Справа № 163/1421/16-к Провадження №11-кп/773/93/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.ч. 2, 3 ст.185 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 квітня 2017 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду об`єднані кримінальні провадження №№0000559, 0000126 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Любомльського районного суду від 03 листопада 2016 року, щодо останнього

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець міста Ковель Волинської області, що проживає по АДРЕСА_1 , середньої освіти, розлучений, непрацюючий, судимий 23.06.2015 року Любомльським районним судом за ч.ч.1, 3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням на 3 роки на підставі ст.75 КК України, засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3(трьох) років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 5(п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання ОСОБА_7 призначено у вигляді 5(п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Любомльського районного суду від 23.06.2015 року про засудження за ч.ч.1, 3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі і остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у вигляді 6(шести) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 постановлено рахувати з 16 години 10 хвилин 17 травня 2016 року відповідно до ухвали слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Стягнуто із ОСОБА_7 в користь держави 2276 (дві тисячі двісті сімдесят шість) гривень 82 копійки судових витрат на проведення судово-товарознавчих експертиз.
Стягнуто із ОСОБА_7 в користь держави 1143 (одну тисячу сто сорок три) гривні 48 копійок судових витрат на проведення дактилоскопічних експертиз.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його тримання під вартою з 17 травня 2016 року по 03 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що будучи раніше судимим за корисливі злочини проти власності, біля 21 години 30 хвилин 30 грудня 2015 року, перебуваючи в квартирі ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_2 , повторно таємно викрав належний ОСОБА_9 мобільний телефон «Нокіа 225 Dual SIM» із зарядним пристроєм до нього вартістю 858 гривень 75 копійок та з сім-картою оператора «Київстар» вартістю 20 гривень і сім-карткою оператора «Лайф» вартістю 10 гривень, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 888,75 гривень.
Він же біля 03 години 19.03.2016 року з корисливих мотивів і для реалізації умислу на заволодіння чужим майном шляхом зриву навісного замка проник до господарської будівлі господарства ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав велосипед «Либідь» вартістю 950 гривень.
Він же 20 квітня 2016 року біля 20 години біля магазину «Крайній», що по вулиці Прикордонників в місті Любомль Волинської області, з корисливих мотивів і для реалізації умислу на заволодіння чужим майном шляхом вільного доступу повторно таємно викрав належний ОСОБА_11 велосипед «DREI STERN» вартістю 1800 гривень.
Крім цього, в період з 21 години 10 травня 2016 року до 06 години 11 травня 2016 року ОСОБА_7 з корисливих мотивів і для реалізації умислу на заволодіння чужим майном через незамкнені вхідні двері проник в приміщення літньої кухні господарства ОСОБА_12 , що по АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрав з морозильної камери 12 кілограмів обрізного м`яса яловичини, 6 кілограмів рубаних кісток яловичини, 4 кілограми ребер яловичини, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1520 гривень.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації своїх дій, посилається на те, що судом при призначенні покарання не були враховані обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що у нього на утриманні перебуває малолітня дочка та двоє батьків пенсіонерів, в результаті чого покарання, призначене судом, за своїм розміром є несправедливим внаслідок своєї суворості. Просить вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити йому остаточне покарання на підставі ч.5 ст.71 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого вказує, що апеляційна скарга подається у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок змінити в частині віднесення до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів, виключивши її, а також в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, а саме на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його тримання під вартою з 17.05.2016 року до вступу вироку в закону силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечив, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.
Висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України, підтверджуються зібраними в провадженні доказами і ніким не оспорюються.

Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оскаржується.

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ці вимоги закону при призначенні ОСОБА_7 покарання судом дотримані, враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційних скаргах прокурора та захисника.
Зокрема, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, суд врахував характер, ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який посередньо характеризується по місцю проживання і має непогашену та незняту судимість, а також те що всі викрадені предмети повернуто потерпілим і кожен з них не має майнових претензій до обвинуваченого.
Відповідно обране судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для зміни вироку з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого, та враховуючи висновки суду апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає. Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, суд врахував усі ті обставини, на які обвинувачений вказує в поданій апеляційній скарзі.

Так, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував всі ті обставини на які вказує обвинувачений, так як обране покарання за санкціями ч.ч. 2,3 ст. 185 та з врахуванням норм ч.1 ст.70 КК України із застосуванням принципу поглинання у виді позбавлення волі на сукупний термін ближчий до мінімального свідчить про їх врахування в повній мірі судом першої інстанції при визначенні виду і розміру покарання, призначеного обвинуваченому.

Що стосується тверджень обвинуваченого про зменшення остаточного покарання за сукупністю вироків, то колегія судді вважає їх також безпідставними.
Так згідно ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, покарання призначене ОСОБА_7 за ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України з застосуванням ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Враховуючи вищевикладене суд першої інстанції вірно на підставі ч.5 ст.71 КК України до остаточного покарання за нові злочини частково приєднав невідбуте покарання за вироком Любомльського районного суду від 23.06.2015 року про засудження ОСОБА_7 за ч.ч.1, 3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, та призначив остаточне у вказаному в вироку розмірі.
Законних підстав для зміни чи скасування вироку по викладених в апеляційній скарзі доводах обвинуваченого колегія суддів не вбачає.
Щодо тверджень прокурора про те, що суд першої інстанції незаконно та необґрунтовано відніс до обтяжуючої покарання обставину рецидив злочинів то вони заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Проте, суд на це уваги не звернув і безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів, хоча його дії кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою повторність, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.
Хоча із вироку щодо ОСОБА_7 виключаються обставина, що обтяжує покарання, яка була врахована судом при призначенні покарання, проте апеляційний суд вважає, що підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання немає.
Крім того, оскільки судом першої інстанції у відповідності до вимог ч.2 ст.72 КК України обвинуваченому не зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 17 травня 2016 року по дату вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає, що вказаний строк підлягає до зарахування.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, Апеляційний суд Волинської області -

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Любомльського районного суду від 03 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із вироку щодо ОСОБА_7 обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 17 травня 2016 року по 27 квітня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набрання законної сили 27.04.2017 р.

Суддя ОСОБА_2

секретар с/з ОСОБА_5