ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала
іменем україни

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,

засудженого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув 24 січня 2017 року в м. Києві кримінальну справу щодо ОСОБА_5 за касаційними скаргами останнього та прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на вироки Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 3 жовтня 2013 року й Апеляційного суду Івано-Франківської області від 1 серпня 2016 року.
Вироком Івано-Франківського міського судуІвано-Франківської області від 3 жовтня 2013 року засуджено
ОСОБА_5 , 1965 р. н., не судимого, громадянина України, уродженця міста Мукачева Закарпатської області, мешканця міста Івано-Франківська,
- за пп. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим в умисному вбивстві за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів та у незаконному придбанні, носінні й зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, вчинених за таких обставин.
ОСОБА_5 на критому продовольчому ринку міста Івано-Франківська (вул. Дністровська, 5) здійснював господарську діяльність з продажу м`яса птиці як суборендар торгових приміщень операційного орендара ринку - ТОВ «Торговий сервіс»
30 липня 2007 року міська рада м. Івано-Франківська уклала з ТОВ «Торговий дім Горгани», співзасновником якого був ОСОБА_7 , договір оренди приміщень ринку.

Рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 7 жовтня 2009 року, залишеним без зміни Львівським апеляційним господарським судом від 23 грудня 2009 року, ТОВ «Торговий сервіс» «виселено» з належних міській раді приміщень критого ринку з визнанням недійсним договору оренди цих приміщень від 1 жовтня 2003 року, укладеного між СП «Івано-Франківський центральний ринок» та вказаним товариством.

ТОВ «Торговий сервіс» та ОСОБА_5 звернулися з касаційними скаргами на ці рішення до Вищого господарського суду України.

Усвідомлюючи, що зі зміною власника ринку він втратить можливість займатися торговельною діяльністю й отримувати прибуток, ОСОБА_5 та невстановлені особи із корисливих мотивів та за попередньою змовою групою осіб вирішили вбити співзасновника ТОВ «Торговий дім Горгани» ОСОБА_7 .

Для цього вони придбали у невстановленої особи та зберігали без передбаченого законом дозволу короткоствольну вогнепальну зброю - пістолет «ОКРА 9 кал. 9мм Р.А.К.» № НОМЕР_1 , у ОСОБА_8 - автомобіль «ВАЗ 21093» д.н.з. НОМЕР_2 , два мобільні телефони «Нокіа-1202» із SIM-картами оператора «Київстар», здобули талон про проходження техогляду та поліс обов`язкового цивільного страхування автомобіля ОСОБА_9 «Деу-Ланос», викраденого в ніч на 17 січня 2010 року.

19 лютого 2010 року, приблизно о 12:20, ОСОБА_5 та невстановлені особи, діючи за заздалегідь розробленим та узгодженим планом, під`їхали на автомобілі «ВАЗ 21093» під керуванням першого до автомобіля «Лексус-470», який стояв поруч зі школою на перехресті вулиць Володимира Великого та Котляревського в місті Надвірній Івано-Франківської області, після чого невстановлена особа підійшла до останнього транспортного засобу та двічі вистрілила в голову ОСОБА_7 , який сидів за її кермом, повернулася до автомобіля, на якому приїхала, і разом з ОСОБА_5 поїхала.

Від отриманих вогнепальних поранень ОСОБА_7 помер того ж дня о 13:10 у лікарні.
Апеляційний суд Івано-Франківської області 01.08.2016 скасував вказаний вирок місцевого суду в частині призначення покарання та постановив свій, яким призначив ОСОБА_5 за пп. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.02.2010 по 20.03.2014 та з 17.12.2014 по 27.08.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також строк відбутого покарання з 21.03.2014 по 17.12.2014 і з 28.08.2015 по 15.01.2016.

У касаційних скаргах:
- засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати вказані судові рішення із закриттям справи на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року;
- прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, просить змінити вирок апеляційного суду, вказавши у його резолютивній частині, що ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України в редакції закону від 05.04.2001.

В запереченнях на касаційну скаргу засудженого прокурор просить залишити її без задоволення, як необґрунтовану.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав скаргу прокурора та просив залишити без задоволення скаргу засудженого через її необґрунтованість, пояснення засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , які підтримали скаргу засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів визнає, що скарга засудженого не підлягає задоволенню, а скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Фактичні обставини справи були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій та перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року, не підлягають, а невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, чим обґрунтовується касаційна скарга засудженого в даній справі, сама по собі, згідно ст. 367 КПК України 1960 року, є підставою для скасування чи зміни відповідних судових рішень в апеляційному порядку.
Твердження засудженого про недоведеність його вини у вчиненні умисного вбивства з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб та у незаконному придбанні, носінні й зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу є безпідставними,оскільки протилежні висновки суду першої інстанції в цій частині ґрунтуються, у відповідності до вимог ст. 323 КПК України 1960 року, на неупередженій оцінці безпосеред-ньо досліджених ним доказів та на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.
Ці висновки відповідають показанням свідка ОСОБА_10 про те, що 19.02.2010 о 12:00 на місці вчинення вбивства ОСОБА_7 вона бачила ОСОБА_5 в салоні автомобіля «ВАЗ 21093» сірого кольору; свідка ОСОБА_11 , який 19.02.2010 на місці вчинення вбивства ОСОБА_7 бачив автомобіль «ВАЗ 21093», пасажир якого здійснив постріли в потерпілого з пістолета та втік на вказаному транспортному засобі з місця вчинення злочину; свідка ОСОБА_12 про те, що 19.02.2010 бачив як з автомобіля «ВАЗ 21093» в с. Назавизів Надвірнянського району вибігли двоє осіб, які пересіли в автомобіль «Джип Вранглер» чорного кольору та поїхали в сторону м. Івано-Франківська; свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були понятими і в їх присутності під час слідчої дії ОСОБА_10 вказала на ОСОБА_5 як на особу, яку вона бачила в салоні автомобіля «ВАЗ 21093» 19.02.2010 на місці вчинення вбивства ОСОБА_7 ; даним протоколів огляду автомобіля «ВАЗ 21093» на якому ОСОБА_5 та невстановлена особа приїхали на місце вчинення вбивства ОСОБА_7 і на якому після вчинення злочину вони втекли і залишили біля кафе «Сезон» в селі Назавизів Надвирнянського району, про виявлення в цьому транспортному засобі двох шапок з отворами, спортивної шапки, коврику, пластмасової каністри із запахом бензину, номерних знаків НОМЕР_2 ; даним висновку експертизи № 48-Д від 20.02.2010 про те, що слід пальця руки, виявлений на поверхні каністри, яка була вилучена 20.02.2010 з автомобіля «ВАЗ 21093», залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_5 ; даним висновку № 0262 від 23.03.2010 про те, що дві волосини з білої шапки вилученої в ході огляду автомобіля «ВАЗ 21093» схожі зі зразками волосся ОСОБА_5 ; даним протоколу огляду від 20.02.2010 під час якого було виявлено та вилучено частини корпусу мобільного телефону «Нокіа 1202-2», сім картку «Київстар»; пістолет «GRPA 9 кал. 9 мм Р.А.К.» № НОМЕР_1 з магазином спорядженим 7 патронами; даним протоколу огляду від 22.02.2010 ділянки території на вулиці Грушевського в с. Назавизів Надвірнянського району про виявлення та вилучення сім карти «Київстар» й частини корпусу мобільного телефону «Нокіа 1202-2»; даним протоколу огляду про виявлення та вилучення з автомобіля «Джип Вранглер», яким користувався ОСОБА_5 , гумових килимків й клавіатури від мобільного телефону; даним висновку експертизи № 0323 від 10.04.2010 про те, що сипучі речовини, які були вилучені з гумових килимків автомобілів «ВАЗ 21093» та «Джип Вранглер» могли утворитись внаслідок перенесення взуттям водія та пасажирів даних автомобілів шляхом відшарування з нижніх частин підошв взуття; грунт на гумовому килимку автомобіля «ВАЗ 21093» та грунт на гумовому килимку автомобіля «Джип Вранглер» співпадають за комплексом родових ознак, а також подібні за наявності однакових окремих сторонніх домішок і мають спільну родову належність; даним висновку експертизи № 161-Б від 01.03.2010 про те, що мобільний телефон «Нокіа», вилучений на автодорозі с. Назавизів Надвірнянського району та клавіатура від мобільного телефону, вилучена з автомобіля «Джип Вранглер», раніше до розділення могли складати одне ціле; даним DVD-диску із записом відеоспостереження автодороги «Івано-Франківськ-Бистриця» 19.02.2010 про зафіксований рух автомобіля «ВАЗ 21093» о 9:57, автомобіля «Джип Вранглер» о 9:59 в напрямку м. Надвірна й автомобіля «Джип Вранглер» о 12:41 у зворотному напрямку в м. Івано-Франківськ; даним висновку експертизи № 12-Б від 20.03.2010 про те, що три пошкодження поверхні скла лівої передньої дверки автомобіля «Тайота Лексус» мають вогнепальний характер і можуть бути утворені кулями калібру 9 мм вистріляними з різних патронів та мають сквозний, горизонтальний з незначним нахилом напрямок скрізь скло, дані пошкодження (отвори) є вогнепальними кулевими і утворені в процесі проведення стрільби; даним експертизи № 139-Б від 23.02.2010 про те, що пістолет «GRPA 9» з якого стріляли у ОСОБА_7 та який у подальшому був виявлений на території с. Цуцилів Надвірнянського району є короткоствольною вогнепальною зброєю - 9 мм самозарядним пістолетом виготовленим шляхом заміни саморобним способом ствола гладкоствольного стартово-сигнального пістолету калібру 9 мм Р.А.К. «GRPA 9»; виявлені під час огляду місця події 19.02.2010 біля автомобіля «Лексус» гільзи відстріляні з вказаного пістолету Р.А.К. «GRPA 9»; виявлений та вилучений під час вказаного огляду місця події патрон міг бути викинутий при перезарядці даного пістолета, а вилучена з тіла ОСОБА_7 куля вистріляна з даного пістолету калібру 9 мм Р.А.К. моделі «GRPA 9».

Правильно визнавши ці докази достовірними та оцінивши їх в сукупності з іншими фактичними даними, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні умисного вбивства з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб та у незаконному придбанні, носінні й зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а доводи касаційної скарги засудженого їх не спростовують.
Доводи засудженого про те, що показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 незаконно відкинуті судом не заслуговують на увагу, оскільки у вироку, згідно до вимог ст. 334 КПК України, зазначені обставини на підставі яких суд зробив такі висновки щодо вказаних свідків, які є знайомими ОСОБА_5 і показання яких спростовуються іншими доказами.
Призначене засудженому покарання є справедливим, але зважаючи на положення ст. 4 КК України у вироку апеляційного суду слід було зазначити, як обґрунтовано вказує прокурор в касаційній скарзі, в якій редакції закону слід кваліфікувати дії засудженого за ч. 1 ст. 263 КК України. Ця помилка підлягає виправленню шляхом зміни оскарженого рішення.
Істотних порушень вимог КПК України, які б перешкодили чи могли перешкодити повно та всебічно розглянути справу і постановити законні, обґрунтовані та справедливі рішення, при розгляді даної справи не було допущено.
Зважаючи на зазначене, керуючись пунктами 11, 15 розділу ХІ «ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ» Кримінального процесуального кодексу України та статтями 394396 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Івано-Франківської області від 1 серпня 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити та вважати останнього засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України в редакції закону від 05.04.2001 до покарання, призначеного вказаним судом.
В решті вказане судове рішення та вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 3 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни.
Судді:

ОСОБА_18 ОСОБА_19