Провадження №11-кп/792/152/17
Справа №677/1502/16-к Головуюча в 1-ій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, на вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 22 грудня 2016 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Красилівського районного суду 22 грудня 2016 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, військовозобов?язаного, раніше судимого:
-15 грудня 2015 року вироком Красилівського районного суду Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 місяців арешту.
Вирок Красилівського районного суду від 15 грудня 2015 року вирішено виконувати окремо.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою, взято його під варту з зали суду.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 витрати за проведення товарознавчої експертизи в сумі 263,8 грн. на користь держави.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
За вироком суду, будучи судимим за скоєння крадіжки, ОСОБА_7 повторно 15.08.2016 року близько 16 год.00 хв. в с. Баглайки Красилівського району після вживання алкогольних напоїв спільно із ОСОБА_9 на прохання останньої принести з гаражного приміщення дерев?яну драбину, за допомогою ключів, які дала йому ОСОБА_9 , відкрив навісний замок гаражного приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 та зайшов всередину. Знаходячись всередині гаражного приміщення, побачив там банку фарби «емаль алкідна» для підлоги, вагою 0,9 кг, вартістю 36,70 грн., вал розпредвала в зборі до ВАЗ 2102, вартістю 500 грн., акумулятор «Іста 60 А», вартістю 1300 грн., подовжувач довжиною 50 м, вартістю 480 грн., вирішив їх викрасти. Продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав вищевказані речі, якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 2316 грн.70 коп.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Красилівського районного суду від 22.12.2016 відносно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного обвинуваченому покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, зарахувавши час перебування ОСОБА_7 під вартою з 22.12.2016. Також просить в ході апеляційного розгляду повторно дослідити документи, що характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема, відомості про судимість.
Свої вимоги аргументує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Стверджує, що судом першої інстанції, належним чином не враховані і дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 не працює, не одружений, має слабкі соціальні зв`язки, систематично зловживає алкогольними напоями у зв`язку з чим перебуває на обліку в лікаря нарколога.

Звертає увагу апелянт і на те, що суд першої інстанції, призначивши покарання обвинуваченому, допустив порушення вимог ч.3 ст.78 КК України, абз.2 п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст.71,72 цього Кодексу.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить відмовити у її задоволенні, а вирок суду залишити без зміни, при цьому посилається на законність, обґрунтованість та справедливість вироку, та вважає його таким, що постановлений із врахуванням фактичних обставин кримінального провадження та особи його підзахисного.

Також, як звертає увагу захисник, з врахуванням обставин кримінального провадження (вартість викраденого, часткове відшкодування шкоди, відсутність претензій з боку потерпілого, повне визнання вини ОСОБА_7 ) та його особи, вважає, що покарання у виді 5 років позбавлення волі, на якому наполягає сторона обвинувачення, є надто суворим для ОСОБА_7 , оскільки не відповідає його особі та ступеню тяжкості вчиненого ним діяння.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги сторони обвинувачення, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду і безпідставність доводів процесуального опонента, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши характеризуючі дані про особу обвинуваченого, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню в силу наступних причин.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом доказах.

Фактичні обставини справи, правова кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому, апеляційним судом, в порядку ст.404 КПК України, не переглядаються.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, колегією суддів не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Давши належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності, з точки зору належності, допустимості, достовірності та обґрунтовано визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, місцевий суд призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, на що слушно звернув увагу прокурор у поданій апеляційній скарзі.

Так, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами, внесеними Постановами № 18 від 10 грудня 2004 року і № 8 від 12 червня 2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Однак, призначаючи обвинуваченому покарання за вчинення інкримінованого йому злочину у виді арешту, суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався, зокрема, не врахував, що злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, вчинений обвинуваченим в період іспитового строку за попереднім вироком, тобто ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, не виправдав довіру суду та в період іспитового строку вчинив новий умисний корисливий злочин середнього ступеню тяжкості, при цьому достеменно знаючи про обов`язки, покладені на нього у зв`язку із встановленням іспитового строку та можливі наслідки у разі порушення таких обов`язків або вчинення нового злочину. Такі дії обвинуваченого свідчать про його злочинну спрямованість та явне небажання ставати на шлях виправлення.
Відповідно ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоча і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання
у виді арешту, за своїм видом є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм характером є несправедливим через м`якість.

Не ґрунтується на вимогах закону і висновок місцевого суду про те, що

попередній вирок суду, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України з іспитовим строком на 2 роки, підлягає самостійному виконанню.

Так, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 цієї ж статті передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.

Всупереч вище викладених вимог закону, місцевий суд не врахував, що злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, вчинений обвинуваченим в період іспитового строку за попереднім вироком, та не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального закону, що є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку.

Отже, за даних обставин, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, у зв`язку із невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, на підставі ст.ст.413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України.

Враховуючи відсутність апеляційних скарг в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_7 , будучи судимим за скоєння крадіжки, повторно 15.08.2016 року, близько 16 год. 00 хв., в с. Баглайки Красилівського району, після вживання алкогольних напоїв спільно із ОСОБА_9 на прохання останньої принести з гаражного приміщення дерев?яну драбину, за допомогою ключів, які дала йому ОСОБА_9 , відкрив навісний замок гаражного приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 та зайшов всередину. Знаходячись всередині гаражного приміщення, побачив там банку фарби «емаль алкідна» для підлоги, вагою 0,9 кг, вартістю 36,70 грн., вал розпредвала в зборі до ВАЗ 2102, вартістю 500 грн., акумулятор «Іста 60 А», вартістю 1300 грн., подовжувач довжиною 50 м, вартістю 480 грн., вирішив їх викрасти. Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав вищевказані речі, якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 2316 грн.70 коп.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів кваліфікує за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про його особу, який має слабкі соціальні зв`язки, не працює, не одружений, систематично зловживає алкогольними напоями у зв`язку із чим перебуває на обліку у лікаря нарколога.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, є щире каяття, сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування завданих потерпілому збитків.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи вказані обставини, характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, який посягає на одне із найцінніших соціальних благ людини право власності, особу винного, який належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, вчинив новий злочин у відносно короткий строк після звільнення за попереднім вирком, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в межах наближених до мінімальних розмірів, визначених у санкції ч.2 ст.185 КК України.

До призначеного покарання за новим вироком слід частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком за правилами ст. 71 КК України і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Доводи прокурора про необхідність призначити обвинуваченому більш суворіше покарання у розмірі ближчому до максимально можливого, передбаченого санкцією інкримінованого йому злочину, колегією суддів не приймаються, оскільки такий розмір покарання не відповідає його меті, передбаченій в ст.50 КК України.

Крім того, при ухваленні вироку, колегія суддів враховує положення ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання») та зараховує обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, який рахується з 22 грудня 2016 року по 17 березня 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413,418, 419, ст. 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 22 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі стром на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красилівського районного суду від 15 грудня 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, який рахується з 22 грудня 2016 року по 17 березня 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2