Єдиний унікальний номер 227/1249/16-к
Номер провадження 11-кп/775/488/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000282 від 13 лютого 2016 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 09 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України.

встановила:

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 09 лютого 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білозерське Донецької області, громадянина України, з вищою базовою освітою, не працюючого, не одруженого, який має неповнолітню дитину 2009 року народження, раніше судимого: 25.09.2015 року вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області за ч. 1, 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки; 24.03.2016 року вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, що проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 09 лютого 2017 року та вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 березня 2016 року, призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше скоїла злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, порушуючи вимоги ЗУ "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", діючи умисно, з метою особистого вживання без мети збуту, повторно, завідомо знаючи про незаконність своїх дій, 13.02.2016 року зберігав в кишені своєї куртки наркотичний засіб опій ацетильований. В цей же день, приблизно о 10-35 годин, ОСОБА_7 , проходячи біля будинку № 7 по вул. Спартака м. Білозерське Донецької області, був зупинений працівниками поліції, де в подальшому, з його письмового дозволу, в присутності двох понятих, був проведений огляд його особистих речей, в ході якого, в лівій внутрішній кишені одягнутої на ньому куртки, був виявлений і вилучений пластмасовий медичний шприц, проградуйований на 2 мл3 з рідиною світло-коричневого кольору масою 1,609 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину 0,041 г.

Крім цього ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 13 лютого 2016 року приблизно о 09 годині, перебуваючи за місцем свого мешкання, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , з раніше придбаного макового насіння, розчинника, харчової соди, ангідриду оцтової кислоти та води, діючи умисно незаконно, повторно виготовив рідину масою 1,609 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину 0,041 г, яку помістив в одноразовий медичний шприц ємністю 2 мл3 та поклав до внутрішньої лівої кишені одягнутої на ньому куртки.

Таким чином ОСОБА_7 незаконно, умисно, повторно виготовив наркотичний засіб без мети збуту, тобто скоїв злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України.

На вказаний вирок суду обвинуваченим ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 09 лютого 2017 року скасувати та ухвалити новий вирок. Вважає вирок суду необ`єктивним, несправедливим, незаконним та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що при ухваленні вироку суд першої інстанції суттєво порушив норми кримінального процесуального законодавства України. Крім того зазначає, що суд першої інстанції проігнорував та не визнав, у відповідності зі ст. 66 КК України, обставинами, які пом`якшують його покарання такі обставини, як: наявність у нього невиліковних хронічних захворювань; наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та наполягали на її задоволенні, прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, просила відмовити в її задоволенні, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Винність обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до матеріалів кримінального провадження, доказана зібраними по справі доказами, яким дана належна правова оцінка.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами в сукупності, належним чином перевіреними судом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 в судових засіданнях декілька раз змінював свої покази. Так, в судовому засіданні 27.04.2016р. за участю його захисника ОСОБА_8 він свою вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнавав в повному обсязі, але відмовився давати покази. Пізніше він змінив покази, заявив, що вину не визнає і суду пояснив, що вказаний наркотичний засіб є не його і йому він був підкинутий працівниками поліції, які вимусили його взяти вину у зберіганні та виготовленні вказаного наркотичного засобу на себе. Пояснив, що він 13.02.2016 року він був разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 , коли вони проходили біля магазина «Роксолана» в м.Білозерське по вул. Комсомольськ, чоловік у цивільній формі заштовхав їх у під`їзд одного з будинків. До них приєднались два чоловіки в цивільній формі, які представились працівниками поліції і стали їх бити у під`їзді, а потім, піднявши з полу медичний шприц з рідиною, поклали йому в кишеню, кажучи про те, що вказаний шприц є його. Потім ОСОБА_10 кудись подівся і він його більш не бачив. Працівники поліції погрожуючи йому, веліли сказати, що шприц, який йому поклали у кишеню належить йому. Потім приїхав слідчий, були запрошені поняті і проведений огляд його речей, в ході якого і знайшли медичний шприц, який йому поклали у кишені працівники поліції. Також зазначив, що раніше він про вказані події нікому не розказував, так як боявся погроз працівників поліції. Пояснював, що злочину він не вчиняв, його примусили так казати, оскільки мали місце погрози фізичного насильства з боку останніх. В ході судових дебатів обвинувачений ОСОБА_7 знов зазначив, що він повністю визнає свою вину, жалкує з приводу скоєного і в подальшому таких помилок більше робити не буде.

З метою перевірки доводів обвинуваченого ОСОБА_11 стосовно показань, що до нього працівниками поліції застосовувались недозволені методи слідства, а саме застосування фізичного насильства ухвалою суду було доручено провести прокурорську перевірку. Постановою прокурора Донецької області від 30.06.2016 року кримінальне провадження щодо перевірки доводів ОСОБА_7 з приводу застосування до нього недозволених методів ведення слідства працівниками поліції Добропільского ВП було закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення /а.с. 131-136/.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час судового засідання були повно та всебічно перевірені доводи обвинуваченого ОСОБА_7 шляхом допиту свідків, пойнятих, досліджені протокол огляду місця подій, в ході якого в присутності двох пойнятих у ОСОБА_11 був вилучений медичний шприц з наркотичним засобом, при цьому ОСОБА_11 підтвердив, що наркотичний засіб належить йому. Судом першої інстанції був переглянутий відеозапис огляду ОСОБА_7 , згідно до якого ОСОБА_11 дав дозвіл на його огляд і підтвердив, що шприц з наркотичним засобом належить саме йому.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 суду пояснювали, що саме вони зупинили ОСОБА_7 , знаючи, про те, що вказаний громадянин вживає наркотичні засоби, при ньому знаходиться наркотичний засіб «ширка», який був у нього вилучений з кармана за участю 2 понятих, що було та складено протокол та зафіксовано відеозаписом.

Суд правильно послався у вироку на покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтвердили в суді, що в лютому 2016 року, біля 10.00 години, в м.Білозерське працівник поліції запропонував їм взяти участь в якості пойнятих під час проведення огляду речей ОСОБА_7 . В ході огляду ОСОБА_7 той дав слідчому добровільну згоду на огляд його речей і на пропозицію слідчого видав йому медичний шприц з рідиною. З пояснень ОСОБА_7 під час огляду останнього вбачалось, що в шприці знаходиться наркотична речовина, яку останній зберігав для особистого використання. Вказаний шприц з рідиною був вилучений та опечатаний, про що склали протокол, який вони підписали. При цьому зазначали, що ОСОБА_7 вів себе адекватно і спокійно, будь-яких претензій або скарг на дії працівників поліції не висловлював. Тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 вони не бачили. Підтвердили, що під час огляду велась відео зйомка.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що свідок ОСОБА_16 може підтвердити його невинуватість, який, нібито, був присутній під час його огляду, ретельно перевірялись судом першої інстанції шляхом допиту останнього, про що суд зазначив у вироку, давши критичну оцінку цим показам. Доводи обвинуваченого ОСОБА_11 , що нібито, покази свідка ОСОБА_17 , викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, підтвердження не знайшли. Суд дав критичну оцінку показам свідка та зазначив, що свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні наполягав на тому, що зустріч з ОСОБА_11 , під час якої їх обшукали працівники поліції, про що йдеться у справі, мала місце 5 або 6 квітня 2016 р., в той час коли ОСОБА_11 вже перебував під вартою.

Доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо викривлення судом у вироку показів свідка ОСОБА_16 , даних ним у судовому засіданні суду першої інстанції і які містяться на технічному носії інформації та показів, які містяться у протоколі його допиту, колегія суддів вважає надуманими та такими, що не відповідають дійсності.

Так, дослідивши матеріали кримінального провадження, вирок суду та прослухавши запис судового засідання суду першої інстанції від 18.11.2016 року (технічний носій інформації LH3150ТК22100062D3) колегія суддів встановила, що надані свідком ОСОБА_16 у судовому засіданні 18.11.2016 року покази, повністю відповідають його показам викладеним судом у вироку.

Щодо, нібито, викривлення судом першої інстанції у своєму вироку показів свідка ОСОБА_16 , які містяться в протоколі його допиту, колегія суддів зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження та реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, свідка ОСОБА_16 допитано взагалі не було, а відповідно і протокол його допиту відсутній.

Аналіз наведених доказів, в їх сукупності, свідчить про обґрунтованість висновків суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, що знайшло своє повне підтвердження під час судового розгляду, оскільки суд у вироку надав всім доказам, на які послався в апеляційній скарзі обвинувачений, наданий належний аналіз.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції керувався положеннями ст.ст. 65-67 КК України та належним чином врахував: конкретні обставини та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який законодавцем віднесено до злочину середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який не одружений, не працює, має неповнолітню дитину 2009 року народження, посередньо характеризується за місцем мешкання, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «Синдром залежності від опіатів та каннобіноїдів», раніше судимий у тому числі і за скоєння аналогічного злочину, ніяких висновків для себе не зробив, знов скоїв аналогічне кримінальне правопорушення.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого суд визнав рецидив злочинів.

На думку колегії суддів, стан здоров`я ОСОБА_7 , згідно наданих ним документів, а саме, наявність 3 група інвалідності за загальним захворюванням, наявність невиліковних хронічних захворювань: хронічний вірусний гепатит, ВІЛ-інфекція, можуть бути зараховані як пом`якшуюча обставина, але впливу на строк призначеного покарання за зазначених обставин справи, мати не може.

Судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено майже в мінімальних межах санкції інкримінованому йому кримінального правопорушення.

Оскільки за вимогами ст. 65 КК України покарання повинно бути необхідним та достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі є саме таким. Призначення покарання без ізоляції від суспільства не буде відповідати засадам даної норми закону. На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно призначив ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком та вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 березня 2016 року, призначивши остаточне покарання у вигляд 5 років позбавлення волі.

На думку колегії суддів, міра покарання, призначена обвинуваченому ОСОБА_7 є необхідною та достатньою за скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення та попередження нових злочинів.

Всі обставини, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений, повно та обґрунтовано викладені у вироку судом першої інстанції та враховані при обранні міри покарання.

Щодо доводів обвинуваченого стосовно скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, колегія суддів зазначає наступне.

Статті 409, 420 КПК України містять вичерпні переліки підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Обвинувачений в апеляційній скарзі не обґрунтував та не довів жодної причини для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 09 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 27 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року, у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді