АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/308/17 Справа № 697/2257/16-к Категорія: ч.2 ст. 164 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника в режимі

відеоконференції ОСОБА_8 ,

представника потерпілої в режимі

відеоконференції ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 10.02.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець і житель АДРЕСА_1 , маючий на утриманні 2 малолітніх дітей, раніше судимий:

- 21.01.2016 Канівським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 164 КК України до 100 годин громадських робіт;

- 24.05.2016 Канівським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 164 КК України, до 160 годин громадських робіт.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання, яке відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 20 дням позбавлення волі, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 24.05.2016 р. у виді 3 років позбавлення волі, та остаточно визначено до відбуття 3 роки 20 днів позбавлення волі.

в с т а н о в и л а :
Вироком Канівського районного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи раніше судимим 21.01.2016 Канівським міськрайонним судом за ч.1 ст.164 КК України до 100 годин громадських робіт, 24.05.2016 Канівським міськрайонним судом за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном на 1 рік, відповідно до ст.89 КК України судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.164 КК України.

Так, ОСОБА_7 згідно рішення Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 06.08.2012 зобов`язаний сплачувати аліменти на користь ОСОБА_10 у розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку (доходу), але не менше 30% прожиткового мінімуму доходів громадян для дитини відповідного віку на утримання доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щомісячно починаючи з 13.07.2012 і до досягнення дитиною повноліття. Проте, ОСОБА_7 , знаючи про свій обов`язок виплачувати аліменти на користь ОСОБА_10 на утримання доньки ОСОБА_11 , будучи засудженим 21.01.2016 Канівським міськрайонним судом за ч.1 ст.164 КК України, являючись дієздатним, будучи працездатною особою, з 21.01.2016 по 01.10.2016 офіційно ніде не працював, про тимчасові заробітки виконавчу службу Канівського міськрайонного управління юстиції не повідомляв, в Канівському міськрайонному центрі зайнятості на обліку не перебував, добровільно допомоги на утримання доньки не надавав, аліменти в добровільному порядку не виплачував, будь-яких дій, спрямованих на виконання рішення суду щодо сплати аліментів на утримання доньки не вживав, тобто повторно злісно ухилявся від сплати аліментів на утримання доньки. У зв`язку з цим, заборгованість ОСОБА_7 зі сплати аліментів за період часу з 21.01.2016 по 01.10.2016 становить 4994,73 грн., що сукупно складає суму виплат відповідних платежів більше шести місяців.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через неповноту досудового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.164 КК України. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що державний виконавець не вірно здійснив обрахування заборгованості, а суд належним чином не дослідив ці фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для правильної кваліфікації дій обвинуваченого. При цьому зазначає, що в серпні 2016 року ОСОБА_12 було сплачено частину боргу в сумі 1139 грн. Також, судом не було враховано, що на утриманні обвинуваченого перебуває 2 малолітніх дітей, одна з яких має фізичні вади від народження, потребує постійного лікування та значних фінансових затрат. Вважає, що у обвинуваченого умислу на злісне ухилення від сплати аліментів не було.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ( в режимі відеоконференції) в підтримку апеляційної скарги; думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника; думку представника потерпілого ОСОБА_9 ( в режимі відеоконференції), який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив вирок суду залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону дотримані.

Так, висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Доводи захисника ОСОБА_8 , викладені в апеляційній скарзі, щодо відсутності в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, є необгрунтованими та спростовуються безпосередньо дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами.

Показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який в суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю та щиро розкаявся. При цьому пояснив, що аліменти сплачував по мірі можливості. У період з 21.01.2016 року аліменти сплатив лише один раз , в серпні 2016 року розмірі 1139,01 грн., оскільки постійного заробітку не мав, працював на тимчасових роботах, а на його утриманні перебуває ще 2 малолітніх дітей.

Показаннями свідка ОСОБА_13 , даними в суді першої інстанції , згідно яких вона працює державним виконавцем Канівського міськрайонного відділу ДВС, у відділі з 13.07.2012 року перебуває виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 аліментів на утримання доньки ОСОБА_11 в розмірі ? частини його заробітку щомісячно. Зазначене провадження перебуває у неї на виконанні з 27.03.2015 . В період часу з 21.01.2016 по 01.10.2016 ОСОБА_7 на виклики не з`являвся, про тимчасові заробітки не повідомляв, в центрі зайнятості на обліку не перебуває, один раз приніс квитанцію про перерахунок 1139,01 грн., яка була врахована і і заборгованість про аліментах на вказану суму зменшена. За період з 21.01.2016 по 01.10.2016 борг по аліментах складає 4994,73 грн. Станом на 01.02.2017 за період з 13.07.2012 загальний борг по сплаті аліментів ОСОБА_7 складає 33783 грн.

Даними рішення та виконавчого листа Канівського міськрайонного суду Черкаської області № 2308/1739/2012 від 06.08.2012 згідно якого з ОСОБА_7 стягнуто на користь ОСОБА_10 аліменти на утримання доньки ОСОБА_11 у розмірі 1/4 частини всіх видів його заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 13.07.2012 і до досягнення дитиною повноліття.

Даними вироку Канівського міськрайонного суду від 21.01.2016, згідно якого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, тобто в злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини.

Даними розрахунку Канівського міськрайонного відділу ДВС, згідно яких заборгованість ОСОБА_7 по аліментах за період з 21.01.2016 по 01.10.2016 становить 4994,73 грн.

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений і його дії за 2 ст. 164 КК України кваліфіковано правильно.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що в діянні ОСОБА_7 відсутня така кваліфікуюча ознака злочину - як злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду аліментів є безпідставними, об`єктивно не підтверджені та спростовуються матеріалами кримінального провадження, а тому розцінюються апеляційним судом як обраний спосіб захисту з метою уникнення обвинуваченим відповідальності.

Згідно примітки до ст.. 164 КК України під злісним ухиленням від сплати коштів на утримання дітей (аліментів) розуміють будь-які діяння боржника, спрямовані на невиконання рішення суду (приховування доходів, зміну місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця, а також інші дії, що свідчать про ухилення від сплати за рішенням суду аліментів), які призвели до виникнення заборгованості із сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за шість місяців відповідних платежів.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 21.01.2016 за ч. 1 ст. 164 КК України, тобто за злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів). Після винесення вказаного вироку обвинувачений ОСОБА_7 належних висновків не зробив, ніде не працював, на виклики державного виконавця не з`являвся та не повідомляв про тимчасові заробітки, на обліку в центрі зайнятості не перебував, добровільно допомоги на утримання доньки не надавав, будь-яких дій, спрямованих на виконання рішення суду щодо сплати аліментів на утримання доньки не вживав, тобто продовжував не виконувати рішення суду щодо сплати аліментів на утримання дитини, що свідчить про злісне ухилення ОСОБА_7 від сплати аліментів.

Наявність на утриманні обвинуваченого ОСОБА_7 двох малолітніх дітей від другого шлюбу не звільняє його від обов`язку батька утримувати доньку від першого шлюбу.

Доводи захисника щодо неправильного розрахунку заборгованості по сплаті аліментів та необхідності такого проведення, виходячи з розміру прожиткового мінімуму для дітей віком від 6 до 18 років, є необгрунтованими.

Так, відповідно до норм ч. 3 ст. 195 Сімейного Кодексу України, якщо платник аліментів не працював на час виникнення заборгованості і не працює на час визначення її розміру, вона обчислюється виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.

З матеріалів провадження вбачається, що у державного виконавця були відсутні відомості щодо фактичного заробітку або доходу ОСОБА_7 за період встановлення заборгованості, тому заборгованість по аліментах було визначена, виходячи із середньої заробітної плати для даної місцевості, з врахуванням п. 2 ст. 182 СКУ, відповідно до якого мінімальний розмір аліментів на одну дитину не може бути меншим, ніж 30% прожиткового мінімуму для кожної дитини відповідного віку.

Твердження апелянта щодо неврахування органами Канівської ДВС сплаченої в серпні 2016 року ОСОБА_7 на утримання доньки ОСОБА_11 суми заборгованості по аліментах в розмірі 1139,01 грн. є безпідставним, оскільки органами ДВС на вказану суму було зменшено розмір суми заборгованості обвинуваченого по аліментах. Хоча, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, починаючи з 13.07.2012 і по даний час всього обвинуваченим було сплачено аліментів на утримання доньки на суму лише 3071 грн. 71 коп., загальна сума заборгованості ОСОБА_7 по аліментах становить станом на 01.02.2017 - 33783 грн.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 міськрайонний суд достатньо виконав вимоги ст.ст. 50,65,66,67 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, дані про особу винного, який по місцю проживання характеризується позитивно, має не зняту та не погашену судимість , має на утриманні двох малолітніх дітей, обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю правопорушення, та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, обґрунтовано призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання в межах санкції ч. 2 ст. 164 КК України, та повністю приєднав відповідно до ст. 71 КК України невідбуту частину покарання за попереднім вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 24.05.2016 року, оскільки обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення під час відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 20 днів позбавлення волі відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Крім того, відповідно до ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду. Вказані вимоги закону міськрайонним судом були дотримані.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження міськрайонним судом, які б слугували підставою для скасування вироку суду, не встановлено..

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що постановлений щодо ОСОБА_7 вирок є законним і обґрунтованим, а підстави для його скасування та закриття провадження у справі в зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 164 КК України, як про це просив захисник в апеляційній скарзі, - відсутні. Крім того, колегія суддів звертає увагу на позицію обвинуваченого, який в суді першої інстанції визнав вину скоєнні інкримінованого йому злочину та розкаявся у вчиненому, що було враховано міськрайонним судом при винесенні вироку щодо останнього, в тому числі - при призначенні йому покарання.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

З мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вбачається, що як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 суд послався на покази потерпілої ОСОБА_10 , яка безпосередньо не була допитана в ході судового розгляду в суді першої інстанції, що є неприпустимим, оскільки суд відповідно до вимог ч.4 ст. 95 КПК України може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку передбаченому ст. 225 КПК України, тому колегія суддів вважає, що вирок міськрайонного суду в цій частині, в порядку п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, підлягає зміні з виключенням посилання на покази потерпілої ОСОБА_10 , як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 .

В решті - вирок суду слід залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України потрібно зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 10.02.2017 року по 17.05.2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, п. 2 ч.1 ст. 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 10 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на покази потерпілої ОСОБА_10 , як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 ..

В решті вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 10.02.2017 року по 17.05.2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :