Справа № 366/2136/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/48/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 08.02.2017

ВИРОК
Іменем України

8 лютого 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді: - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Іванківського відділу Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 26 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, раніше судимого 21.02.2013 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, -

визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він в середині травня 2016 року, більш точна дата та час слідством не встановлені, перебуваючи на території присадибної ділянки господарства АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 , ввівши в оману останню, свідомо посіяв насіння коноплі з метою вирощування нарковмісних рослин. В подальшому коли рослини коноплі почали сходити, ОСОБА_9 в період часу з середини травня 2016 року по 01.06.2016 року, проривав, проріджував та поливав дані рослини з метою доведення їх до стадії дозрівання, щоб у подальшому використовувати для власних потреб, без мети збуту.

01.06.2016 року працівниками поліції Іванківського ВП Вишгородського ВП ГУ НП в Київській області в ході проведення профілактичних заходів, спрямованих на попередження та виявлення правопорушень у сфері незаконного вирощування нарковмісних рослин, на території присадибної ділянки господарства АДРЕСА_2 виявлено та вилучено 55 рослин виду коноплі з самостійним коренем, які ОСОБА_9 вирощував для власних потреб, без мети збуту.

Виправдовуючи ОСОБА_9 , суд у вироку зазначив, що жодних належних доказів вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, стороною обвинувачення надано не було. Суд вважає, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях та протиріччях, які не можуть бути покладені судом в основу обвинувального вироку, а всі можливості по збиранню нових доказів по справі вичерпані.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк 2 роки. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації до зазначених органів.

Свої висновки обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги вимоги п. 3 ст. 214 КПК України, а саме те, що огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР. Також зазначає, що судом не взято до уваги покази самого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні свою вину визнав частково.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка частково підтримала подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Разом з тим, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_9 за недоведеністю вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції не дотримався зазначених вище вимог закону, що призвело до прийняття рішення, яке не відповідає вимогам статті 370 КПК України.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що належних та допустимих доказів на підтвердження причетності ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України стороною обвинувачення не надано.

Однак, колегія суддів з таким висновком погодитися не може у зв`язку з наступним.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України визнав частково та підтвердив той факт, що він проживає разом зі співмешканкою, матір якої проживає в АДРЕСА_2 у приватному будинку з присадибною ділянкою. Він проживає в тому ж селі, але по АДРЕСА_1 . В середині травня 2016 року, він прибирав у себе вдома, та в одному з ящиків, на дні знайшов насіння, яке вирішив посадити. Так як раніше, в юності він час від часу вживав наркотичні засоби шляхом паління, вирішив, що знайдене ним насіння на дні ящика, може бути насінням коноплі, а тому вирішив його посіяти та подивитись чи виросте. В подальшому, точної дати та часу він не пам`ятає, він разом зі своєю співмешканкою прийшов до будинку її матері, що по АДРЕСА_2 та після того як зі своєю цивільною дружиною посадив грядки, не ставлячи її до відома, кинув насіння, які вважав насінням коноплі на городі. Потім ОСОБА_9 поїхав до м. Києва на роботу. Приїхав до своєї майбутньої тещі, лише тоді, коли на городі по АДРЕСА_2 , були вже працівники поліції. Тобто, ОСОБА_9 жодних дій направлених на вирощування, після посіву насіння в землю, не вчиняв, тобто не поливав, не полов, і взагалі був здивований, коли побачив, що щось з того насіння виросло.

В судовому засіданні слідчий СВ Іванківського ВП ОСОБА_12 зазначив, що 1.06.2016 року перебував в додатковій слідчій оперативній групі, та був повідомлений про факт незаконного посіву нарковмісних рослин в с. Вересня, Іванківського району, Київської області, яке належить громадянці ОСОБА_11 . Прибувши на місце вчинення злочину, а саме на присадибну ділянку, яка знаходилась поза межами території домоволодіння АДРЕСА_2 , виявили два рядки рослин яскраво зеленого кольору. При вилученні їх виявилося більше 50 рослин, висота яких складала не більше десяти сантиметрів.

Під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_13 показала, що вона проживає в смт. Красятичі, працює начальником служби у справах дітей та сім`ї. Обвинуваченого знає, стосунків не підтримує, не родичі. Точної дати та часу вона не пам`ятає, вона разом з чоловіком прогулювалась ввечері, коли до них під`їхала поліцейська машина, та працівник поліції запросив її та її чоловіка як понятих. Вони сіли до патрульного автомобіля та поїхали. Приїхали в с. Вересня, вийшли з машини і через двір попрямували відразу на город, де працівник поліції показав, що росте конопля, а саме на частині городу, в самому кінці, біля води, на вологовмісній, торф`яній, не обробленій частині городу були невеличкі горбочки, а на них зверху росли рослини 2-3 сантиметри заввишки. Росло все в бур`яні. Потім працівник поліції, діставав із землі по одній рослині та клав у паперовий пакетик. Після цього, паперові пакетики з рослинами поклали до картонного ящика і опечатали.

Під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_14 підтвердив той факт, що він проживає в смт. Красятичі, працює в Поліській ЦРЛ кочегаром, обвинуваченого ОСОБА_9 не знає. Точної дати та часу він не пам`ятає, він прогулювався разом зі своєю дружиною, коли до нього під`їхав патруль поліції, та запросили побути понятим. На службовому автомобілі він разом зі своє дружиною також понятою, прибули до будинку, через двір пройшли на город, в кінці городу, на витоптаній землі, серед зілля, було три кучки. Серед усього того були рослини 3,5 сантиметри заввишки, нарахували більше 50 рослин. Все склали до ящика, опечатали, скріпили печатками і підписали.

Як вбачається з вироку суду, недоведеність вини ОСОБА_9 обґрунтовується тим, що відомості про вчинення кримінального правопорушення внесені до ЄРДР 2.06.2016 року, в той час огляд місця події проводився 1.06.2016 року, суд першої інстанції вважає дану слідчу дію незаконною, а доказ недопустимим. Зазначене свідчить, про те, що судом не взято до уваги вимоги п. 3 ст. 214 КПК, де зазначено, огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР.

Крім того, колегія суддів, вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що протокол огляду місця події від 1.06.2016 року є недопустимим доказом, оскільки на фото таблиці до нього не чітко видно факт виявлення на земельній ділянці рослин коноплі та те, що рослини коноплі розкладали кожен окремо в паперовий пакет та кількості вилучених рослин, оскільки зазначена слідча дія підтверджена показами свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які показали, що працівник поліції ОСОБА_12 , діставав із землі по одній рослині та клав у паперовий пакетик. Після цього, паперові пакетики з рослинами поклали до картонного ящика і опечатали. Проведення зазначеної слідчої дії також підтвердив під час апеляційного розгляду сам ОСОБА_12 , який зазначив, що при вилученні рослин їх виявилося більше 50, а висота яких складала не більше десяти сантиметрів.

Висновки суду першої інстанції про те, що досудове розслідування проводив не уповноважений керівником органу досудового розслідування слідчий, спростовується тим, керівник органу досудового розслідування, згідно п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України уповноважений визначати слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування, що свідчить про те, що слідчим не порушено вимоги КПК України.

Таким чином, висновки суду першої інстанції, про те, що жодних належних доказів вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину стороною обвинувачення надано не було, зазначені у виправдувальному вироку, ухваленому відносно ОСОБА_9 , не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому оскаржуваний вирок визнається колегією суддів необґрунтованим.

За результатами апеляційного розгляду колегією суддів визнано доведеним, що в середині травня 2016 року, більш точна дата та час слідством не встановлені, ОСОБА_9 перебуваючи на території присадибної ділянки господарства АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 , ввівши в оману останню, свідомо посіяв насіння коноплі з метою вирощування нарковмісних рослин.

01.06.2016 року працівниками поліції Іванківського ВП Вишгородського ВП ГУ НП в Київській області в ході проведення профілактичних заходів, спрямованих на попередження та виявлення правопорушень у сфері незаконного вирощування нарковмісних рослин, на території присадибної ділянки господарства АДРЕСА_2 виявлено та вилучено 55 рослин виду коноплі з самостійним коренем.

Встановлені апеляційним судом обставини вчинення ОСОБА_9 незаконного посіву рослин коноплі в кількості п`ятдесят і більше рослин підтверджуються:

- фактичними даними, що містяться в протоколі огляду місця події від 1.06.2016 року з план-схемою та фото таблицями до нього;

- висновком експерта Київського обласного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ОСОБА_15 № 19/7-02/557 від 4.07.2016 року;

- відеозаписом огляду місця події, виявлених рослин від 1.06.2016 року;

- показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ;

- показаннями слідчого СВ Іванківського ВП ОСОБА_12 .

Оцінивши кожний із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні незаконного посіву рослин коноплі в кількості п`ятдесят і більше рослин стороною обвинувачення доведена повністю.

Показання допитаних в судовому засіданні під час апеляційного розгляду свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 є послідовними, логічними та такими, що узгоджуються з іншими дослідженими під час апеляційного розгляду доказами по справі.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що своїми умисними протиправними діями, які виразилися у незаконному посіві конопель, у кількості п`ятдесят і більше рослин, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 310 КК України.

Обвинувачення щодо вирощування ОСОБА_9 конопель в кількості п`ятдесяти і більше рослин підлягає виключенню.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання ОСОБА_9 , колегія суддів враховує, що вчинений умисний злочин в сфері обігу наркотичних засобів є тяжким, особу обвинуваченого, який ніде не працює, неодружений, раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно. Обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання не встановлено.

Враховуючи всі обставини по справі, а також те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів вважає необхідним з врахуванням конкретних обставин справи, призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 310 КК України із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Процесуальні витрати на залучення експерта, згідно ст. 124 КПК України, слід стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави.

Питання речових доказів в даному кримінальному провадженні підлягає вирішенню на підставі ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:
Вирок Іванківського районного суду Київської області від 26 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_9 - скасувати.

Ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_9 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Процесуальні витрати в кримінальному провадженні, пов`язані із залученням експерта за проведення по справі судово-хімічної експертизи у сумі 440 гривень 20 копійок стягнути з ОСОБА_9 на рахунок держави.

Речові докази по справі 55 рослин канабісу, які передані на зберігання до Кімнати зберігання речових доказів Іванківського відділення поліції Вишгородського ВП ГУ НП у Київській області знищити.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: