АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/1736/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/422/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 липня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0000381 від 22 лютого 2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 травня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 302 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, ставить питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку з призначенням ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 302 КК України у виді штрафу на користь держави в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., з застосуванням на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскації у власність держави засобів та знарядь вчинення злочину мобільного телефону марки «Samsung» ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім-картою оператора мобільного зв`язку.

В обґрунтування доводів скарги прокурор зазначає, що суд при призначенні обвинуваченому покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання за ч. 1 ст. 302 КК України без застосування положень ст. 96-1 КК України, які є обов`язковими до застосування, а саме: спеціальної конфіскації засобів та знарядь вчинення злочину мобільного телефону марки «Samsung» з сім-картою оператора мобільного зв`язку.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 травня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 302 КК України та призначено покарання у виді штрафу в дохід держави в сумі 850,00 грн. Цим вироком вирішено долю речових доказів.
Ухвалою цього ж суду від 24 травня 2017 року виправлено описку у вступній та резолютивній частинах вироку та вказано номер кримінального провадження 0000381 замість 0000525; в абзаці 5 резолютивної частини вироку вказано суму коштів, які за вироком обернуто в дохід держави, 1140,00 замість 640,00 грн.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_7 , перебуваючи на іспитовому строку на посаді адміністратора оздоровчого комплексу фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 , який розташований по АДРЕСА_2 , в невстановлений досудовим розслідуванням час, в невстановленому досудовим розслідуванням місці, домовився із особами, які надають сексуальні послуги за грошову винагороду, про підшукування для цих цілей клієнтів, з числа відвідувачів цього оздоровчого комплексу.

24 березня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщені оздоровчого комплексу та виконуючи роботу адміністратора, о 21:40 годині, маючи умисел на звідництво для розпусти шляхом посередництва у вигляді знайомства та організації зустрічей відвідувачів комплексу з особами, які займаються розпустою, для сприяння добровільним інтимним стосункам між ними, посягаючи на основні засади суспільної моральності у сфері статевих стосунків, прийняв замовлення на користування сауною від візуально знайомих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , під час якого погодився на прохання останніх організувати їм зустріч з особами жіночої статі, які займаються розпустою та які можуть надати їм добровільні послуги сексуального характеру за грошову винагороду.

В цей же день о 23:39 годині ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір на звідництво для розпусти, використовуючи мобільний телефон марки «Samsung» ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім-картою оператора мобільного зв`язку НОМЕР_2 здійснив телефонний дзвінок ОСОБА_12 , яка використовувала мобільний телефон «Samsung» ІМЕІ: НОМЕР_3 з сім-картою оператора мобільного зв`язку НОМЕР_4 , і повідомив про наявність відвідувачів комплексу, які бажають познайомитись для отримання послуг сексуального характеру за гроші, на що ОСОБА_12 погодилась, і разом з ОСОБА_13 прибули за вищевказаною адресою.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру на звідництво для розпусти, о 00:22 годин 25 березня 2017 року ОСОБА_7 зустрів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , провів їх в приміщення лазні, де познайомив із ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , які виявили бажання вступити в інтимні стосунки з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , і передали їм грошову винагороду за надання послуг сексуального характеру в сумі 1200,00 грн.

Надалі, в результаті злочинних дій ОСОБА_7 , а саме звідництва, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 добровільно надали послуги сексуального характеру ОСОБА_10 та ОСОБА_15 .

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор наполягав на задоволенні апеляційної скарги та просив вирок скасувати і ухвалити новий вирок з призначенням обвинуваченому покарання відповідно до вимог скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

При цьому, обвинувальний вирок повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України, яка встановлює вимоги до змісту вироку й під час його ухвалення повинні бути вирішені питання, до яких серед іншого відноситься питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду.

Судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення, зокрема злочину, передбаченого ст. 302 КК України.

При цьому, відповідно до з п. 4 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

За приписами ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

З вироку вбачається, що мобільний телефон «Samsung» ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім-картою оператора мобільного зв`язку НОМЕР_2 є власністю обвинуваченого ОСОБА_7 , й використовувався ним як знаряддя та засіб вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 302 КК України.

В силу приписів ч. 1 ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, цей телефон, як речовий доказ у провадженні, підлягає спеціальній конфіскації, питання про яку суд зобов`язаний був вирішити під час ухвалення вироку після дослідження відповідних доказів.

Однак, суд першої інстанції, в порушення вищенаведених вимог закону, в установленому законом порядку не вирішив питання про спеціальну конфіскацію речових доказів у цьому кримінальному провадженні.

На переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкоджали ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, не підлягають задоволенню вимоги прокурора про скасування вироку суду з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, нового вироку з огляду на таке.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з призначенням покарання з застосуванням спеціальної конфіскації, відповідно до вимог ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, тобто ставить питання про погіршення становища обвинуваченого, оскільки спеціальна конфіскація судом не застосовувалася.
Однак, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги на предмет незастосування положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України та ухвалити нове судове рішення, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин, встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, тоді як з вироку та журналу судового засідання від 22 травня 2017 року вбачається, що розгляд провадження відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і з урахуванням загальних засад кримінального провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Також, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду від 24 травня 2017 року, якою виправлено описки у вступній та резолютивній частині оскаржуваного вироку, як невід`ємну частину вироку, що скасований.

Разом з цим, задовольняючи апеляційну скаргу прокурора частково, колегія суддів звертає увагу на те, що встановлена ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація, у силу положень Розділу Х КК України у системному зв`язку з нормами Розділу ХІV Загальної частини «Інші заходи кримінально-правового характеру», за своєю правовою природою не є покаранням, а належить до інших заходів кримінально-правового характеру. Тобто, юридичною підставою для її застосування є норми ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а не санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Отже, скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 травня 2017 року задовольнити частково.

Ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2017 року, якою виправлено описки у вступній та резолютивній частині вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 травня 2017 року скасувати.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 травня 2017 року скасувати.

Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
__________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4