Єдиний унікальний номер 233/4718/16-к
Номер провадження 11-кп/775/267/2017

У Х В А Л А

Іменем України

1 березня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючогосудді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

з участю

прокурора ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті

кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0000927,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7

на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 29 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізюм Харківської області, громадянина України, який має середню освіту, працює слюсарем ремонтником на дільниці «РМЦ» філіалу Добропільське Енергопідприємство» ТОВ «ДТЕКДобропільвугілля», не одружений, місце проживання якого не зареєстроване, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого, кримінальне провадження відносно якого за ч.1ст.185, ч.2 ст.185 КК України перебуває на розгляді в Добропільському міськрайонному суді Донецької області, рішення по справі не прийнято,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. ч.2 186 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 місяців. Зараховано обвинуваченому у строк покарання попереднє ув`язнення в період часу з 11 серпня 2016 року по 29 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , вирок у відношенні якого у апеляційному порядку не оскаржено.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відшкодування шкоди задоволено частково. Стягнуто із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 у відшкодування матеріальної шкоди 432 гривні 46 копійок, солідарно. Стягнуто із ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 у відшкодування моральної шкоди 2000 (дві тисячі) гривень, солідарно. В задоволенні іншої частини цивільного позову - відмовлено.

Цивільні позови ОСОБА_10 до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відшкодування шкоди задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 у відшкодування матеріальної шкоди 3861 (три тисячі вісімсот шістдесят одну) гривню 49 копійок, солідарно. Стягнуто із ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 у відшкодування моральної шкоди 2000 (дві тисячі) гривень, солідарно. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин за таких обставин.

04 серпня 2016 року в денний час, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 вчиняти відкриті викрадення чужого майна а саме викрадення шляхом ривку із ший жінок золотих ланцюжків, на що останній відповів згодою.

04 серпня 2016 року приблизно о 13 годині 50 хвилин, точного часу не встановлено, з метою реалізації вказаного злочинного наміру, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прийшли до перехрестя вул. Леваневського - пр. Ломоносова м. Костянтинівка, де побачили ОСОБА_9 , яка йшла по тротуару вздовж проїжджої частини пр. Ломоносова та прослідували за нею до ділянки місцевості, розташованої навпроти будинку АДРЕСА_2 і діючи умисно, відкрито, із корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб за пропозицією ОСОБА_7 , а останній повторно, заволоділи належними потерпілій золотим ланцюжком 585 проби вагою 1,5г вартістю 932 гривні 46 копійок, золотим ланцюжком 585 проби вагою 3г вартістю 1560 гривень, при цьому ОСОБА_8 наблизився до потерпілої з однієї сторони з метою відволікти, а ОСОБА_7 в цей час підійшовши ззаду, шляхом ривку зірвав ланцюжки, які були на шиї потерпілої, заподіявши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 2492 гривні 46 копійок, після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

08 серпня 2016 року в денний час, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 знову запропонував ОСОБА_8 вчинити відкрите викрадення чужого майна, на що останній відповів згодою.

08 серпня 2016 року приблизно о 17 годині 50 хвилин, точного часу не встановлено, з метою реалізації вказаного злочинного наміру ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 прийшли до перехрестя вулиці Європейської в м.Костянтинівка, де навпроти мініготелю «Європа» побачили ОСОБА_10 , яка йшла по тротуару, розташованому вздовж проїжджої частини вулиці Євпропейської, на шиї якої знаходились два золотих ланцюжка. Реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прослідували за потерпілою до ділянки місцевості, розташованої навпроти будинковолодіння АДРЕСА_3 , де діючи умисно, відкрито, повторно, із корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб за пропозицією ОСОБА_7 викрали належні потерпілій ОСОБА_10 золотий ланцюжок 585 проби вагою 3,44г вартістю 2143 гривні 36 копійок та фрагмент золотого ланцюжка 585 проби вагою 3,56г вартістю 2218 гривень 13 копійок, при цьому, наближаючись до потерпілої з правої сторони, ОСОБА_8 зробив вигляд, що розмовляє по мобільному телефону, щоб не привертати її уваги до себе, а ОСОБА_7 підійшовши по потерпілої ззаду ривком зірвав вказані ланцюжки з шиї останньої, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоду на загальну суму 4361 гривні 49 копійок, після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на свій розсуд.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 у апеляційній скарзі не погодився з вироком та вважає що призначене за вирком суду покарання занадто суворим та присудженим з порушеннями КК України, так як суд не врахував пом`якшуючу обставину, та призначав покарання встановивши, що перший епізод злочинної діяльності ОСОБА_11 був вчинений повторно. Просить змінити вирок відносно ОСОБА_7 призначивши йому мінімальне покарання передбачене ч.2 ст.186 КК України, розглянувши при цьому можливість призначити покарання з іспитовим строком.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка вважала, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенні у частині виключення з вироку кваліфікуючої ознаки повторності по першому епізоду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню за такими підставами.

Висновки суду про те, що ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_12 і разом з останнім двічі 4 серпня та 8 серпня 2016 року, вчинив відкрите заволодіння чужим майно, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

В апеляційному порядку висновки суду про винуватість ОСОБА_11 та кваліфікація його дій за ч.2 ст.186 КК не оспорюється.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника щодо помилкового врахування судом кваліфікуючої ознаки повторності по злочинним діям ОСОБА_11 по першому епізоду ( від 4 серпня 2016р.) є обгрунтованими.

Відповідно до вимог ст..32 КК під множинністю злочинів у вигляді повторності визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Як вбачається з вироку та матеріалів справи, ОСОБА_11 є не судимим у порядку ст.89 КК, і ця обставина не створює правових наслідків. Дані про те, що іншими вироками встановлено, що ОСОБА_11 вчинив інші злочини проти власності, які створюють повторність, матеріали кримінального провадження не містять. За таких обставин кваліфікуючу ознаку повторність у відношенні ОСОБА_11 по епізоду грабежу від 4 серпня 2016 року підлягає виключенню з вироку. Таке рішення не тягне за собою зміну кваліфікації дій, дії обвинуваченого по обом епізодам грабежу правильно кваліфіковані за ч.2 ст.186, оскільки обидва злочини вчинені за попередньою змовою групою осіб, а другий епізод також повторно.

Доводи апеляційної скарги захисника про суворість призначеного ОСОБА_11 покарання, про його несправедливість і необхідність пом`якшення покарання або звільнення від покарання з випробуванням безпідставні.

Суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК при призначенні покарання ОСОБА_11 врахував тяжкість вчиненого злочину, його роль при вчиненні злочинів, дані про особу винного і призначив покарання у межах санкції ч.2 ст.186 КК. Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення винного і попередження нових злочинів.

Підстав для пом`якшення покарання, призначеного ОСОБА_11 , колегія суддів не вбачає.

Також відсутні передбачені ст..75 КК підстави для звільнення ОСОБА_11 від покарання з випробуванням, оскільки не вбачається можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Судовий розгляд відбувся з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, вирок ухвалено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК.

Колегія суддів приходить до висновку, що вирок належить залишити без змін.

У той же час відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК період попереднього ув`язнення ОСОБА_11 до дня постановлення ухвали суду апеляційної інстанції має бути зараховано до строку покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного. Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 29 листопада 2016 року у відношенні ОСОБА_7 змінити. Виключити з вироку кваліфікуючу ознаку повторність по епізоду грабежу від 4 серпня 2016 року.

В решті частини вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 11 серпня 2016 року по 1 березня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: