Справа № 408/1788/16-к
Провадження № 11-кп/782/4/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з секретарем ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , поданих на вирок Біловодського районного суду Луганської області від 26.10.2016 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Біловодськ Луганської області, є громадянином України, пенсіонер, раніше не засуджений, зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 191 КК України із призначенням покарання:

за ч.1 ст. 366 КК України у вигляді обмеження волі строком на 01 рік, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на 01 рік;

за ч.2 ст. 191 КК України у вигляді обмеження волі строком на 01 рік 06 місяців, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на 01 рік.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань,остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 02 роки, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на 01 рік 06 місяців.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання із випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю на 01 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України Чумак зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляючи їх також про зміну місця проживання та роботи.

Цивільний позов прокурора задоволений та з ОСОБА_6 стягнуто на користь Біловодської селищної ради Луганської області 6 707 грн як завдану скоєнням злочину матеріальну шкоду.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст. 100 КПК України.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді голови Біловодської селищної ради та службовою особою, до повноважень якої входило виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, у період з 23 червня 2014 року по 30 грудня 2014 року, достовірно знаючи про те, що охоронець Біловодської сільради ОСОБА_9 з 23 червня 2014 року постійно перебував поза межами території України і не виконував покладену на нього трудовим договором роботу, діючи умисно, надаючи вказівки підпорядкованим йому працівникам про внесення до табелів обліку робочого часу ОСОБА_9 відомостей про роботу останнього, підписував та спрямовував їх до бухгалтерії сільради, на підставі чого ОСОБА_9 нараховувалась та виплачувалась заробітна платня, на загальну суму за весь період часу у розмірі 6 707 грн.

Вказані дії обвинуваченого, як зазначив суд, утворюють ідеальну сукупність вчинення злочинів, які полягають у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та у розтраті чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та кваліфікуються за ч.1 ст. 366 та ч.2 ст. 191 КК України.

У поданих на вирок суду апеляційних скаргах прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та заступник прокурора Луганської області ОСОБА_8 , не оспорюючи правильність встановлених судом фактичних обставин справи, як вони викладені у вироку, юридичної кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.1 ст. 366 та ч.2 ст. 191 КК України, просять вирок суду на підставі ст. 413 КПК України скасувати у частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначають, що обвинуваченому ОСОБА_6 , який досяг пенсійного віку, відповідно до вимог ч.3 ст. 61 КК України, не може бути призначене покарання у вигляді обмеження волі.

Представники обвинувачення просять ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання: за ч.1 ст. 366 КК України у вигляді штрафу розміром двісті п`ятьдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн ( а прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян) із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, строком на 01 рік; за ч.2 ст. 191 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 02 роки, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, строком на 02 роки. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 03 роки, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, строком на 02 роки та штрафом. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання із випробуванням та встановленням іспитового строку на 01 рік.

Обвинувачений ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у частині визнання його винним та призначенні покарання за ч.2 ст. 191 КК України та виправдати його за відсутністю складу кримінального правопорушення.

Визнаючи свою провину та не заперечуючи проти правильності встановлення судом фактичних обставин за ч.1 ст. 366 КК України, ОСОБА_6 зазначає, що розтрати державних грошових коштів та дій, зазначених у диспозиції ч.2 ст. 191 КК України, як вони викладені, не скоював, адже ОСОБА_9 заробітну плату не отримував.

Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 суду зазначили, що, замість ОСОБА_9 роботу по охорону будівлі Біловодської селищної Ради фактично здійснював ОСОБА_13 а його дружина та інші родичі отримували гроші із банківської карти ОСОБА_9 .

Він не мав жодного умислу на те, щоб здійснювати розтрату коштів на свою користь або користь третіх осіб, достовірно знав, що робота по охороні будівлі виконується і ОСОБА_13 за це отримує гроші ОСОБА_9 .

Зазначає, що, дійсно, не повинен був підписувати табелі обліку робочого часу ОСОБА_9 .

Крім того, обвинувачений зазначає про порушення судом закону під час призначення йому, як пенсіонеру, покарання за ч.1 ст. 366 КК України, у вигляді обмеження волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора відділу прокуратури Луганської області, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Луганської області у повному обсязі викладених доводів, частково апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого у частині невизнання тим провини за ч.2 ст. 191 КК України, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу у повному обсязі, та заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, вивчивши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним (ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого діючим КПК), обґрунтованим (ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК) та вмотивованим ( із наведенням належних та достатніх мотивів та підстав ухвалення такого рішення).

П.2 ч.3 ст.374 КПК України визначає, що, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, визначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення.

Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції зазначені вище вимоги закону істотно порушені, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, у мотивувальній частині вироку зазначено, що, ОСОБА_6 як службова особа та голова Біловодської сільради, умисно підписував та спрямовував до бухгалтерії табелі обліку робочого часу охоронця ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що ця особа не працює, чим спричинив матеріальну шкоду сільраді у розмірі 6 707 грн, тобто, розмір зарплатні за період з 23.06.2014 по 30.12.2014 року.

Суд зазначив, що ці дії утворюють ідеальну сукупність складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366 та ч.2 ст. 191 КК України.

Таке викладення формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним у частині дій ОСОБА_6 , кваліфікованих згодом судом за ч.2 ст. 191 КК України, колегія суддів не може визнати таким, що відповідає вимогам ст. 374 КПК України, а тому фактично не встановленим.

Відповідно змісту диспозиції ч.2 ст. 191 КК України, роз`яснюючих положень п.23 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2003 року, правових позицій, викладених у постанові Верховного Суду України від 23.01.2014 року № 5-48к-13, за нормативним визначенням розтратою чужого майна визнається умисне, протиправне, безоплатне, безповоротне обернення ( витрачання) на користь інших осіб шляхом споживання, безоплатної передачі, дарування, передачі у рахунок боргу тощо винною особою чужого майна, яке їй ввірено ( надано на законних підставах для забезпечення зберігання, використання чи розпорядження ним) чи перебуває у її віданні ( щодо якого особа наділена повноваженнями тільки по розпорядженню ним і його використанню.

Розтрата чужого майна шляхом вживання службовим становищем передбачає вчинення зазначених вище дій службовою особою з використанням всупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна наданої їй влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, яке і виступає способом розтрати і утворює склад ч.2 ст. 191 КК України.

Розтрата вчиняється шляхом активної поведінки, характеризується корисливим мотивом та виключно прямим умислом при її скоєнні, коли винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

Жодної із зазначених об`єктивних ознак злочину, передбаченого диспозицією ч.2 ст. 191 КК України, у мотивувальній частині вироку не міститься. Викладене у вироку формулювання обвинувачення тотожне змісту обвинувального акту, де одні і ті ж дії ОСОБА_6 двічі викладені як для кваліфікації дій за ч.1 ст.366 КК України, так і для ч.2 ст. 191 КК України у практично незмінному вигляді.

Крім того, колегія суддів вважає, що ухвалене судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та доказам, дослідженими судом під час судового розгляду.

Так, у судовому засіданні, на підставі довідки прикордонної служби, було встановлено, що охоронець ОСОБА_9 під час своєї літньою відпустки 23 червня 2014 року залишив територію України через міжнародний пункт пропуску «Мілове» у пішому порядку.

Цю ж обставину зазначила і матір ОСОБА_9 свідок ОСОБА_11 , яка додала, що син особисто прохав ОСОБА_6 про збереження за ним робочого місця та пояснював про обставини, які завадили йому повернутись до своїх обов`язків. З вересня 2014 року було домовлено, що фактично роботу охоронця буде виконувати ОСОБА_13 та отримувати за це заробітну платню ОСОБА_9 . Ці гроші вона віддавала дружині ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_13 та його дружина ОСОБА_14 суду пояснили, що, дійсно, за ОСОБА_9 працював ОСОБА_13 ( потім він постійно та офіційно перейшов на цю роботу після звільнення ОСОБА_9 ), і вони отримували гроші від батьків ОСОБА_15 за цю роботу.

Сам ОСОБА_6 зазначав у поясненнях, що про зазначені свідками обставини щодо оплати праці ОСОБА_16 та отримання його дружиною із переданої їй батьками ОСОБА_17 банківської платіжної картки дізнався лише після порушення кримінальної справи.

Суд не зазначив та не обґрунтував належним та достатнім чином, у чому, у такому випадку, полягає характер та зміст дій та прямого умислу ОСОБА_6 як службової особи по розтраті державних коштів, які б були пов`язані із безоплатним, безповоротним оберненням майна на користь третіх осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відсутність у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції належного формулювання та викладення обвинувачення за ч.2 ст. 191 КК України щодо ОСОБА_6 , визнаного доведеним, та відсутність клопотань сторін у апеляційних скаргах про повторне дослідження доказів унеможливлює для суду апеляційної інстанції скористатись повноваженнями, визначеними у пп.3-5 ч.1 ст. 407 КПК України, у зв`язку з чим, на підставі п.6 ч.1 ст. 407 КПК України колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати у зв`язку із допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків фактичним обставинам кримінального провадження, а за матеріалами кримінального провадження призначити новий судовий розгляд.

У зв`язку з вищенаведеними обставинами, з огляду на те, що судом фактично не встановлені та не оцінені дії ОСОБА_6 за ознаками об`єктивної сторони, передбаченої у ч.2 ст. 191 КК України, колегія суддів вважає, що доводи обох апеляційних скарг представників державного обвинувачення про скасування вироку суду у частині призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку із порушенням закону під час визначення обвинуваченому виду та розміру покарання і ухвалення з цих питань нового вироку не можуть бути визнані обґрунтованими та такими, що можуть бути задоволені.

З огляду на ці ж обставини колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_6 у частині скасування вироку суду.

Керуючись ст. 405, 407, 411,412 КПК України, судова колегія

ухвалила:
Вирок Біловодського районного суду Луганської області від 26.10.2016 року, яким ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 191 КК України, скасувати, призначивши новий розгляд матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 . Біловодським районним судом Луганської області.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Судді