АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/196/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 635/4446/16-к
Категорія: ст..ст.537, 539 КПК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції судове провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 05 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою, клопотання засудженого задоволено, зараховано
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю міста с.Тарасівка Скадовського району Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений вироком Комінтернівського районного суду м. Харкіова від 09 листопада 2015 року за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до трьох років шести місяців позбавлення волі,
строк попереднього ув`язнення з 24.04.2015 року по 23.02.2016 року у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу районного суду скасувати, постановити нову ухвалу, якою повністю зарахувати строк його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, відповідно до вимог ст.72 ч.2 КК України. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги засуджений вказує на те, що районним судом не в повній мірі зараховано у строк відбування покарання строк його тримання під вартою, а також перебування у стаціонарному медичному закладі.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, який підтримав свої апеляційні вимоги, пояснення прокурора, який вважав необхідним скасувати ухвалу районного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши ухвалу, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Як вбачається з відомостей, що є наявними в матеріалах судового провадження, прокурор та засуджений ОСОБА_7 надали до суду заяви, в яких вони просили провадити судовий розгляд 05 серпня 2016 року без їх участі.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Згідно ч.ч.1,2 ст.108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом. Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.

Разом з цим, в супереч вимог ч.1 ст.108 КПК України, судове провадження не містить журналу судового засідання.

Також колегія суддів погоджується зі слушністю пояснень прокурора, які він надавав при апеляційному розгляді про те, що підстави неприбуття прокурора в судове засідання не є поважними внаслідок відсутності будь-якого обґрунтування, а просте небажання брати участь в судовому розгляді не узгоджується з вимогами ч. 3 ст. 36 КПК України. Крім того, розгляд клопотання засудженого ОСОБА_7 за відсутності прокурора не узгоджується з вимогами ч.3 ст. 539 КПК України, за правилами якої повинен відбуватися судовий розгляд. Відповідно до ч.1 ст.324 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду.

Вказані порушення, що встановленні під час судового розгляду, належить вважати істотними, оскільки вони передбачені серед обов`язкових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення у будь-якому разі, згідно вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності скасування оскаржуваної ухвали, внаслідок наявності встановлених істотних порушень КПК України, що процесуально унеможливлює перевірку решти апеляційних доводів апелянта.
За таких обставин, в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України, внаслідок скасування оскаржуваної ухвали належить призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Дотримуючись вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання по суті справи, в тому числі стосовно достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню лише з процесуальних підстав, оскільки висновки суду, що викладені в оскаржуваному судовому рішенні, не спростовуються даними, що наведені в апеляційній скарзі засудженого.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.3; ст. 412 ч. 2 п.7; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задоволити частково.

Ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 05 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_8 ОСОБА_3