Єдиний унікальний номер 219/8414/2013-к
Номер провадження 11-кп/775/131/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_9 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 27 жовтня 2016 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄРДР за № 0004104 від 20.06.2013 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Луганське Артемівського району Донецької області, громадянина України, працюючого старшим дільничним інспектором міліції Артемівського ВП ГУ Національної поліції в Донецькій області, раніше не судимого, маючого на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Артемівська Донецької області, громадянина України, працюючого старшим дільничним інспектором міліції Артемівського ВП ГУ Національної поліції в Донецькій області, раніше не судимого, одруженого, маючого на утриманні двох дітей 2002 та 2008 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , -

яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено кожного за ч. 2 ст. 365 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки, позбавлено спеціального звання майор поліції. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України,вирішено питання про судові витрати те речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду першої інстанції встановлено, що наказом начальника ГУ МВС України в Донецькій області № 196 о/с від 01.06.2011 ОСОБА_7 був призначений на посаду старшого дільничного інспектора міліції сектора ДІМ Новолуганського селищного відділення Артемівського міськвідділу (з обслуговування м. Артемівська та Артемівського району) ГУ МВС України в Донецькій області.

Наказом начальника ГУ МВС України в Донецькій області № 571 о/с від 19.12.2011 ОСОБА_8 був призначений на посаду дільничного інспектора міліції сектора ДІМ Новолуганського селищного відділення Артемівського міськвідділу (з обслуговування м. Артемівська та Артемівського району) ГУ МВС України в Донецькій області.

Перебуваючи на вказаних посадах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 постійно виконували функції представників влади та відповідно до ст. 364 КК України були службовими особами.

На порушення ст. ст. 5, 13 Закону України «Про міліцію» N 565-XII від 20.12.1990, який діяв на момент скоєння кримінального правопорушення, п.п. 1.3, 1.4, 8.1, 8.2, 9.4 Положення про службу дільничних інспекторів міліції в системі Міністерства внутрішніх справ, затвердженого Наказом МВС №550 від 11.11.2010 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.12.2010 за № 1219/18514, п.п. 2, 4 посадових обов`язків, затверджених т.в.о. начальника Артемівського МВ (з обслуговування м. Артемівськ та Артемівського району) ГУМВС України в Донецькій області 31.12.2012, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скоїли перевищення службових повноважень за таких обставин.

19.06.2013 року для з`ясування причетності ОСОБА_10 до вчинення злочину у кримінальному провадженні №0004030, зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 19.06.2013 за фактом грабежу велосипеду, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , приблизно о 16 годині прибули до будинку АДРЕСА_3 . Перебуваючи у дворі будинку та усвідомлюючи, що їх дії явно виходять за межі наданих їм службових повноважень, не маючи жодних законних підстав, ОСОБА_7 , застосував щодо неповнолітнього ОСОБА_10 заходи фізичного впливу, завдаючи йому фізичний біль шляхом викручування вуха, дорікаючи його за те, що він відмовився спілкуватись з ними за відсутності батьків, у той час, як ОСОБА_8 здійснював психологічний тиск щодо ОСОБА_10 , погрожуючи проведенням з ним процесуальних дій у приміщенні відділення міліції без участі його батьків або законних представників, з метою змусити ОСОБА_10 дати показання щодо обставин скоєння грабежу, вчиненого стосовно ОСОБА_11 , при цьому вводячи ОСОБА_10 в оману щодо наявності у них повноважень на проведення таких дій.

Того ж дня, тобто 19.06.2013, приблизно о 19 годині ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу буд. № 73 по вул. Калініна смт. Луганське Артемівського району Донецької області, діючи узгоджено між собою, не маючи жодних законних підстав, за відсутності будь-яких об`єктивних даних, які б підтверджували скоєння ОСОБА_10 кримінального правопорушення, застосували щодо неповнолітнього ОСОБА_10 заходи фізичного впливу, схопивши останнього, закрутили йому руки, під час чого ОСОБА_8 обхватив шию ОСОБА_10 правою рукою, а лівою рукою наніс йому удар в область правої надбрівної дуги, після чого обхватив шию ОСОБА_10 обома руками та почав проводити задушливий прийом. Продовжуючи свої дії, насильно помістили його до салону службового автомобіля Артемівського МВ ГУ МВС України в Донецькій області марки «ЗАЗ-110207» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), та приблизно о 20 годині того ж дня примусово доставили останнього до Новолуганського селищного відділення Артемівського міськвідділу (з обслуговування м. Артемівська та Артемівського району) ГУ МВС України в Донецькій області, розташованого за адресою: Донецька область, Артемівський район, смт. Новолуганське, вул. Первомайська, 38. По дорозі до селищного відділення ОСОБА_8 безпідставно застосував щодо ОСОБА_10 , який не мав статусу підозрюваного або затриманого, не чинив ніякого опору та не вчиняв ніяких протиправних дій, спеціальні засоби наручники, які надів останньому, перебуваючи у службовому автомобілі на 732-му кілометрі автодороги «Київ-Довжанськ».

Доставивши ОСОБА_10 до приміщення Новолуганського селищного відділення Артемівського міськвідділу ГУ МВС України в Донецькій області, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , того ж дня у період з 20 до 23 години, порушуючи вимоги ст.ст. 41, 223, 224, 226, 227 КПК України, не маючи доручення від слідчого, в провадженні якого знаходилась справа, без участі законного представника неповнолітнього ОСОБА_10 , педагога або психолога, провели з ним слідчу дію допит, направлений на з`ясування причетності ОСОБА_10 до вчинення злочину у кримінальному провадженні за фактом грабежу велосипеду, вчиненого стосовно ОСОБА_11 .

При цьому, не встановивши причетність ОСОБА_10 до вчинення вищезазначеного грабежу, з метою укриття вчиненого перевищення службових повноважень, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 у порушення ст. 104 КПК України в частині необхідності фіксування ходу і результатів проведення процесуальної дії у протоколі, не оформили жодних процесуальних документів про затримання ОСОБА_10 , його доставляння до відділення міліції, проведення з ним процесуальної дії, та примусили останнього написати заяву про відсутність у нього претензій до працівників міліції та незастосування ними незаконних заходів фізичного і психологічного впливу, що ОСОБА_10 був змушений зробити, побоюючись за безпеку власного життя, здоров`я та особисту недоторканість.

В результаті перевищення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 службових повноважень, яке супроводжувалось застосуванням насильства, ОСОБА_10 було спричинено забій м`яких тканин правої надбрівної дуги, який відноситься до легких тілесних ушкоджень, порушено гарантовані Конституцією України права ОСОБА_10 на свободу, на повагу до його гідності і недоторканості, що є істотною шкодою для охоронюваних законом прав та інтересів ОСОБА_10 , та підірвано авторитет органу державної влади міськвідділу ГУ МВС України в Донецькій області.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення. В обґрунтування своїх доводів вказує, що суд дав не вірну оцінку показанням свідків та їх розбіжностям, вину обвинувачених в скоєні правопорушення не доведено. Вважає, що деякі свідки говорили неправду, слідчі дії були проведені з порушеннями. Натомість із показань деяких свідків вбачається, що ОСОБА_12 сів в машину добровільно, показання дітей не співпадали, а ОСОБА_12 , коли знаходився у приміщенні відділку поліції і бачивши сторонніх людей про будь-яку допомогу не просив.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, вказати, що ОСОБА_13 та ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції закону від 12.02.2014 року), просить стягнути витрати за проведення експертиз з обвинувачених в рівних частинах, а в іншій частині вирок залишити без змін. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції правильно застосував закон про кримінальну відповідальність однак, не зазначив, яку саме редакцію цього закону було застосованою. Також зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 118, 127 КПК України стягнув витрати за проведення експертизи солідарно.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні власної апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, думку захисника та обвинувачених, які наполягали на скасуванні вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 365 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Так, вина обвинувачених в інкримінованому злочині підтверджується як показаннями власне ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині того, що вони дійсно доставляли ОСОБА_12 до Новолуганського селищного відділу Артемівського ГУ МВС України в Донецькій області, але потім відвезли його додому. Будь-які процесуальні документи щодо ОСОБА_12 вони не складали.

Потерпілий ОСОБА_10 , законні представники потерпілого ОСОБА_14 , ОСОБА_15 повністю підтвердили фактичні обставини справи та підтвердили факт приїзду обвинувачених до їх домоволодіння з метою затримання ОСОБА_12 , а також факт незаконного затримання та застосування до неповнолітнього потерпілого фізичного та психологічного тиску, а також застосування спеціальних засобів.

Свідок ОСОБА_16 підтвердив факт доставки обвинуваченим ОСОБА_7 19.06.2013 року приблизно о 24 годині ОСОБА_12 до дому із Новолуганського відділу ГУМВС.

Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 пояснили, що 19.06.2013 року хлопці грали у футбол і серед них був ОСОБА_12 . До хлопців під`їхала машина та ОСОБА_20 з ОСОБА_21 затримали ОСОБА_12 , насильно посадили в машину та поїхали. При цьому до ОСОБА_12 застосовували фізичний вплив.

Фактичні обставини, на які вказують потерпілі, законні представники потерпілого та свідки, підтверджуються також протоколами огляду місця події, де зафіксовані та оглянуті ділянка місцевості, де обвинувачені посадили потерпілого до автомобілю та пристебнули наручниками, огляду приміщення Новолуганської сільської ради, куди ОСОБА_12 був примусово доставлений, службовий автомобіль, на якому обвинувачені доставили потерпілого до службового приміщення тощо.

Згідно висновку судово-медичної експертизи у потерпілого ОСОБА_12 встановлені садно на шиї, забій м`яких тканей правої надбрівної дуги, подряпина передпліччя, що співпадають з його показаннями та показаннями свідків щодо протиправних дій обвинувачених.

На незаконність затримання та доставляння ОСОБА_12 до службового приміщення вказує відсутність відомостей про реєстрацію будь-яких доручень слідчого оперативним підрозділам щодо проведення слідчих чи процесуальних дій у кримінальному провадженні за № 0004070.

Свої показання ОСОБА_12 підтвердив при проведенні слідчого експерименту, а також впізнав обвинувачених як осіб, які його примусово доставили до службового приміщення.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх зібрання та обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку.

Також суд першої інстанції дав вірну оцінку всім доказам, які начебто свідчили про невинуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а саме показаннями деяких свідків, які спростовуються іншими численними доказами які в сукупності безперечно підтверджують винуватість обвинувачених. Аналіз показань свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 не може свідчити про відсутність вини обвинувачених.

При цьому колегія суддів зазначає, що деякі розбіжності у показаннях потерпілих та свідків свідчать про індивідуальність сприйняття особами обставин події та не спростовують факту непричетності обвинувачених до скоєного кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що показання потерпілих та свідків в цілому є послідовними та такими, що стикуються між собою, підтверджують фактичні обставини події, які встановлені судом першої інстанції та наявність вини обвинувачених в інкримінованому правопорушенні.

За таких обставин, доводи захисника про відсутність вини обвинувачених та неправильне встановлення фактичних обставин справи, а також будь-які процесуальні порушення при проведенні слідчих дій, на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Стосовно доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ЗУ «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 № 746-VII, стаття 365 КК України викладена в новій редакції. Відповідно до ст. 365 КК України кримінальна відповідальність настає за перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу, також в ч. 2 ст. 365 КК України виключено призначення штрафу від п`ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян при призначенні позбавлення волі. Оскільки вказаний закон пом`якшує кримінальну відповідальність, то має зворотною дію і дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 365 КК України в редакції від 12.02.2014 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження прокурором під час судового розгляду було змінено обвинувачення відповідно до нової редакції закону.

За таких обставин, суд першої інстанції повинен був вказати редакцію закону, за якою засуджуються обвинувачені.

Крім того, згідно вимог ст. ст. 118, 124 КПК України при засуджені у справі кількох осіб судові витрати підлягають стягненню у частковому порядку з урахуванням вини, ступеню відповідальності і майнового стану кожного.

Згідно вироку суду з обвинувачених стягнуті судові витрати за проведення експертизи в солідарному порядку.

Натомість вказані витрати повинні бути стягнуті з обвинувачених в рівних частинах у фіксованих сумах.

У зв`язку з викладеним, відповідно до ст. 409 КПК України вирок суду підлягає зміні в частині стягнення судових витрат та зазначення редакції кримінального закону.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 409, 418, 419 КПК України, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок міськрайонного суду Донецької області від 27 жовтня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 365 КК України, змінити

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 365 України (в редакції ЗУ від 21.02.2014 № 746-VII).

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 365 України (в редакції ЗУ від 21.02.2014 № 746-VII).

Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення комплексної імунологічної та молекулярно-генетичної експертизи у сумі 2096, 18 гривень з кожного.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: