Справа № 357/91/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/494/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 3 12.05.2017

УХВАЛА
Іменем України
12 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0004476 за апеляційними скаргами обвинуваченого, прокурора та представника потерпілих на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Македони, Миронівського району Київської області, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , індефікаційний номер НОМЕР_1 ,
визнанно винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 126, ч. 2 ст. 186, ч.3 ст. 357 КК України та призначено покарння: за ч.2 ст. 126 КК України у вигляді 3 ( трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 5 ( пяти) років позбавлення волі; за ч.3 ст. 357 КК України у вигляді 2 ( двох) років обмеження волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покрання більш суворим, остаточно призначено покрання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України визнано невинуватим та виправдано;

На підставі ч. 2 ст. 89 КК України визнано недопустимими наступні докази: заключення експерта №246 від 18 жовтня 2014 року, заключення експерта №258 від 03 листопада 2014 року.

Цивільний позов, заявлений потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_9 залишено без розгляду. Цим же вироком вирішено питання про речові докази;

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 29 вересня 2014 року близько 23 години 45 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись поруч з під`їздом № 1 будинку АДРЕСА_2 , на грунті раптово виниклих неприязних відносин із потерпілим ОСОБА_12 , з приводу небажання придбання для них алкогольних напоїв, бажаючи причинити останньому фізичний біль, умисно завдали численні удари кулаками та ногами в область тулуба та ніг ОСОБА_12 , від яких останній відчув фізичний біль та впав на землю. Під час нанесення побоїв обвинувачений ОСОБА_7 також тримав потерпілого руками за шию та здавлював її, чим вчиняв насильницькі дії. Після падіння потерпілого на землю обвинувачений ОСОБА_13 разом із особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, продовжували умисно наносити кулаками та ногами удари по обличчю та тулубу потерпілого, внаслідок чого останній відчув сильний фізичний біль, однак при цьому не отримав тілесних ушкоджень.

Крім того, 30 вересня 2014 року близько 3 години 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись поруч з будинком АДРЕСА_1 , Київської області, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_14 яке виразилось в умисному завданні останньому низки ударів руками та ногами по тулубу і обличчі, відкрито заволоділи грошовими коштами в сумі 300 грн., військовим квитком, службовим посвідченням працівника міліції та паспортом громадянина України потерпілого ОСОБА_14 .

Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 17 жовтня 2014 року близько 23 години 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись поблизу будинку № 61 по вул. М.Раскової в м. Біла Церква, на грунті раптово виниклих неприязних відносин, виникших із раніше не знайомим йому потерпілим ОСОБА_15 з приводу відмови останнім надати цигарку для паління, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання наслідків у виді смерті ОСОБА_15 , умисно наніс останньому численні цілеспрямовані удари руками та ногами в область тулуба, обличчя та ніг, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді: ран, синців та саден на голові; крововиливів у слизову оболонку верхньої та нижньої губ; відкритого перелому кісток носа; ушкоджень коронки 3-го зуба зліва на верхній щелепі; крововиливі в м`які покриви голови; крововиливів у шлункову систему головного мозку; переломів ребер справа і зліва, ушкодження реберної плеври; крововиливів у місцях ушкоджень; 200 мл. рідкої крові в лівій плевральній порожнині, 300 мл. рідкої крові у правій плевральній порожнині; 1200 мл. рідкої крові в черевній порожнині; ушкодження печінки; крововиливів у підшкірно-жировій клітковині грудей; синців на тілі, від яких останній помер на місці події. Дані тілесні ушкодження заподіяні тупими предметами, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, по критерію як небезпечні для життя і перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 лютого 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 126 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст.115 КК України у виді 13 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України виді 5 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 126 КК України у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 13 років позбавлення волі; стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертиз; цивільний позов потерпілих про стягнення матеріальної та моральної шкоди задовольнити в повному обсязі; в іншому вирок залишити без змін. Свої вимоги обґрунтовує тим, що не оспорюючи винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.126, ч.2 ст.186, ч. 3 ст.357 КК України, апелянт вважає, що оспорюваний вирок в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Звертає увагу суду на те, що під час розгляду в суді першої інстанції було досліджено слідчий експеримент, проведений з підозрюваним ОСОБА_7 22 жовтня 2014 року, який зафіксовано на оптичний носій інформації, та висновок судово-психологічної експертизи №426, відповідно до якого обвинувачений вільно під час слідчого екперементу надавав показання, орієнтувався на місці вчинення злочину, ознак стороннього тиску на нього не виявляв; разом з тим, на думку прокурора, належної оцінки вказаним обставинам надано не було. Також апелянт зазначає, що відповідно до п. 4 висновку СМЕ за №7-502 від 12 січня 2015 року, перелом тіла грудини, синець на правому колінному суглобі могли виникнути за обставин, на які вказує ОСОБА_7 в протоколі допиту та в протоколі проведення слідчого експерименту від 21 жовтня 2014 року. На думку прокурора, сукупність висновків експертиз, проведених у кримінальному провадженні та показань свідків вказують, що саме ОСОБА_7 заподіював тілесні ушкодження ОСОБА_15 . На думку апелянта, узгодженість висновків експертиз та показань обвинуваченого вказують на його безпосередню присутність на місці події, окрім того, вказівка ОСОБА_7 на застосування до нього тиску з боку працівників правоохоронних органів перевірялася у встановленому законом порядку, зокрема, були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і в подальшому, провадження за цими фактами було закрито, а сторона захисну жодним чином це не оспорювала. Прокурор звертає увагу суду на непослідовність показань обвинуваченого, зокрема, й стосовно місця його перебування під час вчинення злочину. На думку прокурора, судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання представника потерпілих ОСОБА_16 щодо проведення судово-молекулярно-гентичної експертизи слідів крові на спортивній куртці, вилученій у обвинуваченого ОСОБА_7 для встановлення генетичної належності слідів крові людини, виявленої на одязі; взято до уваги показання свідка ОСОБА_17 , однак взагалі не надано їм оцінки в частині часу, коли вона повернулась додому від ОСОБА_7 , взято до уваги показання свідка ОСОБА_18 , яка є родичкою обвинуваченого. Стороною захисту не забезпечено допит свідка ОСОБА_19 , яка, як зазначалося, може підтвердити алібі обвинуваченого. Крім того, апелянт вказує, що, постановляючи вирок ніяким чином не мотивовано рішення про визнання недопустимими доказами саме заключения експерта №246 від 18 жовтня 2014 року, заключения експерта №258 від 03 листопада 2014 року, а суд лише зазначив вказане у резолютивній частині вироку та, стосовно виправдання особи, застосовано норму КПК Україна, яка регулює загальні питання постановлення вироку, не прийнято рішення по всім речовим доказам та цивільному позову.

В змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 лютого 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 126, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357 Кк України скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 . Вимоги обґрунтовує тим, що в оскаржуваному вироку суд першої інстанції послався на огляд місця події від 10 жовтня 2014 року, однак, зазначене не відповідає фактичним обставинам та матеріалам кримінального провадження, оскільки місце події оглядалося 18 жовтня 2014 року о 00 годині 01 хвилин, що підтверджується іншими матеріалами кримінального провадження та показаннями свідків, допитаних у ході судового розгляду. На думку прокурора, посилання у вироку суду на зазначений огляд місця події не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
- передставник протерпілих ОСОБА_20 просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду від 17 лютого 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання згідно вимог сторони звинувачення; задовольнити цивільний позов про стягнення матеріальної та моральної шкоди в повному обсязі. Вимоги обгрунтовує тим, що під час досудового слідства з обвинуваченим ОСОБА_7 був проведений слідчий експеримент, під час якого останній чітко та детально розповів та продемонстрував механізм нанесення ударів ОСОБА_15 , при чому, представник потерпілих звертає увагу, що повторити та продемонструвати механізм нанесення ударів з чужих слів дуже важко та майже не реально. Апелянт зазначає, що згідно висновку експерта № 7-502 від 12 січня 2015 року, встановлено, що перелом тіла грудини, синець на правому колінному суглобі могли виникнути за обставин, на які вказує обвинувачений ОСОБА_7 в протоколі допиту підозрюваного та в проколі слідчого експерименту від 21 жовтня 2014 року; не виключена можливість тілесних ушкоджень на тілі потерпілого в результаті нанесення ударів ногами, руками та іншими тупими предметами, можливо в строк, вказаний в постанові. На думку апелянта, вказані обставини не були взяті судом першої інстанції до уваги, було проігноровано результати судово-психологічної експертизи, а визнання низки доказів у провадженні недопустимими, на думку представника потерпілих, є незаконним, оскільки в разі визнання допустимими таких доказів як спортивної кофти, спортивних брюк та галош, виникає необхідність у призначенні та проведенні молекулярно-генетичної експертизи, на вирішення якої необхідно поставити експертам питання: чи співпадають генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_9 з генетичними ознаками крові, виявленої на кофті, що вилучена у ОСОБА_7 , під час його затримання; результати проведення вказаного дослідження, на думку апелянта, будуть мати важливе значення для доведення та підтвердження винуваті ОСОБА_7 , у вчиненні ним інкримінованого йому злочину. Звертає увагу колегії суддів, що час настання смерті потерпілого визначався приблизно науковими методами та судом першої інстанції було допущено помилку стосовно дати огляду місця події. На думку представника потерпілих, обвинувачний змінював свої показання та вказував, що на нього чинять тиск, з метою уникнення кримінальної відповідальності, а посилання суду першої інстанції на виправдання ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 371 КПК України, є неприпустимим.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить застосувати до призначеного йому покарання положення ст. ст. 75, 69 КК України. Вимоги обґрунтовує тим, що він притягується до кримінальної відповідальності вперше, має позитивні характеристики, вину свою визнав в повному обсязі, а також вже більше 3 років знаходиться в Київському СІЗО, у зв`язку з чим вважає не справедливим незастосування до нього положень ст. ст. 69, 75 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 представник потерпілих ОСОБА_20 вказує, що Білоцерківський міськрайонний суд Київської області під час ухвалення вироку від 17 лютого 2017 року в частині визнання ОСОБА_7 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 126, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357 КК України та призначення йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, законно та обґрунтовано не застосував до обвинуваченого положення ст. ст. 69, 75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині змін, апеляційну скаргу представника потерпілих підтримав в частині скасування вироку суду, а пеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення; обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, апеляційні скарги прокурора та представника потерпілих залишии без задоволення; думку захисника ОСОБА_8 , який підтримав позицію обвинуваченого в повному обсязі, апеляційні скарги прокурора та представника потерпілих просив залишити без задоволення; потерпілої ОСОБА_21 , яка апеляційні скарги прокурора та свого представника підтримала, апеляційну скаргу обвинуваченого просила залишити без задоволення; дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішеня суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а жодним із апелянтів не оспорюється доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 126, ч. 2 ст. 186 та ч. 3 ст. 357 КК України, то колегія суддів розглядає кримінальне провадження в межах заявлених в апеляційних скаргах вимог, а саме стосовно не застосування до обвинуваченого ст. ст.69, 75 КК України та щодо визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 115 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів дбо вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значеня для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Судове рішення відповідно до ст.411 КПК України вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Разом з тим, при ухваленні оскаржуваного вироку, вказаних вимог закону дотримано не повною мірою.

Частиною 1 статті 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для втрийняття відповідного процесуального рішення.

Прои наявності суперечливих доказів, суд у своєму рішенні повинен зазначити, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Так, згідно висновку експерта № 7-502 від 12 січня 2015 року, смерть ОСОБА_15 настала за 2-4 години до початку огляду трупа на місці виявлення /т.2 а.п. 39/; відповідно протоколу, огляд місця події було розпочато о 00 годин 01 хвилині 18 жовтня 2014 року /т. 2 а.п. 5/. Таким чином, проаналізувавши вказані факти, можна припустити, що смерть потерпілго ОСОБА_15 настала між 20 та 22 годиною 17 жовтня 2014 року.

Разом з тим, вказані обставини судом першої інстанції не перевірені, хоча з`ясування цих обставин має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, оскільки одним із основних аргументів, на підставі яких не було встановлено причетність обвинуваченого ОСОБА_18 до інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, є те, що на момент смерті ОСОБА_15 , він перебував в іншому місці.

Окрім того, судом першої інстанції 24.06.2016 року було проведено допит судово-медичного експерта ОСОБА_22 для з`ясування можливості нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_15 за обставин, вказаних обвинуваченим під час проведення слідчого експерименту 21.10.2014 року, однак у вироку даний допит відображення не знайшов.

Також у вироку суд першої інстанції посилається на протокол огляду місця події, розпочатого 10 жовтня 2014 року о 00 годин 01 хвилини, тобто до скоєння інкримінованого обвинуваченому злочину.

Суд першої інстанції визнав як недопустимий доказ висновок експерта №246 від 18 жовтня 2014 року, який взагалі відсутній в матеріалах провадження.

Визнаючи неналежним доказом заключення експерта №258 від 03 листопада 2014 року /т.2 а.п. 61-62/ суд в мотивувальній частині вироку не зазначив з яких підстав він визнає вказаний доказ недопустимим.

Слід зазначити, що обвинуваченим ОСОБА_7 , свідком ОСОБА_17 було вказано, що після 24 години 17 жовтня 2014 року ОСОБА_7 пішов поводити додому ОСОБА_19 , що є доказом того, що він не перебував на місці вчинення злочину. Проте, ОСОБА_19 в ході судового розгляду допитана не була, у зв`язку з чим вказана інформаціє є ні підтвердженою, ні спростованою.

Окрім того, за клопотанням адвоката ОСОБА_23 , ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2016 року було визнано недопустимими докази обвинувачення , а саме вилучені слідчим ОСОБА_24 21 жовтня 2014 року під час складання протоколу затримання, речей обвинуваченого /т.4 а.п.78-82/. Разом з тим, у самому вироку не зазначено, чому суд вважає вказаний доказ недопустимим, оскільки ухвала від 26 грудня 2016 року є самостійним процесуальним документом.

Судом першої інстанції взагалі не було надано правової оцінки дослідженому в ході судового розгляду слідчому експерименту, який був проведений з підозрюваним ОСОБА_7 22 жовтня 2014 року, та зафіксований на оптичний носій інформації, в сукупності із висновком судово-психологічної експертизи №426.

Вказане свідчить про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Також у резолютивній чиснині вироку як підставу виправдання обвинуваченого вказано ст. 371 КПК України, яка стосується порядку ухвалення судових рішень.

Таким чином, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції були допущені порушенням вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про доцільність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок суду підлягає скасуванню, то колегія суддів не розглядає можливості застосування до покарання, призначеного ОСОБА_7 ст.ст.69, 75 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 30 днів, а саме до 10 червня 2017 року включно, оскільки ризики, передбачені ст.177 КПК України, а саме можливість впливати на свідків, уникати явки до суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, не відпали та виправдовують тримання його під вартою. При цьому колегія суддів, враховуючи дані про особу ОСОБА_7 , тяжкість інкримінованих йому діянь вважає, що більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти зазначеним ризикам.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора зі змінами та представника потерпілих задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 30 днів, а саме до 10 червня 2017 року включно.

С У Д Д І :

____________________ ___________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4