АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/6964/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/197/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 серпня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 квітня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-вироком Збаразького районного суду від 21 жовтня 2003 року за ч.2 ст.15-ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком один рік шість місяців;

-вироком Тернопільського міськрайонного суду від 18 липня 2005 року за ч.2 ст.263 КК України до покарання у вигляді 510 грн. штрафу;

-вироком Тернопільського міськрайонного суду від 13.02.2007 року за ч.2 ст.186, ч.1 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України приєднано штраф в сумі 510 грн. та призначено остаточне покарання у вигляді трьох років та штрафу 510 грн.;

-вироком Тернопільського міськрайонного суду від 24 березня 2010 року за ч.2 ст.150-1 КК України до одного року позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано шість місяців за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 13.02.2007 року та штраф в сумі 510 грн., а всього до відбуття один рік шість місяців позбавлення волі та 510 грн. штрафу;

-вироком Лановецького районного суду Тернопільської області від 12.04.2012 року за ч.2 ст.185 КК України до одного року чотирьох місяців позбавлення волі, не відбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 18.04.2005 року у виді 510 грн. штрафу виконувати самостійно;

-вироком Тернопільського міськрайонного суду від 14 серпня 2013 року за ч.1 ст.309, ч.1 ст.316 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на два роки,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання 2 (два) роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України ОСОБА_10 до покарання призначеного цим вироком Тернопільського міськрайонного суду від 19 квітня 2017 року частково приєднано не відбуте покарання у виді 7 (семи) місяців позбавлення волі за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 14 серпня 2013 року та остаточно призначено йому покарання 2(два) роки 7(сім) місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_10 в користь держави 263 грн. 88 коп. судових витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_10 29 квітня 2016 року близько 8 год. 00 хв., перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 переконався, що за його діями ніхто не спостерігає і він не буде помічений сторонніми особами, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_8 , який спав умисно таємно викрав його велосипед білого кольору із написом на рамі «PUSSY DIRT 2007». З викраденим ОСОБА_10 втік, спричинивши потерпілому шкоду на суму 3150 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації вчиненого правопорушення, просить скасувати оскаржуваний вирок через неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне призначення судом першої інстанції покарання за сукупністю вироків. Свої вимоги мотивує тим, що на час вчинення нового злочину, за який ОСОБА_10 засуджено оскарженим вироком, призначений попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду від 14 серпня 2013 року іспитовий строк уже закінчився, а тому покарання за цим вироком складанню не підлягало. Також просить поновити строк оскарження вироку, мотивуючи тим, що його копію не було своєчасно направлено стороні обвинувачення і про його зміст прокурору стало відомо лише 07 червня 2017 року і невідкладно подано апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав і просив змінити вирок в частині призначення покарання за сукупністю вироків, потерпілого, який пояснив, що погоджується з думкою прокурора, захисника, яка вважає призначене покарання занадто суворим і просила звільнити обвинуваченого від його відбування з іспитовим строком, перевіривши в межах апеляційної скарги матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в ній доводи, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого правопорушення та кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому постановлений в порядку ч.3 ст.349 КПК України вирок в цій частині перевірці апеляційним судом не підлягає.

Аналізуючи доводи прокурора щодо поважності причин пропуску строку апеляційного оскарження колегія суддів приходить до переконання, що вони є поважними і за наведених в апеляційній скарзі обставин строк оскарження підлягає поновленню.

Також, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону при призначенні покарання.

Згідно положень ч.1 ст.65 КК України призначаючи покарання, суд має враховувати положення Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за новим вироком.

Також, ч.3 ст.78 КК України визначено, що покарання за правилами статті 71 КК України призначається у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_10 був засуджений вироком Тернопільського міськрайонного суду від 14 серпня 2013 року за ч.1 ст.309, ч.1 ст.316 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на два роки.

Відповідно до ч.1 ст.78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.

В матеріалах провадження немає даних, що постановою судді, що набрала законної сили, ОСОБА_10 був направлений для відбування призначеного вироком від 14 серпня 2013 року покарання, від відбування якого його було звільнено з випробуванням. Злочин за який його засуджено оскарженим вироком, ОСОБА_10 вчинив 29 квітня 2016 року, тобто після закінчення встановленого попереднім вироком іспитового строку.

Таким чином, в даному випадку відсутні підстави для призначення покарання за сукупністю вироків, а тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що суд першої інстанції при винесенні вироку застосував закон, який не підлягав застосуванню, що відповідно до ст.ст.409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку.

В апеляційній скарзі прокурор оскаржує вирок лише в частині застосування ст.71 КК України та вважає необхідним залишити без змін покарання, призначене ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Разом з тим, аналізуючи доводи прокурора щодо виду та розміру покарання, колегія суддів враховуючи положення ч.2 ст.404 КПК України та встановлені судом першої інстанції обставини провадження, приходить до переконання про наявність законних підстав для обрання ОСОБА_10 менш суворого покарання з наступних міркувань.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини КК України враховуючи ступінь тяжкості вчиненого, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції встановив наведені обставини та вказав їх у вироку, однак не дав їм належної оцінки і безпідставно прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, хоча санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено можливість застосування більш м`яких покарань у виді арешту чи обмеження волі.

В порушення вимог ч.2 ст.65 КК України у вироку не вмотивовано необхідність призначення найбільш суворого виду покарання з числа передбачених за вчинений злочин та недостатність застосування більш м`якого покарання.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_10 вчинив злочин середньої тяжкості, у скоєнні якого він зізнався і щиро розкаявся, добровільно відшкодував завдану майнову шкоду, сприяв судовому розгляду. Також судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений хворіє. Потерпілий під час судового розгляду цивільного позову не заявляв і на застосуванні найбільш суворого покарання не наполягав.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів приходить до переконання, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, а тому на підставі ч.2 ст.404, п.1 ч.1 ст.408 КПК України вирок необхідно змінити і призначити покарання згідно санкції статті звинувачення у виді арешту.

Доводи захисника про наявність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_10 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення злочинів проти власності, а тому немає підстав вважати, що він може виправитись без відбування покарання.

Керуючись ст.ст.404-419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Поновити прокурору Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 строк апеляційного оскарження.

Апеляційну скаргу вказаного прокурора задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 квітня 2017 року в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст.185 КК України з призначенням йому покарання у вигляді 6 (шести) місяців арешту.

Вказівку на призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України з вироку виключити.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2