Провадження № 11-кп/792/234/17
Справа № 686/6792/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00001356 від 16 березня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 січня 2017 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 січня 2017 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина Російської Федерації, з вищою освітою, пенсіонера, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу обрано обвинуваченому запобіжний захід у виді домашнього арешту.
Покладено на ОСОБА_8 процесуальні обов`язки: не відлучатись без дозволу суду з населеного пункту за місцем проживання - м. Хмельницького; повідомляти суд про зміну свого місця проживання; прибувати за викликами до суду; не залишати місце постійного проживання:
АДРЕСА_1 , в період часу з 21:00 год. до 07:00 год., без дозволу суду.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 витрати на проведення експертизи в сумі 294, 62 грн.
Речові докази у справі: пістолет - знищено, DVD-R диск залишено в матеріалах провадження, барсетку передано ОСОБА_8 .
За вироком суду, 16 березня 2015 року близько 16 год. 45 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою заволодіння чужим майном, заздалегідь підготувавши та маючи при собі в сумці гладкоствольний, пневматичний, газобалонний пістолет калібру 4,5 мм., у магазині № НОМЕР_1 «Економ» ПрАТ «Фірма Бакалія», що по вул. Соборній, 43, м. Хмельницький, погрожуючи вказаним пістолетом, застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я касиру ОСОБА_10 , вимагав у останньої передати йому грошові кошти, які знаходились в касовому апараті. Після втручання охоронця магазину, залишив місце вчинення кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, викладених у судовому рішенні, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла. Апелянт зазначає, що місцевий суд дав неправильну юридичну оцінку діям обвинуваченого, безпідставно виключив кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 187 КК України - проникнення у приміщення, показанням потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , відеозаписів з камер спостереження.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України через відсутність в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України. Вказує, що дій, які б вказували на наявність в його діях ознак кримінального правопорушення, обвинувачений не вчиняв. Апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, під час розгляду справи судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суд не дав оцінки всім зібраним та дослідженим судом доказам, поклав в основу вироку недопустимі докази. Посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно визнано обтяжуючою покарання обвинуваченого обставиною - перебування у стані алкогольного сп`яніння, оскільки токсикологічна експертиза на встановлення стану сп`яніння щодо ОСОБА_8 не проводилась.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без зміни, вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити, через відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, з підстав, викладених в апеляційній скарзі, прокурор просив за ч. 3 ст. 187 КК України призначити покарання в виді трьох років позбавлення волі, позаяк попередній вирок в справі був скасований не за апеляційною скаргою прокурора чи потерпілої, відтак при новому розгляді не може бути погіршене становище обвинуваченого та йому не може бути призначене покарання в виді семи років позбавлення волі; заперечував проти апеляційної скарги захисника; заслухавши пояснення захисника та обвинуваченого в підтримання доводів апеляційної скарги захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора через її необґрунтованість перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду щодо ОСОБА_8 скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції з наступних підстав.

Як видно з матеріалів кримінального провадження після скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та надходження справи до суду першої інстанції, судом першої інстанції не було проведене підготовче судове засідання, що на переконання апеляційного суду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в даному кримінальному провадженні, та відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Проведення підготовчого судового засідання в даному випадку видається обов`язковим, при цьому колегія суддів враховує, що питання відповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, а також питання, визначені ч. 2 ст. 315 КПК України, які дають підстави для призначення справи до розгляду, визначення дати та часу розгляду, визначення кола учасників справи, тощо, вирішуються судом якраз на стадії підготовчого судового засідання.

При цьому колегія суддів вважає необхідним відмітити те, що як видно з обвинувального акту, при формулюванні обвинувачення відображено, що обвинувачений зайшов в приміщення магазину, в той же час не є зрозумілим та не відображено в обвинуваченні, які ж саме дії обвинуваченого свідчать про спосіб проникнення, що є обов`язковим, зважаючи, що такі дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, за ознакою проникнення в приміщення. Також колегія суддів враховує, що при формулюванні обвинувачення не конкретизовано, в чому полягала погроза застосування насильства, в яких діях обвинуваченого вона виражалась та яким способом обвинувачений погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, та чи реально сприймались такі погрози потерпілою.

Суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув та постановив вирок, при цьому мотивувальна частина вироку містить істотні суперечності. При формулюванні обвинувачення суд першої інстанції вказував, зокрема, що з метою вчинення кримінального правопорушення обвинувачений заздалегідь підготував для цього та приніс в магазин пістолет (тобто вказував на умисел, що виник в нього заздалегідь) (т. 2, а.с. 14). В подальшому при кваліфікації дій обвинуваченого, виключаючи з обвинувачення кваліфікуючу ознаку - вчинення розбою, поєднаного з проникненням в приміщення, суд вже вказував, що під час судового розгляду не знайшло свого підтвердження, що ОСОБА_13 проникав в приміщення для вчинення розбою (т. 2 а.с. 14. зворот), а на наступній сторінці вироку (т. 2 а.с. 15) - суд вказував, що поведінка обвинуваченого свідчить «про виникнення наміру заволодіння коштами ще заздалегідь до його приходу в магазин», «що спростовує твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що умисел на вчинення кримінального правопорушення у нього виник тоді, коли він перебував уже в магазині, куди прийшов за покупками». Фактично висновки суду з приводу моменту виникнення умислу на вчинення правопорушення є суперечливими.

Разом з тим апеляційний суд звертає увагу, що в мотивувальній частині вироку, згідно положень ст. 374 КПК України, повинні зазначатись докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Слід зауважити, що суд першої інстанції, викладаючи показання потерпілої, не дав оцінки та не зазначив, як потерпілою сприймались дії обвинуваченого, яка продовжувала розраховувати покупців на касі, сміялась при цьому, що також підтверджувала свідок ОСОБА_12 , що зафіксовано даними запису фіксування судового засідання технічними засобами. Суд не вказав, які саме обставини підтверджуються даними відеозаписів з камер спостереження магазину, не перевірив та не дав оцінки твердженням обвинуваченого та свідків, що обвинувачений не залишив магазин, а пішов до торгової зали, де впродовж деякого часу вибирав продукти харчування, за які розрахувався в того ж касира власними коштами.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України для скасування оскаржуваного вироку.

Вищевказані порушення судом першої інстанції, в тому числі вимог ч. 3 ст. 374 КПК України про зміст мотивувальної частини вироку, не відносяться до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, в випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України, якими в даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 13 ч. 1 ст. 7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також забезпечення права на захист.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та покарання, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах сторони захисту та прокурора, в зв`язку з чим доводи апеляційних скарг щодо викладених питань підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 7,9, 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_14 залишити попередній у виді домашнього арешту та покласти на нього наступні обов`язки:
- не відлучатись без дозволу суду з населеного пункту за місцем проживання м. Хмельницького;
- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;
- прибувати за викликами до суду;
не залишати місце постійного проживання: АДРЕСА_1 , в період часу з 21:00 год. до 07:00 год., без дозволу суду.
Контроль за виконанням ОСОБА_14 покладених на нього обов`язків покласти на начальника Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає та набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2