АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

слідчого ОСОБА_7

представників ТОВ «Стейт Оіл» ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 грудня 2016 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, -

в с т а н о в и л а :
Слідчий СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області старший лейтенант податкової міліції ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси із клопотанням про арешт майна, в якому просив накласти арешт на майно (речові докази), із забороною їх користування, а саме на: автозаправну станцію яка знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Чигиринська, буд. 13 та належить на праві ТОВ «АЗС - Ойл». Орендарем виступає підприємство ТОВ «Стейт Оіл»; нафтопродукти, які знаходяться у резервуарах автозаправної станції за адресою: м. Черкаси, вул. Чигиринська, буд. 13; системний блок чорного кольору інв. № 0001368 БРСМ Нафта та напис «Frіsbу», касовий апарат Марія-ЛТ-МТМ-ПОС інв. №4/139, системний блок чорного кольору інв. № 4/234, системний блок білого кольору з написом на етикетці «Кремінь Нафта» інв. № 0000010 та написом на передній стороні «Аксон».

Клопотання вмотивоване тим, що слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Черкаській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000062 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 204, ч.3 ст.212 КК України, відносно службових осіб ТОВ «Стейт Оіл» ().

Наявними матеріалами досудового розслідування встановлено, що службові особи ТОВ «Стейт Оіл» (, Київська обл., м. Обухів, вул. Київська, буд. 25), які здійснюють роздрібну торгівлю пальним за допомогою АЗС, які розташовані на території Черкаської області, шляхом не повного відображення в податковій звітності реальних обсягів реалізації пального кінцевому споживачу, в порушення вимог п. 216.9 ст. 216 та п. 217.1 ст. 217 Податкового кодексу України в період з 01.01.2016 по 30.09.2016 занизили податкове зобов`язання з акцизного податку, який сплачується до бюджетів Черкаської області, в сумі 4 млн. грн., що є ухиленням від сплати податків в особливо великих розмірах.

За даним фактом 22.11.2016р. внесено до ЄРДР відомості щодо кримінального правопорушення за ч.3 ст.212 КК України.

Крім того, досудовим розслідуванням даного кримінального провадження встановлено, службові особи ТОВ «Стейт Оіл» () здійснюють незаконні дії пов`язанні із незаконним придбанням з метою збуту, транспортуванням з метою збуту, зберіганням з цією метою, а також збуту населенню за допомогою мережі АЗС, які розташовані на території Черкаської області незаконно виготовлених підакцизних товарів, а саме нафтопродуктів.

ТОВ «Стейт-Оіл», яке входять до групи «БРСМ-Нафта» у своїй незаконній діяльності по збуту незаконно виготовленого палива використовує АЗС за адресою: м. Черкаси, вул. Чигиринська, буд. 13.

Згідно наявних в матеріалах кримінального провадження протоколів випробувань випробувальної лабораторії ТОВ «Черкаси - Нафта 2008» № № 216 - 222 від 28.11.2016 року нафтопродукти, а саме дизельне паливо не відповідають вимогам ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови».

Крім того, СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області отримано від Головного слідчого управління фінансових розслідувань ДФС України для врахування під час досудового розслідування висновки Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС №107 від 13.10.2016 та № 108 від 13.10.2016, якими встановлено, що всі нафтопродукти, а саме бензини автомобільні та дизельне паливо, які були вилучені на групі компаній «БРСМ-Нафта» не відповідають вимогам ДСТУ.

Так, за адресою: м. Черкаси, вул. Чигиринська, буд. 13 знаходиться автозаправна станція за допомогою якої здійснюється зберігання та реалізація нафтопродуктів, які не відповідають ДСТУ.

Таким чином нафтопродукти, які знаходяться у резервуарах автозаправної станції являються об`єктом - доходом, при обчисленні яких у кількісному та вартісному критерії можливо встановити фактичний товарообіг на підприємстві та фактичний об`єкт оподаткування на підставі якого можливо здійснити донарахування податкових зобов`язань підприємству ТОВ «Стейт Оіл».

Таким чином нафтопродукти, які знаходяться за адресою м. Черкаси, вул. Чигиринська, буд. 13, містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

На підставі вищевикладеного, 24 листопада 2016 року вищевказана автозаправна станція, яка знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Чигиринська, буд. 13 та вищевказані нафтопродукти були визнані речовими доказами по кримінальному провадженню.

Згідно інформаційної довідки Державного реєстру речових прав на нерухоме майно автозаправна станція яка знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Чигиринська, буд. 13 належить на праві власності ТОВ «АЗС -Ойл» (). Орендарем даної установки виступає підприємство ТОВ «Стейт Оіл».

Ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 грудня 2016 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Не погоджуючись з ухвалою, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого, мотивуючи свої вимоги тим, що майно, на яке потрібно накласти арешт має значення для дослідження обставин вчинення кримінальних правопорушень.

Ухвалою суду, при наданні дозволу на проведення обшуку, надано дозвіл на виявлення та вилучення зазначеного майна. Вилучене майно набуло статус тимчасового вилученого в силу положень ч. 7 ст. 236 КПК України, що зумовлює процесуальну необхідність звернення до суду з клопотанням про арешт тимчасового вилученого майна, зазначеного в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку.

Слідчим суддею не враховано доводи, щодо наявності під час проведення обшуку достатніх підстав вважати виявлені нафтопродукти незаконно виготовленими через дефектність документів про їх походження.

Звертає увагу, що у межах предмету розслідування кримінального провадження автозаправна станція (як цілісний майновий комплекс, до складу якого входять і паливо роздавальні колонки, резервуари), відповідні прилади обліку та комп`ютерна техніка є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, оскільки саме АЗС є об`єктом, на якому здійснюється реалізація підакцизних товарів поза обліком. Так, само АЗС та перелічені у клопотанні пристрої є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України

24.11.2016 року слідчим винесено постанову про приєднання вилученого майна до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів, яка ніким не оскаржена і не скасована. Звертає увагу, що необхідність накладення арешту на майно зумовлена існуванням обґрунтованих ризиків приховування, знищення або відчуження майна, яке є речовими доказами, службовими особами ТОВ «Стейт Оіл», правомірність діяльності яких поставлено під сумнів органом досудового слідства.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 який підтримав подану ним апеляцію, та просив її задоволити з наведених у ній підстав, слідчого, який підтримав позицію прокурора, думку представників ТОВ «Стейт Оіл» ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, та просили залишити ухвалу суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає до задоволення з наступних підстав.

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню (ст. 3 КПК України).

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. 94, ст. 132, ст. 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні органу досудового розслідування в особі слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до п.п.7 ч.2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. При цьому згідно до п.п.1 ч.3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

При розгляді клопотання слідчого СУ ФР ГУ ДФС у Черкаській області ОСОБА_7 про накладення арешту на майно ТОВ «Стейт Оіл» слідчий суддя дотримався вимог, передбачених ст.ст.170, 172, 173 КПК України, дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно ТОВ «Стейт Оіл», оскільки в клопотанні не вказано обставин, які б могли свідчити про те, що службові особи ТОВ «Стейт Оіл» можуть вчинити дії, передбачені абз. 2 ч. 1ст. 170 КПК України, по відношенню до вилученого під час обшуку майна, а також не зазначено доказів наявності вказаних ризиків. З даним висновком слідчого судді погоджується і колегія суддів.

На думку колегії суддів доводи, викладені в клопотанні слідчого та апеляційній скарзі прокурора, про законність вилучення нафтопродуктів та обладнання на підставі ухвали судді про надання дозволу на проведення обшуку є необґрунтованими, зокрема, що вилучені нафтопродукти є не обліковані та відповідають вимогам ст. 98 КПК України щодо кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 КК України, оскільки на момент визнання вказаних речей речовими доказами, відповідно до постанови слідчого від 24.11.2016 року про визнання речовими доказами, відомості щодо кримінального правопорушення за ч.1 ст. 204 КК України не були внесені до ЄРДР, так як в апеляційній скарзі прокурор вказує, що відомості про кримінальне правопорушення за ч.1 ст. 204 КК України внесені до ЄРДР 28.11.2016 року.

Згідно з вимогами ст. 170 КПК України в редакції, яка діє з 29 лютого 2016 року, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Враховуючи положення вищевказаної статті, колегія суддів враховує той факт, що будь-якого співробітника ТОВ «СТЕЙТ ОІЛ», не визнано підозрюваним чи обвинуваченим, вказана юридична особа не має процесуального статусу у вищенаведеному кримінальному провадженні, а отже, застосування арешту майна до даного підприємства є безпідставним та нічим не обґрунтованим.

Відповідно до ч.1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Колегія суддів приходить до переконання, що майно, яке слідчий просить суд арештувати, в тому числі автозаправну станцію, нафтопродукти, які знаходяться у резервуарах, ємностях, цистернах майнових комплексах автозаправних станціях ТОВ «СТЕЙТ ОІЛ», розташованих в Черкаській області, незважаючи на наявність відповідної постанови про визнання майна речовим доказом, не може бути речовим доказом по даній справі, оскільки не відповідає критеріям, встановленим ст. 98 КПК України, а може бути лише тимчасово вилученим майном, оскільки дозвіл на його вилучення не було прямо надано ухвалою суду про обшук.

Крім того, під час апеляційного розгляду, в судовому засіданні представниками ТОВ «Стейт Оіл» - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на підтвердження якості пального надано паспорти якості та сертифікати відповідності пального, відповідно до яких воно відповідає вимогам ДСТУ; документи про придбання нафтопродуктів (видаткові накладні, товарно-транспортні накладні на підставі договорів поставки нафтопродуктів №010715 від 01 липня 2015 року та №1-11-16 від 01.11.2016 року.

Окрім того, вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову, має бути співмірною з розміром шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або ж, якщо метою арешту майна є забезпечення конфіскації, то вартість арештованого майна має узгоджуватись із санкцією статті, яка передбачає покарання за злочин, у вчиненні якого підозрюється чи обвинувачується особа.

Однак, слідчий не зазначає про докази факту завдання шкоди, як і не зазначає про розмір такої шкоди (державі або будь-кому) що могло б бути правовою підставою для застосування арешту майна.

Колегією суддів, при дослідженні клопотання слідчого, та апеляційної скарги прокурора, не встановлено обставин, які могли б свідчити про те, що службові особи ТОВ «СТЕЙТ ОІЛ» можуть вчинити дії передбачені ч. 1 ст. 170 КПК України (приховання, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження) по відношенню до вилученого під час обшуку майна, а також не надають доказів наявності таких ризиків, а тому, на думку колегії суддів, слідчим та прокурором не доведено необхідності накладення арешту на вказане в клопотанні майно та на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування не виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження, на підставі чого апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Отже, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 грудня 2016 року без змін.

На підставі наведеного та керуючись ст. 170, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 грудня 2016 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна без змін.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :