Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/170/17 Слідчий суддя ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 152 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.04.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 квітня 2017 року,якою щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця АДРЕСА_1 , військовозобов`язаного, з професійно-технічною освітою, неодруженого, утриманців не має, не працюючого, раніше не судимого,
застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000245, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК Українистроком на 60 днів, а саме: з 03.04.2017 року і до 01.06.2017 року,
В С Т А Н О В И Л А:

05 квітня 2017 року слідчий СВ Олександрійського РВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 , звернувся до Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області із клопотанням, у кримінальному провадженні № 0000245, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні СВ Олександрійського РВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000245,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 повідомлено про підозру в тому, що він 02.04.2017 року, близько 01.00 год., знаходячись біля території ТОВ «Ранкове», що розташоване по провулку Мисливському в селі Протопопівка Олександрійського району Кіровоградської області, побачив раніше незнайому йому дівчину неповнолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В цей час у нього виникло бажання вступити з нею в статеві зносини природним шляхом, реалізовуючи свій злочинний намір, почав розмовляти з неповнолітньою ОСОБА_10 з метою відволікання та зменшення її уваги. Після цього, неповнолітня ОСОБА_10 прискорила свій крок до бігу, однак ОСОБА_8 наздогнав її та за допомогою сили звалив потерпілу на пустирі навпроти території товариства з обмеженою відповідальністю «Ранкове», розташованого по провулку Мисливському в селі Протопопівка Олександрійського району Кіровоградської області, який не освітлюється.В подальшому діючи умисно, застосовуючи фізичне насильство, яке проявилось у почерговому нанесенні ударів кулаками рук в область голови, тим самим завдав неповнолітній потерпілій ОСОБА_10 згідно висновку судово-медичної експертизи №121 від 03.04.2017 року тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в слизовій верхньої губи зправа; синця на лівому стегні; садна в лівій пахвинній складці, порушення цілісності дівочої пліви у вигляді 2 ран; численних дрібних саден у входу у піхву, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Після чого, ОСОБА_8 частково подолав опір неповнолітньої ОСОБА_10 та примусив спочатку лягти на землю, проти її волі та здійснив статеві зносини природним шляхом.
Ухвалою слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 квітня 2017 рокузадоволено вищевказане клопотання слідчого та щодо підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 днів.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що підозрюваний ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років та може безперешкодно покинути своє місце проживання, існує ризик того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду. Слідчий суддя врахував особу підозрюваного, який неодружений, утриманців немає, не працює, має задовільний стан здоров`я, характеризується добре, до кримінальної відповідальності не притягувався. Метою застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 є забезпечення виконання підозрюваним, покладених на нього процесуальних обов`язків, запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду, з метою уникнення відповідальності, чи вчинити інше кримінальне правопорушення, що свідчить про неможливість запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та застосувати відносно її підзахисного більш м`який запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання або домашнього арешту.

Свої вимоги обґрунтувала тим, що обраний судом запобіжний захід у вигляді тримання під вартою всупереч вимог, передбачених ст. ст. 176-178, 183, 184, 193 - 194, 196 КПК України застосований без врахування всіх наявних фактичних обставин без всебічного та об`єктивного оцінювання доказів в їх сукупності, а тому застосований судом запобіжний захід є вкрай суворим.

Дії правоохоронних органів суперечать діючому КПК України, з процесуальних документів не зрозуміло обґрунтованість підозри її підзахисного. Зазначені в клопотанні прокурора від 17.03.2017 року, згідно переліку ч. 1 ст. 177 КПК України ризики є суто формальними та такими, що не ґрунтуються на будь-яких належних доказах. Вважає, що до підозрюваного можливо б було застосувати домашній арешт або особисте зобов`язання. Обрання тримання під вартою є занадто суворим запобіжним заходом та суперечить практиці Європейвського суду з прав людини.

Вказує, що у своєму клопотанні слідчий, обґрунтовуючи заявлені ризики не навів жодної конкретної обставини, яка б підтверджувала ці ризики. Жодний ризики передбачений ст. 177 КПК України слідчим та прокурором не доведений. Крім того жодних доказів,які б прямо підтверджували причетність ОСОБА_8 до вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, крім показань самої потерпілої немає.

Захисник посилається на ряд рішень Європейського суду з прав людини, відображену у рішеннях у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року, рішення у справі «K. - F. проти Німеччини» від 27 листопада 1997 року відповідно до якої термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

На думку апелянта суд порушив вимоги п.п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і, оскільки ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватись виключно на підставі суворості можливого судового рішення , а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику. основоположних свобод

Тож на думку захисту слідчим та прокурором не надано суду разом з клопотанням доказів про обґрунтовану підозру у вчинені моїм підзахисним інкримінованого йому злочину.
Вислухавши доповідача, думку захисника та підозрюваного, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Проте, враховуючи обставини справи, апеляційний суд вважає, що по справі наявні реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного. При цьому колегія суддів оцінює суворість можливого покарання ОСОБА_8 та визнає за реальну небезпеку можливість його ухилення від правосуддя у разі зміни, обраного щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Вищезазначені обставини є виправданими та необхідними елементами (ризиками), що визначають та виправдовують потребу в триманні підозрюваного під вартою. Підстав для обрання більш м`якого запобіжного заходу не вбачається.

Також, слід зазначити, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини ( далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Крім того, суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.
Під час апеляційного розгляду сторона захисту вказувала на те, що стороною обвинувачення не було доказів про обґрунтовану підозру його підзахисного та наявність ризиків встановлених слідчим.
Однак, зазначене колегія суддів не бере до уваги, оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

При цьому вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, може бути встановлена виключно під час розгляду матеріалів кримінального провадження по суті.
Разом з тим, вимоги ст. 183 ч. 2 КПК України встановлюють, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Крім того, відмовляючи апелянту у задоволенні його апеляційної скарги колегія суддів враховує обставини, визначені у ч. 1 ст. 178 КПК України, а саме: повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, вагомість наявних доказів цього (заявами про вчинення кримінального правопорушення, протокол допиту потерпілої ОСОБА_10 , протоколами огляду місця події, протоколом пред`явлення речей для впізнання, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, висновком судово-медичної експертизи, яким встановлено ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілої).
А тому апеляційні вимоги захисту стосовно того, що сторона обвинувачення не було доказів про обґрунтовану підозруОСОБА_8 за ч. 3 ст. 152 КК України є такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Крім того, відсутні дані про ступінь довіри до підозрюваного з боку громадськості, у ОСОБА_8 відсутні міцні соціальні зв`язки, останній не одружений, не працює, підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, що вказує на можливість, у разі не обрання запобіжного заходу, або обрання більш м`якого запобіжного заходу, ризиків вчинити інше кримінальне правопорушення або переховуватись від органу досудового розслідування та/або суду.

Також, кримінальні правопорушення в якому підозрюється ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 152 КК України є тяжким злочином,посягає на статеву свободу та здоров`я неповнолітньої потерпілої, характеризується прямим умислом.

Сукупність обставин в яких підозрюється ОСОБА_8 та його особистість істотно підвищує ступінь і характер суспільної небезпеки діянь, оскільки він обґрунтовано підозрюється у вчиненні, із застосуванням насильства, кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, а саме у вчиненні зґвалтування, тобто статевих зносин із застосуванням фізичного насильства до неповнолітньої, за яке законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років,
Таким чином, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування по відношенню до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання його під вартою, так як наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім його процесуальних обов`язків і надасть йому змогу незаконно впливати на потерпілу. переховуватися від органів досудового розслідування та суду, та вчинити інше кримінальне правопорушення якому підозрюється, обвинувачується.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , якиа діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровоград від 05 квітня 2017 року,, якою підозрюваному ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме: з 03.03.2017 року до 01.06.2017 року, залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 квітня 2017 року, якою підозрюваному ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000314, за № 0000245, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК Українистроком на 60 днів, а саме: з 03.04.2017 року і до 01.06.2017 року, залишити без змін.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4