АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1521/16 Справа № 207/457/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря : ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002262, від 11 листопада 2014 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року, відносно:

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, неодруженого, неповнолітніх дітей не має, не працюючого, мешкаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. 25 грудня 2000 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. ст. 206 ч.2, 140 ч.2, 42 КК України в ред. 1960 р. до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, звільнено 19.05.2003 з Дніпропетровської ВК по відбуттю покарання;
2. 19 квітня 2007 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 186 ч. 3 КК України в ред. 2001 р. до 4 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 3 роки.
3. 14 липня 2008 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий термін за вироком від 19.04.2007 року та остаточно призначено покарання- 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 04.12.2010 року з Пятихатської ВК на невідбутий термін 9 місяців;
4. 12 квітня 2013 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186, ст. ст. 69, 70 КК України до 3 років 1 дня позбавлення волі, звільнений 26.06.2014 року умовно-достроково на невідбутий термін 11 місяців 7 днів;
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
потерпілого: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року:
ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину за ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 12.04.2013 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 11 років 3 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 885 гривень 04 копійки.
Долю речових доказів вирішено згідно ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_6 в ніч з 10 листопада 2014 року на 11 листопада 2014 року, знаходячись за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , яка належить його матері, ОСОБА_10 , після вживання спиртних напоїв з потерпілою ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_11 , на грунті лайки між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 раптово виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_6 виник намір, направлений на спричинення смерті ОСОБА_9 .
З метою реалізації злочинного наміру, спрямованого на умисне заподіяння смерті ОСОБА_9 в той же день, близько 01.00 години ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та поряд з ОСОБА_9 , яка знаходилась на кухні біля газової плити зліва від входу в кухню вищезазначеної квартири, умисно наніс потерпілій один удар ножем в шию, внаслідок чого заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: рани на передньо-бічній поверхні шиї ліворуч у нижній третині, з рівними краями, верхній гострим та закругленим нижнім кутами, довжиною 2,5 см, яка продовжується рановим каналом з пошкодженням жирової клітковини м`язів шиї, проникає у ліву плевральну порожнину, де скінчується з пошкодженням лівої підключичної артерії з напрямком ранового каналу зверху вниз, спереду назад, зліва направо та глибиною 5 см; синці нижніх кінцівок, обличчя, садна обличчя; виявлена травма шиї з пошкодженням підключичної артерії відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, в даному випадку призвела смерті.
Виявлені пошкодження у вигляді синців нижніх кінцівок, обличчя - відносяться до легких тілесних пошкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки та виникли внаслідок дії твердого предмета. Давність утворення пошкоджень - незадовго до настання смерті.
Від отриманих пошкоджень ІНФОРМАЦІЯ_2 . ОСОБА_9 померла у вищезазначеній квартирі.
Смерть ОСОБА_9 настала від поранення шиї з ушкодженням лівої підключичної артерії, яке ускладнилося гострою крововтратою, про що свідчить: виявлені пошкодження та ознаки крововтрати: нерівномірне кровонаповнення та малокрів`я внутрішніх органів, крововиливи під внутрішньою оболонкою серця, рідка кров у просвітку судин, у лівій плевральній порожнині 500 мл рідкої та 1000 гр згортків крові.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року, скасувати та ухвалити свій вирок за яким визнати його винним за ч. 1 ст. 119 КК України, та призначити мінімальне покарання в межах ч. 1 ст. 119 КК України.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає що не згоден з вироком суду першої інстанції, та вказує що судом не перевірено факти порушення законних прав, насамперед, право на захист які мали місце в ході досудового розслідування.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений вказує що його було затримано в ніч на 11.11.14 р. працівниками Дніпровського РОВД, та не було оформлено офіційно.

Разом з тим, ОСОБА_6 вказує, що при його затриманні йому не було роз`яснено права та обов`язки, та не було надано захисника, не було складено протокол затримання, та були відсутні поняті. Протокол затримання, було складено лише після 18 годин утримання в райвідділу поліції, без роз`яснення прав та не надавалась медична допомога якої потребував обвинувачений.

Як на порушення своїх прав обвинувачений посилається на те, що його безпідставно було утримано в Дніпровському РОВД м. Дніпродзержинська у період 11.11.14 по 12.11.14 року, що є порушенням його прав. Обвинувачений звертає увагу, що є тому підтвердження зі швидкої медичної допомоги, яка викликалася для надання допомоги у зв`язку із погіршенням його стану здоров`я, та данні факти не були перевірені судом першої інстанції.

Також в апеляційній скарзі зазначено, що на протязі ночі працівник поліції старший лейтенант Чехута здійснював психологічний тиск, та просив визнати себе винним в умисному вбивстві.

Крім того, як на порушення своїх прав обвинувачений вказує на те, що його було доставлено на квартиру для проведення слідчого експерименту та не було роз`яснено прав, та документи було надано лише після проведення слідчого експерименту. Обвинувачений вказує що не знає які саме документи він підписував.

ОСОБА_6 в апеляційній скарзі зазначає що в судовому засіданні свої раніш дані покази доповнив показами, які не надавав при досудовому розслідуванні,однак суд першої інстанції відмовився перевіряти ці факти в судовому засіданні, що на думку обвинуваченого є неповнотою судового розгляду.

В апеляційній скарзі та доповненнях захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 просить вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року, скасувати та ухвалити свій вирок за яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 1 ст. 119 КК України, та призначити мінімальне покарання в межах ч. 1 ст. 119 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що не погоджується з вироком суду першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Мотивуючи апеляційну скаргу захисник вказує що, обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні доповнив свої покази, стосовно механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілої ОСОБА_12 , в яких вказав, що спричинив тілесні ушкодження потерпілої внаслідок того, що намагався забрати ніж з її руки, під час чого поранив пальці лівої руки (т.З а.с. 186). Дані обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного вироку, не були досліджені судом першої інстанції.

В зв`язку з цим захисником було заявлено клопотання про проведення повторного слідчого експерименту за участю обвинуваченого, судово-медичного експерта та призначення додаткової судово-медичної експертизи з метою перевірки показів. Судом у задоволенні вказаного клопотання було відмовлено з тих підстав, що у даному кримінальному провадженні вже проведено судово-медичну експертизу та слідчий експеримент за участю судово-медичного експерта та обвинуваченого, в ході судового розгляду за клопотанням захисту було допитано судово-медичного експерта, який підтвердив наданий у кримінальному провадженні висновок.

При цьому суд проігнорував той факт, що судово-медична експертиза та слідчий експеримент проводились під час досудового слідства, на підставі первинних показів підозрюваного ОСОБА_6 .

Таким чином, суд відхилив клопотання про вчинення процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що є підставою для зміни або скасування вироку на підставі п.1 ч.1 ст. 410 КПК України та на думку захисника, суд у вироку необґрунтовано зазначив, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується, зокрема, протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_13 від 12.11.2014р., застосування відеозйомки, під час якого ОСОБА_13 розповів і описав спосіб у який ним будо вчинено вбивство потерпілої ОСОБА_12 .

Крім того, захисник в апеляційній скарзі зазначає , що суд не взяв до уваги той факт, що вказана слідча дія була проведена із грубим порушенням кримінального процесуального законодавства, тому не може бути використана як доказ, оскільки відеозапис слідчого експерименту має ряд істотних порушень: ніхто із учасників слідчого експерименту не був повідомлений про права та обов`язки, відсутня згода підозрюваного на проведення слідчої дії. Також захисник звертає увагу, що підписи обвинуваченого ОСОБА_6 занадто різняться, що викликає сумніви у тому що саме обвинувачений підписував цей документ. Крім того, на думку захисника, відеозйомка була проведена не спеціалізованою особою, а працівником райвідділу поліції, що є порушенням.
Порушення кримінального процесуального закону при проведенні вказаної слідчої дії вказують, на думку захисника, на незаконність висновку судово-медичної експертизи №1331-Е від 05.12.2014р., який був складений саме на підставі вказаного протоколу слідчого експерименту.

Крім того, суд першої інстанції поклав в основу вироку висновок судово-медичної експертизи №1331-Е від 05.12.2014р., складений судово-медичним експертом ОСОБА_14 , який не був присутній при проведенні слідчого експерименту, а вказаний висновок склав виключно на підставі протоколу слідчого експерименту, в якому взагалі відсутні будь-які данні про механізм спричинення ушкоджень потерпілої ОСОБА_9 а вказано лише що ОСОБА_6 правою рукою відштовхнув її руку, при цьому потерпіла якимось чином спричинила собі ушкодження.

На думку захисника, судом не було взято до уваги, що згідно висновкам судово-імунологічної експертизи,не виключається можливість походження слідів на всіх досліджених експертами предметах, від потерпілої ОСОБА_9 або від ОСОБА_6 . Потерпіла могла жити короткий проміжок часу до декілька хвилин,при цьому, згідно із протоколом огляду місці події предмети, з яких зроблені змиви, знаходились у різних місцях квартири: у коридорі, жилої кімнаті, кухні (т.1 а.с.30-31), тобто залишені особою, яка деякий час пересувалась по приміщенню. Вказані сліди крові можуть належать саме ОСОБА_13 , що підтверджує його покази, відносно того, що потерпіла спричинила йому тілесні ушкодження у вигляді порізів пальців.

Вказані факти свідчать про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом не перевірена версія обвинуваченого з приводу спричинення йому тілесних ушкоджень потерпілою, тоді як ОСОБА_6 під час судового розгляду вказував, що неодноразово говорив слідчому та іншим працівникам поліції про порізані пальці.

Факт порізів підтверджується шрамами, які знаходяться саме в тієї області пальців правої руки, на яку вказує ОСОБА_13 .

Суд не взяв до уваги тої факт, що слідчі дії у вигляді повідомлення про підозру, допиту підозрюваного, слідчого експерименту були отримані незаконним методами, тому не можуть бути покладені в основу вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника,які наполягали на задоволенні своїх апеляційних скарг,думку прокурора яка просила вирок суду залишити без змін а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого залишити без задоволення, доводи потерпілого, який хоча і вважав неповним проведення досудового розслідування, але просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна відповідати вимогам, викладеним у п.2 ч.3 ст. 370 КПК, має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом, доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення на наслідків злочину, форми вини і його мотив.

Як вбачається з вироку , суд формулюючи обвинувачення, яке визнав доведеним, не звернув уваги, що обвинувачення, висунуте органами досудового слідства, ОСОБА_6 неконкретне , оскільки не встановлені обставини скоєння злочину( механізм спричинення виявлених на тілі потерпілої ушкоджень), тоді як суд формально переніс сформульоване органами досудового розслідування обвинувачення до вироку суду,що неуможливлює визнання в будь - якому разі рішення суду вмотивованим відповідно до вимог ст. 370 КПК.

Як убачається з акту судово- медичного дослідження трупу № 1331 від 11 листопада 2014 року, судово медичний експерт при дослідженні дійшов висновку, що на тілі потерпілої ОСОБА_9 знайдено:

1.рана на передньо-бічній поверхні шиї ліворуч у нижній третині, з рівними краями, верхній гострим та закругленим нижнім кутами, довжиною 2,5 см, яка продовжується рановим каналом з пошкодженням жирової клітковини м`язів шиї, проникає у ліву плевральну порожнину, де скінчується з пошкодженням лівої підключичної артерії з напрямком ранового каналу зверху вниз, спереду назад, зліва направо та глибиною 5 см;
2.синці нижніх кінцівок, обличчя, садна обличчя;
Виявлені пошкодження у вигляді синців нижніх кінцівок, обличчя - відносяться до легких тілесних пошкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки та виникли внаслідок дії твердого предмета. Давність утворення пошкоджень - незадовго до настання смерті, тобто прижиттєві та нанесені до ушкодження шиї.
Не зважаючи на те, що смерть ОСОБА_9 наступила від поранення шиї з ушкодженням лівої підключичної артерії,яке ускладнилося гострою крововтратою, встановлення механізму спричинення вказаного ушкодження та інших легких тілесних ушкоджень мають значення для встановлення об`єктивної сторони злочину, враховуючи те, що обвинувачений та його захисник наполягають на вбивстві з необережності, тоді як на (а.п. 128 т. 1) наявні висновки судово- медичного експерта про те,що крім одного удару в шию, наявні в ділянку обличчя-1 удар, правої нижньої кінцівки-8, лівої кінцівки-9 ударних дій тупим твердим предметом. Вказані ушкодження не могли виникнути одночасно та при падінні з висоти особистого росту на площині.
Органами досудового розслідування не були встановлені обставини за якими дані ушкодження були отримані потерпілою , суд не звернув на це уваги та сам припустився помилки, постановив рішення не встановивши обставини вчинення кримінального правопорушення, які відповідно до вимог ст. 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.
Крім того, на думку колегії суддів, суду першої інстанції слід було звернути увагу на те, що групові характеристики крові обвинуваченого та потерпілої збігаються,тоді як вилучені з місця події змиви можуть походити від потерпілої ОСОБА_9 або від ОСОБА_6 ( а.п. 171-172, 178-179, 193-195, 209-211, 243-245 т.1). У такому випадку для встановлення події кримінального правопорушення необхідно проведення генетичної експертизи, яка могла б встановити належність крові та враховуючи покази обвинуваченого спростувати його версію про спричинення йому потерпілою тілесних ушкоджень у виді порізів пальців рук , або підтвердити покази обвинуваченого, що саме є основою для постановлення законного та обґрунтованого рішення.

Колегія суддів не може не звернути уваги на те,що судом першої інстанції не було надано належної оцінки проведеної перевірки заяви обвинуваченого з приводу застосування до нього незаконних методів ведення досудового розслідування виходячи з того, що постанова про закриття кримінального провадження ( а.п. 195 т.1) свідчить про неефективне проведення вказаної перевірки. Апеляційна інстанція виходить з того, що у ході даної перевірки взагалі не було допитано заявника, якого згідно до довідки СІЗО було доставлено з тілесними ушкодженням ( а.п. 219 т. 3). Якщо ці ушкодження були отримані не в результаті застосування незаконних методів досудового розслідування,то вказані обставини повинні найти відображення у підсумковому рішенні прокурорської перевірки.

Виходячи з положень ст.3 Конвенції, Європейський Суд наголошує, що у разі, коли особа висловлює правдоподібне твердження про те,що вона потерпіла від поводження, яким порушується положення Ст. 3, перебуваючи під контролем поліції, обов`язок Держави гарантувати « кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі 1 цієї Конвенції».

Оскільки обвинувачений ставить питання щодо незаконного його затримання та тримання у місцях позбавлення волі, суду необхідно реагувати на недоліки прокурорської перевірки з метою встановлення всіх обставин та ухвалення законного та обґрунтованого рішення суду.

Не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги захисника про вирішення питання щодо проведення додаткового слідчого експерименту з метою конкретизації обвинувачення, оскільки з показів свідка ОСОБА_11 убачається, що покидаючи квартиру обвинуваченого, свідок не бачив на тілі потерпілої ушкоджень, тоді як свідок ОСОБА_15 вказувала на те, що обвинувачений розповідав, що спочатку побив потерпілу, а потім наніс удар ножем ( а.п. 67 т.1).

Вказані порушення вимог кримінального процесуального кодексу( ст.ст. 410-411 КПК), є істотними які заважали суду прийняти законне та обґрунтоване рішення ( ст. 412 КПК).

Оскільки апеляційна інстанції позбавлена можливості дослідити докази, які не були предметом дослідження суду першої інстанції, що може бути підставою для зміни обвинувачення у суді, колегія суддів, встановив помилковість висновків суду,однак процесуально позбавлена можливості постановити нове судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушена застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінально- процесуального закону, розглянути інші доводи, наведені у апеляційних скаргах сторони захисту, при необхідності скористатися вимогами ст. 333 КПК та постановити законне та обґрунтоване рішення.
Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів враховуючи те, що неодноразово судимий та знову скоїв особо тяжкий злочин, соціальних зв`язків не має,що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, а також обвинувачений може вчинити інше кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 16 січня 2017 року.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року, відносно ОСОБА_6 , за ч. 1 ст. 115 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід тримання під вартою ОСОБА_6 продовжити до 16 січня 2017 року.
Ухвалу суду остаточна та не підлягає оскарженню.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4