№ провадження 11-кп/781/221/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.03.2017 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №00000166 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайлівка Олександрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, судимого: 02 серпня 2016 року вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області за ч.1 ст.125 КК України у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 850.00 грн., 02 серпня 2016 року ухвалою Устинівського районного суду Кіровоградської області покарання замінено на покарання у вигляді громадських робіт строком шістдесят годин (покарання не відбуте), не працює, зареєстрований: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, покладено на нього обов`язки, відповідно до п. 3, 4 ст. 76 КК України

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість та безпідставне застосування ст. 75, 76 КК України. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ч.1 ст. 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 31.03.2016 року, яким призначено штраф у сумі 850 грн., у подальшому ухвалою Устинівського районного суду від 02.08.2016 року замінено на громадські роботи строком 60 годин та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 6 днів позбавлення волі, без застосування ст.ст. 75,76 КК України. Зазначити у вступній частині вироку суду про судимість ОСОБА_6 31 березня 2016 року вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 125 КК України. Виключити з мотивувальної частини вироку суду кваліфікуючу ознаку повторність. В решті вирок суд залишити без зміни.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та безпідставно вказано в обвинуваченні ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку повторність, оскільки останній вчинив один епізод крадіжки, має не зняту та не погашену судимість за ч. 1 ст. 125 КК України, що відповідно до ст. 32 КК України не утворює повторність злочинів.
Також, у вступній частині вироку судом помилково вказано, що ОСОБА_6 судимий 02 серпня 2016 року вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області, у той час як останній судимий вказаним судом 31 березня 2016 року. Вказує, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, оскільки ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Зважаючи на те, що кримінальне правопорушення інкриміноване ОСОБА_6 вчинене ним після ухвалення вироку Устинівського районного суду від 31 березня 2016 року, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, повинен був застосовувати положення ст.ст. 71, 72 КК України. Поряд з цим, суд першої інстанції безпідставно, у порушення ст. 72 КК України, допустив окреме виконання покарання призначене за попереднім вироком суду від 31.03.2016 року у виді штрафу, який в послідуючому замінено на громадські роботи строком шістдесят годин. Ураховуючи те, що на час винесення вироку суду щодо ОСОБА_6 , призначене за попереднім вироком покарання у вигляді штрафу замінено на громадські роботи, а даний вид покарання не підлягає окремому виконанню, то суд повинен був на підставі ч. 1 ст.71, ч. 1 ст. 72 КК України до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання, у виді громадських робіт, за попереднім вироком. Не застосування судом положення ст. 71 КК України та не приєднання покарання за попереднім вироком призвело до м`якості призначеного покарання.
Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_6 , судом в недостатній мірі враховано, що обвинувачений раніше судимий, маючи не зняту та не погашену судимість вчинив навмисний корисливий злочин, який відноситься до категорії тяжких. Злочин вчинено в стані алкогольного сп`яніння.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну вимогу лише в частині заміни дати винесення вироку Устинівського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 125 КК України з 02 серпня 2016 року на 31 березня 2016 року та виключення з мотивувальної частини вироку суду кваліфікуючу ознаку повторність. В частині призначеного покарання вимоги не підтримав, оскільки, ОСОБА_6 , призначене вироком Устинівського районного суду від 31.03.2016 року покарання, яке ухвалою цього ж суду 02.08.2016 року замінене на покарання у виді громадських робіт строком шістдесят годин вже відбув.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 02 серпня 2016 року близько 23.30 год., в стані алкогольного сп`яніння, відчинив замок та через вхідні двері проник до господарського приміщення домоволодіння ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , звідки, таємно, викрав гуску, вартістю 170 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на вказану суму.

Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу, а саме в частині заміни дати винесення вироку Устинівського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 125 КК України з 02 серпня 2016 року на 31 березня 2016 року та виключення з мотивувальної частини вироку суду кваліфікуючу ознаку повторність, а в частині м`якості покарання не підтримав, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновки районного суду про винуватість ОСОБА_6 у таємному викраденні майна (крадіжки) у потерпілої ОСОБА_8 , ґрунтуються на сукупності достовірних і узгоджених між собою доказах.

Допитаний в суді першої інстанції обвинувачений свою вину визнав повністю та детально розповів про обставини вчинення злочину, які відповідають обвинувальному акту.

Розглянувши справу в межах поданої апеляції, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину, передбаченим ч.3 ст. 185 КК України, кваліфікувавши його дії, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення.

Таким чином, колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки такі висновки суду відповідають матеріалам кримінального провадження.

Однак, відповідно до ч.1, 2 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями КК України, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК України.

Як вбачається з встановлених місцевим судом фактичних обставин вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, останній вчинив один епізод за ч. 3 ст. 185 КК України має не зняту та не погашену судимість за ч. 1 ст. 125 КК України, що відповідно до ст. 32 КК України не утворює повторність злочинів.
Тому кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ознакою повторності підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги в цій частині є обґрунтованими.

Статтею 65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття, відшкодування матеріальних збитків.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром, необхідне і достатнє для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, є справедливим, а також відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна і колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

При цьому, згідно наданої апеляційному суду копії відповіді начальника Устинівського РСП Південного МРУ ПВКПП МЮ України №8/23-17 від 16.01.2017 року ОСОБА_6 знятий з обліку в Устинівській РС пробації 16.01.2017 року у зв`язку з відбуттям кримінального покарання у виді громадських робіт згідно вироку Устинівського районного суду Кіровоградської області від 31.03.2016 року, заміненого ухвалою Устинівського районного суду Кіровоградської області від 02.08.2016 року.

За таких обставин, на момент апеляційного розгляду даного кримінального провадження підстави для застосування положення ст..71 КК України відсутні.

Також, заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що у вступній частині вироку судом першої інстанції помилково вказано, що ОСОБА_6 судимий 02 серпня 2016 року вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області, у той час як убачається з досліджених матеріалів кримінального провадження останній судимий вказаним судом 31 березня 2016 року за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу, а 2 серпня 2016 року була винесена ухвала про заміну виду покарання, а саме штраф на громадські роботи. Тому у вступній частині вироку необхідно змінити дату винесення попереднього вироку щодо ОСОБА_6 .

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 22.12.2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

У вступній частині вироку суду замінити дату винесення вироку Устинівського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 125 КК України з 02 серпня 2016 року на 31 березня 2016 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду кваліфікуючу ознаку повторність.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2