Номер провадження: 11-сс/785/1209/17
Головуючий у першій інстанції Гарський
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.08.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_5 ,

представника ОК "ЖБК "Левітана" - адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Левітана" - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 10.07.2017 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0000004 від 22.03.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, -

встановив:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого СВ ФР ДПІ у Малиновському районі ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , про арешт майна в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000004 від 22.03.2017 року, та накладений арешт на майно, тимчасово вилучене 06.07.2017 року в ході обшуку офісних приміщень за адресою: АДРЕСА_1 , а саме - документи щодо діяльності фізичних осіб-підприємців, касові книги, документи з договорами фізичних осіб-підприємців та ОК "Левітана", папки-скорозшивачі з актами звіряння взаємних розрахунків між ОК "Левітана" та фізичними особами-підприємцями, папки-скорозшивачі зі свідоцтвами про повернення паю та інструктивними деклараціями, банківські карти, жорсткі диски та флеш-носій помаранчевого кольору з написом "smartbuy 8gb", який містить файли з інформацією фізичних осіб-підприємців, із забороною користування та розпорядження даним майном.

Ухвала мотивована тим, що вказане майно відповідає критеріям, встановленим ст.98 КПК України, оскільки існує сукупність об`єктивних підстав вважати, що воно може бути доказом у кримінальному провадженні та зберегти на собі сліди кримінального правопорушення.

На дану ухвалу представник ОК "ЖБК "Левітана" - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вважає ухвалу незаконною, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги адвокат зазначає, що слідчий звернувся до суду з клопотанням про арешт майна з пропуском строків, встановлених КПК України, слідчий суддя розглянув клопотання ще до його надходження до канцелярії суду, а також розглядав одночасно дві справи та проводив фіксацію двох проваджень одночасно. Судовий розгляд був проведений без участі представника власника майна, належним чином не повідомленого про дату, час і місце розгляду клопотання. На думку адвоката, висновки слідчого судді про те, що вилучене в ході обшуку майно може бути доказом у кримінальному провадженні, є помилковими та належним чином не мотивовані в ухвалі.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ адвоката ОСОБА_9 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновків про таке.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення : 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частиною першою статті 172 КПК України встановлено, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Відповідно до ч.1 ст.173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

З урахуванням положень ст.ст. 2, 7 КПК України, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

З матеріалів провадження вбачається, що прокурором під час складання вищевказаного клопотання та слідчим суддею під час його розгляду не дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Зокрема, прокурором при складанні клопотання про накладення арешту на майно не дотримані вимоги ч.2 ст.171 КПК України, зокрема, у клопотанні не вказано: підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.

Як вбачається з клопотання, органом досудового розслідування встановлено, що службові особи ОК "ЖБК "Левітана" в період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року при здійсненні будівництва житлових та нежитлових будівель шляхом нецільового використання грошових коштів занизили податкові зобов`язання з податку на прибуток на суму 2 346 894 гривні та з податку на додану вартість на суму 2 607 660 гривень, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету України коштів на загальну суму 4 954 554 гривень.

При цьому в клопотанні зазначено, що до вчинення вказаного злочину причетні ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Разом з цим, як вбачається з переліку вилученого майна, до нього входять документи щодо фінансової діяльності та печатки низки інших фізичних осіб-підприємців, а також банківські картки та фінансово-господарські документи, відношення яких до кримінального провадження слідчим не підтверджено.

Також у клопотанні зазначено, що вилучене в ході обшуку майно відповідає критеріям, встановленим ст.98 КПК України, однак не конкретизовано, які саме ознаки доказів у кримінальному провадженні має вилучене майно, які обставини свідчать про те, що це майно може бути набуте внаслідок злочинної діяльності, може бути предметом кримінального правопорушення або могло зберегти на собі його сліди.

За наявних недоліків клопотання та доданих матеріалів слідчий суддя взагалі не мав можливості повно, всебічно та об`єктивно розглянути його, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про наявність підстав для накладення арешту на майно, враховуючи вищезазначені порушення, допущені під час оформлення клопотання та додаткових матеріалів, є передчасним,необґрунтованим і не узгоджується з вищевказаними вимогами кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Зі змісту оскаржуваної ухвали незрозумілим залишається і висновок слідчого судді про те, доказом яких саме обставин може бути майно, на яке прокурор просить накласти арешт, а відтак і про наявність підстав для накладення арешту на таке майно.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги, у зв`язку з чим вважає за необхідне її задовольнити частково, оскаржувану ухвалу - скасувати, а клопотання - повернути прокурору для усунення недоліків.

Керуючись ст.ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу представника Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Левітана" - адвоката ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 10.07.2017 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СВ ФР ДПІ у Малиновському районі ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , про арешт майна в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000004 від 22.03.2017 року, та накладений арешт на майно, тимчасово вилучене 06.07.2017 року в ході обшуку офісних приміщень за адресою: АДРЕСА_1 , а саме - документи щодо діяльності фізичних осіб-підприємців, касові книги, документи з договорами фізичних осіб-підприємців та ОК "Левітана", папки-скорозшивачі з актами звіряння взаємних розрахунків між ОК "Левітана" та фізичними особами-підприємцями, папки-скорозшивачі зі свідоцтвами про повернення паю та інструктивними деклараціями, банківські картки, жорсткі диски та флеш-носій помаранчевого кольору з написом "smartbuy 8gb", який містить файли з інформацією фізичних осіб-підприємців, із забороною користування та розпорядження даним майном, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання повернути прокурору - процесуальному керівнику у даному кримінальному провадженні для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині цієї ухвали протягом 72 годин з дня отримання її копії.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3