Єдиний унікальний номер 243/3315/16-к
Номер провадження 11-кп/775/152/2017

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:
судді-доповідача: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря: ОСОБА_4
прокурора: ОСОБА_5
захисника: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

Вироком Слов`янського міського суду Донецької області від 02 листопада 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, українця,громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до 1 місяця арешту, за ч.1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст. 70, 72 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст.ст. 75, 76 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Згідно вироку, наприкінці вересня 2015 року приблизно о 12 год. 00 хв. більш точну дату в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходився у подвір`ї свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де у кінці огороду побачив дико зростаючі кущі рослини роду коноплі, де в нього виник протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, для власного вживання. Після чого, діючи умисно, з метою особистого вживання, без мети збуту, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_7 , зірвав шість кущів коноплі, подрібнив руками три кущі, поклав у поліетиленовий мішок на обривки паперу, які поклав у металеву банку, тим самим незаконно придбав для власного вживання, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 279,06 г (в перерахунку па суху речовину масою 249,34 г).

Наприкінці вересня 2015 року, приблизно о 12 год. 10 хв., більш точну дату в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 приніс вищевказаний наркотичний засіб до місця мешкання: АДРЕСА_1 , де поклав у піч твердопаливного горіння, що знаходилась у приміщені кухні, таким чином став незаконно зберігати для особистого вживання, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 279,06 г ( в перерахунку на суху речовину масою 249,34 г)

15.01.2016 в період часу з 20:40 год. до 22:00 год., в ході проведення огляду домоволодіння АДРЕСА_1 , у печі твердопаливного горіння, що знаходилась у приміщені кухні було виявлено і вилучено поліетиленовий мішок та обривки паперу та металеву банку з речовиною рослинного походження в грубо подрібненому вигляді загальною масою 279.06 г (в перерахунку на суху речовину масою 249,34г), яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який ОСОБА_7 , незаконно придбав і зберігав за місцем свого мешкання для особистого вживання, без мети збуту.

Крім того, 26.10.2015 приблизно о 13 год. 00 хв., ОСОБА_7 , прослідував до крейдової гори, яка розташована на відстані приблизно 500 м від домоволодіння АДРЕСА_2 . Знаходячись у вказаному місці, він на землі побачив бойові припаси. В цей час у ОСОБА_7 виник протиправний умисел спрямований на придбання бойових припасів, та їх подальше зберігання без передбаченого законом дозволу.

Реалізовуючи свій протиправний умисел, 26.10.2015, приблизно о 13 год. 15 хв., ОСОБА_7 знаходячись на крейдовій горі, яка розташована на відстані приблизно 500 м від домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, підняв з землі п`ять патронів калібру 5.45x39 мм, що є боєприпасами, сім патронів калібру НОМЕР_1 , що є гвинтівковими боєприпасами, реактивну протитанкову гранату РПГ-18, що належить до категорії боєприпасів, корпус ручної осколкової гранати РГД-33 з оборонним чохлом та рукояткою, що належить до зарядів вибухової речовини (тротилу) у міцному корпусі, та поклав вказані боєприпаси до кишень куртки, яка була одягнена на ньому, тим самим придбав, без передбаченого законом дозволу, п`ять патронів калібру 5.45x39 мм. що є боєприпасами, сім патронів калібру 7,62x54, що є гвинтівковими боєприпасами, реактивну протитанкову гранату РПГ-18, що належить до категорії боєприпасів, корпус ручної осколкової гранати РГД-33 з оборонним чохлом та рукояткою, що належить до зарядів вибухової речовини (тротилу) у міцному корпусі.

Придбані п`ять патронів калібру 5.45x39 мм, що є боєприпасами, сім патронів калібру 7.62x54. що є гвинтівковими боєприпасами, реактивну протитанкову гранату РПГ-18. що належить до категорії боєприпасів, корпус ручної осколкової гранати РГД-33 з оборонним чохлом та рукояткою, що належить до зарядів вибухової речовини (тротилу) у міцному корпусі, незаконно переніс із крейдової гори, яка розташована на відстані 500 м від домоволодіння АДРЕСА_2 до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де 26.10.2015 приблизно о 14 год. 00 хв. вищевказані бойові припаси та вибухову речовину став зберігати у шафі, яка знаходилась в кімнаті зали, вказаного будинку, без передбаченого законом дозволу.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи з єдиним умислом на придбання, перенесення та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 26.10.2015, приблизно о 15 год. 00 хв., прослідував до лісу, який розташований за крейдовою горою, яка знаходиться на відстані приблизно 500 м від домоволодіння АДРЕСА_2 . Знаходячись у вказаному місці на землі, а саме біля поваленого дерева він побачив бойові припаси. Реалізовуючи свій єдиний протиправний умисел на придбання, перенесення та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, 26 жовтня 2015 року, приблизно о 15 год. 15 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у лісі, який розташований за крейдовою горою, яка знаходиться на відстані приблизно 500 м від домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, підняв з землі дванадцять патронів калібру 8x57 мм, два патрони калібру 14.5x114 мм. що є боєприпасами, 40-мм постріл ВОГ -25 з осколковою гранатою, що належить до бойових припасів та поклав вказані боєприпаси до кишень куртки, яка була одягнена на ньому, тим самим придбав без передбаченого законом дозволу дванадцять патронів калібру 8x57 мм. два патрони калібру 14.5x114 мм, що є боєприпасами, 40-мм постріл ВОГ-25 з осколковою гранатою, що належить до бойових припасів.

Придбані дванадцять патронів калібру 8x57 мм, два патрони калібру 14.5x114 мм, що є боєприпасами, 40-мм постріл ВОГ-25 з осколковою гранатою, що належить до бойових припасів незаконно переніс із лісу, який розташований за крейдовою горою, яка розташована на відстані 500 м від домоволодіння АДРЕСА_2 до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де 26.10.2015, приблизно о 16 год. 00 хв., вищевказані бойові припаси став зберігати у шафі та тумбочці, які знаходилися в кімнаті зали, вкачаного будинку, без передбаченого законом дозволу.

15.01.2016 в період часу з 20:40 год. до 22:00 год. в ході проведення огляду домоволодіння АДРЕСА_1 у приміщенні зали було виявлено і вилучено п`ять патронів калібру 5.45x39 мм, що є боєприпасами, сім патронів калібру 7.62x54, що є гвинтівковими боєприпасами, реактивну протитанкову гранату РПГ-18, що належить, до категорії боєприпасів, корпус ручної осколкової гранати РГД-33 з оборонним чохлом та рукояткою, що належить до зарядів вибухової речовини (тротилу) у міцному корпусі, дванадцять патронів калібру 8x57 мм, два патрони калібру 14.5x114 мм, що є боєприпасами, 40-мм постріл ВОГ-25 з осколковою гранатою, що належить до бойових припасів, які ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав та носив без передбаченого законом дозволу.

На вказаний вирок суду прокурором Слов`янської місцевої прокуратури подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч.1КК України 3 місяці арешту, за ст. 263 ч. 1 КК України 3 роки позбавлення волі, відповідно до ст.ст. 70, 72 КК України остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. Зазначає, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального законодавства, не надано належної оцінки ступеню тяжкості, суспільній небезпеці вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Звертає увагу, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що незаконне зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів, а також наркоманія є вкрай небезпечними явищами та тягнуть за собою небезпечні наслідки. Вважає за неможливе виправлення засудженого без реального відбування покарання, а покарання з іспитовим строком не буде відповідати тяжкості вчинених ним злочинів.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримував доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Статтею 370 КПК України, визначено вимоги законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з норм передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст.91 КПК України до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, серед інших, належать подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші його обставини вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 встановлено, що вирок суду, ухвалений відносно обвинуваченого, не відповідає вимогам законності.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» № 3 від 26.04.2002 року у випадках, коли для вирішення питання про те, чи є відповідні предмети зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями або радіоактивними матеріалами, а також для з`ясування їх придатності до використання за цільовим призначенням потрібні спеціальні знання, у справі слід призначати експертизу з проведенням її у відповідних експертних установах.

Відповідно до п. 23 зазначеної постанови якщо винна особа незаконно заволоділа не придатними до використання вогнепальною зброю, бойовими припасами або їх частинами чи деталями, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями, помилково вважаючи їх такими, що можуть бути використані за призначенням, вчинене належить розцінювати як замах на заволодіння цими предметами.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження висновком судової вибухотехнічної експертизи від 15.03.2016 року не вирішено питання щодо придатності реактивної протитанкової гранати РПГ-18 для проведення пострілу, також висновком судової вибухотехнічної експертизи від 16.03.2016 року не вирішено питання щодо придатності для вибуху 40-мм пострілу ВОГ-25 з осколковою гранатою та корпусу ручної осколкової гранати РГД-33 з оборонним чохлом та рукояткою (а.п. 85-92).

Отже, суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог закону, не з`ясувавши придатності до використання бойових припасів та вибухових речовин, кваліфікував дії ОСОБА_7 за частиною 1 статті 263 КК України, чим поверхово дослідив обставини злочину, що призвело до висновків, які в силу ст. 411 КПК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Як вбачається із вироку, суд першої інстанції провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Натомість, не з`ясувавши вищезазначені обставини щодо придатності до використання бойових припасів, суд першої інстанції суттєво порушив права обвинуваченого на захист, оскільки вказана обставина може значно впливати на обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним і відповідно на призначення покарання. Разом з тим, розглянувши справу в порядку ч.3 ст. 349 КПК України обвинувачений позбавлений можливості оскаржити вказані обставини в апеляційному порядку.

Згідно з вимогами пункту 3 частини 1 статті 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1статті 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке потяг8ло порушення права на захист, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі та відповідно до вимог статей 370, 374 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 02 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 не обиралась.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: