АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 598/922/13-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/789/11/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.121 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - за участю

прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та прокурора Збаразького відділу Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 05 травня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Доброводи Збаразького району Тернопільської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, тимчасово непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винним за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу засудженому ОСОБА_6 залишено без змін - підписку про невиїзд.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 60 000 (шістдесять тисяч) гривень завданої моральної шкоди.

Згідно вироку суду, 10 серпня 2012 року приблизно о 01 годині 45 хвилин підсудній ОСОБА_6 , перебуваючи на вулиці Грушевського,109 м. Збараж Тернопільської області, біля заїзду на територію ПрАТ «Збаразьке АТП 16140», на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, усвідомлюючи та розуміючи протиправний характер та наслідки своїх дій, умисно наніс ОСОБА_9 удар коліном в пахову ділянку, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді травми правого яєчка у виді його забиття та просякання кров`ю, що призвело до початку відмирання органу, а тому потребувало його видаленню хірургічним способом разом з придатком, та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою втрати органу.

В апеляційній скарзі прокурор Збаразького відділу Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , вказує на порушення судом першої інстанції при призначенні покарання вимог ст.375 КК України, відповідно до якої суд не вправі був призначати покарання більш суворе за розміром ніж йому було призначено вироком Збаразького районного суду від 23 червня 2014 року, оскільки скасовуючи цей вирок апеляційною інстанцією питання про необхідність застосування більш тяжкого злочину або більш суворого покарання не ставилось.

Просить змінити оскаржуваний ним вирок та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить вирок Збаразького районного суду від 05 травня 2017 року скасувати та провадження по справі закрити, оскільки вважає, що ні досудовим слідством, ні в суді не зібрано достатньої сукупності достовірних, чітких та переконливих доказів вини ОСОБА_6 .

В обґрунтування поданої ним апеляції вказує, що обвинувачення його підзахисного побудовано на суперечливих та непослідовних показаннях потерпілого ОСОБА_9 і явно зацікавлених осіб свідків сестри потерпілого, його друзів та співробітника його матері; натомість судом проігноровано показання свідків, показання яких спростовують покази потерпілого.

Вважає, що досудовим слідством та судом залишено поза увагою сумнівний виклад потерпілим обставин, за яких він отримав тілесні ушкодження, оскільки він після конфлікту з обвинуваченим приходив додому, просив у мами гроші і продовжував розпивати спиртні напої з друзями, а після первинного медогляду пояснював лікарям, що це у нього побутова травма.

На думку апелянта, судом, при постановленні вироку, порушено вимоги ст.67 КПК України (в редакції 1960 р.), так як при наявності суперечливих доказів щодо заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, у вироку не дано їм належної правової оцінки та не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, а частина доказів не отримала взагалі юридичної оцінки.

Також ставить під сумнів висновок судово-медичної експертизи в тій частині, що травмований у потерпілого орган є цільним органом і це покладено в основу кваліфікації ч.1 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, за ознакою втрати органу. Свої доводи мотивує тим, що пошкодження у потерпілого яєчка не призвело до втрати ним репродуктивної функції і оскільки це не окремий орган, а лише частина статевих органів, тому в цьому випадку відсутній важкий ступінь тілесного ушкодження.

Одночасно вказує на неправильно призначене судом покарання його підзахисному, оскільки не було враховано, що він є офіційним опікуном своєї хворої сестри та здійснює догляд за мамою інвалідом І групи.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просить її задовольнити і змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляцію, навели мотиви аналогічні викладеним у ній та просять скасувати вирок суду першої інстанції і закрити провадження у справі; перевіривши матеріали кримінальної справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія судів прийшла до наступних висновків.

Як встановлено перевіркою матеріалів справи, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону. Таких порушень цього закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновки про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини засудженого у заподіянні тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , суд першої інстанції детально дослідив показання останнього, з яких встановив, що 10 серпня 2012 року близько 01 год.40 хв., біля ПрАТ Збаразьке АТП-16140, що на вулиці Грушевського в м. Збараж у нього виник конфлікт з водієм таксі ОСОБА_6 , який переріс у шарпанину між ним, під час якої ОСОБА_6 наніс йому удар правим коліном в пахову ділянку, внаслідок чого він відчув різку біль і що в подальшому стало причиною необхідності оперативного втручання та видалення йому правого яєчка. Після конфлікту з ОСОБА_6 він не падав і ні з ким більше не бився тому травму отримав виключно в результаті удару завданого обвинуваченим.

Такі ж свідчення щодо обставин конфлікту з обвинуваченим, ОСОБА_9 підтвердив при проведенні очної ставки з ОСОБА_6 (т.1 а. с.73-75)

Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що показання потерпілого є суперечливими та непослідовними колегія суддів вважає надуманими та безпідставними, оскільки відмінності у його свідченнях під час досудового слідства, про що вказує адвокат, стосуються таких деталей, які жодним чином не впливають на загальну оцінку обставин, за яких йому було заподіяно тілесне ушкодження обвинуваченим ОСОБА_6 ..

Окрім того, показання потерпілого об`єктивно стверджуються іншими доказами, що були перевірені судом та отримали відповідну правову оцінку.

Зокрема свідок ОСОБА_10 , будучи допитаним в судовому засіданні, підтвердив, що він був присутній під час конфлікту між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 і бачив як останній наніс ОСОБА_9 удар коліном в пах.(т.3 а .с.207)

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показала, що 10 серпня 2012 року близько 04 год. 00 хв. ії розбудила дочка ОСОБА_12 та розповіла зі слів свого брата ОСОБА_9 про конфлікт між ним та таксистом, який вдарив її сина в пах. Оскільки син страждав від сильного болю, вона викликала швидку медичну допомогу після чого ОСОБА_13 було госпіталізовано до приймального відділення Збаразького ЦРКЛ та діагностовано травму правого яєчка. Вже після проведення хірургічного втручання до неї на роботу прийшов невідомий їй до того часу чоловік, який назвався ОСОБА_6 і розповів їй про обставини конфлікту з її сином, зізнався в тому, що заподіяв йому удар в область паху та вибачався за це. (т.3 а. с.189-191)

Допитаний судом свідок ОСОБА_14 підтвердив показання ОСОБА_11 про те, що в серпні 2012 року в робочому кабінеті останньої він бачив ОСОБА_6 , який пояснював їй обставини конфлікту з її сином та визнавав можливість нанесення ним йому удару.(т.3 а. с.188)

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_12 надали свідчення, відповідно до яких відразу ж після конфлікту з ОСОБА_6 . ОСОБА_9 повідомив їм ці обставини та, а також те, що ОСОБА_6 завдав йому удару в пах.(т.3 ас.213, т.1 а.с.56-58)

Аналіз показань вказаних свідків, проведений судом першої інстанції, не дає підстав колегії суддів для сумніву у їх правдивості, оскільки вони послідовні, незмінні та узгоджені в деталях, а незначні розбіжності між ними під час досудового слідства та в суді, а також їх родинні та дружні стосунки з потерпілим, про що вказує в апеляції захисник, з огляду на те, що вони підтверджені іншими доказами по справі, не впливають на можливість їх об`єктивної оцінки судом.

Що стосується показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , про неправильну оцінку яких з позиції захисту вказує захисник ОСОБА_7 , то колегія суддів не погоджується з його доводами.

Зокрема, як слідує з показань свідка ОСОБА_16 , що зафіксовані в протоколі судового засідання, розповідаючи про обставини конфлікту між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , він повідомив, що початку конфлікту не бачив, а тому не може сказати, що ударів не було.(т.3 а. с.214)

Показання свідка ОСОБА_17 стосуються розповіді йому ОСОБА_20 , який конфлікту між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 не бачив, але давав свою оцінку цим подіям. Окрім того, в його показаннях зазначено, що 11 серпня 2012 року він зустрів чоловіка, який повідомив йому, що була бійка саме між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 (т.3 а.с.195-196)

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_20 , про якого вказував свідок ОСОБА_17 , повністю заперечив показання останнього, вказавши, що змісту розмови з ним не пам`ятає.(т.3 а. с.26-217)

Жодної інформації, яка б стосувалася обставин конфлікту між обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_9 або ж свідчила про інші обставини, ніж ті, які встановив суд, в показаннях свідка ОСОБА_19 немає.(т.3 а. с.212-213)

Свідок ОСОБА_21 , який як і ОСОБА_19 є працівниками Збаразької ЦРКЛ, вказував на те, що початково мама ОСОБА_22 повідомляла, що його травма є побутовою, а сам потерпілий можливо говорив, що отримав її під час падіння, але після розмови з потерпіли він засумнівався в правдивості його слів, так як такі травми характерні саме від ударів.(т.3 а. с.187-188)

Таким чином, на думку колегії суддів, показання вказаних свідків по своїй суті жодним чином не спростовують показання потерпілого та інших свідків, як про це зазначено в апеляції захисника ОСОБА_7 , а тому їх критична оцінка судом першої інстанції є правильною.

З огляду на ці обставини, доводи захисника ОСОБА_7 , про порушення судом положень ст.67 КПК України (в редакції 1960 р.) є безпідставними та необґрунтованими, оскільки суд дав оцінку всім дослідженим доказам по справі та належним чином мотивував чому одні з доказів ним взяті до уваги, а інші відхилені.

Також судом першої інстанції перевірена версія захисту щодо можливості побиття потерпілого ОСОБА_9 поблизу магазину Релакс в м. Збараж після його конфлікту з обвинуваченим ОСОБА_6 .

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які працювали продавцями в магазині Релакс в період, який охоплює подію злочину, засвідчили, що жодних бійок поблизу цього магазину ніколи не було.(т.3 а. с.208)

Дослідивши висновок судово-медичної експертизи від 12 жовтня 2012 року № 093, суд першої інстанції встановив, що лікарями Збаразької ЦРКЛ діагностували 10 серпня 2012 року у ОСОБА_13 одне ушкодження - закриту травму правого яєчка у виді його забиття і просякання кров`ю, початком відмирання органа, що потребувало його видалення хірургічним способом разом з придатком, яке виникло незадовго до його госпіталізації, цілком ймовірно уночі 10 серпня 2012 року. При цьому, за механізмом утворення це ушкодження характерне для удару в ділянку промежини і мошонку тупим предметом, що найчастіше здійснюється взутою ногою, коліном тощо.(т.1ас.103-107)

Допитаний в судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_25 повністю підтвердив складений за його участі експертний висновок, зазначив, що потерпілий після отримання вищевказаної травми міг активно рухатись протягом усього часу, а також аргументовано заперечив можливість отримання подібної травми в побуті чи при падінні, оскільки механізмом її заподіяння є лише удар тупим предметом, характерний спричиненню під час бійки.(т.1а.с.200-201)

Окрім того, під час допиту в суді, судово-медичним експертом належним чином мотивовано свій висновок щодо кваліфікації тілесного ушкодження, отриманого потерпілим ОСОБА_9 , як тяжкого відповідно до Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України № 6 від 17 січня 1995 року.(т.1 а с.204-205)

Виходячи із диспозиції ч.1 ст.121 КК України втрата будь-якого органу є самостійною ознакою тяжкого тілесного ушкодження.

Аналогічне положення щодо визначення ступеню тяжкості тілесного ушкодження містить п.2.1.1 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України № 6 від 17 січня 1995 року.

Тому, доводи захисника ОСОБА_7 про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 з мотивів відсутності ознаки втрати органу, а також відсутності медичних відомостей в матеріалах справи щодо репродуктивної функції потерпілим ОСОБА_9 , колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими.

Аналізуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що підстав для сумніву в правильності оцінки зібраних досудовим слідством та досліджених судом першої інстанції доказів щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, в колегії суддів немає. Обґрунтованих доводів з цього приводу не наведено як в апеляції так і безпосередньо під час перегляду вироку в апеляційному порядку.

Відповідно до ст.375 КПК України (в редакції 1960 р.) при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Як слідує з матеріалів справи, вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 23 червня 2014 року ОСОБА_6 був засуджений за вищевказаний злочин до 5 років позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 29 квітня 2015 року даний вирок скасовано з мотивів порушення судом першої інстанції положень ст.67 КПК України (в редакції 1960 р.) та неправильної оцінки доказів по справі, а також у зв`язку з однобічністю та неповнотою судового слідства.

Скасовуючи вирок Збаразького районного суду від 23 червня 2014 року апеляційною інстанцією питання про необхідність застосування більш тяжкого злочину або більш суворого покарання не ставилось. Також обсяг обвинувачення, пред`явленого органом досудового слідства ОСОБА_6 , під час нового розгляду справи не збільшився.

Таким чином, при новому судовому розгляді справи суд першої інстанції, засуджуючи ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК України за той самий злочин у тому самому обсязі обвинувачення, згідно вимог ст.375 КК України та виходячи із змісту ухвали апеляційного суду Тернопільської області області від 29 квітня 2015 року, не вправі обирати обвинуваченому більш суворе за розміром покарання ніж йому було призначено вироком Збаразького районного суду від 23 червня 2014 року, оскільки це суперечить вимогам кримінально-процесуального закону і є неприпустимим.

Тому вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, необхідно змінити.

Обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного і та вважає, що його виправлення та перевиховання можна досягти, призначивши йому покарання, пов`язане з ізоляцією від суспільства.

Зважаючи на те, що ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні неповнолітню дитину, а також сестру та матір інвалідів І групи, колегія суддів вважає, що покарання йому слід призначити в мінімальному розмірі, визначеному санкцією статті обвинувачення.

На підставі наведеного, керуючись п.п.11, 13 розділу ХІ Перехідних положень КПК України (в редакції 2012 р.), ст.ст.365, 366 КПК України (в редакції 1960 р.), колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляцію захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 05 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.121 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 05 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу Апеляційного суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через суд, який постановив вирок, протягом шести місяців з моменту оголошення ухвали.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2