Провадження № 11-кп/792/151/17
Справа № 685/497/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 300, ч. 3 ст. 301, ч. 2 ст. 361-1 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 квітня 2017 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000127 за апеляційними скаргами прокурора Старокостянтинівської місцевої прокуратури, обвинуваченої ОСОБА_9 та в її інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 15 грудня 2016 року

в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коров`є Теофіпольського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, військовозобов`язаного, із вищою освітою, інженера комп`ютерних систем Теофіпольського РЕМ, неодруженого, на утриманні має одну неповнолітню дитину, раніше не судимого, -
визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 300, ч. 3 ст. 301, ч. 2 ст. 361-1 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даних злочинів.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Новоукраїнка Кіровоградської області, жительку АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, із середньо-спеціальною освітою, приватного підприємця, неодружену, раніше не судиму, -
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

ОСОБА_9 визнано невинуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 300, ч. 2 ст. 361-1 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення нею даних злочинів.

Стягнуто з ОСОБА_9 судові витрати в розмірі 235 грн. 87 коп.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 1 серпня 2014 року біля 15 год. 00 хв. ОСОБА_9 у приміщенні магазину «МТС» по АДРЕСА_2 , в якому вона здійснює підприємницьку діяльність, умисно, керуючись корисливим мотивом, збула покупцю ОСОБА_10 оптичний диск з двома файлами під назвою «Badass School Girls 5.avi» та « ІНФОРМАЦІЯ_3 », які відносяться до відеопродукцїї порнографічного характеру, за що отримала гроші в сумі 10 гривень.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувались також в тому, що 19.12.2010 року, використовуючи невстановлену слідством комп`ютерну техніку, ОСОБА_8 створив сторінку користувача веб-ресурсу «рогеvо.іnfo» під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 », та, в подальшому, використовуючи комп`ютерну техніку, яка знаходиться за його місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , 17.04.2014 року завантажив до цієї сторінки 5 зображень порнографічного характеру, чим надав доступ до них необмеженому колу осіб.

В подальшому, діючи повторно, в аналогічний попередньому спосіб, ОСОБА_8 завантажив до своєї сторінки користувача під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 12 зображень, а саме: 4 зображення завантажені 20.04.2014 року, 4 зображення завантажені 22.04.2014 року, 4 зображення завантажені 23.04.2014 року . У такий спосіб ОСОБА_8 надав можливість переглядати зазначені розповсюджені ним зображення порнографічного характеру усім користувачам веб-ресурсу «роrеvо.іnfo» на власній сторінці під назвою ІНФОРМАЦІЯ_5 ».

01.08.2014 року, біля 14 год. 00 хв., ОСОБА_8 , домовившись під час розмови по мобільному телефону з покупцем ОСОБА_10 про придбання нею відеопродукції порнографічного характеру, діючи умисно, за попередньою змовою зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 , яка записала за допомогою комп`ютерної техніки, розміщеної у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 » за адресою вул. Заводська, 4, смт. Теофіполь, оптичний диск з двома файлами під назвою Badass School Girls 5.avi» та « ІНФОРМАЦІЯ_3 », які відносяться до відеопродукції порнографічного характеру, оптичний диск з двома творами під назвою «Pila_5_uc_HDRip [scarabey.orgj].avi» та «Pila_uc_HDRip [scarabey.org].avi», які відноситься до творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, носій інформації, а саме USB флеш-накопичувач «Silicon Power» з файлом під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_7 », який має ознаки шкідливого програмного забезпечення, призначеного для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), керуючись корисливим мотивом, незаконно, того ж дня, біля 15 год. 00 хв., повторно збули покупцю ОСОБА_10 вказані оптичні диски та USB флеш-накопичувач, за що ОСОБА_9 отримала гроші у сумі 10 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 301, ч. 3 ст. 300, ч. 2 ст. 361-1 КК України, тобто розповсюдженні зображень порнографічного характеру, вчиненому повторно, збуті відеопродукції порнографічного характеру, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, збуті відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та збуті шкідливих програмних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_9 обвинувачувалась у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 300, ч. 2 ст. 361-1 КК України, а саме збуті відеопродукції порнографічного характеру, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а також у збуті відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та збуті шкідливих програмних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі, як вбачається з її змісту, просить вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 301 КК України за епізодом збуту відеопродукції порнографічного характеру за попередньою змовою групою осіб скасувати, а провадження в цій частині закрити на підставі п. 6 ч. 1 ст. 284 КК України. Також скасувати вирок у частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 301 КК України за епізодом розповсюдження зображень порнографічного характеру, вчиненого повторно, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч. 3 ст. 301 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки.

Прокурор стверджує, що судом першої інстанції при ухваленні вироку було допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а тому висновки, викладені у ньому, не відповідають фактичним обставинам справи.

Обвинувачена ОСОБА_9 та її захисник ОСОБА_7 в своїх апеляційних скаргах просять вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 винною за ч. 2 ст. 300 КК України скасувати, а провадження закрити в зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Стверджують, що диск, у збуті якого її обвинувачують, знаходився серед інших дисків у сумці з ноутбуком, який принесла в ремонт ОСОБА_10 , а гроші в сумі 70 гривень вона отримала як аванс за ремонт ноутбука.

Вважають, що судом справу розглянуто поверхнево, без з`ясування усіх обставин, що мають істотне значення для правильного її вирішення.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також їх захисник ОСОБА_7 просять залишити її без задоволення. Вважають доводи апеляційної скарги прокурора надуманими та такими, що на увагу не заслуговують, оскільки не підтверджуються матеріалами кримінального провадження та доказами, дослідженими в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинувачену ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, кожен зокрема, обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечує проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої ОСОБА_9 та в її інтересах захисника ОСОБА_7 підлягають до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Згідно обвинувального акту затвердженого прокурором, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, займалися розповсюдженням зображень порнографічного характеру, збутом відеопродукції порнографічного характеру та такої, що пропагує культ насильства і жорстокості, а також шкідливих програмних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), тобто обвинувачувалися у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 300 ч. 3, 301 ч. 3, 361-1 ч. 2 КК України.
Разом з тим, поза увагою місцевого суду залишилась та обставина, що вироком Теофіпольського районного суду від 02.11.2017 року, залишеним без змін в цій частині ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 21.01.2016 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , визнано невинуватими у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 300 ч. 3, 361-1 ч. 2 КК України за відсутності в їх діях складів цих злочинів.

В той же час органами досудового розслідування, до суду повторно спрямований обвинувальний акт, який був предметом судового розгляду, згідно якого, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , повторно обвинувачуються у вчиненні тих же злочинів, при тих же обставинах, за які вони рішенням суду, яке набрало законної сили, вже були виправдані.
При цьому, місцевий суд не дивлячись на вказані обставини, повторно прийняв до провадження обвинувальний акт та розглянув його з прийняттям рішення по суті, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Більше того, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за вказаними епізодами злочинних дій, органи досудового розслідування та прокурор, без висунення підозри чи зміни обвинувачення в процесі судового розгляду, інкримінували останньому додаткові ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 300 ч. 3, 361-1 ч. 2 КК України, які не є ідентичними тим, що були предметом первинного судового розгляду.
Вказані обставини позбавляють можливості колегію суддів скасувати вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з закриттям провадження на підставі п. 6 ч. 1 ст. 284 КПК України, на чому наголошує прокурор. Висновки ж місцевого суду щодо підстав виправдання суперечать висновкам попереднього рішення суду .

Вказана неповнота обвинувального акту та вироку суду, їх невідповідність вимогам закону прямо суперечить нормам КПК України, а також порушує один із основних конституційних принципів обвинувачених право на захист, оскільки позбавляє останніх знати в чому конкретно вони обвинувачуються, які рішення і коли приймалися відносно них, заперечувати ці рішення, тощо.

Наведені дії органів досудового розслідування та прокурора також позбавляють обвинувачених можливості користуватися гарантованим їм державою та Конституцією України правом на захист, що полягає у викладенні своїх показів, заперечень по кожному такому епізоду, в тому числі щодо прийнятих процесуальних рішень, а суд належним чином встановити істину у провадженні.

В обвинувальному акті, ні органи досудового розслідування, ні прокурор, ні суд у вироку фактично не сформулювали обвинувачення, інкриміноване ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не навели ознаки об`єктивної сторони складів злочину, як те вимагає кримінальне процесуальне законодавство.

Позбавлений можливості усунути суттєві протиріччя і апеляційний суд, оскільки допущено істотні порушення КПК України та не можна зробити жодного висновку, яке обвинувачення інкриміноване ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок без зміни, змінити вирок, скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження, скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Натомість, цією та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадку, коли обвинувальний акт разом із вироком суду першої інстанції не відповідають вимогам КПК України, зокрема, через неконкретне обвинувачення, чим порушується право обвинуваченого на захист та на справедливий суд.

Так, через невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України апеляційний суд позбавлений можливості змінити вирок, ухвалити свій вирок чи закрити кримінальне провадження (ч. 1 ст. 408, ст. 417, ч. 1 ст. 420 КПК України).

Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена постановити у цьому провадженні найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено баланс прав і законних інтересів обвинуваченого.

При новому судовому розгляді справи суду необхідно належним чином дослідити та дати оцінку всім зібраним доказам в їх сукупності, одночасно перевіривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, прийняти законне та обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, керуючись ч. 6 ст. 9, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора Старокостянтинівської місцевої прокуратури, обвинуваченої ОСОБА_9 та в її інтересах захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 15 грудня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000127 стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду ОСОБА_2