Справа № 299/696/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.08.2017 року м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий),

ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 , з участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_8 , прокурора Виноградівського відділу Берегівської місцевої прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Виноградівського районного суду від 28.04.2017 року за матеріалами кримінального провадження № 11-кп/777/371/17 яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, в порядку ст. 89 КК України раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання 29.12.2015 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання за даним вироком постановлено зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.12.2015 року і до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 постановлено залишити у виді тримання під вартою до вступу вироку у законну силу.

Цивільний позов потерпілою не заявлено.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у розмірі 4130,14 грн. (чотири тисячі сто тридцять гривень 14 копійок) гривень.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що 14.12.2015 року близько 02:00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні спальної кімнати будинку АДРЕСА_2 , власником якого являється ОСОБА_9 , маючи умисел спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , обумовлений неприязними відносинами, які виникли на протязі останнього періоду часу в результаті систематичних принижень з боку ОСОБА_10 , що виявились у примушуванні виконання ОСОБА_6 різного роду безоплатних господарських робіт на території поселення ромів в смт. Королево Виноградівського району, де останній сидячи на стільці, тримаючи в руках мисливську рушницю, моделі ИЖ 5 споряджену патроном 16-го калібру з картеччю, володіючи навичками поводження із вогнепальною зброєю, набутими в період неодноразових полювань на диких тварин, що обумовило обрання ним способу насильницьких дій спричиненням потерпілому вогнепальних поранень, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх кримінальну караність, передбачаючи наслідки у вигляді настання смерті людини, та бажаючи настання саме таких наслідків, спрямував ствол мисливської рушниці в область життєво важливих органів потерпілого ОСОБА_10 , натиснувши на спусковий гачок, здійснив один постріл патроном 16-го калібру, спорядженим картеччю в область спини ОСОБА_10 , який знаходився на ліжку в лежачому положенні, повернутим задньою поверхнею тіла до ОСОБА_6 .

В результаті здійснення вказаного пострілу потерпілому ОСОБА_10 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді проникаючого вогнепального поранення черевної порожнини та грудної клітки, що починається вхідним вогнепальним отвором на задній поверхні грудної клітки відступивши 2 см., від хребта в нижній ділянці грудного відділу його, пошкоджує ІХ-ХІ ребро зліва по біля хребетній лінії, проникає через селезінку, ліву легеню, перикард та серце і закінчується в міжребер`ях та в підшкірній клітковині в ділянці лівої половини клітки, утворюючи раневий канал хід якого заду-наперед, знизу - вверх, справа наліво та внаслідок пострілу ОСОБА_10 перекинуло в положення лежачи на спині, обернуло передньою частиною тіла до ОСОБА_6 .

В подальшому ОСОБА_6 , доводячи свій злочинний умисел до кінця спрямований на позбавлення життя ОСОБА_10 , підвівся на ноги, перезарядив вищевказану мисливську рушницю іншим патроном 16-го калібру, спорядженим картеччю, знаходячись у вертикальному положенню по відношенню до лежачого на спині ОСОБА_10 , діючи умисно, здійснив другий постріл з мисливської рушниці, в область бокової поверхні шиї справа ОСОБА_10 , таким чином потерпілому ОСОБА_10 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді наскрізного вогнепального поранення голови, що починається вхідним вогнепальним отвором в боковій поверхні шиї справа, пошкоджує кут нижньої щелепи справа, проникає в черепну коробку через пошкодження клиновидної кістки справа, продовжується по базальній поверхні черепа, розрушує ліву півкулю мозку, скроневу кістку і через дефект сосцевидного відростку її, проникає до шкірних покровів і в завушній ділянці зліва утворює вихідний вонепальний отвір - таким чином утворюючи раневий канал, що проходить справа наліво, незначно знизу вверх, дещо заду - наперед.

В результаті умисних дій ОСОБА_6 , спрямований на позбавлення життя ОСОБА_10 , спричинив останньому вище вказані тілесні ушкодження, характер яких вказує на те, що виникли внаслідок пострілів з вогнепальної зброї, компактної дії дробу (картеччі) виготовлених із свинцю та були спричинені пострілами з неблизької відстані, що підтверджується характером вхідних отворів, які являються небезпечними для життя в момент спричинення і по цій ознаці згідно п.2.1.2. Правил судово-медичного визначення степені тяжкості тілесних ушкоджень , затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17,01.1995, кваліфікуються, як тяжкі тілесні ушкодження і знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 .

Після чого ОСОБА_6 , переконавшись у настанні смерті ОСОБА_10 , залишив місце скоєння ним злочину та через неогороджену тильну сторону дворогосподарства № 11 по вул. Щербакова в смт. Королево, Виноградівського району, зник з вказаного дворогосподарства в напрямку неподалік розташованого поля, де викинув використані гільзи та заховав знаряддя скоєння вбивства - мисливську рушницю, моделі ИЖ 5.

В апеляційних скаргах:

Потерпіла ОСОБА_8 просить скасувати вирок Виноградівського районного суду від 28.04.2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, ОСОБА_6 виправдати, а матеріали кримінальної справи направити прокурору для встановлення особи винної у скоєнні даного злочину. Розгляд справи вважає за необхідне проводити в порядку письмового апеляційного провадження. Вважає винуватість ОСОБА_6 недоведеною, оскільки в ході досудового розслідування не здобуто жодного доказу на підтвердження його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. Вважає правдивими покази обвинуваченого, дані ним в ході судового розгляду справи, а покази свідків жодним чином не підтверджують вини ОСОБА_6 , оскільки свідки лише пояснили обставини, які їм відомі зі слів обвинуваченого ОСОБА_6 . З врахуванням наведеного, висновки суду першої інстанції вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, що вплинуло на вирішення питання про винуватість ОСОБА_6 .

Прокурор Виноградівського відділу Берегівської місцевої прокуратури просить скасувати вироку Виноградівського районного суду від 28.04.2017 року щодо ОСОБА_6 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Порушує питання про ухвалення нового вироку з призначенням покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 115 КК України у виді 11 років позбавлення волі. На думку сторони обвинувачення при постановленні вироку судом не в повній мірі враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив умисний злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 15 років, негативно характеризується за місцем проживання, свою вину у вчиненні злочину не визнав, у скоєному не розкаявся. Вважає призначене судом покарання таким, що не відповідає нормам постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання та вимогам ст. 50 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить замінити йому захисника для здійснення більш ефективного захисту. При цьому вирок Виноградівського районного суду щодо нього просить скасувати і призначити новий судовий розгляд. Вважає, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду та порушено загальні засади кримінального провадження, а саме змагальність сторін та забезпечення права на захист, які передбачені ст. 7 КПК України. Вказує на неефективність здійсненого адвокатом ОСОБА_7 захисту, так як ним не підтримано клопотання обвинуваченого про призначення судово-криміналістичної експертизи щодо наявності відбитків пальців на вистріляних гільзах.

Захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок Виноградівського районного суду від 28.04.2017 року, яким ОСОБА_6 засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України. Вважає за необхідне обвинуваченого ОСОБА_6 виправдати, а матеріали кримінальної справи направити прокурору для встановлення особи, винної у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України. Вказує на те, що під час досудового розслідування справи та судового розгляду не здобуто жодного доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, а висновки суду першої інстанції є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Крім того, на думку захисника вичерпані всі можливості для отримання додаткових доказів відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 01.04.1994 року Про судову практику у справах про злочини проти життя і здоров`я людини. Звертає увагу на те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Зазначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката та обвинуваченого на підтримання поданих апеляційних скарг, доводи прокурора , який вказав на те, що частково підтримує апеляційні скарги та вважає , що вирок підлягає до скасування у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства , перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги потерпілої, прокурора, захисника та обвинуваченого підлягають до задоволення частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, відповідно до вимог ст. 319 КПК України , судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею ( в тому числі в порядку, передбаченому ст. 320 КПК України).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження( а.п. 17) відповідно до протоколу розподілу судової справи між суддями по розгляду вказаного провадження був визначений склад колегії головуючий ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Крім того , ухвалою від 22.03.2016 року колегією суддів було прийнято рішення про визначення запасного судді (а.п. 19). Відповідно до протоколу автоматичного визначення запасного судді ( а.п.18) було визначено запасного суддю ОСОБА_14 ..

Колегія суддів розпочала розгляд провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у складі колегії суддів: головуючий ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .. У судових засіданнях був присутній запасний суддя - ОСОБА_14 ..

У слуханні справи 30.06.2016 року була оголошена перерва на 14.07.2016 року ( а.п. 84).

Однак , матеріали провадження не містять як журналу судового засідання так і носія інформації зі звукозаписом судового засідання.

Апеляційний суд позбавлений можливості перевірити які процесуальні рішення приймалися у судовому засіданні та також які саме докази досліджувалися, якщо дослідження доказів відбувалося.

Про те, що судове засідання 14.07.2016 року відбувалося , свідчить ухвала Виноградівського районного суду від 14.07.2016 року , якою обвинуваченому ОСОБА_6 було продовжено строк тримання під вартою ( а.п. 89-90).

У судовому засіданні 08.08.2016 року змінився склад суду і колегія засідала в складі суддів: головуючий ОСОБА_11 , судді: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ..

Матеріали кримінального та судового провадження не містять відомостей про те, у зв`язку з чим суддя ОСОБА_12 була позбавлена можливості брати у судовому засіданні.

У судовому засіданні 08.08.2016 року( згідно журналу та звукозапису судового засідання) судом питання про заміну судді ОСОБА_12 запасним суддею не обговорювалося , причини неявки судді зі складу колегії суддів по розгляду кримінального провадження не обговорювалося, а слухання справи було відкладено.

У подальших засіданнях з розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 суддя ОСОБА_12 участі не приймала.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що матеріали провадження не містять носія інформації зі звукозаписом судових засідань від 29.08.2016 року , 09.11.2016 року, 19.12.2016 року хоча, згідно журналу судових засідань такі засідання відбувалося та вході засідання здійснювався допит свідка.

Таким чином , перевіряючи доводи висловлені прокурором, щодо порушення принципу незмінності складу суду та допущення істотних порушень вимог КПК України , які згідно вимог ст. 412, 415 КПК України мають наслідком скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції , колегія суддів прийшла до висновку, що даний принцип було порушено, оскільки відповідно до вимог ст. 319 КПК України у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів, і лише у разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею. Матеріали кримінального та судового провадження відомостей про те, що суддя ОСОБА_12 позбавлена можливості брати участь у судових засіданнях не містить.

Згідно п.3 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України , підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону .
Відповідно до вимог статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню , якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації , на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення . При цьому, конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційною інстанцією істотним чи неістотним залежно від обставин кримінального провадження.
Згідно ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами частини другої статті 412 цього Кодексу.
Колегія суддів вважає , що встановлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення процесуального закону є істотними , оскільки торкаються прав всіх учасників судового провадження , і такі перешкодили суду повно і всебічно розглянути провадження і вплинуло на постановления законного й обґрунтованого вироку, а тому вирок підлягає до скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини справи , ретельно перевірити доводи апелянтів , дати відповідну оцінку доказам в їх сукупності та ухвалити законне і обґрунтоване рішення. Крім того , до ретельної перевірки підлягають показання обвинуваченого , щодо можливої причетності до скоєння злочину іншої особи на яку він вказував працівникам правоохоронних органів, однак , алібі та версія обвинуваченого перевірена не була , особа на яку вказував обвинувачений у судовому засіданні не допитувалася.

Якщо при новому розгляді суд першої інстанції прийде до висновку про винність особи та кваліфікації діянь обвинуваченого у раніше пред`явленому обсязі , то призначене покарання обвинуваченому слід вважати м`яким.

Одночасно, колегія суддів приходить до висновку, що з врахуванням даних про особу обвинуваченого, його соціальну поведінку та міцність соціальних зв`язків , тяжкість злочину у якому він обвинувачується, необхідності допиту додаткових осіб, про існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та те, що інший більш м`який запобіжний захід не забезпечить належної процесуальної поведінки ОСОБА_6 , а тому йому слід залишити застосований запобіжний захід у виді взяття під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407,409, 412,415 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_8 , прокурора Виноградівського відділу Берегівської місцевої прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 28.04.2017 року щодо ОСОБА_6 - скасувати, призначивши новий розгляд першої інстанції .

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити попередній взяття під варту, продовживши строк тримання під вартою до 01.10.2017 року

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає

Копію ухвали направити начальнику Закарпатської УВП №9 для відома та виконання.

Судді: