АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/6260/14-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2335/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти власності
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на вирок Харківського районного суду Харківської області від 5 серпня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Всеволожськ Ленінградської області РФ, громадянина Російської Федерації, не одруженого, не працюючого, освіта середня-спеціальна, раніше судимого: 1) 04 липня 2014 р. Харківським районним судом Харківської області за ст. 297 ч. 3 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України, з іспитовим строком - 2 роки; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджений за ч.3 ст. 185 та йому призначено покарання у виді 4 м років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладення обов`язків, передбачених п. 1,2, ч.1, п. 2 ч.2 ст. 76 КК України.

На підставі ст. 70 ч. 1, ст. 70 ч. 4 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинання більш суворим покаранням призначеним вироком Харківського районного суду Харківської області від 04.07.2014 р. за ст. 297 ч. 3 КК України у виді 5 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України, з іспитовим строком - 2 роки менш суворого покарання призначеного цим вироком, і, остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки, На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладення обов`язків, передбачених п. 1,2, ч.1, п. 2 ч.2 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку у законну силу залишений попередній - тримання під вартою у Харківській установі виконання покарань управління державної пенітенціарної служби України в Харківській області №27.

Відповідно до ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з дня його затримання, тобто з 12.11.2015 р. до дати ухвалення вироку, тобто до 05.08.2016 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати пов`язані із залученням експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз «ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса» для проведення судово-товарознавчої експертизи № 5384 від 21.05.2014 р. у сумі 196 грн. 80 коп., судово-товарознавчої експертизи № 5759 від 21.05.2014 р. у сумі 196 грн. 80 коп., судово-товарознавчої експертизи № 5761 від 26.05.2014р. у сумі 246 грн. 00 коп., судово-товарознавчої експертизи № 5760 від 21.05.2014р. у сумі 196 грн. 80 коп., судово-товарознавчої експертизи № 5805 від 22.05.2014 р. у сумі 196 грн. 80 коп., а всього судові витрати у загальній сумі -1033 грн. 20 коп. (тисяча тридцять три гривні двадцять копійок) на користь держави - до державного бюджету України.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку в кінці березня 2014 р., більш точної дати встановити не представилося можливим, в денний період часу, ОСОБА_7 , , діючи умисно, переслідуючи корисливий намір, з метою здійснення таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу через неогороджену ділянку, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 де, скориставшись тим, що свідки та потерпілий ОСОБА_8 , на той момент були відсутні, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх не спостерігає, з городньої ділянки таємно викрав 2 металеві труби довжиною 3 м. вартістю 99 грн. 75 коп. за одну на суму 199 грн. 50 коп., 2 металевих кутка довжиною 3 м., вартістю 85 грн. 50 коп. за одну на суму 171 грн. 00 коп.. Після цього, ОСОБА_7 обернув викрадене майно на свою користь та розпорядився ним за власним розсудом, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 370 грн. 50 коп.

Крім того, на початку квітня 2014 року, більш точна дата не встановлена, в денний період часу, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий намір, з метою здійснення таємного викрадення чужого майна, з проникненням до сараю, який належить ОСОБА_9 , розташованого навпроти будинку АДРЕСА_4 , скориставшись тим, що свідки та потерпіла ОСОБА_9 , на той момент були відсутні, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх не спостерігає, шляхом відкриття незачинених дверей, проник до вказаного сараю, звідки таємно викрав 5 металевих кутків довжиною 1,5 м. вартістю 28 грн. 18 коп. за один на суму 140 грн. 94 коп., алюмінієвий казанок вартістю 142 грн. 50 коп., металевий трос вартістю 375 грн. 06 коп., 2 металевих кутка довжиною 2 м. вартістю 37 грн. 58 коп. за один на суму 75 грн. 17 коп., належні потерпілій ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_7 обернув викрадене майно на свою користь, та розпорядився ним за власним розсудом, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 733 грн. 67 коп.

17 квітня 2014 р., у вечірній період часу, ОСОБА_7 , ,діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий намір, з метою здійснення таємного викрадення чужого майна з проникненням до домоволодіння АДРЕСА_5 , скориставшись тим, що свідки та потерпілий ОСОБА_10 на той момент були відсутні, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх не спостерігає, через паркан проник на територію вказаного домоволодіння, де з городньої ділянки, таємно викрав металеву арматуру в кількості 22 шт. вартістю 11 грн. 64 коп. за одну на суму 256 грн. 08 коп., металеві кутки в кількості 10 штук вартістю 29 грн. 10 коп. за одну на суму 291 грн. 00 коп., належних потерпілому ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_7 обернув викрадене майно на свою користь, та розпорядився ним за власним розсудом, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 547 грн. 08 коп.

18 квітня 2014 р., у вечірній час, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий намір, з метою здійснення таємного викрадення чужого майна, з проникненням до домоволодіння АДРЕСА_5 , скориставшись тим, що свідки та потерпілий ОСОБА_11 на той момент були відсутні, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх не спостерігає, шляхом відкриття дверей гаражу, проник до вказаного гаражу, звідки таємно викрав вуглошліфовальну машинку ТМ «Днепромаш» вартістю 190 грн. 00 коп., подовжувач ТМ «Schwabe» ,довжиною 35 метрів вартістю 403 грн. 75 коп., кабель силовий довжиною 40 м. вартістю 237 грн. 88 коп., належних потерпілому ОСОБА_11 . Після цього, ОСОБА_7 обернув викрадене майно на свою користь, та розпорядився ним за власним розсудом, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 831 грн. 63 коп.

28 квітня 2014 р. у вечірній період часу, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий намір, з метою здійснення таємного викрадення чужого майна, з проникненням до домоволодіння АДРЕСА_5 скориставшись тим, що свідки та потерпілий ОСОБА_12 , на той момент були відсутні, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх не спостерігає, проник до двору вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав 4 металеві кутки довжиною 3 метри в кількості 4 штук вартістю 54 грн. 12 коп. за один на суму 216 грн. 49 коп., належних потерпілій ОСОБА_12 . Після цього, ОСОБА_7 обернув викрадене майно на свою користь, та розпорядився ним за власним розсудом, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 216 грн. 49 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на необґрунтоване застосування до ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання, просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Вирок Харківського районного суду Харківської області від 04.07.2014 року за яким ОСОБА_7 визнано винним за ч.3 ст. 297 КК України за засуджено до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення дослідивши матеріали кримінального провадження вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону і є відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України безумовною підставою для скасування судового рішення.

Однак, суд не дотримався викладених вимог кримінального процесуального закону, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації (CD-диск) на якому зафіксовано судове засідання від 04.09.2014 року.

З урахуванням вищезазначених обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та на підставі ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в ході котрого необхідно вжити всі передбачені законом заходи для об`єктивного дослідження обставин справи, усунути вказані вище в цій ухвалі недоліки.

В той же час, враховуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 75 КК України та, як слідство цього, про невідповідність призначеного судом ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає, що якщо при новому судовому розгляді суд знову прийде до висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення за таких же обставин, то застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України слід вважати зайвим.

Також, враховуючи тяжкість обвинувачення і відомості про особу обвинуваченого, зокрема, те, що він раніше ухилявся від явки до суду, внаслідок чого був оголошений у розшук, колегія суддів вважає доцільним продовжити дію запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 5 серпня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити на 60 днів до 06 лютого 2017 року

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді