Ухвала
іменем україни
06 червня 2017 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:
головуючоїОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , .,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю захисникаОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000088 щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК,
установив:
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить на підставі, передбаченій п. 4 ч. 1 ст. 438 КПК, змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , пом?якшити призначене засудженому покарання, застосувавши положення ст. 75 КК. За твердженням скаржника, згаданий суд усупереч вимогам ст. 65 вказаного Кодексу не врахував повною мірою наявних у кримінальному провадженні пом`якшуючих обставин та позитивних даних про особу винного; не зважив на зміст ухвали суду касаційної інстанції від 01 квітня 2015 року та на факт підбурювання й провокації злочину з боку правоохоронних органів, унаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.

За вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізьської області від 01 квітня 2015 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, установивши іспитовий строк тривалістю 3 роки, і поклав на нього певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Судом ОСОБА_6 визнано винуватим у придбанні, зберіганні та збуті вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, вчинених за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд першої інстанції, на початку вересня 2014 року біля магазину на вул. Кірова в м. Мелітополі, ОСОБА_6 , діючи умисно з корисливих мотивів із метою збуту вогнепальної зброї незаконно придбав у ОСОБА_8 за 1300 дол. США пістолет-кулемет Sа-26, калібру 7,62х25 мм, виготовлений у заводський спосіб і придатний до стрільби, який у подальшому він зберігав у своєму автомобілі марки «Опель» (державний номерний знак НОМЕР_1 ). Згодом 03 вересня 2014 року близько 11.00 год. на вул. 50 років Перемоги ОСОБА_6 збув указаний пістолет-кулемет ОСОБА_9 за 1500 дол. США.

Крім того, на початку весни 2014 року неподалік с. Новобогданівки Мелітопольського району Запорізької області ОСОБА_6 шляхом присвоєння знайденого незаконно придбав 2 корпуси бойових ручних оборонних осколкових гранат Ф-1 та 2 корпуси бойових ручних наступальних осколкових гранат РГД-5, що містять у собі заряди вибухової речовини тринітротолуолу (тротилу) вагою відповідно 50-56 г та 100-115 г кожний, які потім він зберігав у своєму гаражі на АДРЕСА_2 , а 10 жовтня 2014 року близько 14.38 год. на вул. Шмідта, 11 збув їх ОСОБА_9 за 800 грн.

Так само на початку весни 2014 року неподалік с. Новобогданівки ОСОБА_6 придбав 67 корпусів бойових гранат Ф-1 та 3 корпуси бойових гранат РГД-5, що містять у собі заряди тринітротолуолу (тротилу) вагою відповідно 50-56 г та 100-115 г кожний, 4 корпуси бойових гранат РГО, що містять у собі заряди вибухової речовини підвищеної потужності А-1 Х-1 (флегматизований гексоген) вагою 90 г кожний, а також придбав вибухові речовини підвищеної потужності: ТГ (сплав тротилу з гексагеном) вагою 1558 г та А-IХ-2 вагою 1432 г. Придбані корпуси гранат та вибухові речовини ОСОБА_6 зберігав у своєму гаражі за вказаною адресою до вилучення їх працівниками правоохоронних органів у ході проведення огляду 19 вересня 2014 року.
Разом із цим на початку весни 2014 року неподалік с. Новобогданівки ОСОБА_6 незаконно придбав ще 1 корпус бойової гранати Ф-1, що містить у собі заряди з тротилом вагою 50-56 г та 9 бойових патронів калібру 9 мм, які він зберігав у квартирі АДРЕСА_3 до вилучення їх працівниками правоохоронних органів при проведенні огляду 19 вересня 2014 року.

Окрім цього, 10 вересня 2014 року в ранковий час неподалік будинку АДРЕСА_4 ОСОБА_6 , знаходячись у салоні свого автомобіля, незаконно придбав у ОСОБА_10 за 1600 дол. США вогнепальну автоматичну зброю та бойові припаси, а саме: автомат АКС-74 з маркуванням НОМЕР_2 калібру 5,45х39 мм, спорядженого 8 патронами калібру 5,45 мм, й 22 мисливських патрона калібру 5,45х39. У той же день близько 10.40 год. на вул. 50 років Перемоги ОСОБА_6 збув згадані автомат та магазин із боєприпасами ОСОБА_9 за 1800 дол. США.

Також 19 вересня 2014 року близько 10.40 год. ОСОБА_6 , у своєму автомобілі неподалік будинку АДРЕСА_4 , незаконно придбав у ОСОБА_10 за 1600 дол. США й за 500 грн вогнепальну автоматичну зброю та бойові припаси, зокрема 2 автомати АКС-74У з маркуванням НОМЕР_3 та НОМЕР_4 калібру 5,45 мм, 2 магазини з 30 патронами калібру 5,45 мм у кожному та окремо 90 таких патронів. У цей же день близько 11.00 год. на вул. 50 років Перемоги ОСОБА_6 збув зазначені автомати та патрони ОСОБА_9 за 3400 дол. США, після чого був затриманий співробітниками правоохоронних органів.

Крім того, 10-11 вересня 2014 року на вул. Кірова в м. Мелітополі ОСОБА_6 незаконно придбав у ОСОБА_11 за 1400 дол. США придатні до стрільби пістолет ТТ калібру 7,62 мм із магазином до нього, спорядженим 7 патронами цього ж калібру.

Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 11 серпня 2015 року залишив без змін указаний вирок щодо ОСОБА_6 .

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, задовольнивши частково касаційну скаргу прокурора, 03 березня 2016 року скасував згадане рішення апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначив новий розгляд у цьому суді. Як убачається зі змісту ухвали, у ній суд касаційної інстанції констатував факт порушення апеляційним судом приписів ч. 3 ст. 35 КПК, а також зазначив про невмотивованість прийнятого рішення.

За результатами нового розгляду Апеляційний суд Запорізької області, частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання і 15 червня 2016 року ухвалив свій вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Засудженому зараховано в строк покарання строк тримання його під вартою з 20 вересня по 19 листопада 2014 року. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника на підтримання касаційної скарги, пояснення прокурора, який заперечив обґрунтованість заявлених касаційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Керуючись правилами ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає оспорюване рішення у межах касаційної скарги, в якій висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність юридично-правової оцінки діяння за ч. 1 ст. 263 КК не заперечується.
Згідно з ч. 1 ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Відповідно до приписів частин 2, 3 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді. Як випливає з цієї норми процесуального права, під час такого розгляду застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що судове рішення було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення. Проте апеляційний суд, ухвалюючи свій вирок, не дотримався цих законодавчих вимог.

За матеріалами кримінального провадження прокурор, не погодившись із ухвалою апеляційного суду від 11 серпня 2015 року, якою було залишено без змін вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 , подав касаційну скаргу. В ній він, посилаючись на явну несправедливість призначеного засудженому покарання через мякість, неправильне застосування ст. 75 КК, зазначаючи також про невмотивованість оспорюваного рішення, просив скасувати його на підставах, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Суд касаційної інстанції за наслідками розгляду скарги прокурора задовольнив її частково, скасував згадану ухвалу і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції через порушення ч. 3 ст. 35 КПК та невмотивованість прийнятого рішення, тобто на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 вказаного Кодексу. Відповідно до змісту ухвали від 03 березня 2016 року, в ній суд касаційної інстанції визнав обґрунтованими аргументи прокурора лише щодо невмотивованості рішення апеляційного суду, а стосовно доводів сторони обвинувачення з питань покарання зазначив, що вони мають бути предметом перевірки при новому розгляді справи в порядку апеляційної процедури. Отже, рішення апеляційного суду від 11 серня 2015 року не було скасовано у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ст. 75 КК та необхідністю посилення заходу примусу. Вказівки на те, що за умови доведеності того ж обсягу обвинувачення, установлення тих самих пом`якшуючих обставин та даних про особу ОСОБА_6 призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК є неправильним і м`яким, в ухвалі суду касаційної інстанції не міститься.

Однак апеляційний суд залишив поза увагою наведену позицію суду касаційної інстанції. За відсутності вказівки про необхідність посилення засудженому покарання й попри те, що про при новому розгляді не було встановлено факту вчинення ОСОБА_6 більш тяжкого кримінального правопорушення, обсяг доведеного обвинувачення не збільшився, апеляційний суд усупереч приписам ст. 439 КПК визнав безпідставним застосування до ОСОБА_6 інституту умовного звільнення і неправомірно скасував вирок місцевого суду в частині покарання ухваливши новий вирок, яким призначив засудженому більш суворий захід примусу, що належить відбувати реально.

З огляду на викладене, законодавчу заборону посилення покарання, закріплену в ст. 439 КПК, суд касаційної інстанції зобов?язаний змінити оскаржуваний вирок на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а до засудженого застосувати положення ст. 75 КК на підставі якої звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покласти на нього обов`язки відповідно до ст. 76 цього Кодексу. Тому вимогу захисника у касаційній скарзі слід задовольнити.

Істотних порушень норм матеріального тапроцесуального права, які були бибезумовними підставами для скасування вироку апеляційного суду при розгляді справи в суді касаційної інстанції, не встановлено.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 6 Розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області від 15 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити. На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного йому цим судом за ч. 1 ст. 263 КК покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. На підставі ст. 76 КК покласти на ОСОБА_6 передбачені ст. 76 КК обов?язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3