Дата документу Справа № 316/1842/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №316/1842/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11кп/778/764/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.15 ч.2 ст.185,
ч.2 ст.185 КК України
ВИРОК
26 квітня 2017 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесеному в ЄРДР за № 0001901 від 08.11.2016, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Енергодар, Запорізької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

За матеріалами кримінального провадження, заступник прокурора Запорізької області і обвинувачений ОСОБА_6 звернулися з апеляційними скаргами на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 3 лютого 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за:

ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 6 місяців;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточну міру покарання ОСОБА_6 визначено у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі винного через м`якість, просив вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання, і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Також просив виключити «Рецидив злочинів», як обставину, що обтяжує покарання. В обґрунтування своїх доводів зазначав, що суд за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України призначив ОСОБА_6 непередбачене загальною частиною КК України, а саме ст.63 КК України. До того ж вважає, що суд в достатній мірі не врахував особу винного, який він судимий за корисні злочини, і обвинувачується у скоєнні двох злочинів проти власності, не працює, характеризується посередньо.

Прокурор зауважив, що непогашені судимості ОСОБА_6 утворюють кваліфікуючу ознаку повторності, тому вказівка про рецидив, і врахування її як обставину що обтяжує покарання є неправильною.

В апеляційній скарзі обвинувачений, просить вирок місцевого суду змінити, застосувати щодо нього ст.69 КК України, зарахувати в строк покарання строк перебування під вартою із розрахунку день за два, і обмежитись покаранням відбутим ним в умовах СІЗО. Зазначав що в нього помер бать, а мати є інвалідом 3 групи.
За вироком місцевого суду, ОСОБА_6 08.11.2016 приблизно о 02 годині, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись біля під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_2 шляхом злому замка водійських дверей, проник до автомобілю «Део Ланос» червоного кольору державний номер НОМЕР_1 , звідки таємно викрав автомагнітолу «Pioneer MVH 180 UB» чорного кольору вартістю 900 гривень, з флеш накопичувачем жовтого кольору об`ємом 16 Гб, вартістю 160 гривень, яка належить ОСОБА_8 , якою у подальшому розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1060 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 08.11.2016 приблизно о 04 годині 30 хвилин, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 шляхом злому замка водійських дверей, проник до автомобілю «Део Ланос» зеленого кольору державний номер НОМЕР_2 , звідки намагався таємно викрасти автомагнітолу «Ріопеег МУН- 180 ЦВ» чорного кольору вартістю 1100 гривень, яка належить ОСОБА_9 , але з причин, що не залежати від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, і підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора і заперечувала проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого в частині застосування ст..69 КК України і не заперечували проти застосування положень ч.5 ст.72 КК України; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Колегією суддів апеляційної інстанції, у межах апеляційної скарги, перевірені законність і обґрунтованість вироку, і правильність призначеного покарання.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій та наявність вини ніким не оскаржується.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є не застосування закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 63 КК України передбачено, що позбавлення волі встановлюється від одного до п`ятнадцяти років за винятком випадків, передбачених Загальною частиною Кодексу.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ефективність покарання визначається тим, наскільки воно є законним, обґрунтованим і справедливим. Правильне призначення покарання є не тільки важливим засобом боротьби зі злочинністю, а й запобігає вчиненню нових злочинів засудженими та іншими особами.

В порушення зазначених норм Закону, суд призначив ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 6 місяців позбавлення волі, що нижче від мінімальної межі відповідного виду покарання, встановленого у Загальній частині Кримінального кодексу, тобто суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, на переконання колегії судців, суд призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України в межах наближених до мінімальних, в достатній мірі не врахував те, що останній має три непогашені судимості, вчинив 2 умисні злочини проти власності, ніде не працює, характеризується посередньо. З урахуванням викладеного, остаточне покарання у вигляді 1 року позбавлення волі не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі винного.

Також, до обставин, які обтяжують покарання, суд помилково зарахував «рецидив злочину», оскільки з матеріалів провадження випливає, що всі непогашені судимості ОСОБА_6 утворюють кваліфікуючу ознаку «повторність», яка враховується при кваліфікації дій, і суд не вправі ще раз враховувати цю обставину при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Заслуговують на увагу і доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі щодо застосування положень ч.5 ст.72 КК України при призначенні остаточного покарання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, щодо застосування ст.69 КК України і обмеженням покаранням відбутим ним в умовах СІЗО не підлягають задоволенню із підстав наведених вище.
Неправильне застосування кримінального закону, не застосування закону, який підлягав застосуванню, а також призначення покарання, невідповідного ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого,є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

При призначенні покарання колегія суддів керується вимогами ст.ст. 65-67 КК України і зазначає, що покарання повинно призначатися із ураховує конкретні обставини скоєного, ступінь тяжкості вчинених злочинів і їх кількість, характер і ступінь їх суспільної небезпеки, сукупність всіх характеризуючи обставин, що останній має три непогашені судимості, вчинив 2 умисні злочини проти власності, ніде не працює, характеризується посередньо.

Обставиною, яка пом`якшують покарання ОСОБА_6 є щире каяття, обставин, які б обтяжували покарання не встановлено.

Враховуючи перелічені обставини, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 доцільно призначити покарання за ч.2 ст.185 КК у виді 1 (одного) року 3 (три) місяці позбавлення волі ; зач.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі, і на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання визначено у виді 1 (одного) року 3 (три) місяці позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виклад же фактичних обставин і обставин щодо доведеності вини ОСОБА_10 зазначених у вироку суду першої інстанції доречно залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 3 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 , скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_6 призначити покарання:
за ч.2 ст.185 КК у виді 1 (одного) року 3 (три) місяці позбавлення волі;
зач.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначити остаточне покарання визначено у виді 1 (одного) року 3 (три) місяці позбавлення волі.
Виключити із мотивувальної частини вироку, посилання на «рецидив злочинів», як обставину, яка обтяжує покарання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 8 листопада 2016 по 26 квітня 2017 у розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4