Апеляційний суд Рівненської області
__________________________________________________копія:_____
У Х В А Л А
Іменем України
26 грудня 2016 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002598 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Березне, Рівненської обл., проживаючого по АДРЕСА_1 , у відповідності до ст.89 КК України, визнається таким, що не має судимості;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України;

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 08 липня 2016 року;

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок в частині призначеного покарання змінити та, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки із застосуванням ст.75 КК України, зарахувавши в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте повністю.

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 08 липня 2016 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. Цивільний позов задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_4 на користь потерпілого ОСОБА_8 113415 (сто тринадцять тисяч чотириста п`ятнадцять) грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди, заподіяної злочином.

Обвинувачений ОСОБА_4 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеності вини у вчиненні злочину, обгрунтовуючи доводами вимоги поданої апеляційної скарги, вказує, що вирок є невмотивованим у зв`язку з неправильним призначенням йому покарання та таким, що підлягає зміні. Зокрема зазначає, що суд, в порушення вимог ч.4 ст.70 КК України, не призначив йому покарання за сукупністю злочинів, оскільки ухвалою Березнівського районного суду Рівненської області від 07 червня 2016 року він був звільнений від покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців, що було призначене вироком Рівненського міського суду від 16 квітня 2015 року за ч.ч.1, 2 ст.190; ч.1 ст.70; ст.75 КК України, у зв`язку з його відбуттям по закінченню іспитового строку. Також вказує, що призначаючи покарання у виді реального обмеження волі, суд неправильно встановив обставини, що характеризують його особу, оскільки він за місцем проживання характеризується позитивно та має на утриманні матір пенсійного віку.

За вироком суду, 20 грудня 2013 року, ОСОБА_4 , перебуваючи на автозаправній станції «WOG» по вул.Дубенська в м.Рівне, з умислом на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів, під приводом продажу автомобіля марки «BMW 530», оголошення про продаж якого, попередньо розмістив в мережі Інтернет на сайті http://auto.ria.ua, отримав від ОСОБА_8 , мешканця м.Бережани, Тернопільської обл., 4500 (чотири тисячі п`ятсот) доларів США вартістю 7,993 грн. за один долар США, які привласнив собі, внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 35968 (тридцять п`ять тисяч дев`ятсот шістдесят вісім) грн. 50 (п`ятидесят) коп., що становить 4500 (чотири тисячі п`ятсот) доларів США за курсом Національного Банку України до іноземної валюти на той час.

До початку апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_8 подав до суду заяву, в якій зазначає, що обвинувачений ОСОБА_4 частково відшкодував йому матеріальну шкоду на суму 42 000 грн., та при апеляційному розгляді апеляційної скарги обвинуваченого просить застосувати до нього положення ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_7 , які повністю підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора про відмову в її задоволенні та залишення вироку суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_4 та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та таким, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, тобто у заволодінні чужим майном, шляхом обману (шахрайстві), вчиненому повторно, відносно ОСОБА_8 ..
Оскільки, обвинувачений ОСОБА_4 , вину у вчиненні злочину визнав повністю, його дії за ч.2 ст.190 КК України кваліфіковані вірно, і суд першої інстанції, заслухавши думку учасників судового провадження, роз`яснивши правові наслідки, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, врахувавши повне визнання вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, і фактичні обставини кримінального провадження обвинуваченим в апеляційній скарзі також не оспорюються, то суд апеляційної інстанції, у відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, ці обставини та оскаржуваний вирок в цій частині не перевіряє.

З апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_4 , зокрема і із її резолютивної частини вбачається, що він не погоджується з вироком в частині призначеного йому покарання.

Колегія суддів, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, на які обвинувачений посилається, як на підстави зміни вироку відносно нього, дослідивши матеріали кримінального провадження, зокрема характеризуючі дані особи ОСОБА_4 , вважає, що суд першої інстанції вірно призначив вид покарання ОСОБА_4 у виді обмеження волі.

Частиною першою ст.78 КК України передбачено, що після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.

З матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання Рівненського міського суду від 08 липня 2016 року по даній справі (т.2 а.с.60) вбачається, що судом першої інстанції, за клопотанням захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_7 було долучено до матеріалів провадження копію ухвали Березнівського районного суду Рівненської області від 07 червня 2016 року, якою підтверджується, що ОСОБА_4 був звільнений від відбування покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців у зв"язку з його відбуттям по закінченню іспитового строку, яке було призначене вироком Рівненського міського суду від 16 квітня 2015 року за ч.ч.1, 2 ст.190; ч.1 ст.70; ст.75 КК України ( т.2, а.с.58).

Згідно п.1 ч.1 ст.89 КК України, особа, засуджена відповідно до статті 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вона не вчинить нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом, визнаються такою, що не має судимості.

Станом на 08 липня 2016 року, в день проголошення, оскаржуваного ОСОБА_4 вироку Рівненсього міського суду, останній був визнаний таким, що не має судимості, тобто у відповідності до ст.89 КК України судимість у нього погашена, про що вірно зазначив суд першої інстанції у вступній частині вироку, з чим погоджується і колегія суддів.

Частиною першою ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якшо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Обвинувачений ОСОБА_4 , одночасно висловивши прохання про зміну вироку та призначення йому покарання за сукупністю злочинів, згідно ч.4 ст.70 КК України, у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки, зарахувавши в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання повністю відбуте за попереднім вироком, фактично просить суд апеляційної інстанції призначати йому покарання за сукупністю злочинів, що, на думку колегії суддів, погіршить його становище та не узгоджується з положеннями ст.408 КПК України.

Враховуючи положення ч.1 ст.421 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційний суд позбавлений права вирішувати питання про погіршення становище обвинуваченого за результатами розгляду апеляційної скарги, яка подана самим обвинуваченим, оскільки, за наявності підстав, передбачених ч.1 ст.420 КПК України, таку апеляційну скаргу можуть подавати лише прокурор, потерпілий чи його представник.

Що стосується прохання обвинуваченого ОСОБА_4 про призначення йому покарання із встановленням іспитового строку, на підставі ст.75 КК України, то воно є обгрунтованим.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п"яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи покарання ОСОБА_4 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що у відповідності до ст.12 КК України і санкції ч.2 ст.190 КК України, є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який офіційно не працює, утриманців не має, раніше був засуджений за вчинення аналогічних злочинів проти власності, хоча і вважається таким, що не судимий, а також обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини, часткове відшкодування збитків та не встановив обставин, що обтяжують покарання а тому, прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_4 неможливе без ізоляції його від суспільства.

Разом з тим, при розгляді апеляційної скарги судом апеляційної інстанції встановлено, що потерпілий ОСОБА_8 просить застосувати щодо обвинуваченого положення ст.75 КК України та звільнити від відбування покарання, оскільки він відшкодовує йому матеріальні збитки. Також встановлено, що на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_4 офіційно був працевлаштований та за місцем проживання характеризується позитивно (т.1, а.с. 111), що, на думку колегії суддів, дані обставини суду першої інстанції слід також було визнати такими, що пом"якшують покарання. Дані обставини прокурором під час апеляційного розгляду не спростовані.

Крім того, як убачається з технічного запису судового засідання, прокурор просив у судових дебатах також призначити обвинуваченому покарання зі встановленням іспитового строку.

Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 були враховані не всі обставини, які пом"якшують покарання, а тому призначене йому покарання без застосування ст.75 КК України, колегія суддів вважає надто суворим.

Враховуючи вищевстановлені обставини,які пом"якшують покарання, особу обвинуваченого, який вважається таким, що не має судимості, характеризується позитивно, у вчиненому щиро розкаявся та відшкодовує потерпілому матеріальні збитки, думку потерпілого колегія суддів вважає за можливе звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням, застосувавши ст.75 КК України. Таке покарання за своїм видом та розміром, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 08 липня 2016 року стосовно ОСОБА_4 змінити.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі. Відповідно до ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину. Згідно ст.76 КК України покласти на ОСОБА_4 такі обов"язки: періодично з"являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач підпис ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_2

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1