АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/152/17 Справа № 203/5135/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0002412 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, зареєстрованого та проживаючого до засудження по АДРЕСА_1 , раніше судимого 19 серпня 2010 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, -

в с т а н о в и л а:
За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 13.08.2015 року по 15.01.2016 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Провадження № 11-кп/774/152/17 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 187 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта 585 грн. 60 коп.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляції, обвинувачений ОСОБА_7 та доповненнях до неї просить, врахувавши пом`якшуючі обставини, призначити більш м`яке покарання ніж передбачено законом, а саме ч. 1 ст. 187 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням статті 75 КК України, з іспитовим строком терміном в 3 роки або інше більш м`яке покарання ніж призначене вироком місцевого суду.

В обґрунтування доводів принесеної апеляції обвинувачений, погоджуючись з обґрунтованістю вироку, вказує на неврахування даних, які характеризують його особу та низки пом`якшуючих обставин. Так, автором зазначається, на його щире каяття, визнання вини в повному обсязі у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування спричинених кримінальним правопорушення збитків потерпілій стороні.

Також, обвинуваченим ОСОБА_7 звертається увага на мету його появи в магазині /на місці події/, мотив вчиненого кримінального правопорушення, непослідовна зміна показань, наданих потерпілою відносно фактичних обставин провадження. При цьому, автор апеляції вказує на необхідність дослідження речових доказів по справі та висновку експерта.

Прокурор в апеляції просить повторно дослідити обставини встановлені під час досудового розслідування, які пов`язані з вчиненням ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. З ст. 187 КК України, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме повторно допитати потерпілу ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а також дослідити письмові докази. Вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.187 КК України, і призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна, яке є його власністю.

В якості доводів поданої апеляційної скарги прокурор вказує, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор акцентує увагу на тому, що кваліфікуюча ознака проникнення в інше приміщення, у діях ОСОБА_7 , була встановлена органом досудового розслідування на підставі зібраних та проаналізованих об`єктивних даних, які вказують на те, що умисел в обвинуваченого виник до того моменту як він потрапив до приміщення.

На думку прокурора, колегія суддів місцевого суду повністю проігнорувала ту обставину, що ОСОБА_7 два рази прибував до приміщення магазину «Європа» у короткий проміжок часу та у вечірню годину, коли ОСОБА_9 хотіла зачиняти магазин, оскільки робочий день закінчувався і вона вже одна перебувала в приміщенні. Автор апеляції вважає, що встановлені судом обставини свідчать про те, що суд частково допитав обвинуваченого, щоб з`ясувати наявність умислу, а також проігнорував ту обставину, що ОСОБА_7 другий раз прийшов до магазину з надуманим приводом.

Прокурор зводить до того, що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати виключно за частиною 3 статті 187 КК України, як вчинення злочину із проникненням в інше приміщення, оскільки дії ОСОБА_7 носили спланований характер та заздалегідь виниклий умисел.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляцію прокурора, в яких просить скаргу сторони обвинувачення залишити без задоволення, оскільки, вважає вирок суду в частині встановлення обставин справи і правової кваліфікації його дій законним та обґрунтованим.

За цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 187 КК України за таких обставин:

8 серпня 2015 року приблизно 18 години 40 хвилин, з метою з`ясування питання щодо працевлаштування, він прибув до магазину «Європа», що по АДРЕСА_2 , де після того, як потерпілою ОСОБА_9 йому було відмовлено у працевлаштуванні, у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_9 та став заштовхувати її до підсобного приміщення, при цьому підніс до шиї ліхтарик, який тримав у правій руці, корпус якого виконаний у формі ліхтарика-електрошокера «Police 1102». Потерпіла ОСОБА_9 , не усвідомлюючи те, що вказаний ліхтарик не має властивостей спецзасобу «електрошокер», але за своїми зовнішніми ознаками його імітує, почувши характерний звук, який нагадує звук вказаного спецзасобу та імітується при натисканні спеціальної кнопки, сприйняла вказаний ліхтарик як спецзасіб «електрошокер». Скориставшись тим, що потерпіла не знала та не могла усвідомлювати, що ліхтарик не є спецзасобом «електрошокер», демонструючи свій намір на застосування відносно потерпілої електроструму, ОСОБА_7 став погрожувати потерпілій ОСОБА_9 застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, чим подавив волю потерпілої до надання можливого опору його протиправним діям, заштовхнув останню до підсобного приміщення магазину і зачинив її, тим самим незаконно позбавив волі. Після чого ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельному залі приміщення вищевказаного магазину, використовуючи з метою реалізації свого злочинного умислу факт перебування ОСОБА_9 в підсобному приміщенні магазину, яке потерпіла в супереч своїм бажанням не мала змоги вільно залишити, заволодів її майном, а саме ноутбуком «MacBookPro», вартістю 10125,00 гривень, мобільним телефоном «Nokia 3100», вартістю 136 гривень, грошовими коштами в розмірі 1100гривень, мобільним телефоном «Samsung» вартістю 250 гривень, мобільним телефоном «Lenovo S 580», вартістю 3400 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 15011 гривень.

Вислухавши учасників апеляційного провадження їх доводи, які викладені в апеляціях, де обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляцію обвинуваченого, просили її задовольнити, проти апеляції прокурора заперечували, прокурор підтримав апеляцію прокурора місцевої прокуратури, просив її задовольнити, проти апеляції обвинуваченого заперечував, протерпіла на розсуд суду, допитавши повторно обвинуваченого, потерпілу, дослідивши інші докази наявні в матеріалах кримінального провадження за клопотанням прокурора, вислухавши доводи учасників апеляційного провадження в судових дебатах, проаналізувавши і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів , вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК в названому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Так, доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку з посиланням на безпідставність змінення судом правової кваліфікації з ч.3 ст. 187 КК України на ч.1 ст.187 КК України, колегія суддів, вважає такими що знайшли своє підтвердження матеріалами кримінального провадження при перевірці оскаржуваного вироку.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_7 , які органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України, за ознакою проникнення у інше приміщення, не знайшла свого підтвердження, так як ОСОБА_7 увійшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », коли магазин працював і умисел на неправомірне заволодіння майном у нього виник після того, як потерпіла ОСОБА_9 вдруге у категоричній формі відмовила йому у працевлаштуванні, тобто умисел на пограбування магазину у нього виник під час знаходження в магазині, куди обвинувачений вільно зайшов, а тому оцінюючи всі надані по справі докази, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 187 КК України, як напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, є необґрунтованими та невмотивованими, і такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

За змістом положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку, суд також повинен вказувати мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Однак, у порушення вказаних норм закону, суд першої інстанції посилаючись тільки на пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 і то на змінені ним, без повного і об`єктивного з`ясування усіх обставин події у їх сукупності, і без наведення мотивів неврахування інших доказів з цього питання, що мало суттєве значення для прийняття рішення,зробив висновок в частині, що у обвинуваченого ОСОБА_7 виник умисел на неправомірне заволодіння майном під час знаходження його в магазині, коли потерпіла ОСОБА_9 вдруге у категоричній формі відмовила йому у працевлаштуванні, що на переконання колегії суддів, не відповідає фактичним обставинам справи.

Так, апеляційним судом встановлено, що 08.08.2015 року десь приблизно за дві години до закриття магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме в період часу з 15 00 годин до 16-00 годин ОСОБА_7 зайшов до вказаного магазину, який розташований за адресою АДРЕСА_2 , де поспілкувався з ОСОБА_9 , яка на його питання щодо працевлаштування відповіла про відсутність у них вакансій. Після чого, ОСОБА_7 вийшов із магазину у нього виник умисел спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням в інше приміщення та реалізуючи свій злочинний умисел з зазначеною метою повернувся за декілька хвилин до закриття, приблизно о 18 годин 40 хвилин, увійшовши до приміщення вказаного магазину «Європа».
Вказаний висновок суду, зроблений виходячи із показів потерпілої ОСОБА_9 , яка, як в суді першої інстанції так і в апеляційній інстанції, чітко і послідовно пояснювала, що обвинувачений ОСОБА_7 спершу зайшов до магазину десь приблизно за дві години до його закриття, це приблизно в період часу з 15-00 години до 16-00 години, і спитав у неї про роботу, на що вона йому відповіла про відсутність у них вакансій, при цьому яких - не будь речей в руках чи на плечах потерпіла у нього не помітила, після чого, обвинувачений ОСОБА_7 пішов з магазину. Вдруге ОСОБА_7 прийшов перед закриттям магазину десь приблизно за декілька хвилин до його закриття о 18год.40хв. та знову запитав про роботу, а вона відповівши, що вже говорила йому що у них нема роботи, піднялася із-за столу і намагалася вже показати йому на вихід і закрити магазин, як ОСОБА_7 тримаючи в руках ліхтарик, підставив його до її шиї, і який видавав звук як «електрошокер», і зовнішньо схожий на нього, і який вона сприяла саме, як «електрошокер», та погрожуючи їй ним, ОСОБА_7 поступово наступаючи на неї, підштовхуючи, заштовхав її до комірки - підсобного приміщення, стіни якої із матового скла, непрозорі, і яке не є загальним для вільного доступу відвідувачів магазину, де і закрив її на ключ. Вона намагалася кричати на поміч і десь хвилин через п`ять її відкрив охоронець магазину, який завжди приходить до його закриття .

Покази потерпілої не мають в собі суперечностей і узгоджуються з іншими доказами наявними в матеріалах кримінального провадження в їх сукупності та повторно дослідженими апеляційним судом, а саме протоколом огляду місця події від 08.08.2015 року, де було оглянутий магазин «Європа», розташований за адресою АДРЕСА_2 , з фототаблицями, де є зображення торговельного залу, столу з якого викрадені обвинуваченим речі потерпілої, розташування підсобного приміщення, яке знаходиться за столом, де сиділа потерпіла ОСОБА_9 і де знаходилися її речі, якими незаконно заволодів ОСОБА_7 ( т.1 а.с.11-13).

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 15 серпня 2015 року за участі потерпілої ОСОБА_9 з фототаблицями, де зафіксовані обставини, спосіб і механізм вчинення злочину відносно потерпілої, яке мало місце в магазині «Європа» 08 серпня 2015 року і які узгоджуються з її показами наданими в суді. ( т.1 а.с.162-170).

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 19 серпня 2015 року з фототаблицями за участі ОСОБА_7 , де останній добровільно показував спосіб і механізм та обставини вчинення ним злочину в магазині «Європа» 08.08.2015 року, де зазначав, що він штовхав потерпілу, у підсобне приміщення, де закрив її на ключ тримаючи в правій руці ліхтарик, включивши на ньому функцію звуковий ефект по типу електрошокера ( т.1 а.с.234-249).

За протоколом проведення слідчого експерименту від 28 серпня 2015 року з фототаблицями за участю ОСОБА_7 , де останній добровільно вказав місце, куди він викинув ліхтарик, який застосовував при здійсненні ним злочину 08.08.2015 року в магазині «Європа», і який був виявлений на місці вказаному ОСОБА_7 та відповідно до протоколу огляду місця події від 28.08.2015 року даний ліхтарик був вилучений і поміщений в чорний поліетиленовий пакет і скріплений печаткою ( т.2 а.с.23-32, а.с.44-46) та оглянутий в судовому засіданні в першій інстанції.

Обвинувачений в своїх показах також не заперечує вказаних обставин і із його пояснень слідує, що він раніше незадовго до скоєння злочину, заходив до магазину, де підходив до потерпілої ОСОБА_9 і запитував у неї про роботу на що вона йому відповіла, що нема роботи йому і він пішов, а потім через невеликий проміжок часу перед закриттям магазину знову зайшов до нього. Підійшов до ОСОБА_9 знову спитав неї по роботу вона піднялася в цей час у нього випав із сумки, яку він тримав на плечі ліхтарик і він погрожуючи ним потерпілій ОСОБА_11 відтиснув її в комірку, де її закрив, після чого заволодів її майном, яке знаходилося на її столі в торговельному залі і спокійно вийшов із магазину, зустрівши біля дверей охоронця, який його не зупиняв.

Таким чином, колегія суддів, прийшла до висновку, що вказані обставини в їх послідовності і сукупності об`єктивно вказують на те, що ОСОБА_7 після першого візиту до магазину, під впливом свого корисливого мотиву утвердився в намірі заволодіти чужим майном, яке належить ОСОБА_9 і знаходилося на її робочому столі в приміщенні магазину, і вибрав конкретний спосіб посягання, а саме зайти в приміщення магазину в режимі вільного доступу за 20 хвилин до його закриття та підготувавшись і взявши з собою ліхтарик, який зовнішньо схожий на «електрошокер» і видає відповідні звуки, та зайшов до приміщення вже з означеною ним незаконною ціллю, вчинив наступні дії, а саме напад з метою заволодіння майном ОСОБА_9 , погрожуючи їй застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, використовуючи ліхтарик, який ОСОБА_9 реально сприяла як «електрошокер», насильно відтиснув її і закрив на замок в підсобному приміщенні, яке не є для вільного доступу, що кваліфікується, як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.
Такий висновок повністю узгоджується з позицією, викладеною в постанові Верховного Суду України від 15 листопада 2012 року у справі №5-15кс12 щодо правильного визначення ознак розбою, поєднаного з проникненням у приміщення.
Також, колегія суддів констатує, що в своїй ухвалі Вищий спеціалізований суд України від 19 жовтня 2016 року при скасуванні вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, з підстав суперечності його положенням ст.ст. 370,404 КПК України та правової позиції Верховного Суду України у зазначеній вище справі №5-15кс12 також звертав увагу на передчасність висновків апеляційного суду щодо правильного застосування кримінального закону щодо ОСОБА_7 , оскільки поза увагою суду залишився той факт, що при вчиненні розбою ОСОБА_7 застосував заздалегідь приготовлені ліхтарик з ознаками «електрошокера» на, що в цьому апеляційному провадженні, апеляційний суд згідно вище зазначеного звернув увагу, надавши даному факту відповідну оцінку.
З огляду на все вище викладене, колегія суддів дійшла висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.3 ст. 187 КК України , які виразилися в тому, що діючи умисно, з корисливих мотивів, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_9 , ОСОБА_7 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднане з проникненням в інше приміщення.
Разом з тим, колегія суддів, відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України, вважає необхідним вийти за межі апеляційного перегляду і не враховувати та виключити із переліку інкримінованого майна ОСОБА_7 , яким він заволодів, а саме грошовими коштами у сумі 1100 гривень належними ОСОБА_9 , зменшивши на вказану суму загальну суму спричиненої матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_9 та вважати її у розмірі 13 911 грн., оскільки ОСОБА_9 у своїх поясненнях заявила про те, що вона вказану суму грошей 1100грн. потім після події знайшла на що вказувала і в суді першої інстанції. В даному випадку виключення даної суми із загальної суми розміру спричинення матеріальної шкоди потерпілій не тягне за собою зміну правової кваліфікації вчинених дій обвинуваченим визначеної апеляційним судом.
До стверджень обвинуваченого в судовому засіданні апеляційної інстанції, що другий раз він зайшов до магазину за декілька хвилин до його закриття тільки щоб ще раз спитати про роботу, а умисел на розбій у нього виник тільки після того як ОСОБА_9 йому знову відмовила, сказавши що роботи не має, колегія суддів відноситься критично, і вважає їх надуманими та такими, які надані обвинуваченим як спосіб свого захисту з метою ухилення від кримінальної відповідальності більш тяжкого злочину. Такі ствердження не узгоджуються і суперечать вище вказаним встановленим обставинам кримінального провадження і не мають взагалі логічного і об`єктивного підтвердження, оскільки з моменту з`ясування обвинуваченим у ОСОБА_9 про відсутність вакансій в магазині, пройшов надто короткий термін для необхідності повторного з`ясування цього ж питання і його фактичні вказані вище дії також спростовують такі ствердження. Окрім того, обвинувачений не зміг пояснити в апеляційній інстанції, чому він неодноразово давав різні покази щодо моменту виникнення у нього умислу на розбій як в суді першої інстанції так і в апеляційній інстанції, де взагалі також стверджував і про наявність у нього умислі на таємне викрадення чужого майна.
Щодо посилання сторони захисту на те, що ліхтарик не схожий, не видає звуки як «електрошокер» і відсутні експертиза, є неспроможними, оскільки згідно вказаних вище протоколу слідчого експерименту, протоколу огляду та протоколу впізнання, сам обвинувачений добровільно вказав місце куди викинув ліхтарик після скоєння ним злочину, в якому було і вилучено цей ліхтарик, і який впізнала потерпіла. При огляді його, як речового доказу у суді першої інстанції ніяких сумнівів ні у кого із учасників судового провадження, що це саме той ліхтарик, не виникало. Стосовно думки сторони захисту на невідповідність ліхтарика, який використав обвинувачений для здійснення погроз відносно потерпілої, фактично «електрошокеру» і відсутності в ньому відповідного звуку, то дана думка суттєвого значення не має, і на визначення кваліфікуючих ознак не впливає, оскільки в даному випадку має значення, як реально сприяла цей предмет саме потерпіла в момент погрози їй насильством, а остання саме і стверджувала, що ліхтарик яким погрожував їй обвинувачений ОСОБА_7 вона сприяла як «електрошокер», бо він видавав звук схожий на скрегіт, як електрострум і зовнішньо по формі схожий на нього і яких не-будь суперечностей в даних показах потерпілої не виявлено.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, який за місцем утримання характеризується посередньо, раніше судимий, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, враховуючи встановлені обставини, що пом`якшують покарання, до яких суд відносить відшкодування потерпілій спричинених матеріальних збитків в повному обсязі. Обтяжуючих покарання обставин не встановлено. А тому обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі в межах санкції ч.3 ст.187 КК України, що, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.69 та ст.75 КК України, враховуючи обставини кримінального провадження, тяжкість скоєного злочину, обвинувачений вину не визнав, в скоєному не розкаявся, колегія суддів не вбачає.

Окрім того, апеляційним судом хоча і було з`ясовано, що згідно повідомлення Шевченківського районного сектору Центрального міжрайонного відділу м. Дніпра Південно-східне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції від 27.01.2017 року, ОСОБА_7 засуджений 28.07.2015 року за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 263 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на один рік ( т.4 а.с.79), однак врахувати даний вирок при призначенні покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків відповідно до положень ст. 71 КК України, колегія судів не може, оскільки це виходить за межі апеляційного перегляду, в апеляції прокурора таких вимог не ставиться, це також погіршує становище обвинуваченого, а тому дане питання колегія суддів залишає поза своєю увагою, та вважає необхідним зауважити, що це питання може бути розглянуто у порядку положень ст. 537 та ст. 539 КПК України.
Колегія суддів, вважає необхідним також застосувати вимоги ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення (участь у судових розглядах кримінального провадження ) з 16 січня 2016 року по 23 березня 2016 року, та з 19 жовтня 2016 року по 28 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на викладене та погоджуючись з доводами, наведеними в апеляції прокурора, колегія суддів, вважає за необхідне на підставі ст.413 КПК України вирок суду в частині призначеного покарання у відношенні ОСОБА_7 скасувати і у відповідності зі ст.420 КПК України постановити новий вирок в цій частини, а апеляцію обвинуваченого залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,413,419,420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2016 року, щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України покарання у виді 7 ( семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_7 також зарахувати строк попереднього ув`язнення з 19 жовтня 2016 року по 28 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області