Справа № 344/4486/14-к
Провадження № 11-кп/779/173/2017
Категорія ч.3ст.15,п.6 ч.2 ст.115 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000846 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні заступника начальника відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 17 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115, ч.4 ст.187 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією майна;

- за ч.4 ст.187 КК України позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід тримання під вартою ОСОБА_7 залишено без змін.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу фактичного затримання 03 березня 2014 року. Відповідно до ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 03 березня 2014 року до дня набрання вироком законної сили у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 324 384 грн. (триста двадцять чотири тисячі триста вісімдесят чотири гривні) на відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди та 150 000 грн. (сто п`ятдесят тисяч гривень) на відшкодування моральної шкоди.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Івано-Франківського міського суду від 26.03.2014 на майно ОСОБА_7 транспортний засіб марки «FIAT», 1991 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, спрямований на заволодіння майном в особливо великих розмірах, із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, та незакінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивство) з корисливих мотивів. Злочини вчинено за наступних обставин.

02.07.2007 близько 16 год. 25 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в пункті обміну валют магазину «Оріон», який розміщений у ТК «Меркурій» по вул. Галицькій, 40 в м. Івано-Франківську, повернув гроші в сумі 8000 доларів США своєму знайомому ОСОБА_9 , які останній поклав у поліетиленовий пакет чорного кольору з написом «Воss» та зберігав при собі.

Після цього, ОСОБА_9 висунув ОСОБА_7 категоричну вимогу повернути йому решту частини боргу в сумі 1800 доларів США. В цей час ОСОБА_7 вирішив не повертати решту суму боргу ОСОБА_9 та злочинним шляхом заволодіти раніше повернутими грошовими коштами потерпілому та іншим майном, а саме відкрито напасти на ОСОБА_9 у безлюдному місці, тобто вчинити розбій. З цією метою ОСОБА_7 озброївся невстановленим колото-ріжучим предметом типу ножа.

Цього ж дня, тобто 02.07.2007 близько 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу, під надуманим приводом отримання грошей від своїх знайомих у сумі 1800 доларів США та повернення їх потерпілому, запропонував ОСОБА_9 зайти в під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де нібито мала відбуватись передача грошей. На вказану пропозицію ОСОБА_9 погодився. В цей час у ОСОБА_9 при собі знаходився поліетиленовий пакет з написом «Воss» із грошима в сумі 14200 євро, 30000 гривень власних коштів та 8000 доларів США, які повернув ОСОБА_7 .

Перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , з метою доведення до кінця свого злочинного умислу щодо вчинення розбійного нападу на ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, за допомогою колото-ріжучого предмета типу ножа, умисно наніс 4 цілеспрямовані удари правою рукою в життєво важливі ділянки тіла - шию та грудну клітку ОСОБА_9 . В цей час ОСОБА_9 , намагаючись уникнути нанесення інших тілесних ушкоджень, відштовхнув руками від себе ОСОБА_7 та втік з місця події. Під час нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , ОСОБА_7 заволодів поліетиленовим пакетом з грошовими коштами, які належали потерпілому.

За таких обставин, ОСОБА_7 своїми злочинними діями спричинив потерпілому ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент спричинення, у вигляді проникаючої колото-різаної рани грудної клітки зліва з ушкодженням перикарду, що супроводжувалось лівобічним гемопневмотораксом та різаної рани шиї в ділянці шиї з ушкодженням перстневидного хряща, що проникла в порожнину трахеї, які згідно висновку судово-медичної експертизи №1241 від 09.08.2007 відносяться до тяжких тілесних ушкоджень як небезпечних для життя в момент спричинення, та різані рани в ділянці грудної клітки та підборіддя справа, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.

Таким чином, ОСОБА_7 заволодів грошима ОСОБА_9 в сумі 8000 доларів США, які згідно курсу Національного банку України станом на 02.07.2007 становили 40400 гривень; 14200 євро, які згідно курсу Національного банку України станом на 02.07.2007 становили 96363 гривні 89 коп. та 30000 гривень, після чого з місця вчинення злочину скрився.

Всього ОСОБА_7 відкрито заволодів майном ОСОБА_9 на загальну суму 166763 гривень 89 коп., що в більше ніж 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду в особливо великих розмірах.

Крім цього, 02.07.2007 близько 16 год. 25 хв., ОСОБА_7 знаходячись в пункті обміну валют магазину «Оріон», який розміщений у ТК «Меркурій» по вул. Галицькій, 40 в м. Івано-Франківську повернув гроші в сумі 8000 доларів США своєму знайомому ОСОБА_9 .

Після цього, ОСОБА_9 висунув ОСОБА_7 категоричну вимогу повернути йому решту частину боргу в сумі 1800 доларів США. В цей час. ОСОБА_7 з метою не повернення решти суму боргу ОСОБА_9 та заволодіння раніше повернутими ОСОБА_9 грошовими коштами вирішив позбавити життя потерпілого заманивши його у безлюдне місце, тобто вчинити умисне вбивство. З цією метою ОСОБА_7 озброївся невстановленим колото-ріжучим предметом типу ножа.

Цього ж дня, тобто 02.07.2007 близько 16.30 год., ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу, під приводом отримання грошей від своїх знайомих у сумі 1800 доларів США, які нібито мав повернути потерпілому,запропонував ОСОБА_9 зайти в під`їзду будинку №2 по вул. Дністровській, де нібито мала відбуватись передача грошей, на що потерпілий погодився. В цей час у ОСОБА_9 при собі знаходився поліетиленовий пакет з написом «Воss» із грошима в сумі 14200 євро, 30000 гривень власних коштів та 8000 доларів США, які повернув ОСОБА_7 .

Перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на вчинення умисного вбивства ОСОБА_9 з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, за допомогою колото-ріжучого предмета типу ножа, умисно наніс 4 цілеспрямовані удари правою рукою в життєво важливі ділянки тіла - шию та грудну клітку ОСОБА_9 . В цей час, ОСОБА_9 , намагаючись уникнути нанесення інших тілесних ушкоджень і таким чином врятувати своє життя, відштовхнув руками від себе ОСОБА_7 та втік з місця події.

За таких обставин ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, спрямованим на вчинення вбивства ОСОБА_9 з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, намагався умисно позбавити життя потерпілого, однак довести свій злочинний намір до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як потерпілому вдалося втекти з місця події, а в подальшому йому було надано своєчасну медичну допомогу.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент спричинення у вигляді проникаючої колото-різаної рани грудної клітки зліва з ушкодженням перикарду, що супроводжувалось лівобічним гемопневмотраксом та різаної рани шиї в ділянці шиї з ушкодженням перстневидного хряща, що проникла в порожнину трахеї, які згідно висновку судово-медичної експертизи №1241 від 09.08.2007 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення та різані рани в ділянці грудної клітки та підборіддя справа, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.

Таким чином, ОСОБА_7 наніс 4 удари у життєво важливі ділянки тіла ОСОБА_9 за допомогою невстановленого колото-ріжучого предмету, передбачав настання смерті потерпілого та бажав цього.

Після цього, ОСОБА_7 заволодів грошима ОСОБА_9 в сумі 8000 доларів США, які згідно курсу Національного банку України станом на 02.07.2007 становили 40400 гривень; 14200 євро, які згідно курсу Національного банку України станом на 02.07.2007 становили 96363 гривні 89 коп. та 30000 гривень, після чого з місця вчинення злочину скрився.

В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає вирок суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник вказує, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст. 348,349 КПК України та роз`ясненням ВССУ, викладеним у листі від 05.10.2012р. №223-1446/0/4/12 та незважаючи на позицію прокурора, представника потерпілого і сторони захисту, на власний розсуд, без жодного мотивування встановив особливий порядок дослідження доказів. Зокрема, після оголошення обвинувачення, обвинуваченому не надано можливості надати суду показання у свій захист, не з`ясовано навіть думку з цього приводу, а допит обвинуваченого проводився в останню чергу.

Крім того, вказує, що суд першої інстанції не допитав основного свідка сторони обвинувачення ОСОБА_10 . Разом з тим, незважаючи на заперечення сторони захисту, суд долучив до матеріалів справи недопустимий доказ протокол слідчого експерименту, проведений за участю вказаного свідка.

Зазначає, що суд першої інстанції неправильно витлумачив його клопотання щодо недопустимості доказу протоколу пред`явлення для впізнання фотознімків. Вважає такий доказ недопустимим як з точки зору КПК 1960 року, так і КПК 2012 року, оскільки особа, що підлягає впізнанню, пред`являється впізнаючому разом з іншими особами тієї ж статі у кількості не менше трьох, які не мають різких відмін у зовнішності та одягу, тобто для впізнання мають надаватися 4 фотознімки, однак було 3 фотознімки.

Також звертає увагу на те, що суд в оскаржуваному вироку послався на показання свідка ОСОБА_11 , однак в матеріалах справи відсутній звукозапис допиту вказаного свідка у судовому засіданні від 20.04.2015.

Сторона захисту вказує на те, що під час судового розгляду не здобуто доказів того, що в день події у потерпілого були кошти. Навіть безпосередній співробітник потерпілого свідок ОСОБА_12 не підтвердив ні наявність, ні розмір, ні вид грошової валюти, яку зазначав потерпілий.

Крім того, захисник зазначає, що суд, всупереч вимогам ст.94 КПК України, послався у вироку на чорний пакет з написом «ВОSS», який не був визнаний речовим доказом на стадії досудового слідства, в розпорядженні працівників міліції не був та будь-якого підтвердження про існування даного предмету, крім показань самого потерпілого, як під час судового розгляду, так і в ході досудового слідства не здобуто.

При цьому звертає увагу на те, що суд першої інстанції поклав в основу вироку показання свідка ОСОБА_10 , зазначені в протоколі слідчого експерименту від 11.03.2014, які суперечать тим показанням, які свідок надавав відразу після події. Адже за даними протоколу допиту від 05.07.2007 свідок пояснив, що в під`їзд будинку АДРЕСА_2 зайшли чоловіки, які йому не знайомі, та він не зміг їх роздивитися вище пояса через те, що заважав дах від магазину «Асторія». Також свідок не вказав про кульок з написом « ОСОБА_13 ». Проте через 7 років свідок змінює свої показання, зазначаючи прізвище підозрюваного та вказуючи, що з ним проводили впізнання. Однак, суд так і не допитав даного свідка, чим порушив право сторони захисту задати запитання і з`ясувати причину зміни показів, а також з`ясувати чи підписи поставлені на протоколах належать йому. Водночас показання свідка ОСОБА_10 спростовуються показаннями неупередженого свідка ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні пояснила, що її робоче місце від даного під`їзду на відстані 2,5 метри, рахунки ніхто не поповняв, постійно ходив мужчина який віники продавав, ще хтось можливо стояв збоку, особи на ім`я ОСОБА_15 вона не знає.

Також сторона захисту вважає недостовірною інформацію прокурора про неможливість встановлення місця проживання свідка ОСОБА_10 , оскільки вказана особа бере активну участь в інших судових процесах (додаток до апеляційної скарги №3).

Також захисник вказує на те, що суд першої інстанції не пояснив та не усунув суперечності матеріалів кримінального провадження фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду. Зокрема, потерпілий пояснив суду, що він не наносив ОСОБА_7 будь-яких ударів, а свідок ОСОБА_11 пояснила суду, що бачила як невідомий їй чоловік, обличчя якого вона не бачила і впізнати не може, вийшов у дворик будинку і повитирав руки об папір, який згодом був вилучений з місця події та визнаний речовим доказом і направлений на експертизу. Водночас у висновку експерта №311 від 02.07.2007р. зазначено, що кров на клаптику паперу вилученому по вул. Дністровській потерпілому ОСОБА_9 не належить.

Зазначає, що під час дослідження речових доказів в суді першої інстанції наданий клаптик паперу відрізнявся від того, який був вилучений з місця події і не відповідав тому речовому доказу, який зафіксований на фотознімку (додаток до протоколу огляду місця події від 02.07.2007 Том 3 а.с.151), на що сторона захисту звернула увагу суду.

Вказує, що злочин інкримінований ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.3 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України. Разом з тим згідно з положенням частини першої статті 15 КК України, замах на злочин можна вчинити тільки з прямим умислом. При цьому жодних належних, достовірних та допустимих доказів того, що в обвинуваченого був умисел саме на позбавлення життя потерпілого судом першої інстанції не здобуто. Крім того, зазначає, що кваліфікуючою ознакою ч.4 ст.187 КК України інкримінованого ОСОБА_7 злочину є заволодіння майном у великих чи особливо великих розмірах. Однак, ні слідством ні судом, всупереч вимогам КПК не було встановлено розмір шкоди експертним шляхом, а тому вважає кваліфікацію за ч.4 ст. 187 КПК надуманою.

Просить скасувати вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 17 лютого 2017 року та закрити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у відповідності до п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

- заступник начальника відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_6 , не оспорюючи доведення вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на 10 років, яке є недостатнім внаслідок м`якості, оскільки обвинувачений вчинив особливо тяжкі злочини та протягом досудового слідства тривалий час з 12.07.2007 по 03.03.2014 переховувався від правоохоронних органів, перебував у розшуку. Крім того вказує, що обвинувачений незважаючи на наявність доказів, свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України не визнав, категорично заперечив обставини, за яких йому пред`явлено обвинувачення та надав суду покази, які зовсім не відповідають дійсності і свідчать про його намір уникнути від кримінальної відповідальності.

Просить вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 17 лютого 2017 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115; ч. 4 ст. 187 КК України та призначити покарання: за ч. 3 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 4 ст. 187 КК України 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілий ОСОБА_9 вважає, що під час розгляду кримінального провадження, судом першої інстанції були допитані всі свідки, дослідженні всі матеріали справи і їм надана належна юридична оцінка, а тому суд дійшов вірних та законних висновків про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115; ч. 4 ст. 187 КК України. Тому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого, апеляційну скаргу прокурора підтримує.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги, просив її задовольнити. Заперечив з приводу поданої захисником обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційної скарги, просив її відхилити;

- обвинувачений ОСОБА_16 та його захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити, скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити за відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді; просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції за наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Однак, суд першої інстанції, обмежившись простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не проаналізувавши їх зміст, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. (Справа "Салов проти України")

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції воно розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.319 КПК України встановлено, що суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд.

Таким чином, питання щодо недоцільності нового проведення процесуальних дій повинно вирішуватись з урахуванням того, що таке рішення не зможе негативно позначитись на судовому розгляді кримінального провадження і зможе гарантувати реальну рівність суддів щодо безпосередньої участі у дослідженні доказів та прийнятті остаточного рішення, щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При вирішанні цього питання необхідно враховувати тривалість судового розгляду попереднім складом суду, обсяг вже проведених процесуальних дій та сукупність досліджених доказів, сутність обвинувачення і можливість забезпечити об`єктивність оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Разом з тим, склад суддів під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції неодноразово змінювався, що безумовно негативно вплинуло на справедливість судового розгляду.

Так, зі змісту ухвали Івано-Франківського міського суду від 30.05.2014 року про закінчення підготовчого провадження і призначення судового розгляду вбачається, що кримінальне провадження було розпочато у складі колегії суддів: головуюча суддя ОСОБА_17 та судді ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (Т. 1 а.п. 81).

Однак, ухвалою Івано-Франківського міського суду від 16.06.2015 року колегіальний склад суду було змінено і у зв`язку з призовом судді ОСОБА_19 на військову службу, на підставі розпоряджень керівника апарату автоматизованою системою документообігу, його замінено на суддю ОСОБА_20 .

Ухвалою Івано-Франківського міського суду від 19.10.2015 року колегіальний склад суду було змінено у зв`язку із закінченням строку повноважень судді ОСОБА_20 та замінено на суддю ОСОБА_21 .

Ухвалою Івано-Франківського міського суду від 08.02.2016 року колегіальний склад суду було змінено у зв`язку із закінченням строку повноважень головуючої судді ОСОБА_17 та замінено на головуючу суддю ОСОБА_1 .

При цьому, в кожному випадку колегія суддів вважала недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни суддів, та продовжувала судовий розгляд кримінального провадження (Т.2 а.п.89-92, 100, 158-159, 168, 225-226, Т.3 а.п.6).

Колегія суддів, враховуючи, що розгляд кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України відбувався тривалий час, протягом якого склад колегії суддів неодноразово змінювався, вважає, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не було дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо незмінності складу суду внаслідок чого судовий розгляд не можна вважати справедливим.

Порушення допущені судом першої інстанції щодо забезпечення незмінності складу суду призвели до недотримання судом принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки велика кількість доказів, на які послався суд першої інстанції не були досліджені складом суду, який постановив остаточне рішення, внаслідок чого не була забезпечена реальна можливість об`єктивної оцінки доказів.

Зокрема, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину послався на показання свідка ОСОБА_11 , які остання надала під час судового розгляду.

При цьому, суд першої інстанції не прийняв до уваги, що допит вказаного свідка попереднім складом суду відбувся з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону в частині фіксування судового засідання технічними засобами.

Так, відповідно до вимог ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

При цьому фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків визначених законом (ч. 4 ст. 107 КПК України).

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме інформації з СD диска, долученого до матеріалів кримінального провадження, запис судового засідання щодо допиту судом першої інстанції свідка ОСОБА_11 на диску від 20.04.2015 року частково відсутній. В журналі судового засідання від 20.04.2015 року зазначено, що під час допиту вказаного свідка відбулося відключення електроенергії, у зв`язку з чим надалі фіксування судового засідання, зокрема допит свідка ОСОБА_11 , продовжувалося письмово, що не передбачено діючим кримінальним процесуальним законом.

Таким чином, показання свідка ОСОБА_11 , дані нею в судовому засіданні від 20.04.2015 року, які незафіксовані за допомогою технічних засобів у відповідності до вимог ч. 5 ст. 27 КПК України, не можуть вважатися доказом вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень.

При вирішення цього питання, колегія суддів також приймає до уваги, що оцінка допиту свідка ОСОБА_11 була дана складом суду, в якому більшість суддів не приймали участь у безпосередньому допиті вказаного свідка під час судового засідання.

Колегія суддів, звертає увагу на те, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, суд першої інстанції вказав на те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується протоколом слідчого експерименту проведеного за участю свідка ОСОБА_11 від 12.03.2014 року.

Однак, враховуючи вищевикладене та приймаючи до уваги те, що показання свідка ОСОБА_11 не перевірялись під час судового розгляду і сторона захисту була позбавлена можливості допитати вказаного свідка в судовому засіданні суду першої інстанції, посилання на показання надані вказаним свідком на стадії досудового розслідування під час проведення слідчого експерименту від 12.03.2014р. є неприпустимим, оскільки порушують право обвинуваченого на захист.

Крім того, відповідно до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.4.ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Однак, суд першої інстанції в порушення вказаних вимог, безпідставно послався на показання свідка ОСОБА_10 , які він надав на стадії досудового розслідування під час проведення слідчого експерименту від 11.03.2014р . (Т.3 а.п.219-223) , чим порушив право обвинуваченого на захист.

Відповідно до вимог ст.327 КПК України прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик і суд тільки сприяє сторонам у забезпеченні явки свідка шляхом здійснення судового виклику та може постановити ухвалу про привід свідка та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 327 КПК України, сприяв стороні обвинувачення в забезпеченні явки свідка ОСОБА_10 шляхом його виклику до суду та піддавав його приводу у судове засідання, внаслідок чого було встановлено, що забезпечити участь вказаного свідка неможливо в зв`язку з тим, що він не проживає за місцем реєстрації.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, відповідно до п. d) ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Так, в рішенні у справі «Жуковський проти України» Європейський суд з прав людини вказав на те, що національні органи влади повинні докласти всіх розумних зусиль для забезпечення явки свідка для безпосереднього допиту в суді першої інстанції.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі „Жогло проти України" також зазначив, що усі докази зазвичай мають бути представлені у відкритому слуханні справи в присутності обвинуваченого для забезпечення можливості надати аргументи іншій стороні. Існують винятки з цього правила, але вони не повинні порушувати права захисту. Як загальне правило, пункти 1 та 3 (d) статті 6 вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечити, а також ставити запитання свідкові обвинувачення, - або під час давання показань, або на пізнішому етапі. Обвинувачення не повинно ґрунтуватись на тих показаннях, які сторона захисту не могла оскаржити.

Стосовно показань свідків, яких неможливо допитати в присутності підсудного чи його адвоката, Суд нагадує, що пункт 1 статті 6 в поєднанні з пунктом 3 вимагає від держав-учасниць дій з надання підсудному реальної можливості допитати або вимагати допиту свідків обвинувачення.

Пояснення, відібрані у свідків в умовах, коли права обвинуваченого не дотримуються у тій мірі, як цього вимагає Конвенція, мають бути досліджені надзвичайно уважно. У будь-якому разі засудження обвинуваченого не може базуватись на показаннях таких свідків.

За таких обставин, сторона обвинувачення з огляду на вимоги Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, яка є частиною національного законодавства України, мала вжити усі необхідні заходи для встановлення місця перебування та доставки в судове засідання свідка ОСОБА_10 .

При вирішанні цього питання необхідно взяти до уваги те, що сторона захисту під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції вказувала на те, що показання свідка ОСОБА_10 в протоколі слідчого експерименту від 11.03.2014 року істотно суперечать показанням, які свідок надавав відповідно до протоколу допиту від 05.07.2007 року, у зв`язку з чим відсутність у сторони захисту реальної можливості допитати вказаного свідка в судовому засіданні призвела до обмеження права на захист, несумісного з гарантіями справедливого судового розгляду, закріпленого у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Колегія суддів наголошує на тому, що засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду. Недотримання її судом, виходячи із змісту ч.2 ст.23, ст.ст.86, 95 КПК України означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, а судове рішення відповідно до ст.370 цього Кодексу не може бути визнано законним і обґрунтованим та згідно з ч.1 ст.412 КПК України підлягає скасуванню, як таке що постановлене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Сукупність вищевказаних порушень, допущених судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження є істотними, оскільки такі порушення, безперечно, ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційні скарги та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, в тому числі і доводи апеляційної скарги прокурора, щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався з істотним порушенням вимог щодо розумності строків розгляду кримінального провадження.

Колегія суддів, вирішуючи питання щодо розумності строків судового розгляду враховує складність кримінального провадження, наявність тільки одного обвинувачуваного та незначної кількості учасників провадження, приймає до уваги правову кваліфікацію кримінального правопорушення; характер обставин, що підлягають доказуванню; обсяг та специфіку процесуальних дій, необхідних для всебічного та повного дослідження обставин кримінальних правопорушень.

Зокрема, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, допитавши потерпілого ОСОБА_9 , який прямо вказував на обвинуваченого як на особу, яка вчинила кримінальні правопорушення, неодноразово відкладав розгляд кримінального провадження з метою забезпечення в судовому засіданні свідків сторони обвинувачення.

Колегія суддів наголошує на тому, що судді повинні усвідомлювати особисту відповідальність за розгляд справ у встановлені законом строки, за якість розгляду справ, не допускати фактів зволікання, вживати всіх необхідних заходів з метою неухильного дотримання процесуальних строків.

Разом з тим, приймаючи до уваги тяжкість висунутого обвинувачення та те, що обвинувачений ОСОБА_22 тривалий час знаходився у розшуку, враховуючи положення ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне міру запобіжного заходу обвинуваченому залишити без змін, продовживши строк тримання його під вартою на шістдесят днів, тобто до 25 червня 2017 року, включно.

При цьому, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово (частина четверта статті 28 КПК, справа "Тодоров проти України" ).

Керуючись ст.ст. 176-177, 183, 376, 404, 405, 407, 409-412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні заступника начальника відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 17 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в Івано-Франківському міському суді Івано-Франківської області.

Обрану ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжити на шістдесят днів, тобто до 25 червня 2017 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3