АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 червня 2017 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю ОСОБА_6 ,обвинуваченого ОСОБА_7 ,захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_10 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 25липня 2016 року у кримінальному провадженні №0000363 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцям. Косів, Івано-Франківської області, мешканцям. АДРЕСА_1 , одруженого,на утриманні неповнолітня дитина,не судимого,обвинуваченого за ч.4 ст. 27, ч.1 ст.368-3 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецькоїобласті від 25липня 2016 року ОСОБА_7 виправданий за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 27, ч.1 ст.368-3 КК України за відсутністю у його діях складу цього кримінального правопорушення.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_10 із проханням скасувати виправдувальний вирок та ухвалити новий, яким визнати винуватим ОСОБА_7 за ч.4 ст. 27, ч.1 ст.368-3 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті у виді штрафу.

Посилається на те,що вирок судом ухвалений з істотним порушенням норм матеріального та процесуального права,а висновки суду,викладені у вироку,не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.Вважає,що районний суд необгрунтовано визнав недопустимими доказами заяву ОСОБА_11 про добровільне надання ним коштів у сумі 100 тис грн.від 25.03.2015 року та протокол огляду цих грошей від 25.03.2015 року,оскільки процесуальним кодексом та відповідними інструкціями не визначено,коли саме мають бути залучені такі кошти та така НСРД була проведена у відповідності до вимог ст.271 КПК України.

Провадження№11-кп/794/8/17 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_12
Категорія: ч.4 ст.27 ч.1 368-3 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
Також апелянт посилається на те,що ОСОБА_11 до того,як передав неправомірну вигоду,звернувся із заявою до правоохоронних органів 20.03.2015 року,передавав кошти у рамках НСРД та діяв з метою викриття ОСОБА_7 ,а тому у його діях немає складу злочину та відомості відносно нього не підлягали внесенню до ЄРДР,що узгоджується із вимогами п.22 Постанови ПленумуВСУ №5»Про судову практику у справах про хабарництво» та ч.5 ст.354 КК України.

Твердить,що дослідженими у судовому засіданні показаннями свідків,письмовими доказами доведено,що ОСОБА_7 діяв з метою підбурити керівництво Кіцманської райради дати через нього неправомірну вигоду службовим особам ТОВ`Паровик» за відмову від позовних вимог у спорі,що вирішувався господарським судом,на що і був спрямований його умисел,а тому у діях обвинуваченого наявний склад злочину, йому інкримінований.

Вважає,що суд дав неправильну оцінку дослідженим доказам і така невідповідність істотно вплинула на його висновки щодо невинуватості ОСОБА_7 .

У поданих на апеляційну скаргу запереченнях захисник ОСОБА_8 посилається на те,що суд першої інстанції обґрунтовано,відповідно до вимог закону,визнав недопустимим ряд доказів,про що правильно зазначено у вироку.Твердить,що відсутній предмет неправомірної вигоди,оскільки кошти не були відкриті стороні обвинувачення як доказ та у їх немає у кримінальному провадженні.Вказує на необґрунтованість посилання прокурора в апеляційній скарзі на вимоги п.22 постанови Пленуму ВСУ №5»Про судову практику у справах про хабарництво» щодо ненадання юридичної оцінки діям ОСОБА_11 ,оскільки кваліфікуюча ознака-«вимагання неправомірної вигоди» ОСОБА_7 не була інкримінована.Також твердить,що із стенограм за наслідками НРСД,в тому числі за 01.04.2015 року,вбачається,що саме ОСОБА_13 наполягав та переконував ОСОБА_7 взяти гроші,чим простовується твердження про підбурювання обвинуваченим ОСОБА_11 до надання неправомірної вигоди службовим особам ТОВ`Паровик».

Заслухавши доповідь судді,доводи прокурора,який підтримав апеляційну скаргу,доводи обвинуваченого та його захисників про відсутність підстав для скасування судового рішення,безпосередньо допитавши ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,, ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ,дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 01 грудня 2014 року протоколом засідання конкурсної комісії Кіцманської районної ради проведено конкурс між ТОВ «Паровик» та ТОВ «Укрспецтепло-Чернівці» на право оренди приміщень колишньої котельні, що розташована на території центральної районної лікарні в м. Кіцмань, вул. Незалежності, 1. За результатами проведеного конкурсу комісією прийнято рішення про визнання переможцем конкурсу ТОВ «Укрспецтепло-Чернівці».
23 січня 2015 року господарським судом Чернівецької області прийнято до провадження справу за позовом ТОВ «Паровик» до Кіцманської районної ради Чернівецької області про визнання недійсними результатів конкурсу на право оренди комунального майна.
16 березня 2015 року до голови Кіцманської районної ради звернувся ОСОБА_7 та під час розмови повідомив про те, що йому відомо про наявність судової справи у господарському суді Чернівецької області за позовом ТОВ «Паровик».17 березня 2015 року під час зустрічі із заступником голови Кіцманської районної ради ОСОБА_11 . ОСОБА_7 підбурив останнього до пропозиції передати службовій особі ТОВ «Паровик» неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 150 тис. грн. для подальшого вирішення ним питання із службовими особами ТОВ «Паровик`щодо відмови ТОВ «Паровик» від позовних вимог за позовом про визнання результатів конкурсу на право оренди комунального майна.
Для забезпечення подальшого отримання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди ОСОБА_7 , діючи умисно, шляхом словесного переконання, апелюючи своїми зв`язками, які наявні в нього серед службових осіб ТОВ «Паровик», запевнив ОСОБА_11 , що в разі надання ним грошових коштів в сумі 150 тис. грн., службовими особами ТОВ «Паровик» буде заявлена в господарському суді Чернівецької області відмова від позову до Кіцманської районної ради, чим створив умови, за яких у ОСОБА_11 склалось враження про неможливість позитивного вирішення господарським судом Чернівецької області справи за позовом ТОВ «Паровик» на користь районної ради, і необхідності вирішення вказаного питання шляхом підкупу службових осіб ТОВ «Паровик», саме ОСОБА_7 звернувся з пропозицією про надання йому з подальшою передачею неправомірної вигоди для швидкого і позитивного вирішення зазначеного питання на користь Кіцманської районної ради.
Внаслідок вищевказанихдій ОСОБА_7 підбурив ОСОБА_11 для передачі службовим особам ТОВ «Паровик» неправомірної вигоди в сумі 150 тис. грн., через нього за відмову від позовних вимог до Кіцманської районної ради про визнання недійсним результатів конкурсу на право оренди комунального майна від 01.12.2014 року.
З метою реалізації такого умислу ОСОБА_7 01.04.2015 року під час зустрічі із ОСОБА_11 у приміщенні Кіцманської райради та на вулиці біля райради як наслідок попередньо проведеної ним неправомірної діяльності отримав від ОСОБА_11 частину із попередньо визначеної суми неправомірної вигоди-100 тис грн. для комерційного підкупу службових осібТОВ`Паровик» щодо відмови ТОВ`Паровик`від позовних вимог до Кіцманської районної ради про визнання недійсними результатів конкурсу на право оренди комунального майна.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним,обгрунтованим і вмотивованим,тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права,на підставі об`єктивноз`ясованих обставин,які підтверджені доказами,дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зору їх належності,допустимості,достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Судова колегія вважає,що таких вимог закону суд першої інстанції дотримався у повній мірі,оскільки безпосередньо,повно та об`єктивно дослідив надані сторонами докази,правильно їх оцінив і прийшов до обгрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину,що був йому інкримінований.

Відповідно до диспозиції ч.1 с.368-3 КК України передбачена кримінальна відповідальність за пропозицію або обіцянку службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми надати їй або третій особі неправомірну вигоду,а так само надання такої вигоди або прохання її надати за вчинення зазначеною службовою особою дій чи її бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того,хто пропонує,обіцяє чи надає таку вигоду,або в інтересах третьої особи.
Така редакція цієї норми(ч.1 ст.368-3 КК України) чинна згідно закону від 13.05.2014 року та на час вчинення інкримінованих ОСОБА_7 дій і на даний час.
За змістом обвинувального акту,дії ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.4 ст.27,ч.1 ст.368-3 КК України як підбурювання до передачі службовій особі приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того,хто надає чи передає таку вигоду,або в інтересах третіх осіб
Судова колегія враховує,що редакція ч.1 ст.368-3 КК України,за якою орган досудового розслідування вказує кваліфікуючі ознаки діяння,що інкримінується ОСОБА_7 -підбурювання до «передачі неправомірної вигоди», «в інтересах того,хто передає таку вигоду`відповідає змісту цієї частини статті в редакції Закону від 07.04.2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення»,яка із прийняттям Закону №221-VІІ від 18.04.2013 року та Закону №1261-VІІ від 13.05.2014 року викладена у новій редакції,що таких кваліфікуючих ознак як передача неправомірної вигоди,в інтересах того,хто передає таку вигоду`не передбачає.,а поняття комерційного підкупу з редакції статті виключене.
Як вбачається зі змісту обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у тому,що 16.03.2015 року звернувся до голови районної ради ОСОБА_24 та під час розмови повідомив,що обізнаний про наявність судової справи у господарському суді Чернівецької області за позовом ТОВ`Паровик».
Відтак,17.03.2015 року підбурив заступника голови Кіцманської районної ради ГрекулаВ.В. до передачі неправомірної вигоди службовій особі ТОВ`Паровик» у вигляді грошових коштів у сумі 150 тис грн.. за відмову ТОВ`Паровик» від позовних вимог до Кіцманської районної ради у господарському суді Чернівецької області про визнання недійсним результатів конкурсу на право оренди комунального майна.Для цього шляхом словесного переконання ОСОБА_25 створив умови,за яких у останнього склалось враження про неможливість вирішення справи у господарському суді Чернівецької області іншими шляхом,окрім комерційного підкупу службових осіб ОСОБА_26 »,для чого 01.04.2015 року отримав від ГрекулаВ.В.100 тис. грн.для передачі службовим особам ТОВ`Паровик»
Із матеріалів провадження встановлено,що станом на 16 березня 2015 року господарським судом Чернівецької області уже було ухвалене рішення від 12.03.2015 року на користь ОСОБА_26 »(а.с.277-280 т.1) та результати проведеного Кіцманською районною радою 01.12.2014 року конкурсу на право оренди комунального майна,визнані недійсними,і про це було достовірно відомо службовим особам Кіцманської районної ради.
Такі обставини виключають можливість та підстави для твердження ,що ОСОБА_7 міг створити та створив враження у заступника Кіцманської районної ради ОСОБА_11 під час зустрічі 16.03.2015 року та 17.03.2915 року про неможливість позитивного вирішення цього спору господарським судом Чернівецької області,окрім як шляхом підкупу службових осібТОВ`Паровика» у спорі,по якому цим судом вже прийняте рішення на користь ТОВ`Паровик`та таким чином підбурив ОСОБА_11 до надання неправомірної вигоди службовим особам юридичної особи приватного права.
Викладене свідчить про те,що стороною обвинувачення неправильно встановлені фактичні обставини провадження,а тим,що фактично існували,надана неправильна оцінка.
Із послідовних показань обвинуваченого ОСОБА_7 у районному та апеляційному судах вбачається,що винуватості у вчиненні злочину він не визнає, ОСОБА_11 не підбурював до передачі неправомірної вигоди службовій особі ТОВ`Паровик»,а діяв на прохання голови Кіцманської райради ОСОБА_24 ,який звернувся до нього з метою посприяти у врегулюванні на стадії апеляційного розгляду шляхом укладення мирової угоди господарського спору з ТОВ`Паровик»,службову особу якого- ОСОБА_15 він ( ОСОБА_7 ) знав та з цією метою ОСОБА_11 передавав кошти у розмірі 100 тис грн.службовим особам ТОВ`Паровик».
Такі показання підтверджуються дослідженими судами доказами.
Із показань свідка ОСОБА_15 -заступника керівника ТОВ`Паровик» у районному та апеляційному судах вбачається,що товариством як учасником конкурсу ,проведеного Кіцманською районною радою 01.12.2014 року на право оренди комунального майна,були оскаржені результати цього конкурсу у суді та рішенням від 12.03.2015 року результати конкурсу визнані недійсними.Пізніше йому зателефонував знайомий ОСОБА_27 та повідомив,що телефонує з кабінету голови районної ради ОСОБА_24 на його прохання, і що вони хотіли би зустрітись та врегулювати це питання.При зустрічі із ОСОБА_7 , із яким був ОСОБА_11 ,йому повідомили,що фірма,яка виграла конкурс-Укрспецтепло,хотіла би працювати та було запропоновано залагодити це питання,можливо шляхом укладення мирової угоди на стадії апеляційного розгляду.У подальшому він(Клуб) доповів керівнику ТОВ`Паровик» ОСОБА_28 (який уповноважив його вирішувати усі питання) та повідомив,що ТОВ`Паровик» погоджується на мирову угоду у випадку відшкодування товариству шкоди у розмірі 150 тис грн.(упущена вигода,судові витрати,поїздки, підготовка документів,тощо).Текст мирової угоди готувала протилежна сторона,він не був підписаний,оскільки ОСОБА_7 цього дня затримали.Протягом часу до 01.04.2015 року спілкувались із ОСОБА_27 у телефонному режимі.
Свідок ОСОБА_16 »( на час подій,що мали місце у грудні 2014-квітні 2015 року)показав у районному та апеляційному суді,що ТОВ`Паровик» приймало участь та програло у конкурсі на право оренди комунального майна,який проводила Кіцманська районна рада.За наслідкамиТОВ`Паровик» зверталось до господарського суду,оспорюючи результати конкурсу та прийняте судом рішення на користь товариства.У подальшому вирішувалось питання про укладення мирової угоди,за якою товариству повинні були бути відшкодовані понесені витрати у зв`язку із участю у конкурсі,судовими розглядами,тощо. На адресу районної ради був скерований лист про згоду на укладення мирової угоди.Врегулюванням цих питань він уповноважив займатись ОСОБА_15 .
Показання ОСОБА_28 підтверджуються копією листа від 01.04.2015 року,скерованого ТОВ`Паровик`на адресу голови Кіцманської районної ради(а.с.33 т.2 матеріалів сторони захисту)
Із показань у суді першої та апеляційної інстанції свідка ОСОБА_29 -представникаТОВ`Укрспецтепло-Чернівці»,вбачається,що товариство перемогло у конкурсі на право оренди комунального майна у грудні 2014 року,який проводила Кіцманська районна рада,а ТОВ`Паровик» оскаржило це рішення у суді.17.03.2015 року був присутній у кабінеті голови Кіцманської райради ОСОБА_24 ,де ОСОБА_7 показав йому( ОСОБА_30 ) написану на листку суму 150 тис. як умовуТОВ`Паровик» щодо мирової угоди.
Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_24 у районному та апеляційному судах,показання яких викладені у вироку,заперечуючи факт звернення ОСОБА_24 до ОСОБА_7 з метою врегулювання з його допомогою господарського спору із ТОВ`Паровик»,підтвердили факт зустрічі ОСОБА_27 , ОСОБА_13 та ОСОБА_31 17.03.2015 року з метою залагодження спору,також підтвердили ,що пізніше в цей день 17.03.2015 року у кабінеті ОСОБА_24 під час розмови між ОСОБА_13 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 -представникомТОВ`Укрспецтепло-Чернівці»,яка виграла конкурс 01.12.2014 року та обвинуваченим, ОСОБА_7 озвучив повідомлену йому ОСОБА_15 суму відшкодування шкоди товариству «Паровик» з метою врегулювання господарського спору.
Свідок ОСОБА_34 -юрист Кіцманської районної ради-у суді першої та апеляційної інстанції показав,що 01 квітня 2015 року він за вказівкою ОСОБА_35 підготував проект мирової угоди та надіслав електронною поштою на адресу ОСОБА_26 » для погодження.
Обставини,повідомлені свідком ОСОБА_22 ,підтверджуються письмовими доказами(т.1 а.с.283-295)
Зазначене узгоджується також зі змістом заяви ОСОБА_11 до правоохоронних органів,зареєстрованої 23.03.2015 року(т.1 а.с.56),у якій ОСОБА_13 повідомив,що після спільної зустрічі 17.03.2015 року ОСОБА_11 , ОСОБА_7 із ОСОБА_15 у с.Дубівцях,обвинувачений сказав,що ОСОБА_15 повідомив суму для врегулювання спору,яку він(обвинувачений) озвучить представнику ТОВ`Укрспецтепло».Після цього у кабінеті ОСОБА_35 17.03.2015 року ОСОБА_27 написав на папері суму 150 тис грн.. і показав представнику «Укрспецтепло`Лучику,а вони ( ОСОБА_13 та ОСОБА_36 ) були присутні.
При цьому судова колегія враховує,що у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від цього ж дня 23.03.2015 року ОСОБА_11 зазначені інші відомості,які істотно суперечать попереднім про те,що «невстановлені особи в період часу з 16.03. по теперішній час вимагають 150 тис.грн. за неіснуючий борг ,при цьому погрожують службовими неприємностями та фізичною розправою»(а.с.56 т.1).
А згідно витягу із ЄРДР від 24.03.2015 року внесені відомості за ознаками ч.4 ст.368-3 КК України про те,що надійшли матеріали за заявою службової особи органу влади та управління одного із районів Чернівецької області з приводу вимагання службовими особами юридичної особи приватного права неправомірної вигоди у сумі 150 тис грн.. за вчинення дій на їх користь,що істотно суперечить фактичним обставинам провадження та стало підставою для отримання дозволу для проведення негласних слідчих дій.
Викладене свідчить про непослідовність позиції службових осіб органу місцевого самоврядування-Кіцманської районної ради та зокрема,заявника ОСОБА_11 ,щодо істотних обставин провадження,а тому викликає розумні сумніви у правдивості повідомлених відомостей та їх показань,і ці сумніви відповідно до ст.62 КК України слід трактувати на користь обвинуваченого.
Твердження апелянта та викладені в обвинувальному акті обставини про те,що обвинувачений неодноразово схиляв ОСОБА_11 до передачі неправомірної вигоди службовим особам ТОВ`Паровик»спростовуються показаннями свідка ОСОБА_15 ,який показав,що ініціатива щодо залагодження господарського спору шляхом мирової угоди на стадії апеляційного розгляду виходила від протилежної сторони та таке прохання передав йому ОСОБА_27 із кабінету ОСОБА_35 ,а також змістом стенограм розмов,зафіксованих внаслідок НСРД між ОСОБА_13 , ОСОБА_32 та ОСОБА_27 протягом 27.03.-01.04.2015 року,де обвинувачений(який не був обізнаний про те,що розмова фіксується,отже виказує дійсні наміри)повідомляє,що займається цими питаннями тільки тому,що ОСОБА_37 ( ОСОБА_36 )його попросив. У телефонній розмові із ОСОБА_11 ,зокрема,30.03.2015 року,який сам зателефонував обвинуваченому та повідомив,що «треба якось уже із цим закінчувати,треба із ОСОБА_38 ( ОСОБА_39 )переговорити»,тобто наполягав на вирішенні справи, ОСОБА_27 повідомив,що «сам напрошуватись не буде та йому це не потрібно,якщо ( ОСОБА_13 )йому не дзвонив».(а.с.91-108)
Зі змісту цих стенограм також видно,що постійно обговорюється питання укладення із залученням представників ТОВ`Паровик» та ТОВ`Укрспецтепло- Чернівці» мирової угоди у господарському спорі(до прикладу-а.с.93т.1-звернення ОСОБА_35 до ОСОБА_27 -»…набери його( ОСОБА_31 ),хай(він) приїде сюди і фірма( ОСОБА_40 ) приїде,даємо одному листок та даємо другому листок,ми їх лишаємо ,щоб вони вирішили питання,підписи,що ніхто не має претензій і все…).Із стенограм не вбачається,що обвинувачений проявляв ініціативу у цих перемовинах.За змістом розмов він мав підстави вважати,що ТОВ`Укрспецтепло- Чернівці»,яка виграла конкурс,залучена до врегулювання спору,в тому числі відшкодування коштів ОСОБА_41 » в озвученій ОСОБА_39 сумі для залагодження гоподарського спору.(а.с.91-108)
Отже,твердження прокурора у апеляційній скарзі про те,що стенограми розмов між ОСОБА_27 та ОСОБА_13 і ОСОБА_24 доводять факт неодноразового схиляння ОСОБА_42 і ОСОБА_24 дати неправомірну вигоду службовим особам ТОВ`Паровик є необґрунтованим та таких доказів стенограми не містять.
Посилання апелянта на телефонні з`єднання між ОСОБА_27 та ОСОБА_13 і ОСОБА_32 16.03.,17.03.,23.03,24.03.,26.03.2015 року також не свідчать про схиляння їх ОСОБА_27 до неправомірних дій,оскільки зміст розмов між вказаними особами невідомий та із цих документів не вбачається і встановлений бути не може.Твердження прокурора про те,що лише ОСОБА_27 телефонував ОСОБА_43 та ОСОБА_13 ,отже постійно шукав зустрічі з ними,спростовуються матеріалами провадження,із яких вбачається,що ОСОБА_36 телефонував ОСОБА_27 17.03.2015,23.03.2015, а перше телефонне з`єднання між ОСОБА_27 та ОСОБА_13 відбулось 30.03.2015 року саме з ініціативи ОСОБА_13 та під час розмови останній наполягав на вирішенні питання із « ОСОБА_44 »,що вбачається зі змісту стенограми (а.с.98-112 т.3).
Із об`єктивної сторони злочин,що передбачений ч.1 ст.368-3 КК України характеризується активними діями,які можуть бути вчинені у формах,зазначених у диспозиції цієї статті:-пропозиція,-обіцянка службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми надати їй або третій особі неправомірну вигоду,- надання такої вигоди,- прохання її надати .
При цьому, дії особи як підбурювача,тобто співучасника повинні бути пов`язані із діями виконавця, та в залежності від цього їм належить надавати юридичну оцінку.
Відповідно до примітки до ст.354 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти чи інше майно,переваги,пільги,послуги нематеріальні активи ,будь-які інші вигоди нематеріального чи не грошового характеру,які пропонують,обіцяють,надають чи одержують без законних на те підстав.
Із показань свідка ОСОБА_15 ,які узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_28 та обвинуваченого вбачається,що саме з ініціативи протилежної сторони у господарському спорі,яку ОСОБА_45 озвучив ОСОБА_27 на прохання ОСОБА_35 із кабінету останнього,мали місце подальші розмови і дії щодо врегулювання господарського спору,про який йде мова у обвинуваченні, шляхом укладення мирової угоди на стадії апеляційного розгляду апеляційним господарським судом апеляційної скарги та ОСОБА_39 ,як вповноваженою особою ОСОБА_26 » була визначена сума про відшкодування 150 тис грн..збитків як умова процесуальної дії-мирової угоди у цьому господарському спорі.
Посилання прокурора у апеляційній скарзі на те,що кошти у розмірі 150 тис грн.. є неправомірною вигодою,а не умовою мирової угоди судова колегія відкидає,оскільки це спростовується викладеними вище доказами та суперечить позиції обвинувачення,так як із матеріалів провадження вбачається,що будь-яких процесуальних дій стосовно звинувачення службових осіб ОСОБА_26 » у намаганні отримати саме неправомірну вигоду сторона обвинувачення не вчиняла.Отже,підстав вважати,що дії службової особи ОСОБА_26 » були незаконними та спрямованими на отримання саме неправомірної вигоди,а не залагодження шляхом укладення мирової угоди господарського спору,орган досудового розслідування не вбачав та таких підстав не встановлено судом.
Отримання стороною у господарському спорі відшкодування матеріальної шкоди та врегулювання цього спору шляхом укладення мирової угоди не суперечить закону.
Викладеними вище та зазначеними в цій ухвалі доказами підтверджено,що дії ОСОБА_27 ознак підбурювання не містять та не були спрямовані на «передачу неправомірної вигоди»(за змістом обвинувачення).
При цьому судова колегія також враховує,що кваліфікуючої ознаки -передача неправомірної вигоди не містить редакція ч.1 ст.368-3 КК України,чинна на час подій,що інкримінуються ОСОБА_7 та відповідальності за передачу неправомірної вигоди не встановлює.
Під час судового розгляду прокурор обвинувачення не змінював.
Наведене вище у сукупності свідчить про те,що об`єктивна сторона складу злочину,який був інкримінований ОСОБА_7 ,у його діях відсутня.
Із суб`єктивної сторони склад злочину ,передбаченого ч.1 ст.368-3 КК України,характеризується прямим умислом.Доказів того,що дії обвинуваченого мали суспільно небезпечний,кримінально караний характер і це усвідомлював ОСОБА_7 та у нього був умисел, направлений на «підбурювання до передачі неправомірної вигоди» службовій особи юридичної особи приватного права матеріали провадження не містять.

Інші доводи, на які посилається прокурор,не дають підстав для скасування судового рішення та не спростовують висновків суду про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину.
Отже,судова колегія вважає,що суд першої інстанції,оцінивши надані сторонами докази з точки зору належності,допустимості,достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі,обгрунтовано виправдав ОСОБА_7 з підстав відсутності у його діях складу злочину,що передбачений ст.27 ч.4-368-3 ч.1 КК України та таке рішення грунтується на законі.(п.3.ч.1 ст.373 КПК України) Підстав для скасування вироку,ухваленого щодо ОСОБА_7 та задоволення поданої прокурором апеляційної скарги колегія не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_10 залишити без задоволення,а вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 25 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 -без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення

Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3