ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала
іменем україни

09 березня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000097, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 13 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 07 вересня 2016 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця
та жителя АДРЕСА_1 ,
раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 жовтня 2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, звільненого 19 червня 2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 11 днів,
якого визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и в:

до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ звернувся прокурор із касаційною скаргою на зазначені судові рішення щодо ОСОБА_6 , в якій він порушує питання про їх скасування та призначення нового розгляду в суді першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Прокурор також зазначає, що місцевий суд при призначенні покарання: недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є злочином середньої тяжкості, те, що ОСОБА_6 раніше був судимий, у тому числі і за злочини у сфері обігу наркотичних засобів; безпідставно послався на активне сприяння розкриттю злочинів засудженим. Апеляційний суд при цьому, залишаючи вирок місцевого суду без змін, на думку прокурора, своєї ухвали належним чином не мотивував.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вирішено питання про стягнення із засудженого ОСОБА_6 суми процесуальних витрат.
Суд апеляційної інстанції залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок міськрайонного суду від 13 червня 2016 року без змін.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.
У вересні 2015 року ОСОБА_6 у лісосмузі в мікрорайоні «Військове містечко» м. Бердянська Запорізької області виявив кущі дикорослої коноплі. Діючи умисно, повторно, з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу для подальшого власного вживання без мети збуту він зірвав із цих кущів листя й верхівки, тобто незаконно придбав наркотичний засіб, і, загорнувши його у паперовий згорток, поклав у кишеню свого одягу. Незаконно його зберігаючи, таким чином ОСОБА_6 переніс згорток на зупинку громадського транспорту в м. Бердянську і перевіз його на маршрутному автобусі № 9 цього ж дня до місця свого проживання на АДРЕСА_1 .
У той же період ОСОБА_6 за місцем свого проживання за вищезазначеною адресою з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу без мети збуту, переконавшись, що листя й верхівки коноплі повністю висохли, на місці перетер їх руками, виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, придатний для вживання, який загорнув у паперовий згорток і сховав на шафі за місцем свого проживання, тобто продовжив незаконно, повторно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс без мети збуту.
Крім того, близько 07 год. 24 лютого 2016 року ОСОБА_6 на території Центрального ринку на вул. Свободи у м. Бердянську, діючи умисно, повторно, з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу концентрату макової соломи (екстракційного опію), без мети збуту у невстановленої в ході досудового розслідування особи придбав насіння маку вагою близько 400 г. Після чого того ж дня близько 07 год. 30 хв., знаходячись на стихійному ринку на вул. Ля-Сейнівській у м. Бердянську, ОСОБА_6 умисно, повторно, з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу концентрату макової соломи (екстракційного опію) без мети збуту у невстановленої в ході досудового розслідування особи придбав пляшку розчинника марки № 650 об`ємом 0,5 л і перевіз указані інгридієнти до лісосмуги, розташованій у мікрорайоні колишнього вино-горілчаного заводу поблизу Східного проспекту в м. Бердянську.
Близько 08 год. того ж дня у цій лісосмузі ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу без мети збуту, маючи при собі всі необхідні інгредієнти, на території лісосмуги за допомогою насіння маку та розчинника незаконно, повторно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи (опій ацетильований), частину якого об`ємом 4 мл там же самостійно вжив шляхом введення внутрішньовенної ін`єкції за допомогою медичного шприца.
Пізніше ОСОБА_6 умисно з метою незаконного зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту переніс у кишені куртки пляшку об`ємом 0,5 л із рідиною, яка містила розчинник та залишки відвару насіння маку, з місця придбання шляхом виготовлення наркотичного засобу до автобусної зупинки на вул. Довганюка у м. Бердянську, після чого, продовжуючи незаконно зберігати наркотичний засіб без мети збуту, на маршрутному автобусі № 9 незаконно перевіз до місця свого проживання, вказаного вище, де незаконно зберігав без мети збуту.
В період із 10 год. 50 хв. по 11 год. 20 хв. 24 лютого 2016 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 співробітники Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області виявили й вилучили особливо небезпечний засіб канабіс масою 9,373 г у перерахунку на суху речовину та особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (опій ацетильований) масою 16,542 г у перерахунку на суху речовину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни вироку місцевого суду судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання вимогам кримінального закону через м`якість призначеного покарання є такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Як зазначено у вироку, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України врахував ступінь тяжкості злочину, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який задовільно характеризується, обставини, які пом`якшують покарання, - визнання вини, сприяння органам досудового слідства і суду у встановленні обставин провадження, наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

На думку колегії суддів, взявши до уваги наведені обставини, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією частини статті, за якою його визнано винним.
Водночас на думку колегії суддів, рішення судів про необхідність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є невмотивованими.
Так, приймаючи рішення про необхідність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, місцевий суд взагалі не мотивував свої висновки про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання. Суд апеляційної інстанції на порушення, допущені судом першої інстанції, уваги не звернув та залишив вирок місцевого суду без зміни.
Разом з цим, на думку колегії суддів, вищенаведені обставини, встановлені судом, що стали підставами для призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією статті, за якою ОСОБА_6 визнано винуватим, не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.
При цьому, конкретні обставини злочину та дані про особу ОСОБА_6 , встановлені судами, не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення засудженого зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Так, у вироку суду повною мірою не враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який є злочином середньої тяжкості, даним про особу засудженого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, однак на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин.
На думку колегії суддів, ці обставини у сукупності свідчать про неможливість виправлення та перевиховання засудженого, а також попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, судові рішення щодо ОСОБА_6 скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції належить повно і всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, наявні докази, дати їм належну правову оцінку, і прийняти по справі законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.
Якщо при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, і не буде встановлено інших обставин, які впливають на призначення покарання, то застосування положень ст. 75 КК України слід вважати несправедливим внаслідок м`якості.

З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України,
п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 13 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 07 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3