 0000034 від 12.02.2015 року, з підстав передбачених п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК України, кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Тому, зміна номеру кримінального провадження щодо розслідування певного кримінального правопорушення, не є підставою для невиконання ухвалених під час розслідування вказаного злочину судових рішень, зокрема стосовно відводу слідчого та прокурора.

В даному випадку заст. начальника відділу ОСОБА_6 , не є особою, яка вправі приймати рішення про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000014.

Наведене свідчить про те, що в даному випадку має місце неналежне застосування слідчим та прокурором норм процесуального законодавства в частині реалізації положень КПК України, прийняття рішень неповноважною особою, що в свою чергу стало підставою для штучного збільшення строків досудового розслідування, тому є законні підстави скасувати зазначені постанови про зупинення досудового розслідування та оголошення підозрюваного ОСОБА_4 в розшук.

Частиною 2 ст. 303 та п. 1 ч. 2 ст. 307 КПК України, передбачено право на досудовому провадженні оскаржити рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування підозрюваним та його захисником та право слідчого судді скасувати данні рішення.

Згідно ч. 1 та ч. 3 ст. 280 КПК України, слідчий вправі виділити та зупинити досудове розслідування стосовно окремого підозрюваного, якщо його оголошено в розшук.

Відповідно до ч. 2 ст. 281 КПК України, про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Таким чином, зі скасуванням рішення слідчого про зупинення досудового розслідування втрачає чинність і постанова про оголошення особи в розшук, якщо це було підставою для зупинення розслідування.

В даному випадку, після оголошення 13.07.2017 року у розшук підозрюваного ОСОБА_4 у рамках кримінального провадження № 0000034, слідчим 14.07.2017 року, матеріали стосовно ОСОБА_4 виділені із даного кримінального провадження та зареєстровані за № 0000014.

14.07.2017 року та 17.07.2017 року досудове розслідування кримінального провадження № 0000014 зупинялось виключно на підставі п. 2 ч. 1 ст. 280 КПК України.

В даному випадку, прийняття слідчим окремої постанови про оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_4 , з подальшим виділенням матеріалів стосовно останнього в окреме кримінальне провадження з зупиненням досудового розслідування даного провадження, з урахуванням приписів ч. 2 ст. 281 КПК України дає право ОСОБА_4 на її оскарження та скасування розшуку у разі скасування постанов про зупинення досудового розслідування.

Так, розшук підозрюваного, передбачає використання органами поліції спеціальних заходів, що звужують права особи, яка розшукується, у тому числі: вхід у жилі приміщення громадян, у приміщення підприємств, організацій при переслідуванні злочинців без попередньої згоди суду; доставка в органи міліції і затримання на строк до 3 годин для встановлення особи що розшукується та інші заходи.

Тому, скасування розшуку особи разом з постановою про зупинення досудового розслідування є важною гарантією захисту підозрюваного проти обмеження його прав та прав його родини під час досудового розслідування.

Викладений висновок узгоджується з нормами діючого законодавства, зокрема ч. 4 та ч. 5 ст. 9 КПК України, згідно якої у разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.

У відповідності зі ст. 6 ч. 1 Конвенції «Про захист прав і основоположних свобод людини», яка є невід`ємною частиною національного законодавства, кожен при вирішенні питання його прав і обов`язків чи при висуненні проти нього будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий судовий розгляд протягом розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Одним з основних складових у системі справедливого судочинства є доступ до суду.

Згідно ст. 13 Конвенції «Про захист прав і основних свобод людини», кожен, чиї права і свободи викладені в Конвенції порушуються, має право на ефективний спосіб правового захисту у відповідному національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які діяли як офіційні особи.

За таких обставин, неможливість оскарження незаконної постанови слідчого по оголошенню ОСОБА_4 в розшук, порушить право останнього на справедливий суд та позбавить права доступу до суду.

Також, вважаю за необхідне одночасно розглянути вимоги скаржника про скасування усіх оскаржуваних постанов з підстав того, що слідчий приймав рішення про зупинення досудового розслідування 14.07.2017 року та 17.07.2017 року, виключно на підставі незаконної постанови про оголошення ОСОБА_4 в розшук від 13.07.2017 року.

Тому зазначені рішення слідчого повністю пов`язані між собою, зокрема прийняті на підставі постанови від 13.07.2017 року, яка діє в рамках кримінального провадження №0000014.

Крім того, рішення про зупинення досудового розслідування від 14.07.2017 року не скасовувалося і до теперішнього часу несе наслідки призупинення процесуальних строків досудового розслідування кримінального провадження.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 303 КПК України, передбачено право сторони захисту оскаржити рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування.

Поняття терміну «рішення», у тому числі у множині, а також відсутність у КПК прямої заборони слідчому судді одночасно розглядати та приймати рішення по суті вимог про скасування кількох незаконних рішень слідчого прямо пов`язаних між собою в рамках одного кримінального провадження, вказує на можливість такого оскарження.

Тобто, викладений висновок дає законне право слідчому судді одночасно розглянути та вирішити висунуті захистом у даній скарзі вимоги про скасування усіх постанов слідчого в одному судовому провадженні.

Відповідно до п. 1 п. 3 ч. 2 ст. 307 КПК України, за результатами розгляду скарги на рішення, бездіяльність прокурора, слідчого під час досудового розслідування ухвала слідчого судді може бути про зобов`язання вчинити певну дію.

В даному випадку слідчим формально виконані вимоги ч. 1 ст. 281 КПК України, оскільки не здобуто жодного доказу чи інших фактичних даних, які б підтверджували, що ОСОБА_4 перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик.

Тому, урахуванням викладених приписів законодавства, приймаючи до уваги норми, ст. 2 КПК України, зокрема щодо забезпечення швидкого та повного розслідування, вважаю за необхідне зобов`язати слідчого здійснити зазначені обов`язкові процесуальні дії, та встановити відповідний процесуальний розумний строк їх виконання, відповідно до ч. 1 ст. 113 ч. 1 та ч. 2 ст. 114 КПК України.

Керуючись ст.ст. 173-174, 318-380 КПК України, -

У Х В А Л И В:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 задовольнити частково.

Скасувати, як незаконні, постанови органу досудового розслідування Слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області прийняті:

- 13.07.2017 року, про оголошення під час досудового розслідування кримінального провадження № 0000034 від 12.02.2015 року в розшук підозрюваного ОСОБА_4 , яка діє та виконується в рамках кримінального провадження № 0000014 від 14.07.2017 року;

- 14.07.2017 року, про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000014 від 14.07.2017 року;

- 17.07.2017 року, про зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000014 від 14.07.2017 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя:

01.09.2017