АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/866/17 Справа № 191/2957/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000227 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366, ч.3 ст.368-3 КК України,-
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.368-3 КК Украъни у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 8500 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків, строком на 2 роки; за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків, строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання основних покарань остаточно призначено основне покарання у виді штрафу в розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 11900 грн.

Відповідно до ст.70 КК України, в частині призначення додаткового покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків, строком на 2 роки.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв в сумі 1760 грн. 80 коп. та витрати за проведення судово-технічної експертизи документів в сумі 880 грн. 40 коп., всього - 2641 грн. 20 коп.
Вирішено питання арештованого майна та речових доказів кримінального провадження.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , наказом колективного підприємства «Синельниківський фарфоровий завод» №24 від 18.11.2004 року був призначений на посаду директора КП «Синельниківський фарфоровий завод» та головою Ради трудового колективу «Синельниківський фарфоровий завод».
Відповідно до п.п. 13.8, 13.9 Статуту КП «Синельниківський фарфоровий завод», зареєстрованого виконкомом Синельниківської міської ради народних депутатів за реєстраційним №204 від 10.06.1993р., до посадових обов`язків директора/голови Ради трудового колективу входить:
- розпоряджатися майном КП у межах, визначених зборами трудового колективу;
- без довіреності діяти від імені КП, представляти його у всіх установах підприємствах, організаціях як на території України, так і за кордоном;
- укладати будь-які угоди, договори та інші юридичні акти, видавати довіреності, відкривати в банках розрахунковий та інші рахунки;
- здійснювати інші дії для досягнення цілей і виконання завдань, що стоять перед КП, в рамках своєї компетенції та у відповідності з предметом діяльності КП;
- приймати на роботу та звільняти з роботи співробітників КП, заохочувати їх та накладати стягнення.
Перебуваючи на вказаній посаді та виконуючи визначені статутом підприємства адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, ОСОБА_7 являвся службовою особою юридичної особи приватного права - КП «Синельниківський фарфоровий завод», та вчинив злочин у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, за наступних обставин.
Наприкінці січня - початку лютого 2016 року, точної дати у ході судового розгляду встановити не вдалося, до директора/голови ради трудового колективу КП «Синельниківський фарфоровий завод» ОСОБА_7 звернувся фізична особа-підприємець ОСОБА_10 з метою отримання в оренду частини цілісного майнового комплексу КП «Синельниківський фарфоровий завод», що простоювала, для здійснення господарської діяльності. У цей час у ОСОБА_7 , який із ОСОБА_10 перебував на території КП «Синельниківський фарфоровий завод» за адресою: Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Ватутіна, 39, виник умисел на отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди для себе за виконання в інтересах ОСОБА_10 дій із використанням наданих йому повноважень директора/голови ради КП «Синельниківський фарфоровий завод», а саме за виконання дій, які відносяться до його компетенції відповідно до статуту підприємства щодо укладення договору між КП «Синельниківський фарфоровий завод» та ФОП ОСОБА_10 про надання в оренду частини цілісного майнового комплексу КП «Синельниківський фарфоровий завод» та передачу указаного майна в оренду.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 в цей же час та в цьому ж місці повідомив ОСОБА_10 , що договір оренди буде укладений лише за умови передачі йому особисто винагороди у сумі 55 000 доларів США, за те, що перевага при виборі орендаря буде надана ФОП ОСОБА_10 , а не іншим особам. ОСОБА_10 усвідомлюючи, що за інших обставин, він не зможе отримати в оренду виробничі площі та територію, які є необхідними для здійснення господарської діяльності, дав свою згоду.
Також ОСОБА_7 повідомив, що сума орендного платежу на рахунок КП «Синельниківський фарфоровий завод» додатково становитиме 20000 гривень щомісяця, протягом дії договору та підготує документи, необхідні для укладення договору, зокрема протокол зборів Ради трудового колективу Синельниківського фарфорового заводу з рішенням щодо передачі в оренду приміщень та споруд підприємства ОСОБА_10 .
У подальшому реалізуючи злочинний умисел, 12.04.2016 року приблизно о 10-53 год., з метою надання своїм діям видимості додаткової законності, директор КП «Синельниківський фарфоровий завод» ОСОБА_7 , являючись службовою особою юридичної особи приватного права, діючи умисно, перебуваючи за місцем свого фактичного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою комп`ютерної техніки та техніки для друкування, вчинив службове підроблення документа, а саме: маючи вільний доступ до офіційних документів та печатки КП «Синельниківський фарфоровий завод», склав шляхом виготовлення за допомогою комп`ютерної техніки завідомо неправдивий офіційний документ - протокол зборів Ради трудового колективу Синельниківського фарфорового заводу без номеру, від 12.04.2016 року до якого, достовірно знаючи про те, що колективне підприємство фактичної діяльності не здійснює та Рада трудового колективу не обиралась та не збиралась, вніс завідомо неправдиві дані про участь у зборах 5 осіб. Відповідно до тексту, вказаним протоколом затверджено запропоновану директором передачу в оренду частини приміщень та території, укладення договору оренди. Після складання завідомо неправдивого офіційного документу ОСОБА_7 в графі «голова Ради трудового колективу» проставив свій підпис та скріпив документ печаткою КП «Синельниківський фарфоровий завод».
У подальшому ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора/голови Ради трудового колективу Колективного підприємства «Синельниківський фарфоровий завод», являючись службовою особою юридичної особи приватного права, реалізуючи злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди у сумі 55 000 доларів США, 12.04.2016 року, близько 12-45 годині, перебуваючи на прилеглій території КП «Синельниківський фарфоровий завод» на вул. Ватутіна, 39 у м. Синельникове, Дніпропетровської області, отримав від фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 частину неправомірної вигоди у розмірі 25 000 доларів США, що за офіційним курсом Нацбанку України складає 639 264, 97 грн., за укладення договору оренди частки цілісного майнового комплексу КП «Синельниківський фарфоровий завод» від 12.04.2016 року строком на два роки та десять місяців.
Крім того в цей же час, знаходячись там же, реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, передав ОСОБА_10 , тим самим видав завідомо неправдивий офіційний документ - протокол зборів Ради трудового колективу Синельниківського фарфорового заводу без номеру від 12.04.2016 року.
Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій, не оскаржуючи вирок суду в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні інкримінованих злочинів, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків строком на 1 рік та за ч.3ст.368-3 КК України - у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків строком на 2 роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом повного складання основних покарань у виді позбавлення волі та штрафу, а також поглинення менш суворого додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади більш суворим додатковим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків строком на 2 роки.

В іншій частині вироку суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання за ч.3 ст.368-3 КК України через м`якість ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так прокурор зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 за ч.3 ст.368-3 КК України покарання судом 1 інстанції не враховано низку обставин, а саме ступінь тяжкості суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є корупційним та його вчинення становить підвищену суспільну небезпеку.
Також прокурор вказує, що суд в недостатній мірі врахував суму неправомірної вигоди, отриманої ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 , який просив апеляційну скаргу задовольнити та вирок суду скасувати у зв`язку з м`якістю призначеного покарання та ухвалити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим і просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються.

Це повністю узгоджується з вимогами п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, розділу ІІІ Рекомендації №6 R (87) 18 Комітету міністрів Ради Європи «Відносно спрощеного кримінального правосуддя» та практики Європейського Суду з прав людини щодо їх застосування, згідно яким суд повинен забезпечити належну реалізацію права на справедливий суд під час розгляду кримінальних проваджень шляхом спрощеного і скороченого розгляду.

Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.366, ч.3 ст.368-3 КК України не оспорює, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Перевіряючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзіпро невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до нетяжких та середньої тяжкості злочинів.

Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку у лікря нрколога та психіатра не перебуває, має ряд хронічних захворювань у тяжкій формі, які вимагають постійної медикаментозної підтримки: діабет і бронхіальна астма, перебуває на диспансерному обліку,на утриманні в останнього перебуває матір похилого віку, яка хворіє на хронічні захворювання, також судом 1 інстанції при призначенні покарання обвинуваченому враховано відсутність тяжких наслідків від вчинення кримінальних правопорушень.

Обставиною, що пом`якшує покарання, судом визнано щире каяття обвинуваченого, а обставин, що обтяжують покарання - судом 1 інстанції не встановлено.

Судом 1 інстанції враховано характер вчинених кримінальних правопорушень та ненастання тяжких суспільно-небезпечних наслідків, також враховано дані про особу обвинуваченого, інші обставини кримінального провадження - як поведінка обвинуваченого після вчинення злочину, наслідки суспільно-небезпечного діяння, відсутність у обвинуваченого будь-яких намірів уникнути кримінальної відповідльності і зроблено висновок, що при призначенні покарання ОСОБА_7 має бути застосований принцип гуманізації відповідальності з врахуванням засад, закріплених у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка підлягає застосуванню згідно зі ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", а тому колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді штрафу, обравши достатній розмір такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність та з додатковим покаранням у виді позбавлення права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків та призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
Доводи прокурора про недостатнє врахування під час призначення покарання підвищеної суспільної небезпеки та того факту, що вчинений злочин є корупційним, виходячи з отриманням ОСОБА_7 неправомірної вигоди, є необґрунтованими, оскільки санкції інкримінованих частин статтей закону України про кримінальні правопорушення не мають обмежень щодо корупційності діяння.
Як вбачається з обвинувального акту, потерпілих у кримінальному провадженні немає, цивільного позову не заявлено, матеріальної шкоди злочинами не завдано, тому твердження прокурора про підвищену суспільну небезпеку не підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Призначаючиобвинуваченого ОСОБА_7 найнижчий вид покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність за кожен злочин окремо, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні навів належні мотиви прийняття такого рішення, вказуючи на необхідність застосування принципу гуманізації відповідальності з врахуванням засад, закріплених у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка підлягає застосуванню згідно зі ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», а тому таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.
У зв`язку з вищевикладеним, відповідні доводи апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задоволенню не підлягають.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст.87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - залишити без задоволення.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.1 ст.366, ч.3 ст.368-3 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4