АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/4191/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/34/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 січня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0001261 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 21.06.2013 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки; зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

захисник, адвокат ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вступної частини вироку суду посилання на судимість обвинуваченого ОСОБА_6 від 21.06.2013 року; виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на особу ОСОБА_9 замінивши на «особу, кримінальне провадження стосовно якої виділено в окреме провадження»; виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробовуванням на строк 2 роки, якщо він протягом випробовувального терміну не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також не виїзджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 листопада 2016 року, обвинувачений ОСОБА_6 у першій декаді лютого 2012 року приблизно о 23.00 годині, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 разом з ОСОБА_9 , матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окреме провадження, вживав спиртні напої. В цей же час ОСОБА_6 побачив автомобіль білого кольору марки Мерседес Бенц 207 д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 та знаходився біля першого під`їзду за вищезазначеною адресою, і у нього виник намір на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь. З метою реалізації корисливого наміру ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_9 скоїти крадіжку з вищевказаного автомобілю, на що останній надав згоду, і вони вступили у попередню змову, направлену на таємне викрадення чужого майна із автомобіля.

Після чого ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, підійшов до вищезгаданого автомобілю та шляхом смикання водійських дверей ОСОБА_6 відчинив їх, через які потрапив до салону автомобіля, відкрив пасажирські двері, через які до автомобілю потрапив ОСОБА_9 , звідки разом таємно викрали майно: гідравлічний домкрат вартістю 600 грн., акумуляторний шуруповерт марки «Bosch PSR 1200» вартістю 511 грн., набір рожкових та накидних ключів вартістю 300 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли з викраденим майном, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1411 грн.

Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_6 були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємне викрадання чужого майна ( крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб з чим погодився суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України остаточне покарання призначено за сукупністю вироків у виді 4 років позбавлення волі, поглинувши менш суворе покарання більш суворим, призначене вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21 червня 2013 року.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки, якщо він протягом випробувального строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Питання з речовими доказами вирішено.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області зазначає, що судом у вступній частині вироку не повинні зазначатися відомості, які не мають значення для справи, а саме дані про зняту чи погашену судимість, у зв`язку із чим зазначені в анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_6 судимість від 21.06.2013 року, на думку апелянта, має бути виключена. Крім того, суд першої інстанції безпідставно, на думку прокурора, в мотивувальній частині вироку послався на прізвище ОСОБА_9 , як на особу разом із яким ОСОБА_6 скоїв злочин і матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, у зв`язку із чим вирок суду в цій частині підлягає зміні із виключенням прізвища « ОСОБА_9 » і зазначенням « особою, кримінальне провадження стосовно якої виділено в окреме провадження». Також, як зазначено апелянтом, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 безпідставно застосував положення ч.4 ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_6 повністю відбув покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.06.2013 року і підстави для застосування ч.4 ст. 70 КК України відсутні.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просив вирок суду першої інстанції змінити; обвинувачений та його захисник не заперечували проти апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просили її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну судового рішення в частині призначення судом покарання, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Згідно п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.06.2013 р. ОСОБА_6 був засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням, відповідно до ст.ст. 75,76 КК України на 2 роки, у зв`язку із чим, відповідно довідки, наданої начальником Жовтневого МВ КВІ м. Кривого Рогу від 18.07.2015 року ( а.к.п. 153), ОСОБА_6 був поставлений на облік до Жовтневого КВІ 25 липня 2013 року та знятий з обліку 21.06.2015 року по закінченню іспитового строку.

Питання про скасування звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання перед судом не ставилось.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі та остаточно йому призначено покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України із врахуванням покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.06.2013 року у вигляді 4 років позбавлення волі, що на думку колегії суддів є безпідставним, оскільки покарання, призначене Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.06.2013 року ОСОБА_6 відбув повністю, у зв`язку із чим доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 положень ч.4 ст. 70 КК України є слушними та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її провину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Частиною 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Так, матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 містять ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.08.2016 року, якою матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 виділено в окреме провадження у зв`язку із хворобою останнього та призупинено до його одужання, отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку повинен був зазначити, що обвинувачений ОСОБА_6 скоїв злочин з «особою, кримінальне провадження стосовно якої виділено в окреме провадження», при цьому не зазначаючи прізвище ОСОБА_9 , у зв`язку із чим доводи апеляції прокурора в цій частині також підлягають задоволенню.

Крім того, колегії суддів, погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора і вважає їх такими, що заслуговують на увагу, щодо виключення із вступної частини вироку суду за обвинуваченням ОСОБА_6 посилання на відомості про його судимості від 21.06.2013 року, оскільки відповідно до вимог ст.374 КПК України такі дані не мають значення для справи, так як вищезазначена судимість ОСОБА_6 погашена у встановленому законом порядку.

У зв`язку із вищезазначеним, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області, які підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст. 62 Конституцїї України, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.10.2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 0001261 відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вступної частини вироку суду посилання на судимість обвинуваченого ОСОБА_6 від 21.06.2013 року відповідно до вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на скоєння злочину, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , замінивши прізвище « ОСОБА_9 » на «особу, кримінальне провадження стосовно якої виділено в окреме провадження».

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробовуванням на строк 2 роки, якщо він протягом випробовувального терміну не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також не виїзджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4