АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/528/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 635/6672/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 09 листопада 2016 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Люботин Харківського району Харківської області, громадянин України, з середньо-технічною освітою, не одружений, раніше не судимий, не працюючий, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати, пов`язані з залученням до участі у справі експертів у розмірі 307грн. 50коп.
Як встановив суд, 11 липня 2015 року приблизно о 01 годині 45 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись в торгівельному залі магазину АЗС №25 ПП "ОККО-Нафтопродукт", який розташований за адресою: Харківська область, Харківський район, с.Пісочин, вул.Полтавське шосе, 208 "а", діючи таємно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав пляшку віскі "Black+White", ємністю 0,7 літри, вартістю 198 грн. та пляшку слабоалкогольного напою "Рево сильно газований гейпфрут", ємністю 0,5 літри, вартістю 23 грн. Після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 221 грн.
Крім того, 26 липня 2015 року приблизно о 22 годині 15 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись в торгівельному залі магазину АЗС №25 ПП "ОККО-Нафтапродукт", який розташований за адресою: Харківська область, Харківський район, с.Пісочин, вул.Полтавське шосе, 208 "а", діючи таємно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав пляшку віскі "Black+White", ємністю 0,375 літри, вартістю 124 грн. Після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі, за ст.70 КК України 5 років позбавлення волі, за ст.ст.75,76 КК України 3 роки іспитового строку. Прокурор вважає, що судом необґрунтовано змінено обвинувачення ОСОБА_9 з ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України. Зазначає, що органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні 11.07.2015р. таємного викрадення чужого майна та у вчиненні 26.07.2015р. відкритого викрадення чужого майна, повторно, однак суд дійшов висновку, що ОСОБА_9 вчинив дві крадіжки з розбіжністю у часі та обидва злочини були закінченими, змінивши обвинувачення.

При цьому, як зазначає прокурор, суд не врахував, що ОСОБА_9 вчинив перший злочин, будучи раніше не судимим, а тому в його діях відсутня кваліфікуюча ознака, передбачена ч.2 ст.185 КК України вчинення крадіжки повторно.

Крім того, прокурор зазначає, що допитаний в якості свідка оператор АЗС «ОККО-НАФТОПРОДУКТ» ОСОБА_11 пояснив, що 26.07.2015р. він побачив ОСОБА_9 , який вибігав з магазину з пляшкою спиртного в руках, намагався припинити незаконні дії останнього шляхом крику про необхідність зупинитись та переслідуючи бігом ОСОБА_9 . Таким чином, як зазначає прокурор, встановлено, що в момент скоєння злочину ОСОБА_9 усвідомлював всю протиправність вчинюваних ним дій, направлених на заволодіння чужим майном, бажав їх завершення, незважаючи на факт того, що його незаконні дії були помічені, про що йому було повідомлено свідком ОСОБА_11 .

Крім того, прокурор вважає, що з урахуванням позиції обвинуваченого щодо невизнання своєї вини, заперечення правильності кваліфікації його злочинних дій, заперечення причетності до скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за наявності вагомих, конкретних і послідовних доказів його вини, які в сукупності узгоджуються між собою, з урахуванням фактичних обставин справи, ступеню і характеру вчиненого злочину, - судом призначено покарання невідповідне ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Також просить врахувати, що ОСОБА_9 , не маючи постійного місця роботи, вчинив злочин з метою незаконного збагачення.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала та просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора з викладених в ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які вважали вирок законним, а апеляційну скаргу необґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування, ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що 26 липня 2015 року близько 22год. 15хв., маючи злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, повторно, знаходячись в торговому залі магазину АЗС «ОККО-НАФТОПРОДУКТ», розташованому за адресою: Харківська область, Харківський район, смт Пісочин, вул.Полтавське Шосе, 208-а, відкрито заволодів пляшкою віскі Black+White, ємністю 0,375 л, чим заподіяв ПП «ОККО-НАФТОПРОДУКТ» матеріальну шкоду на 124 грн., після чого з місця вчиненого злочину зник, звернувши викрадене на свою користь. Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 за даним епізодом кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, а саме грабіж, тобто відкрите заволодіння чужим майном, вчинене повторно.

Однак суд, за результатами дослідження доказів, дійшов у вироку висновку про те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих, в розумінні ст.ст.85,86 КПК України, доказів того, що ОСОБА_9 під час вчинення зазначеного злочину знав про те, що його дії були помічені сторонніми особами та свідомо ігнорував цей факт. З огляду на що судом перекваліфіковані дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України.

Такі висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 саме у вчиненні повторно таємного викрадення чужого майна (крадіжки) відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд всебічно, повно й об`єктивно дослідив і правильно оцінив.

З показань обвинуваченого ОСОБА_9 , наданих під час допиту безпосередньо в суді першої інстанції, та які останній підтвердив під час апеляційного розгляду, слідує, що він дійсно 26 липня 2015 року викрав з торгового залу магазину АЗС «ОККО-НАФТОПРОДУКТ» пляшку віскі Black+White, ємністю 0,375л та з місця вчинення злочину втік. При цьому він вказав, що злочин вчинив таємно, оскільки касир, який на той час знаходився у приміщенні магазину, відвернувся в іншу сторону та його дій не бачив, жодних криків працівників магазину або інших осіб він не чув.

Згідно з поясненнями свідка ОСОБА_12 у суді першої інстанції, останній працював на АЗС «ОККО», вночі в приміщення магазину заскочив хлопець та, схопивши пляшку віскі, вибіг з магазину. Свідок ОСОБА_12 зазначив, що він в цей час знаходився за касою і міг вільно бачити, що робить цей хлопець. За касою він рахував грошові кошти. Також свідок зазначив, що він намагався наздогнати хлопця, але не зміг, при цьому кричав йому, щоб він зупинився і впевнений в тому, що він його чув, але останній не зупинився. Між тим, як хлопець вискочив з магазину та тим, як він погнався за ним, пройшло не більше однієї хвилини. Хлопець був одягнений в яскраву футболку та темну кепку.

Однак суд розцінив критично показання свідка ОСОБА_12 , оскільки вони спростовуються дослідженим судом в якості доказу відеозаписом з торгового залу АЗС «ОККО».

Так, при дослідженні зазначеного відеозапису судом встановлено, що ані продавець, ані сторонній чоловік, які знаходились в приміщенні магазину на той час, вслід за ОСОБА_9 не бігли, а неквапливо вийшли з приміщення магазину через декілька хвилин. Цим відеозаписом не фіксувався звук, а зафіксовано лише зображення того, що відбувалось в магазині. Крім того, з відеозапису вбачається і те, що в той день ОСОБА_9 був одягнений у світлу футболку та світлу кепку, що також підтверджено і даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 27 липня 2015 року за участю обвинуваченого.

Отже, суд надав правильну оцінку показанням ОСОБА_12 , які не узгоджуються з даними, що містяться на відеозапису з місця події, і це не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі.

Також, в обґрунтування доводів про те, що в момент скоєння злочину 26 липня 2015 року ОСОБА_9 усвідомлював всю протиправність вчинюваних ним дій, направлених на заволодіння чужим майном, бажав їх завершення, незважаючи на той факт, що його незаконні дії були помічені, прокурор в апеляційній скарзі посилається на показання свідка ОСОБА_11 .

Однак показання зазначеного свідка не доводять тих обставин, на які посилається прокурор.

Так, свідок ОСОБА_11 під час допиту в суді першої інстанції пояснював, що наприкінці липня 2015 року він працював на АЗС «ОККО», коли він заправляв авто, то почув галас, який доносився з магазина. Обернувшись, він побачив хлопця, який біг зі сторони магазина в напрямку будівлі ДАІ, тримаючи в руках пляшку спиртного. Він побіг за хлопцем, але не наздогнав його. Коли біг, кричав хлопцю, що той зупинився. Разом з тим, свідок ОСОБА_11 під час допиту не зміг беззаперечно підтвердити те, що ОСОБА_9 , якого він намагався наздогнати, чув його крики.

Згідно з п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це, чи вважає, що робить це непомітно для неї.

Відповідно до ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, аналізуючи вище наведені докази в їх сукупності, та з урахуванням роз`яснень вказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів приходить до висновку, що суд правильно перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено поза розумними сумнівами наявність вини ОСОБА_9 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, з дотриманням вимог ч.3 ст.62 Конституції України щодо неможливості обґрунтування обвинувачення припущеннями. Обвинувачення в цій частині ґрунтується виключно на показаннях свідків, які під час судового розгляду фактично не підтвердили той факт, що обвинувачений чув їх крики зупинитись, зокрема свідок ОСОБА_11 був не впевнений, що його крики чув ОСОБА_9 , а показання свідка ОСОБА_12 спростовуються дослідженим судом відеозаписом з місця події. Інших доказів, які б свідчили про відкритість викрадення чужого майна ОСОБА_9 , матеріали кримінального провадження не містять, та їх не було здобуто під час судового розгляду кримінального провадження як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом крадіжки від 11 липня 2015 року є обґрунтованими.

Згідно зі ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

Пункт 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочин проти власності» роз`яснює, що у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутністю інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інший, як вчинені повторно - за іншими частинами відповідних статей КК України.

Згідно з обвинувальним актом, складеним у даному кримінальному провадженні, дії ОСОБА_9 кваліфіковані за епізодом від 11 липня 2015 року за ч.1 ст.185 КК України, за епізодом від 26 липня 2015 року за ч.2 ст.186 КК України. Згідно з встановленими судом даними про особу ОСОБА_9 , останній раніше не судимий.

Не дивлячись на це, суд у вироку, дійшовши висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_9 за другим епізодом з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України, перший епізод перекваліфікував з ч.1 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України безпідставно, оскільки будь-які кваліфікуючі ознаки злочину, зокрема повторність, за цим епізодом відсутні. Отже, із мотивувальної частини вироку по першому епізоду слід виключити кваліфікуючу ознаку повторності.
Крім того, судом допущено неправильність застосування ст.75 КК України, оскільки ОСОБА_9 за оскаржуваним вироком звільнений від призначеного покарання у виді позбавлення волі, а не від його відбування, як це передбачено вимогами вказаної статті КК України. За таких обставин, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, з ухваленням в цій частині нового вироку.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних ОСОБА_9 злочинів, дані про його особу, а саме те, що він не працює, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. Обставинами, які пом`якшують покарання, є щиросердне каяття та повне відшкодування збитків, завданих злочином. Обставин, які б обтяжували покарання, не встановлено.

Призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України, зі звільненням від його відбування з іспитовим строком, прокурор не оспорює.

Враховуючи викладене, а також конкретні обставини кримінального провадження, повне відшкодування спричинених злочинами збитків та відсутність претензій зі сторони потерпілого, що в сукупності з вищенаведеним суттєво знижує ступінь тяжкості скоєних злочинів, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання, як про це ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, ОСОБА_9 слід призначити покарання у виді громадських робіт, а за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, та звільнити ОСОБА_9 від відбування остаточного покарання на підставі ст.75 КК України, що є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 9 листопада 2016 року у відношенні ОСОБА_9 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 по епізоду від 11 липня 2015 року з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Цей же вирок в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким, призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України 100 (СТО) годин громадських робіт;

- за ч.2 ст.185 КК України 3 (ТРИ) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (ТРИ) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (ТРИ) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно зі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5