АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/177/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

при секретарі ОСОБА_8

розглянула 09 серпня 2017 р. у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 05 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , судимого вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 02 червня 2016 року за ч.1, ч. 2 ст. 185, ч.1 ст.70 КК України з призначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки

засуджено за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

за ч.1 ст.187 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 02 червня 2016 року за ч. 1, 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, більш суворим, призначеним за останнім вироком, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу затримання, тобто з 20 червня 2015 року, та зараховано йому в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України.

В апеляційній скарзі:
-захисник обвинуваченого просить зазначений вирок Тернопільського міськрайонного суду від 05 квітня 2017 року скасувати та постановити нове рішення, яким кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.186, ч.1 ст. 187 КК України, закрити.

Вважає такий вирок суду незаконним, необ`єктивним, необгрунтованим в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції не визнав себе винним по епізодах інкримінованих йому злочинів, показання обвинуваченого у вказаному вироку записані судом не дослівно.

Зазначає, що суд виніс обвинувальний вирок лише па показаннях, даних в судовому засіданні потерпілими, які не є переконливими, однак у вироку вказано, що дані показання потерпілих є чіткими, послідовними та незмінними протягом судового розгляду і не викликають у суду сумнівів у їх правдивості.
В подальшому суд у вироку зазначає, що «крім цього, винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів підтверджується іншими перевіреними та дослідженими у судовому засіданні доказами», хоча з перерахованих судом доказів переконливими можуть бути лише висновки судово-медичних експертиз, які ні в якій мірі не доказують винуватість обвинуваченого в скоєнні даних злочинів. Що стосується висновків суду про докази, якими суд обґрунтував винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 , то, як пояснив обвинувачений в судовому засіданні, в перші дні затримання працівниками міліції він погано орієнтувався, так як перебував під дією вжитих ним наркотичних засобів, що підписував, не знає, речовий доказ добровільно не видавав, його в нього не було. Що стосується пред`явлених стороною обвинувачення протоколів впізнання від 20.06.2015 р. - в день затримання підозрюваного з участю потерпілих (однієї з потерпілих взагалі не бачив), протоколу добровільної видачі, вважає їх недопустимими, оскільки проведені вони в порушення вимог ст. 228 КIIК України: не вказано місця проведення впізнання, особи для впізнання мають різкі відмінності щодо віку, рис обличчя, одягу, зовнішності і т.п.; щодо добровільної видачі речового доказу, то ніякої золотої сережки в нього не було і він її не видавав.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що при пред`явленні осіб для впізнання в міліції не був, потерпілу та обвинуваченого бачить вперше в суді, при ньому ніякі золоті речі не вилучались, не оглядались і не впізнавались. Щодо підписів в протоколах, то вони належать йому, але в той час він міг бути в поліції, так як відносно нього розслідувалась кримінальна справа, тому могли дати підписати і інші документи.

Досить сумнівними і непереконливими є посилання у вироку на показання слідчого як на доказ вини обвинуваченою, який проводив досудове розслідування.

Дані докази судом з невідомих причин на клопотання сторони захисту не визнанні недопустимими, а покладені в основу обвинувального вироку, хоча відповідно до вимог ст.ст.86-87,89-90 КПК України всі підстави для цього були.

Стороною обвинувачення також надавався для долучення до матеріалів судового провадження протокол слідчого експерименту від 26.06.2015 р., однак в порушення вимог ст.23 КПК України їх тексти не оголошувались в судовому засіданні, аудіо-, фотозйомка таких слідчих дій стороною обвинувачення не долучалась до матеріалів судового провадження, суду не надавалась, а також не оглядалась учасниками процесу та не озвучувалась в підтвердження чи заперечення законності даних дій, які би давали підстави суду використати їх в якості доказу або визнати їх недопустимими.

Також, суд не звернув належної уваги на наданий стороною обвинувачення лист №2674 від 22.12.2015 р. з додатками про перебування підозрюваного ОСОБА_7 під домашнім арештом, з якого слідує, що в дні скоєних злочинів відносно потерпілих останній знаходився під домашнім арештом з носінням електронного засобу контролю цілодобово і в дні та години скоєння злочину 15.06.2017 р. даного запобіжною заходу не порушував, що ще раз підтверджує невинуватість обвинуваченого в скоєнні інкримінованих йому злочинів.

Не перевірені судом і залишились поза увагою заяви обвинуваченого що до застосування до нього недозволених методів при проведенні досудового слідства.

Стверджує, що будь-яких доказів вини ОСОБА_7 в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.І ст. 187 КК України, в ході розгляду кримінального провадження не здобуто і висновок суду щодо вини за цими статтями є необгрунтованим, суперечить вимогам ст. 17 («особа вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи», 23 («суд досліджує докази безпосередньо...не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду») КПК України; п.18 Постанови Пленуму ВСУ №9 від 01.11.1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя». Суд прийняв як безспірну, явно виражену обвинувальну позицію досудового слідства, а не встановлення істини у справі, що стало причиною неправильного застосування кримінального закону.

Всі наведені докази по кримінальному провадженню дають підстави суду апеляційної інстанції скасувати вирок суду першої інстанції, винести ухвалу, якою закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 .

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 15 червня 2015 року близько 12 год. 20 хв., перебуваючи на одній із алей парку «Національного Відродження» у м. Тернополі у напрямку вул. Коновальця, з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 здійснив на неї напад, в ході чого, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для здоров`я потерпілої, що виразилось у ривку за мочки обох вух ОСОБА_10 та спричинило їй тілесні ушкодження у вигляді ран мочок вушних раковин, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я, з корисливих мотивів викрав дві сережки у вигляді круглого вінка із каменем червоного кольору, виготовлені із золота 585 проби загальною вагою 16 гр., з яких вага чистого золота - 12 гр. вартістю 10 200 гривень та камінцями вагою 4 гр., які матеріальної цінності для ОСОБА_11 не становлять. Із викраденим майном обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 10 200 гривень.

Крім цього, 17 червня 2015 року близько 12 год. 00 хв. обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Морозенка, 7 в м. Тернополі, шляхом ривка із правого вуха потерпілої ОСОБА_12 відкрито, з корисливих мотивів, викрав сережку круглої форми, виготовлену із золота 585 проби, вагою 1,5 гр. вартістю 1 275 гривень. Із викраденим майном обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1 275 гривень.

Заслухавши суддю доповідача, міркування прокурора, який просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, потерпілу ОСОБА_10 , яка просить скасувати вирок суду і постановити новий, яким призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворе, ніж призначив суд, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу свого захисника ОСОБА_6 та самого захисника, які просять вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити за недоведеністю вини останнього у вчиненні злочинів, ознайомившись з матеріалами справи та доводами апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого до задоволення не підлягає.

Так, згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду, в тому числі про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Мотивувальна частина обвинувального вироку згідно ст. 374 КПК України повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.91 КПК України при розгляді справи в суді серед інших обставин підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції дані вимоги кримінально-процесуального закону були дотримані в повній мірі.

Так, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України, є правильними і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, обґрунтовано визнавши їх належними, допустимими та достатніми для висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину.

В судовому засіданні місцевого та апеляційного судів обвинувачений своєї вини у вчиненому правопорушенні не визнав та пояснив, що злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.І ст.187 КК України, не вчиняв, нападу на потерпілу ОСОБА_10 він не міг здійснити, оскільки на момент вчинення вказаного злочину, а саме 15.06.2015 року, знаходився за місцем свого проживання та перебував під дією запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту із застосуванням електронного засобу контролю і браслет-передавач знаходився на ньому. Правила носіння електронного засобу контролю не порушував, потерпілі йому незнайомі, під час досудового розслідування проводилось впізнання лише з потерпілою ОСОБА_10 , потерпілу ОСОБА_12 він не бачив і дана особа йому невідома. Під час досудового розслідування кримінального провадження на нього чинився тиск працівниками правоохоронних органів.

Разом з тим, при перевірці матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст.187 КК України, та кваліфікацію його дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, у тому числі з точки зору їх належності, допустимості та достатності, про що у вироку суду наведено докладні мотиви. Вони є обгрунтованими і мотивованими відповідно до ст. 374 КПК України.

Зокрема, в основу вироку, поряд з іншими доказами, покладені дані, встановлені із показань потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .

Так, потерпіла ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснила, що 15 червня 2015 року близько 12 год. 20 хв. вона поверталась із ринку додому парком «Національного Відродження» м. Тернополя, маючи намір перейти через парк на вул. Коновальця за місцем свого проживання. Коли вона проходила повз церкву, що знаходиться неподалік від зупинки, зустріла молодого чоловіка віком 25-30 років, середньої тілобудови, на зріст 170-180см.

Звернула увагу на те, що одягнутий він був не по погоді, оскільки було дуже тепло, а на ньому був спортивний костюм темно-синього кольору з капюшоном, та зазначила, що вона його неодноразово бачила в районі СШ №23, біля якої вона і живе, а тому впізнала по обличчі, хоча між собою вони не знайомі.

В подальшому їй стало відомо його прізвище ОСОБА_7 . Коли вона пройшла метрів 20-25, відчула, як хтось різким рухом зірвав з неї кульчики і зрозуміла, що це він. Обернувшись, побачила, як останній побіг в бік проїзної частини вул. Злуки. Намагаючись його наздогнати, бігла за ним та кричала, щоб він зупинився і повернув її речі, однак ОСОБА_7 перебіг через дорогу і вона втратила його з поля зору. Очевидців даного злочину не було. Вирушивши додому, викликала працівників поліції. В ході досудового розслідування під час проведення процедури впізнання вона впізнала ОСОБА_7 як особу, яка здійснила на неї напад 15.06.2015 року, за рисами обличчя, яке є худорляве, видовжене та статурою. Злочином їй завдано матеріальну шкоду на загальну суму 10 200 гривень, яка на даний час не відшкодована. Вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід обрати сувору міру покарання.

Потерпіла ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснила, що 17.06.2015 року близько 12 год. вона із дитиною, яка знаходилась у колясці, поверталась додому з поліклініки та проходила повз будинок АДРЕСА_2 . По дорозі їй зустрівся молодий чоловік, одягнутий у темно-синю куртку та джинси темного кольору, віком 30-35 років, середньої тілобудови, на зріст до 165 см, з видовженим обличчям, темним волоссям, у якого з правої сторони був відсутній один або два зуби та один надщерблений. Вона пройшла повз нього, але через кілька метрів побачила, що він зупинився і розвернувся в її сторону. Нахилившись над коляскою, раптом відчула, як хтось зірвав з її правого вуха золоту сережку у формі круга. Вона закричала, і, повернувши голову, побачила чоловіка, який раніше пройшов повз неї, а тепер втікав в бік поліклініки. Під час досудового розслідування за рисами обличчя-худорляве, статурою та відсутністю одного із зубів впізнала ОСОБА_7 як особу, яка 17.06.2015 року по вул. Морозенка м. Тернополя вирвала у неї з правого вуха золоту сережку. Викрадену сережку їй повернуто, претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого ОСОБА_7 не має.

Ствердила, що абсолютно впевнена, що це був саме ОСОБА_7 , прізвище якого вона взнала в процесі досудового розслідування.

Так, в день перед проведенням процедури впізнання вона протягом години передивлялась фотографії осіб, схильних до вчинення аналогічних правопорушень, які їй були надані працівниками поліції, і на одній з них також впізнала ОСОБА_7 .

Працівників кримінального розшуку чи будь-яких інших працівників поліції в процесі перегляду фотографій біля неї не було.

Місцевим судом правильно зазначено у вироку, і з цим погоджується колегія суддів, що дані показання потерпілих є чіткими, послідовними та незмінними протягом судового розгляду і не викликають у суду сумнівів у їх правдивості.

Твердження захисту в апеляційній скарзі про те, що ці показання обвинуваченого не записані дослівно, а показання потерпілих не є переконливими, не заслуговують на увагу, оскільки вони не аргументовані, а кримінальний процесуальний закон не містить вимоги викладати у вироку суду дослівні показання потерпілих, свідків та інших учасників кримінального провадження, які можуть бути визнані доказами, тобто фактичними даними, отриманими у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню відповідно до ст. 84 КПК України з метою винесення законного, обгрунтованого та вмотивованого судового рішення, у якому суд вирішує питання по суті, а саме: вироку. При цьому показання обвинуваченого в судовому засіданні не є джерелом доказів, а лише засобом захисту від предявленого обвинувачення.

Крім цього, винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів підтверджується іншими перевіреними та дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

-протоколом огляду місця події від 15.06.2015 року підтверджується, що потерпіла ОСОБА_10 вказала місце у парку «Національного Відродження» у м. Тернополі, а саме стежку, яка проходить від тротуарної доріжки по вул. Злуки повз церкву у напрямку вул. Коновальця м.Тернополя, де 15.06.2015 року близько 12 год. 20 хв. невідома особа шляхом ривка з вух відкрито викрала у неї золоті сережки (а.м.к.п.15-17);

-протоколом огляду місця події від 17.06.2015 року підтверджується, що потерпіла ОСОБА_12 вказала на ділянку дороги біля третього під`їзду будинку № 7 про вул. Морозенка у м. Тернополі, де 17.06.2015 року близько 12 год. 00 хв. невідома особа шляхом ривка з вуха відкрито викрала у неї золоту сережку (а.м.к.п. 58-61).

Дані зазначених протоколів, які, на думку колегії суддів, обгрунтовано визнані належними та допустимими доказами, обєктивно узгоджуються з показаннями потерпілих щодо дати, часу і місця вчинення ОСОБА_7 злочинів, а також протоколом проведення слідчого експерименту від 26.06.2015 року, в процесі якого обвинувачений ОСОБА_7 у присутності понятих та за участю захисника ОСОБА_6 , перебуваючи по вул. Морозенка,7 у м. Тернополі, вказав місце на торці будинку, де 17.06.2015 року близько 12 год. побачив жінку, яка схилилась над дитиною у колясці, пояснивши, що він підійшов до неї ззаду та шляхом ривка донизу зірвав із правого вуха золоту сережку, після чого втік у напрямку вул. Симоненка.

Також, перебуваючи у парку «Національного відродження» у м. Тернополі, вказав на алею парку, де 15.06.2015 року близько 12 год. 20 хв. зустрів жінку віком 60-70 років, на зріст 170 см, у якої побачив у вухах золоті сережки, пояснивши, що вирушив за даною жінкою та, підійшовши ззаду, ривком донизу зірвав у неї з обох вух сережки, після чого втік у напрямку вул. Злуки (а.м.к.п. 144-149).

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що текст протоколу органом досудового слідства не оголошувався, аудіо- і фотозйомка цих дій стороною обвинувачення не долучалась та не озвучувалась, що могло би дати суду можливість визнати цей доказ недопустимим.

При цьому жодних клопотань та зауважень щодо проведення даної слідчої дії ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні його захисник ОСОБА_6 , ні поняті не висловлювали, незважаючи на те, що у ньому не відображено застосування аудіо- та відеозйомки, яка, на думку колегії суддів, враховуючи зміст протоколу зазначеної слідчої дії, відповідно не проводилась.

Ні обвинувачений в судовому засіданні, ні його захисник не заявляли клопотань про визнання цього доказу недопустимим. Більш того, в апеляційній скарзі захисника не зазначено, в чому міститься істотне порушення прав і свобод обвинуваченого у світлі вимог ст. 87 КПК України щодо недопустимості доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, тобто твердження захисника ОСОБА_6 є голослівними, неаргументованими і нічим не підтверджуються.

З письмової заяви ОСОБА_10 від 26.06.2015 року вбачається, що нею надано фотознімок, на якому зображені золоті сережки у вигляді круглого вінка із каменем червоного кольору, які були відкрито викрадені у неї 15.06.2015 року близько 12 год. 20 хв. у парку «Національного Відродження» у м. Тернополі (а.м.к.п. 26-27);

-висновком судово-медичної експертизи № 862 від 17.06.2015 року підтверджується, що при судово-медичній експертизі у потерпілої ОСОБА_10 виявлені рани мочок вушних раковин, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я. Дані ушкодження виникли від дії тупих предметів приблизно за 1-2 доби до експертизи, що підтверджується їх характером та властивостями. Утворення вказаних тілесних ушкоджень в термін і за обставин, вказаних ОСОБА_10 , не виключається(а.м.к.п. 29-30);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 20.06.2015 року підтверджується, що потерпіла ОСОБА_10 в присутності понятих в особі під №4 за рисами обличчя та статурою впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка 15.06.2015 року близько 12 год. 20 хв. у парку «Національного Відродження» в м. Тернополі шляхом ривка з вух, відкрито виклала у неї золоті сережки (а.м.к.п.31-35);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 20.06.2015 року підтверджується, що потерпіла ОСОБА_12 в присутності понятих в особі під №4 за статурою, одягом, рисами обличчя та відсутністю зубів з правої сторони впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу, яка 17.06.2015 року близько 12 год. 00 хв. по вул. Морозенка,7 у м. Тернополі шляхом ривка з вух, відкрито викрала у неї золоту сережку (а.м.к.п.68-72);

-протоколом вилучення предметів чи речей під час їх добровільної видачі від 20.06.2016 року підтверджується, що обвинувачений ОСОБА_7 добровільно видав золоту жіночу сережку у формі кола, частково деформовану (а.м.к.п.73), про яку пояснив, що оскільки викрав лише одну сережку і вона була деформована, продати її не зміг на відміну від пари сережок потерпілої ОСОБА_13 , які реалізував невідомому таксисту за 800 грн.;

-протоколом пред`явлення речей для впізнання від 20.06.2015 року підтверджується, що потерпіла ОСОБА_12 у присутності понятих під №1 впізнала золоту сережку круглої форми діаметром 4 см, виготовлену із металу жовтого кольору, деформовану по боках, як сережку, яка була у неї відкрито викрадена 17.06.2015 року близько 12 год. 00 хв. по вул. Морозенка,7 у м. Тернополі обвинуваченим ОСОБА_7 (а.м.к.п.74-75);

-протоколом огляду від 23.06.2015 року підтверджується, що на сережці, виготовленої із металу жовтого кольору у формі кола, на застібці виявлено напис «585» та клеймо заводу виробника і встановлено, що даний виріб виготовлено із золота 585 проби, вага виробу становить 1,5 грама (а.м.к.п.76-77);

-довідками ФОП ОСОБА_14 підтверджується, що вартість одного грама золота у виробі 585 проби станом на 15.06.2015 року та 17.06.2015 року становила 850 гривень (а.м.к.п.45, 84);

-карткою первинного обліку інформації, яка надійшла по телефону № НОМЕР_1 та протоколом прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 17.06.2015 року підтверджується, що 17.06.2015 року о 12 год. 00 хв. поблизу будинку № 7 по вул. Морозенка у м. Тернополі невідома особа, шляхом ривка з вуха, відкрито викрала золоту сережку у ОСОБА_12 , спричинивши останній матеріальну шкоду (а.м.к.п.53, 56-57);

-інформацією Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області від 22.12.2015 року підтверджується, що відповідно до ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07.05.2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати своє місце проживання цілодобово терміном до 23 год. 05.07.2015 року із застосуванням електронного засобу контролю. Під час здійснення контролю за дотриманням правил домашнього арешту було виявлено порушення вимог вказаної ухвали суду, зокрема 02.06.2015 року о 08 год. 56 хв. зафіксовано порушення «Порушення приписної зони»; 05.06.2015 року о 15 год. 22 хв. та 17.06.2015 року о 10 год. 14 хв. виявлено порушення «Передавач відсутній», у зв`язку із чим було проведено перевірку, складено відповідні висновки, якими підтверджено факт неодноразових порушень з боку ОСОБА_7 , та не виключається можливість вчинення ним інкримінованих злочинів у вказаний період (т. 1 а.м.к.п. 81).

Не є такими, що заслуговують на увагу, і твердження захисту про те, що обвинувачений в перші дні затримання погано орієнтувався, так як перебував під дією вжитих ним наркотичних засобів, оскільки всі слідчі дії проводились органом досудового слідства з дотриманням прав підозрюваного та обвинуваченого, як в присутності понятих, так і захисника. Це стосується, зокрема, проведення такої слідчої дії, як слідчий експеримент від 26.06.15 р., яка відбулась через 6 діб після затримання ОСОБА_7 , і ні сторона захисту, ні сам обвинувачений не заявляли жодних зауважень з приводу неможливості його проведення з огляду на стан здоровя останнього, а видача ним викраденої в потерпілої ОСОБА_12 золотої сережки відбулась добровільно, в присутності понятих і також без будь-яких застережень.

Місцевим судом, на думку колегії суддів, на законних підставах не прийняті до уваги показання свідка ОСОБА_9 , який суду пояснив про те, що щодо нього здійснювалось досудове розслідування за вчинення кримінального правопорушення. Влітку 2015 року він був в приміщенні міського відділу міліції, водночас не брав участі як понятий при проведенні будь-яких слідчих дій. ОСОБА_7 бачить вперше. Водночас ствердив, що підписи в процесуальних документах здійснені ним. Будучи в міліції, підписував якість документи, які саме пригадати не може.

Водночас допитана в якості свідка у судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_15 пояснила, що вона як слідча здійснювала досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 . Нею проводилося ряд слідчих дій за участю понятого ОСОБА_9 . Жодних зауважень щодо проведених процесуальних дій від учасників не надходило. 20.06.2015 року ОСОБА_9 був у відділі міліції, про що свідчать записи в журналі запрошених та доставлених до ТМВ, приймав участь у слідчих діях і жодних претензій та зауважень з цього приводу не висловлював.

Отже, суд правильно критично оцінив показання свідка ОСОБА_9 , надані в судовому засіданні, відповідно, клопотання сторони захисту щодо визнання доказів недопустимими не задовольнив, на думку колегії суддів, підставно.

Підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції відповідно до правил п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Судове рішення відповідно до ст. 411 КПК України ?вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд повно, всебічно і об`єктивно дослідив обставини кримінального провадження, дав оцінку доказам відповідно до ст. 94 КПК України, належним чином мотивував та обґрунтував прийняте рішення, правильно застосував закон про кримінальну відповідальність і вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 186, ч.1 ст.187 КК України, а тому не вбачає підстав для скасування вироку суду та закриття провадження у справі, як про це ставлять питання в апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник.

Твердження захисника та обвинуваченого в апеляційній скарзі про незаконність вироку суду, зокрема, і з підстав застосування недозволених методів при проведенні досудового слідства, що ставить під сумнів правильність засудження ОСОБА_7 , тим не менш, не узгоджується з наведеними вище висновками суду першої інстанції, оскільки, як і інші доводи апеляційної скарги захисника, є голослівними. Жодного аргументу на користь свого твердження сторона захисту не навела, і в матеріалах кримінального провадження вони не містяться.

Така процесуальна поведінка обвинуваченого свідчить лише про намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене.

При цьому, всупереч його твердженням, ні потерпілий, ні свідки, допитані по справі, не уникали від дачі пояснень по справі, давали правдиві показання, які були логічними та послідовними.

Сама потерпіла ОСОБА_12 в судовому засіданні заявила, що не має претензій до обвинуваченого.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд у відповідності до вимог ст. 65 КПК України врахував тяжкість вчиненого ним злочинів, особу винного, обставини, які помякшують та обтяжують покарання, а тому обгрунтовано прийшов до висновку про призначення останньому покарання у виді позбавлення волі, передбаченого ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України.

Згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 термін його перебування під вартою з 20 червня 2015 р. по 09 серпня 2017 р. включно в межах останнього кримінального провадження з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 05 квітня 2017 р. відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.1 ст.187, ч.2 ст.186 КК України, - без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 термін його перебування під вартою з 20 червня 2015 р. по 09 серпня 2017 р. включно в межах останнього кримінального провадження з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання, тобто з 20 червня 2015 р.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2