АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/395/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1114/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини проти громадського порядку та моральності
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 642/395/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 301ч.1 КК України,
за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 23 лютого 2016 року,

У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 23 лютого 2016 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, студента 2-го курсу Харківського національного університету міського господарства, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.301 ч. 2 КК України і призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі ста п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян в грошовій сумі 2550 гривень з конфіскацією порнографічної відеопродукції (DVD- диску з заводським № МPP654РІ27045803 та DVD - диску під № 2) та засобів її виготовлення системного блоку сірого кольору, який знаходиться на відповідальному зберіганні у ОСОБА_7 . Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_7 не обирався. Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодилися прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_9 та заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 , які подали апеляційні скарги і просять змінити вирок з приведенням у відповідність з кримінальним законом, за яким засуджено обвинуваченого.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, маючи умисел на виготовлення, переміщення та збут відеопродукції порнографічного характеру, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , записав п`ять компакт дисків для лазерних систем зчитування (DVD-диски), з художніми фільмами, з мережі Інтернет (найменування сайту в ході досудового розслідування не було встановлено). Далі, 17 листопада 2015 року, точний час в ході досудового слідства не встановлено, перебуваючи за місцем свого мешкання, після особистого перегляду компакт дисків (DVD-дисків), пересвідчившись, що на одному з них записані фільми порнографічного характеру, в яких представлені сцени, що непристойно та протиприродно відображають сферу статевого життя, як, наприклад, цинічна вульгарно-натуралістична непристойна фіксація оральних, анальних, вагінальних статевих актів, в тому числі групових та мастурбацій, крім того, представлені сцени самоцільної спеціальної демонстрації генеталій та призначені для збудження нездорових сексуальних потреб, перевіз 5 DVD-дисків з метою їх збуту до станції метро «Південний вокзал» в м. Харкові, де біля ресторану «Макдональдс», який знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 58/1, реалізуючі свій злочинний умисел, спрямований на збут відеопродукції порнографічного характеру, ігноруючи основні принципи суспільної моралі в сфері статевих стосунків, розуміючи те, що відеопродукція, яка знаходиться в нього, є порнографічною, о 18 год. 00 хв. незаконно збув громадянину ОСОБА_11 за 120 грн. 5 DVD-дисків, серед яких на 1 - му з них, заводський № НОМЕР_1 , згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи 2023/15 від 19.11.2015р. міститься відеопродукція порнографічного характеру.

Крім того, 24 листопада 2015 року, точний час в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 , маючи умисел на виготовлення, переміщення та збут відеопродукції порнографічного характеру, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , записав чотири компакт диски для лазерних систем зчитування (DVD-диски) з художніми фільмами, з мережі Інтернет (найменування сайту в ході досудового розслідування не було встановлено). Далі, 24 листопада 2015 року, точний час в ході досудового слідства не встановлено, перебуваючи місцем свого мешкання, після особистого перегляду компакт дисків (DVD-дисків) пересвідчившись, що на одному з них записані фільми порнографічного характеру, в яких представлені сцени, що її непристойно та протиприродно відображають сферу статевого життя, як, наприклад, цинічна вульгарно-натуралістична непристойна фіксація оральних, анальних, вагінальних статевих актів, в тому числі групових та мастурбацій, крім того, представлені сцени самоцільної спеціальної демонстрації генеталій та призначені для збудження нездорових сексуальних потреб, перевіз 4 DVD-диска з метою їх до станції метро «Південний вокзал» в м. Харкові, де біля ресторану «Макдональдс», який знаходиться за адресою: м. Харків, Полтавський Шлях, 58/1, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут відеопродукції порнографічного характеру, ігноруючи основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків, розуміючи те, що відеопродукція, яка знаходиться в нього, є порнографічною, о 19 год. 00 хв. незаконно збув громадянці ОСОБА_12 за 150 грн. 4 DVD-диска, серед на 1 - му із дисків під №2, згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи 2036/1530.11.2015 р. міститься відеопродукція порнографічного характеру.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи. Ці обставини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оспорюються.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме: застосовано закон, який не підлягає застосуванню та не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

Відповідно до санкції ч. 4 ст.301 КК України в редакції Закону України від 10.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» за скоєння даного злочину передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльність на строк до 3 років. П. 5 ч. 1 даного Закону в абзаці другому частин третьої - п`ятої виключено слова "та з конфіскацією порнографічних предметів, кіно- та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування". Натомість, суд, призначаючи покарання, застосував кримінальний закон в редакції від 20.01.2010 року. Згідно Закону України від 10.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» зі змінами згідно Закону № 743-УІІІ від 03.11.2015 текст статті 96-1 КК України викладено в такій редакції: «спеціальна конфіскація - примусове безоплатне вилучення за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей, у тому числі коштів, що знаходяться на банківських рахунках чи зберіганні у банках або інших фінансових установах, іншого майна, чи майно третіх осіб, у випадках, визначених цим Кодексом, за вчинення злочину, передбаченого статтями 146-150-1, 152-156, 190- 201, 209-212-1, 222, 233, 255-260, 301-320, 354, 361-365-2, 368-369-3 кодексу». Однак зазначену статтю КК України суд взагалі не застосував.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку. Приведення його у відповідність з кримінальним законом можливе шляхом внесення певних змін.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 та заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 23 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку вказівку про призначення йому додаткового покарання в виді конфіскації порнографічної відеопродукції (DVD-диску з заводським № МРР654РІ27045803 та DVD-диску під № 2) та засобів її виготовлення (системного блоку сірого кольору), який знаходиться на відповідному збереженні у ОСОБА_7

Уважати його засудженим за ч.2 ст.301 КК України до штрафу в розмірі ста п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян в грошовій сумі 2550 (двох тисяч п`ятисот п`ятдесяти) гривень.

Відповідно до вимог ст. 96-1, п.4 ч.1 ст. 92-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію DVD-диску з заводським № МРР654РІ27045803 та DVD-диску під № 2) та засобів виготовлення порнографічної відеопродукції (системного блоку сірого кольору), який знаходиться на відповідному збереженні у ОСОБА_7 .

У решті вирок суду від 23 лютого 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15