Номер провадження: 11-сс/785/525/17
Номер справи місцевого суду: 522/5547/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.04.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

слідчого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах захисту підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 23березня 2017 року, у рамках кримінального провадження за №0008887внесеному до ЄРДР 22.11.2016року за ознаками ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 190КК України,-

встановив
Оскарженою ухвалою було задоволено клопотання прокурора Одеської області ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №0008887 від 22.11.2016 року відносно підозрюваного:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Уфа Російської Федерації, громадянина України, з вищою освітою, адвоката (Свідоцтво НОМЕР_1 , видане 25.12.2008 Одеською обласною КДКА), одруженого, маючого на утриманні двох дітей 2005 та 2009 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто з 21.03.2017 року по 19.05.2017 року, без визначення розміру застави.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 187 та ч. 4 ст. 190КК України, а саме:

- готуванні до нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ;

- заволодінні майном потерпілої ОСОБА_15 , а саме грошових коштів у сумі 2500000 грн., шляхом обману (шахрайство), вчиненого за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та іншими невстановленими особами, в особливо великих розмірах.

При прийнятті рішення щодо обрання відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя прийняв до уваги те, що він обґрунтовано підозрюється у скоєнні інкримінованих йому правопорушень, а також послався на існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме: те, що підозрюваний, перебуваючи на свободі, може переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у кримінальному провадженні;перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчиняти інші кримінальні правопорушення.
Слідчий суддя врахував тяжкість злочину, у якому підозрюється ОСОБА_9 , встановлені під час розгляду клопотання прокурора дані про особу підозрюваного та, з урахуванням усіх встановлених обставин провадження, прийшов до висновку про те, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання підозрюваного під вартою не зможе забезпечити належну поведінку підозрюваного. При цьому, враховуючи, що ОСОБА_9 підозрюється у готуванні до вчинення злочину із застосуванням насильства або погрозою його застосування, слідчий суддя не визначив розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисником підозрюваного - адвокатом ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій він, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді, просить її скасувати та відмовити та застосувати до підозрюваного запобіжний1 захід не пов`язаний з триманням під вартою.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник послався на неврахування місцевим судом даних про особу підозрюваного, його міцні соціальні зв`язки, наявності у нього сім`ї та постійного місця проживання. Посилається на те, що в матеріалах клопотання слідчого відсутні будь-які докази на підтвердження існування зазначених в оскаржуваній ухвалі ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а прокурором не зазначені та в судовому засіданні не були доведені обставини, які б свідчили про те, що більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти цим ризикам.

Доповнивши до початку апеляційного розгляду свою апеляційну скаргу, захисник послався на необґрунтованість підозри його підзахисного у злочинах, які інкримінуються останньому та незаконність дій слідчого при затриманні підозрюваного.

Судове засідання апеляційного суду проведено без участі підозрюваного ОСОБА_9 , оскільки останній не заявляв клопотання про розгляд скарги за його участю. Захисник також не заявляв клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю підозрюваного.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали судової справи та кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, визначені змістом ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного та обґрунтованого рішення суд, відповідно до вимог ст.178 КПК України, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали встановлено, що вирішуючи питання щодо обрання відносно ОСОБА_9 найбільш суворого запобіжного заходу - тримання під вартою, слідчий суддя дотримався вказаних вимог закону.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 190КК України і зазначена підозра на даній стадії досудового розслідування, ґрунтується на отриманих органом досудового слідства та долучених до клопотання доказах:

- по епізоду шахрайства за ч.4 ст.190 КК України: заявами та протоколами допиту потерпілої ОСОБА_15 ; протоколами допитів свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_17 ; інформацією отриманою в ході тимчасового доступу до операторів телекомунікаційних послуг; протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; протоколом обшуку житлового приміщення за адресою мешкання підозрюваного ОСОБА_9 , АДРЕСА_2 , в ході проведення якого були отримані дані, які у сукупністю з іншими доказами, вказують на можливу причетність підозрюваного до вчинених інкримінованих йому злочинів;
- по епізоду готування до скоєння розбійного нападу за ч.1 ст. 14, ч. 2 ст. 187 КК України: протоколами про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; інформацією отриманою в ході обшуку житлового приміщення, за адресою мешкання ОСОБА_9 , АДРЕСА_2 , а саме: електронні носії інформації з фото-відеозаписами на яких зображені потенційні об`єкти на які планувались напади - пункти обміну валют розташованих по АДРЕСА_3 , та у м. Чорноморськ; розсекреченими протоколами НСРД, на яких зафіксоване детальне обговорення ОСОБА_9 злочинного плану зі спільниками; протоколом обшуку, в ході якого у ОСОБА_14 був вилучений арсенал зброї.
Доводи захисника щодо неналежності та недопустимості цих доказів, з урахуванням зазначених в доповненнях обставин щодо відсутності на даний час у органу досудового розслідування даних про безпосередню домовленість підозрюваних на вчинення злочинів, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки долучені до клопотання докази, на даній стадії досудового розслідування, свідчать про обґрунтованість підозри.
При цьому, погоджуючись з рішенням слідчого судді щодо обґрунтованості підозри, апеляційний суд враховує те, що діючий Кримінальний процесуальний Кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» («Нечипорук і Йонкало проти України», no. 42310/04, §219, 21 квітня 2011 року).

Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 §1(с) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» («K.-F. проти Німеччини», 27 листопада 1997, §57).

Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Більш того, у п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.07 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ «Летельє проти Франції», апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок слідчого судді про необхідність обрання на даній стадії досудового розслідування, підозрюваному ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки застосування більш м`яких запобіжних заходів не буде достатнім для забезпечення існуючих ризиків, що узгоджується з вимогами вказаних вище норм закону і правовими позиціями ЄСПЛ.

Крім того, апеляційний суд враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, в якому ОСОБА_9 на даній стадії оголошено про підозру, та практики ЄСПЛ, апеляційний суд вважає, що надані органом досудового розслідування до клопотання про обрання запобіжного заходу докази, в своїй сукупності, на даній стадії досудового розслідування, вказують на обґрунтованість висунутої останньому підозри у вчиненні інкримінованих йому дій.

Також апеляційний суд вважає, що слідчим та прокурором надано відповідні докази на підтвердження існування ризиків, які знайшли своє відображення в оскаржуваній ухвалі слідчого судді.

На наявність зазначених ризиків вказує поведінка підозрюваного під час готування та вчинення злочинів, в тому числі у складі групи та з застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, наявність у членів цієї групи вогнепальної зброї, отримання органом досудового розслідування даних щодо детальної розробки злочинів, спостереження за особами та готування підозрюваних до нападу з застосуванням вогнепальної зброї і можливих наслідків такого нападу, у разі, якщо б злочин не було припинено правоохоронними органами.

Крім того, на існування зазначених ризиків вказує тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному у разі доведеності його вини та визнання останнього винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а також відсутність на даний час даних про місцезнаходження грошових коштів, які були предметом вчиненого правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

В зв`язку з наведеним, твердження захисника про відсутність доказів про існування зазначених у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді ризиків, апеляційний суд вважає безпідставними.

За таких умов, апеляційний суд вважає, що прокурором надано достатні та переконливі дані, які вказують на те, що на даній стадії досудового розслідування, жоден із більш м`яких запобіжних заходів, не може запобігти доведеним під час розгляду клопотання ризикам та підтвердження відсутності обставин, передбачених ч.2 ст.183 КПК України, які не є перешкодою для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а стороною захисту не надано жодного доказу, які свідчать про протилежне та спростовують ці твердження прокурора.

При цьому, наявність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків, з урахуванням встановлених апеляційним судом конкретних обставин інкримінованих підозрюваному злочинів та того факту, що останній є діючим адвокатом, тобто обізнаною особою про можливі наслідки вчинення злочинів, в тому числі і з застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих або погрозою такого насильства, вказує на велику суспільну небезпечність підозрюваного, а тому не може виключати можливість обрання підозрюваному на даній стадії досудового розслідування більш м`якого запобіжного заходу.

Що стосується доводів захисника про не визначення розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу, то на думку апеляційного суду, вони є непереконливими, адже, відповідно до п.1 ч.4 ст.183 КПК, слідчий суддя при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначати розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, вчиненого з застосуванням насильства, або з погрозою застосування насильства. Неможливість визначення розміру застави слідчим суддею не розглядалась на даній стадії досудового розслідування саме з урахуванням положень відповідно до вимог п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України, з чим погоджується апеляційний суд, з огляду на таке.

З урахуванням підстав та обставин, передбачених ст.ст. 177, 178 КПК України, слідчий суддя не визначив розмір застави в даному кримінальному провадженні з урахуванням того, що ОСОБА_9 , наданій стадії досудового розслідування, обґрунтовано підозрюється,в тому числі, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 187 КК України, тобто в готуванні до нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи (розбій), за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в інше приміщення. Відповідно до доказів, долучених до клопотання, ОСОБА_9 підозрюється у готуванні до вчинення злочину із застосуванням різних видів вогнепальної зброї, яка була вилучена під час обшуків у інших підозрюваних по справі, що беззаперечно вказує на те, що злочин, вчинення якого було припинено правоохоронними органами, повинен був вчинюватися із застосуванням зброї, тобто з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я.
Апеляційний суд вважає непереконливими доводи захисника, що підозрюваний не вчинив інкримінований йому злочин, оскільки відповідно до положень ст.11 КК України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно-небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

При цьому, апеляційний суд виходить з того, що готування до злочину є стадією вчинення злочину. Чинний Кримінальний Кодекс України містить як термін «стадії злочину», так і терміни «закінчений» та «незакінчений злочин». Однак термін «стадії злочину» вживається лише у назві розділу ІІІ Загальної частини КК, у самому ж тексті вживаються лише терміни «закінчений злочин» і«незакінчений злочин». Системний аналіз наведених положень закону дає підставу зробити висновок, що Кримінальний Кодекс ототожнює названі поняття. Далі характеристика готування як «незакінченого», «розпочатого» чи «нерозпочатого» злочину залежить, на думку апеляційного суду, головним чином від того, що вважати початком вчинення злочину. Адже термін «незакінчений» фактично означає «розпочатий», тобто такий, який вже почався, але ще не закінчився, оскільки готування та злочин, передбачений Особливою частиною КК, об`єднані спільним наміром, суб`єктивним спрямуванням особи на вчинення саме закінченого злочину, передбаченого Особливою частиною КК, і саме в зв`язку з цим впливає тільки на диференціацію покарання.

При цьому необхідно враховувати, що законодавець встановив у ст.16 КК України процесуальну правову норму під назвою «Кримінальна відповідальність за незакінчений злочин», і тим самим закріпив кримінальну відповідальність за діяння, які не є злочинами. Виключенням є лише готування до злочину невеликої тяжкості, яке кримінальної відповідальності за собою не тягне (ч. 2 ст. 14 КК України).

З урахуванням наведеного, у відповідності до положень ч.4 ст.183 КПК України, обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.1 ст.14, ч.2 ст.187 КК України надавала можливість слідчому судді не визначати розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу.

При апеляційному розгляді, будь-яких порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді - не встановлено.

На підставі викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, оскільки ухвалене у відповідності до вимог закону, та постановлене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені достатніми даними, дослідженими та оціненими слідчим суддею, а тому апеляційна скарга захисника підозрюваного задоволенню не підлягає.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду Одеської області від 23березня2017 року, у рамках кримінального провадження за №0008887внесеному до ЄРДР 22.11.2016рокуза ознаками ч. 1 ст. 14, ч. 2ст. 187., ч. 4 ст. 190КК України, якою застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_9 , строком до 19.05.2017 року без визначення розміру застави - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4