АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2214/16 Справа № 196/797/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000497 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2015 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Царичанка, Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючтого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого за ч. 1 ст. 368 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

адвоката - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2016 року, ОСОБА_6 визнано винним за ч. 1 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді арешту строком 4 місяці з позбавленням права займати керівні посади в органах державної влади строком 3 роки зі спеціальною конфіскацією відповідно до ст. 96-2 КК України.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_6 обчислюється з моменту його затримання.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те що, на час вчинення інкримінованого йому правопорушення був державним службовцем, якому присвоєно 15 ранг в межах сьомої категорії посад державних службовців. Відповідно до розпорядження голови Царичанської районної державної адміністрації ОСОБА_9 за №К-295/0/4-13 від 18.12.2013 року ОСОБА_6 призначено на посаду головного спеціаліста сектору містобудування та архітектури райдержадміністрації з 18 грудня 2013 року, як такого, що став переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади державного службовця, з присвоєнням йому 15 рангу державного службовця. Розпорядженням виконуючого обов`язки голови райдержадміністрації ОСОБА_10 за №К-35/0/386-14 від 26.02.2015 року в зв`язку з виробничою необхідністю на період відсутності завідувача сектору містобудування та архітектури райдержадміністрації, головного архітектора району, виконання його обов`язків покласти на головного спеціаліста сектору містобудування та архітектури райдержадміністрації ОСОБА_6 з 26 лютого 2014 року.

26 травня 2015 року ОСОБА_6 під час виконання своїх службових обов`язків з розгляду звернення громадянина ОСОБА_11 , знаходячись на території смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області неподалік адміністративної будівлі Царичанської РДА за адресою: Дніпропетровська область, смт. Царичанка, вул. Театральна, б. 17, з використанням наданого йому службового становища повідомив ОСОБА_11 про те, що за отримання паспорту прив`язки тимчасової споруди для комерційного використання, йому необхідно передати винагороду в сумі 3000 гривень, усвідомлюючи неправомірність такої вигоди. ОСОБА_11 , переконавшись, що без передачі ОСОБА_6 неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень не отримає паспорт прив`язки, дав свою згоду.

29 травня 2015 року о 18.00 год. ОСОБА_6 , зустрівшись з ОСОБА_11 біля приміщення Царичанської РДА в смт. Царичанка Дніпропетровської області, провів останнього до свого службового кабінету та, маючи злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення дії з використанням наданого йому службового становища, передав ОСОБА_11 паспорт прив`язки тимчасової споруди, а також повідомив про те, що обумовлену винагороду він повинен покласти до автомобіля "Деу Ланос" з р.н. НОМЕР_1 , який знаходиться на центральній площі селища, на що останній дав свою згоду.

ОСОБА_11 , діючи за вказівкою ОСОБА_6 , вийшовши із приміщення Царичанської РДА та, попрямувавши до місця знаходження автомобіля "Деу Ланос" з р.н. НОМЕР_1 , зі згоди володільця зазначеного автомобіля - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка перебувала за кермом, неправомірну вигоду, а саме грошові кошти в сумі 3000 гривень, помістив до бардачка біля переднього пасажирського сидіння. 29.05.2015 року під час обшуку в автомобілі "Деу Ланос" з р.н. НОМЕР_1 , в присутності ОСОБА_6 , в бардачку біля переднього пасажирського сидіння було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 3000 грн..

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувачи через неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого, неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Свої доводи обгрунтовує тим, що при винесенні вироку суд першої інстанції не надав належної уваги вказаним обставинам документам, якими вони встановлені, не приділив і констатував, що стороною обвинувачення не було доведено того, що ОСОБА_6 на час вчинення протиправного діяння здійснював тимчасово чи за спеціальним овноваженням функції представника влади або тимчасово обіймав одну з посад, які згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до шостої категорії, або був керівником чи заступником керівника органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх структурних підрозділв чи одиниць, тобто відносився до категорії службових осіб, які займають відповідальне становище.

Не встановлено жодних переконливих мотивів з яких суд дійшов до висновку про те що обов`язки завідувача сектору було покладено на ОСОБА_6 без надання повноважень, які б могли забезпечити виконання ним функцій особи, яка віднесена до шостої категорії посад державних службовців, суд у вироку не навів, і такі висновки сунеречать фактичним обставинам провадження.

Крім цього, суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , застосував спеціальну конфіскацію відповідно до сг. 96-2 КК України, при цьому повернувши гроші в сумі 3000 гри., які передавались ОСОБА_6 як неправомірна вигода, власнику - ОСОБА_11 , в той час як згідно ч.5 ст. 96-2- КК України спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для шкодування шкоди, завданої злочином.

Врохувуючи викладене просить вирок відносно ОСОБА_6 скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання, та постановити новий вирок яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на 3 (три) року, з конфіскацією всього майна, яке є особистою власністю обвинуваченого без спеціальної конфіскації.

Також не погодившись з прийнятим рішенням обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в який не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченої у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість, та пом`якшити йому покарання.

На думку апелянта, суд не врахував дані про його особу, який має постійне місце поживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, за місцем навчання та работи характерихується позитивно, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, відсутність обставини що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Враховуючи вищевикладене просить вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2015 року в частині призначення покарання змінити, призначивши покарання ОСОБА_12 покарання у виді штрафу у розмірі 17 000 гривень.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 надав доповнення до апеляційної скарги в яких просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанціїї через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої доводи обгрунтовує тим, що сторона обвинувачення не надала суду належних доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення контролю за вчинення злочину, а суд першої інстанції під час розгляду данного кримінального провадження не перевірив порядку проведення негласної слідчої дії, тому висновок суду щодо законності та достовірності доказів отриманих під час процесуальної дії та покладення їх в основу його обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та наполягали на задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст .89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення , у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Також, як вбачається п. 17 вищевказаної постанови, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути вмотивовано.

Суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Як убачається з мотивувальної частини вироку суд першої інстанції, встановлюючи винуватість ОСОБА_6 , перерахував докази, однак ним не дано оцінку допустимості цих доказів з урахуванням положень ст. 94 КПК України не надав.

Про те після цього зазначив, що стороною обвинувачення не було доведено того, що обвинувачений ОСОБА_6 на час вчинення протиправного діяння здійснював постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням функції представника влади чи місцевого самоврядування або постійно чи тимчасово обіймав одну з посад, які згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорії, або був керівником чи заступником керівника органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів чи одиниць, крім зазначених у пункті 3 примітки до статті 368 КК України, тобто відносився до категорії службових осіб, які займають відповідальне становище.
На думку колегії суддів суд першої інстанції безпідставно та упереджено та ніяким чином не обгрунтовано зазначив, що Доводи прокурора в цій частині з посиланням на розпорядження в.о. голови Царичанської райдержадміністрації №К-35/0/386-14 від 26.02.2014 року про покладення на головного спеціаліста сектору містобудування та архітектури райдержадміністрації ОСОБА_6 з 26.02.2014 року обов`язків завідувача сектору містобудування та архітектури райдержадміністрації, головного архітектора района; розпорядження голови Царичанської райдержадміністрації №24-р-13 від 04.01.2013 року «Про затвердження Положення про сектор містобудування та архітектури Царичанської райдержадміністраці»; на посадову інструкцію завідувача сектору містобудування та архітектури райдержадміністрації, головного архітектора району, затвердженої 26.02.2014 року заступником голови Царичанської райдержадміністрації, є сумнівними.
Те ж саме стосується й посадової інструкції головного спеціаліста сектору містобудування та архітектури Царичанської райдержадміністрації, головного архітектора району, затвердженого заступником голови райдержадміністрації ОСОБА_13 18.12.2013 року (а.с.61, т.2).
Відповідно до розпорядження голови Царичанської райдержадміністрації №24-р-13 від 04.01.2013 року «Про затвердження Положення про сектор містобудування та архітектури Царичанської райдержадміністрації» та самим Положенням передбачено лише те, що Сектор очолює завідувач, який призначається на посаду та звільняється з посади головою районної державної адміністрації за погодженням із заступником голови облдержадміністрації та начальником управління містобудування та архітектури облдержадміністрації та за посадою є головним архітектором району (а.с.66-71, т.2).
Цим документом не передбачено, що правами, обов`язками та повноваженнями завідувача сектору містобудування та архітектури Царичанської районної державної адміністрації, головного архітектора району, може бути наділено особу в інший, крім визначений цим Положенням, спосіб.
Також в звоєму рішенні суд першої інстанції зазначив, що критично оцінює надані ОСОБА_6 показання в судовому процесі про те жодним чином не вмотивував своє рішення та не вказав до яких саме показів обвинуваченого він ставиться критично та обгрунтував таку позицію, взагалі не виклавши їх у вироку, чим грубо порушив право обвинуваченого на захист.
Вказані обставини є грубим порушенням судом першої інстанції права обвинуваченого на захист, оскільки відповідно до статті 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Судовий розгляд визнається неповним у випадках, якщо належно не з`ясовано обставини, які характеризують об`єкт і об`єктивну сторону; всебічно і повно не досліджені ознаки, на підставі яких встановлюються суб`єкт і суб`єктивна сторона злочину; не з`ясовано причини істотних протиріч у доказах; не проведено необхідні слідчі дії та висновки суду побудовані на припущеннях; неповно досліджено версії обвинувачення або захисту.

За будь-яких умов судове рішення не може бути визнано таким, що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо судом не перевірені і не спростовані доводи на захист обвинуваченого та не усунуті сумніви в його винуватості, а також, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині вироку проаналізувати їх, навести мотиви, з яких взято до уваги одні докази і не взято інші. Висновки і рішення, викладені в резолютивній частині, повинні логічно випливати з обґрунтування, що міститься в мотивувальній частин.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про порушення судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 одних із основних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, - законності та справедливості та ухвалив вирок, який не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в силу статей 409 і 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в цьому суді, який необхідно провести з дотриманням вимог КПК України, дати на все вичерпну відповідь та ухвалити справедливе рішення, що відповідає положенням ст. 370 КПК України

Керуючись ст. 62 Конституції України, ст. 91, 94, 370, 374, 407, 409, 412, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів судової палати,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4