Справа № 591/2530/16-к
Провадження № 1-кп/591/75/17
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2017 року м. Суми
Зарічний районний суд м. Суми у складі: головуючого - судді ОСОБА_1 , за участю секретарів ОСОБА_2 , прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в Зарічному районному суді м. Суми кримінальне провадження № 0001501 про обвинувачення:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, українця, одруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-07.10.2013 був засуджений Зарічним районним судом м. Суми за ст.ст. 309 ч.2, 317 ч.1, 70 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

-28.01.2014 був засуджений Зарічним районним судом м. Суми за ст.ст. 307 ч.2, 69, 309 ч.2, 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ухвалою Менського районного суду Чернігівської області звільнився 10.04.2015 умовно-достроково з невідбутим строком 6 місяців 17 днів

за ст. 309 ч.2 КК України

в с т а н о в и в:

ОСОБА_8 обвинувачується у тому що 07.04.2016, близько 08:30 год., поїхав на ринок, що розташований по вул. Інтернаціоналістів м. Суми, де придбав 150 гр. макового насіння, після чого поїхав за місцем мешкання за адресою АДРЕСА_1 , де із заздалегідь заготовленого посуду і розчинника, придбаного макового насіння, діючи умисно, без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 307 та 317 КК України, діючи повторно, шляхом проведення хімічних реакцій та перетворень речовин незаконно виготовив наркотичний засіб «опій ацетильований», який процідив через фрагмент вати. Виготовлений наркотичний засіб ОСОБА_8 вжив за місцем мешкання, а медичний шприц та фрагмент вати з залишками виготовленої наркотичної речовини залишив на столі кухні для власного вживання без мети збуту. В подальшому 07.04.2016, в період часу з 10:00 год. до 10:30 год., працівниками поліції під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_1 в кухні на столі було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл. із залишками речовини коричневого кольору та фрагмент вати з нашаруванням речовини коричневого кольору, яка відповідно до висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом «опій ацетильований», загальною вагою в перерахунку на суху речовину 0,06 гр.

Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 307 та 317 КК України, діючи повторно, незаконно виготовив та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч.2 КК України.

Свою вину у вчиненні злочину при зазначених обставинах ОСОБА_8 в судовому засіданні не визнав повністю та пояснив, що 07.04.2016, близько 08:30 год., він відкрив двері своєї квартири та збирався йти на роботу, однак на вході в квартиру його зустріли працівники поліції, які завели його назад до квартири та одягли кайданки. Після цього вони почали пропонувати йому провести оперативну закупку у його знайомого ОСОБА_9 , погрожували якщо він не погодиться, то вони знайдуть у нього наркотики, вільно ходили по квартирі, понятих не було, а він сидів у кайданках. Потім завели його на кухню, де на столі він побачив не свої речі, зокрема шприц та вату. Працівники поліції довго умовляли його провести оперативну закупівлю і він погодився. Після цього близько 10:00 год. працівники поліції привели понятих, у присутності яких вилучили підкинуті працівниками поліції предмети, за наслідками тиску він в присутності понятих визнав, що це його предмети та що він зранку вживав наркотичний засіб. Поліцейські обіцяли якщо він придбає у ОСОБА_9 наркотик, то справа не отримає розвитку. В подальшому він телефонував ОСОБА_10 і прохав продати наркотик, однак останній відмовився, через деякий час він дізнався що відносно нього існує кримінальне провадження за фактом вилучення в його мешканні наркотичного засобу. Також ОСОБА_8 пояснив, що в період з восени 2015 до травня 2016 у нього в квартирі був ремонт і тому можливо сусіди чули запах, схожий на запах розчинника. За фактом перебування в стані наркотичного сп`яніння пояснив, що дійсно вжив наркотичні засоби 04.07.2016, які придбав у невідомої особи.

Дослідивши докази по кримінальному провадженню суд вважає необхідним визнати невинуватим ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні та виправдати в зв`язку з недоведеністю того, що було вчинене кримінального правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_8 , з наступних підстав.

Фактично в основу обвинувачення ОСОБА_8 покладено протокол обшуку від 07.04.2016 (т.1 а.п.55-56), згідно якого в квартирі за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_1 , а саме на кухні, було виявлено та вилучено шприц 5 мл. та ватний тампон з залишками речовини коричневого кольору, а також пляшка 0,5 л. з частиною рідини, яка містить запах розчинника.

Суд вважає визнати недопустимим зазначений протокол обшуку з наступних підстав.

Так, згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи, здійснюється за обов`язковою участю не менше 2-х понятих.

Під зазначеною нормою слід розуміти присутність понятих на протязі всієї слідчої дії.

В той же час свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснила, що є сусідкою обвинуваченого, в той день в першій половині дня її та її чоловіка ОСОБА_12 працівники поліції запросили бути понятими при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 . Коли вона зайшла до квартири ОСОБА_8 останній сидів на стільці в кайданках а коло нього було три працівника поліції, було видно, що в квартирі проводять ремонт. Вони одразу пройшли на кухню, де на столі лежали пляшка розчинника, вата та можливо шприц, які в її присутності вилучили працівники поліції, ОСОБА_8 пояснював що це його речі. Також на столі лежали сімена маку однак їх не вилучали. Працівники поліції при ній в інші кімнати не заходили, шафи не відкривали. Вона ніколи не чула від сусідів, щоб ОСОБА_8 виготовляв наркотичні засоби.

Свідок ОСОБА_12 суду дав пояснення, аналогічні поясненням свідка ОСОБА_11 , зокрема підтвердив, що коли він зайшов до квартири ОСОБА_8 , останній сидів в кайданках, їх провели на кухню де на столі лежав шприц, вата, розчинник та якась трава в пакеті. Фактично обшук не проводився а була вилучена частина предметів зі столу в кухні. Також пояснив що ніколи запаху розчинника з квартири обвинуваченого не чув.

Таким чином поняті підтвердили, що були присутні під час обшуку не з самого початку, а вже після того як були виявлені працівниками поліції предмети, зазначені в протоколі обшуку, в їх присутності фактично обшук не проводився, а були вилучені речі, які лежали на столі в кухні.

Крім того свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що в квітні 2016 року з метою виконання ухвали слідчого судді разом з іншими працівниками поліції ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , в першій половині дня прибув за місцем проживання ОСОБА_8 для проведення обшуку. Двері відчинив ОСОБА_8 , з квартири був запах розчинника, коли дізнався що є ухвала на проведення обшуку то почав тікати в квартиру. Вони забігли за ним. З метою уникнення тілесних ушкоджень та з метою запобігти знищенню речових доказів вони наділи на ОСОБА_8 кайданки. На кухні на столі лежав шприц, вата, розчинник та сімена маку, посуд був чистий. Після цього вони привели понятих та в їх присутності вилучили виявлені речі. До ОСОБА_8 ніхто психічного насильства не застосовував та не пропонував йому здійснити оперативну закупку.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 дали пояснення, аналогічні поясненням свідка ОСОБА_13 .

Тобто працівники поліції в судовому засіданні також підтвердили, що поняті були запрошені після того, як були виявлені предмети з нашаруванням наркотичної речовини та на ОСОБА_8 були одягнені кайданки.

Залучення понятих під час проведення обшуку вже після виявлення певних предметів на думку суду призводить до порушення права на захист обвинуваченого, оскільки за таких обставин фактично поняті не можуть підтвердити або спростувати факт виявлення речових доказів, також суд позбавлений належним чином перевірити можливість неправомірних дій працівників поліції.

Таким чином зазначений вище протокол обшуку від 07.04.2016 відповідно до ст.ст. 86, 87 КПК України є недопустимим доказом, так як був отриманий з порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК України та внаслідок порушення права обвинуваченого на захист.

З огляду на практику Європейського суду з прав людини, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», з яких вбачається що визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші, враховуючи вимоги ч. 5 ст. 101 КПК України, суд вважає необхідним визнати недопустимим доказом також висновок експерта від 12.04.2016 (т.1 а.п. 59-62), оскільки грунтується на доказі, який був визнаний судом недопустимим.

Суд не може покласти в основу обвинувачення пояснення працівників поліції ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 в частині виявлення наркотичних засобів, оскільки вони є певною мірою зацікавленими особами та здійснювали проведення обшуку з порушенням процедури, передбаченої КПК України. Крім того пояснення цих свідків не свідчать про вилучення за місцем проживання ОСОБА_8 саме наркотичного засобу.

Свідок ОСОБА_16 пояснила, що є дружиною обвинуваченого, у них в квартирі був ремонт, в березні 2016 фарбували батареї. В той день вона пішла на роботу в 07:00 год., коли повернулася в 17:40 год. ОСОБА_8 їй розповів, що працівники поліції підкинули йому наркотичні засоби. Її чоловік в той час працював, зазвичай на роботу виходив в 08:30 год. Не бачила щоб ОСОБА_8 виготовляв наркотичні засоби.

Свідок ОСОБА_17 пояснив, що його квартира знаходиться поряд з квартирою, де проживає ОСОБА_8 , з квартири останнього певний період на початку весни 2016 року йшов запах розчинника, він подумав, що ОСОБА_8 варить наркотик і тому він звернувся з заявою до поліції, однак сам він не бачив, щоб ОСОБА_8 виготовляв наркотичні засоби.

Тобто свідок ОСОБА_17 не був очевидцем виготовлення та зберігання наркотичних засобів обвинуваченим, а запах розчинника може пояснюватись тим, що в квартирі за місцем проживання ОСОБА_8 відбувався ремонт, що підтверджується зазначеними вище поясненнями самого обвинуваченого, а також свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Факт звернень ОСОБА_8 до правоохоронних органів з приводу неправомірних дій працівників поліції підтверджується дослідженими скаргою обвинуваченого (т. 1 а.п. 230), листами ГУНП в Сумській обл. та прокуратури Сумської обл (т. 1 а.п.99-101, 232).

З висновку судово-медичної експертизи (т.1 а.п. 86-87) вбачається, що у ОСОБА_8 були виявлені тілесні ушкодження, які могли утворитися при застосуванні кайданок.

З висновку дактилоскопічної експертизи (т.1 а.п. 90-98) вбачається, що на виявлених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 предметах слідів пальців рук ОСОБА_8 не було виявлено.

Пояснення ОСОБА_8 під час проведення обшуку в частині, що вилучені предмети дійсно належать йому, можуть пояснюватись тим, що він злякався, крім того такі його пояснення під час обшуку не спростовують порушень КПК України працівниками поліції під час проведення обшуку та не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України.

З листа Сумського обласного бюро судово-медичної експертизи (т.1 а.п.88-89) вбачається, що за 8 годин проходить виведення 80% дози морфіну, яка надійшла до організму, за 24 год. до 90%, а через 72-100 год. в сечі знаходять лише сліди морфіну.

Свідок ОСОБА_18 пояснив, що працює експертом токсикологом та не може відповісти, чи перебування в сечі наркотичного засобу свідчить про перебування в стані наркотичного сп`яніння, за своєю спеціалізацією він може встановлювати тільки наявність наркотичних чи токсичних речовин в біологічному середовищі та не встановлює наявність або відсутність наркотичного сп`яніння.

З висновку результатів медичного огляду (т.1 а.п. 57) вбачається, що 07.04.2016, в 11:00 год., ОСОБА_8 перебував в стані наркотичного сп`яніння, викликаного опіатами.

Свідок ОСОБА_19 пояснив, що є лікарем наркодиспансеру, проводив огляд ОСОБА_8 , який перебував в стані наркотичного сп`яніння, в сечі останнього були виявлені опіати. Також пояснив, що наркотичне сп`яніння може бути від кількох годин до 2-х діб після вживання наркотичних засобів залежно від вжитих наркотичних засобів та стану здоров`я, не виключено, що ОСОБА_8 вживав наркотичні засоби і 04.04.2016.

В судовому засіданні дійсно встановлено, що на час проведення обшуку ОСОБА_8 перебував в стані наркотичного сп`яніння, однак відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_8 вживав їх при обставинах, зазначених в обвинуваченні. Саме по собі вживання наркотичного засобу не тягне кримінальної відповідальності а обвинувачений міг вживати наркотичні засоби і при інших обставинах та за кілька годин чи діб до проведення обшуку, про що в судовому засіданні пояснив сам обвинувачений.

Будь-яких інших доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, стороною обвинувачення не надано.

Відповідно до вимог ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Додержуючись закріпленої в ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини та в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого суд тлумачить на його користь.

Суд вважає, що сторона обвинувачення не надала суду переконливих доказів вчинення кримінального правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 368, 370, 373 ч.1 п.1, 374 КПК України,

у х в а л и в:

Визнати невинуватим ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні та виправдати в зв`язку з недоведеністю того, що було вчинене кримінального правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України.

На вирок суду може бути подана апеляція протягом 30 діб з моменту його проголошення до Апеляційного суду Сумської області через Зарічний районний суд м. Суми.

Суддя ОСОБА_1