АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/1715/2016 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальне провадження № 0010424 щодо обвинувачених за ч.2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого, та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого в

АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28.09.2006 за

ч.2 ст. 187, ст.. 69 на 5 років позбавлення волі;

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.03.2012

за ч.2 ст. 296 КК України на 2 роки позбавлення волі,

за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 серпня 2016 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 серпня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та покладеннях на нього певних обов`язків, з іспитовим строком на 2 роки.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та покладеннях на нього певних обов`язків, з іспитовим строком на 3 роки.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 27.08.2015 приблизно о 04 год., перебуваючи в м. Києві по вул. Сім`ї Хохлових, 6-Б, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою власного інструменту відкрив двері автомобіля «ВАЗ 106313» та проник в салон автомобіля, звідки викрав майно ОСОБА_11 на загальну суму 3700 грн., яким розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 28.08.2015 приблизно о 04 год., перебуваючи в м. Києві по вул. Білоруській, 15, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, за допомогою власного інструменту відкрили замок дверей автомобіля «Мерседес-Бенс 207», після чого ОСОБА_7 проник в салон автомобіля, а ОСОБА_6 стояв поруч та спостерігав за навколишньою обстановкою, таким чином викрали майно ОСОБА_12 на загальну суму 3000 грн., з яким з місця вчинення злочину зникли, однак були затримані працівниками міліції.

Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 04.09.2015 приблизно о 13 год., перебуваючи в м. Києві по просп. Перемоги, 3, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, за допомогою фізичної сили відкрили замок багажного відділення автомобіля «Фольцваген Пасат», потім ОСОБА_7 проник в салон автомобіля, а ОСОБА_6 стояв поруч та спостерігав за навколишньою обстановкою, і таким чином заволоділи майном ОСОБА_13 на загальну суму 937 грн. 60 коп., з яким з місця вчинення злочину втекли, однак були затримані працівниками міліції.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації дій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України), просить вирок суду в цій частині скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вказує, що судом не надано належної правової оцінки схильності ОСОБА_7 до вчинення корисливих злочинів проти власності, про що свідчить непоодинока кількість тотожних епізодів злочинної діяльності, їх тривалість та припинення виключно у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності, підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого та його небажання ставати на шлях виправлення, про що свідчить непогашена судимість, реальне відбуття покарання у виді позбавлення волі, незначний проміжок часу, що минув від попереднього засудження і до вчинення нових злочинів.

Також вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які дані про це. При цьому просить дослідити матеріали кримінального провадження та матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вирок щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_10 , які проти неї заперечили, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорювалися раніше і не оспорюються тепер, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, є правильною.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання, то колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а отже неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначено у вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який визнав свою вину, щиро розкаявся, є особою раніше судимою, на спеціальних обліках не перебуває, має вагітну дружину, за місцем проживання характеризується позитивно, думку потерпілих, які претензій до обвинуваченого не мають, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, добровільне відшкодування шкоди, наявність хворої матері, яка потребує сторонньої допомоги, відсутність обтяжуючих обставин, і правильно обрав ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. ст. 50, 75 КК України, без достатніх на те підстав, звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, і на це правильно звертає свою увагу прокурор в апеляційній скарзі.

У відповідності до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак, зазначені вимоги закону суд першої інстанції врахував недостатньо і звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих мотивів для прийняття такого рішення.

Враховуючи, що суд першої інстанції не в достатній мірі врахував те, що обвинувачений ОСОБА_7 ніде не працював і не займався будь-якою суспільно-корисною працею, раніше є неодноразово судимим за злочини, за які реально відбував покарання в місцях позбавлення волі, втім належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а знову вчинив злочин, кількість епізодів у даному кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що висновок суду 1-ї інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України, є очевидно помилковим і свідчить про неправильне застосування кримінального закону.

Крім того, в матеріалах справи відсутні відомості щодо потреби сторонньої допомоги матері обвинуваченого ОСОБА_7 , яка до того ж проживає окремо від нього, та докази його перебування у шлюбних відносинах, а крім того, про відшкодування шкоди усім потерпілим.

Відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що призвело до неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, обставини його вчинення, дані про особу винного, який ніде не працює і не займається будь-якою суспільно-корисною працею, раніше є неодноразово судимим за вчинення у тому числі корисливого злочину, за які реально відбував покарання в місцях позбавлення волі, втім належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а знову вчинив низку корисливих злочинів, на спеціальних обліках не перебуває, характеристику за місцем проживання, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, часткове відшкодування шкоди та наявність хворої матері, і приходить до висновку, що покарання у виді 4 років позбавлення волі, призначене обвинуваченому судом першої інстанції, але без застосування ст. 75 КК України, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом і розміром в достатній мірі сприяти його виправленню та попередженню нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4