Справа № 438/12/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/689/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2017 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого-судді : - ОСОБА_2

суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі : - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові матеріали провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 , -
за участю прокурора : - ОСОБА_8

обвинуваченого : - ОСОБА_7

захисника : - ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівка Донецької області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, без визначеного місця проживання, раніше неодноразово судимого, 16.08.2006 року Бориславським міським судом Львівської області за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190, ст. 70, 71 КК України до 6 років позбавлення волі; 28.07.2016 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ч.2 ст. 185, ст. 75 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, 08.12.2016 року Бориславським міським судом за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70, ст.ст. 75, 76 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки з іспитовим строком 3 роки ,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 4 ( чотири) роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бориславського місцевого суду від 08.12.2016 року і остаточно призначено покарання у виді 4 ( чотири ) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк застосованого до нього, в межах даного кримінального провадження, попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 17 березня 2017 року до 28 квітня 2017 року включно.

Запобіжний захід тримання під вартою до вступу вироку в законну силу - залишено без змін.

По кримінальному провадженню вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 15.12.2016 року приблизно о 21 год. 00 хв. маючи намір на таємне викрадення чужого майна, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник в приміщення квартири АДРЕСА_1 , звідки повторно, таємно викрав : гроші в сумі 1700 грн., телевізор марки «SHARP LC-32LD145V», вартістю 3700 грн., чайний сервіс на 6 персон вартістю 180 грн., кофейний сервіз на 12 персон вартістю 240 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 5820 грн.

Не погоджуючись із вказаним вироком суду заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 квітня 2017 року змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з обставин, що обтяжують покарання, рецидив злочинів. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, застосованого до нього у цьому кримінальному провадженні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 17 березня 2017 року до набрання вироком законної сили. Мотивує це тим, що, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_11 рецидив злочинів, хоча його дії кваліфіковані за ознакою повторності, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу виступ обвинуваченого ОСОБА_7 за захисника ОСОБА_9 в його інтересах, які заперечили апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення. Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтується на зібраних у справі доказах, через що такі досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників процесу не оскаржується.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки він повторно таємно викрав чуже майно з проникненням в житло (крадіжка) за кваліфікуючою ознакою: крадіжка вчинена повторно.

Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченому, суд повинен дотримуватися вимог ст. ст. 65, 66, 67 КК України, врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність та в мотивувальній частині вироку незаконно зазначив на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочинів.

При цьому, раніше ОСОБА_7 судимий за вчинення лише злочинів проти власності. Зокрема, ОСОБА_7 28.02.2006 засуджено Бориславським міським судом за ч. З ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 16.08.2006 Бориславським міським судом за ч.З ст.185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст.190 КК України до 6 років позбавлення волі; 28.07.2016 Дрогобицьким міськрайонним судом за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки; 08.12.2016 Бориславським міським судом за ч.З ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до пункту 1 примітки до ст.185 КК України повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.
Аналогічні роз`яснення містяться у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».
Відповідно до п.п.2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо Рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Проте, суд на вищезазначені обставини уваги не звернув і безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів, хоча дії останнього кваліфіковані за ознакою повторності, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.
Що стосується апеляційних вимог прокурора, про те, що відповідно до ч.5 ст. 72 КК України слід зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, застосованого до нього у цьому кримінальному провадженні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 17 березня 2017 року до набрання вироком законної сили то таке підлягає до часткового задоволення, оскільки 21 червня набув чинності Закон України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення", а саме відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України, тому цей строк слід зарахувати по 20 червня 2017 року.

За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку про те, що доводи прокурора в апеляційній скарзі з приводу неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є обґрунтованими та апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково, а вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 28 квітня 2017 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити, виключити з обставин, що обтяжують покарання, рецидив злочинів.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 17 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а обвинуваченим в цей же строк з часу отримання копії ухвали.

В решті вирок суду залишити без змін.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4