АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2017року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження № 0012679 відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця смт. Климово, Брянської області, Російської Федерації, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, заапеляційною скаргою прокурора на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 03 березня 2017 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 03 березня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку тривалістю в 3 (три ) роки.
Відповідно до вимог ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_5 з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на домашній арешт, звільнивши його в залі суду.
Покладено на ОСОБА_5 обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України.
Вирок в частині застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передано для виконання до управління поліції за місцем мешкання ОСОБА_5 .

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 , кваліфікацію його дій, в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , відноситься до категорії тяжких злочинів, характеризується значною суспільною небезпечністю, оскільки при його вчиненні грабіжник не приховує свого наміру протиправно заволодіти майном, діє відкрито для сторонніх осіб. Про суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, також, свідчить те, що ОСОБА_5 вчинив злочин за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
При цьому, судом також не враховано особливостей і обставин вчинення злочину, таких як: вина, спосіб, мета і мотив.
Вчиняючи вказаний злочин ОСОБА_5 діяв з прямим умислом, оскільки він усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачав суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання, при цьому чітко усвідомлював, що його дії помічені іншими, але ігнорував це. Метою і мотивом вчинення злочину ОСОБА_5 послужило бажання збагатитися за рахунок чужого майна. Причиною припинення злочинних дій обвинуваченого стало втручання сторонніх осіб, а саме свідка ОСОБА_8 .
Крім того, зазначає, що судом безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого активне сприяння розкриттю злочину. Зокрема, відповідно до матеріалів кримінального провадження підозрюваний ОСОБА_5 під час досудового розслідування на підставі ст. 63 Конституції України відмовлявся від дачі показів, а достовірно надав покази лише 02 лютого 2017 року, тобто безпосередньо перед направлення обвинувального акту до суду.
Посилається на те, що судом враховано, що обвинувачений має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується за місцем роботи, на його утриманні перебувають батьки пенсійного віку та бабуся. Проте, як з матеріалів кримінального провадження, зібраних під час досудового розслідування, так і з матеріалів, які надані захисником під час судового засідання не вбачається, що обвинувачений є батьком малолітньої дитини та не надано документів, що підтверджують факт перебування батьків обвинуваченого та бабусі на його утриманні. Зокрема, наявність трудових відносин між ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_9 в повній мірі спростовує той факт, що на утримані обвинуваченого перебувають батьки пенсійного віку, оскільки сам батько обвинуваченого фактично є його роботодавцем. Також, необхідно критично віднестися і до характеристики обвинуваченого за місцем роботи, оскільки характеристика надана ФОП ОСОБА_9 , тобто батьком обвинуваченого.
Окрім того, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку ОСОБА_5 та застосуванні до нього ст. 76 КК України, поклав на нього обов`язки, які не передбачені законом. Зокрема, замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межі України з будь-якою метою, ОСОБА_5 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують його покарання, вважає, що за вчинений злочин необхідно призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, яке слід відбувати реально, що буде в даному випадку законним та справедливим, відповідатиме загальним засадам призначення покарання та буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Згідно із вироком суду, 17 грудня 2016 року, близько 17 годині 40 хвилин, ОСОБА_5 , перебуваючи на сходовій клітині першого поверху під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_3 з невстановленою слідством особою побачили, що в цей час до під`їзду зайшов ОСОБА_10 та почав підніматись на перший поверх.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_10 спереду та наніс удар рукою в область обличчя, тим самим застосувавши до потерпілого насильство, що не є небезпечним для його життя чи здоров`я, після чого між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 виникла штовханина. В цей час до ОСОБА_10 підійшла невстановлена слідством особа, яка знаходилася позаду останнього та застосувала до потерпілого електрошокер, а саме в нижню частину поясниці, після чого почала наносити удари по голові, намагаючись забрати в останнього належну йому шкіряну сумку чорного кольору.

Після цього, невстановлена слідством особа, заволодівши майном ОСОБА_10 , а саме шкіряною сумкою чорного кольору (матеріальної цінності не представляє), в якій знаходились кошти в сумі 7000 (сім тисяч) гривен, 150 доларів США, що в перерахунку відповідно до офіційного курсу гривні до іноземної валюти Національного банку України еквівалентно 3945( три тисячі дев`ятсот сорок п`ять) гривень та ключі від торгового місця (матеріальної цінності не представляють) з місця скоєння злочину зникла.
Намагаючись зникнути з місця скоєння злочину, ОСОБА_5 сховався під балконом будинку АДРЕСА_4 де і був затриманий працівниками поліції. Внаслідок вчинення протиправних дій ОСОБА_5 та невстановленої слідством особи, ОСОБА_10 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 10945 (десять тисяч дев`ятсот сорок п`ять) гривень.
Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, подав заяву, у якій просив проводити розгляд справи без його участі та відхилити вимоги апеляційної скарги прокурора, оскільки її не підтримує (а.с. 102). Також зазначив, що ОСОБА_5 повністю відшкодував заподіяну йому матеріальну та моральну шкоду, а тому вважає призначене вироком суду першої інстанції обвинуваченому покарання достатнім для його виправлення.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора про підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважають вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувалися судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованихйому кримінальних правопорушень, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.
Вирішуючи питання про відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_5 , колегія суддів виходить із того, що у відповідності до вимог ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Крім того, згідно положень Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
При призначенні ОСОБА_5 покарання, суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який законом віднесено до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, врахувавши обставини, які пом`якшують його покарання, а саме те, що обвинувачений покаявся, добровільно відшкодував завдані збитки, активно сприяв розкриттю злочину, не встановивши обставин, які обтяжують покарання.

З урахуванням наведених обставин суд обрав покарання у виді позбавлення волі, зазначивши, що менш суворий вид покарання, буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Із таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки він є обґрунтованим і відповідає вимогам закону щодо призначення покарання, зокрема, ст.ст. 50, 65 КК України.
Також судом належним чином вмотивовано прийняте рішення щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_11 від відбування покарання.
Зокрема, враховано особу обвинуваченого, добровільне відшкодування завданих збитків потерпілому, стан здоров`я обвинуваченого, наявність на його утриманні батьків пенсійного віку та бабусі.
Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, оскільки вважає, що застосування до ОСОБА_5 положень ст.75 КК України є достатньо мотивованим та підтверджено наведеними обставинами, які суд обґрунтовано врахував.
При цьому, колегія суддів враховує позицію потерпілого, викладену в заяві (а.с. 102) про відшкодування йому завданої шкоди та достатність призначеного ОСОБА_5 покарання для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про безпідставне визнання обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, активне сприяння розкриттю злочину на тій підставі, що під час першого допиту в якості підозрюваного ОСОБА_5 відмовився давати показання на підставі ст.63 Конституції України, що є його правом.
Так, сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_5 під час наступного після першого допитів надав детальні показання з приводу обставин вчиненого ним злочин, повідомив відому йому інформацію щодо особи, з якою вчинив вказаний злочин за попередньою змовою, співпрацював із слідством та повністю підтвердив свої показання в суді.
Посилання прокурора на не дослідження судом протоколу допиту підозрюваного, в якому ОСОБА_5 надав покази, які не були раніше відомі слідству, то згідно ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 надав безпосередньо в суді показання про обставини вчиненого ним злочину, повністю визнав свою вину, розкаявся та не оспорюючи жодних обставин вчиненого ним злочину, погодився на скорочений розгляд кримінального провадження згідно ст.349 КПК України.
Доводи прокурора про безпідставне врахування судом при призначенні покарання обвинуваченому обставин, що обвинувачений має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується за місцем роботи, на утриманні в останнього перебувають батьки пенсійного віку та бабуся, у зв`язку з їх не підтвердженням доказами, спростовуються документами, долученими під час апеляційного розгляду, зокрема: копією свідоцтва про народження на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно якого батьком є ОСОБА_5 (а.с. 118); характеристикою з місця роботи ФОП ОСОБА_13 (а.с. 15), а також характеристикою за теперішнім місцем роботи - приватним виробничо-комерційним підприємством «Поворот» (а.с.113); копією паспорта, пенсійного посвідчення, випискою з медичної карти стаціонарного хворого з СМКЛ №4 та консультативного висновку спеціаліста на ім`я ОСОБА_14 (а.с. 68-71); копією паспорта, пенсійного посвідчення, довідкою з СМКЛ №1 на ім`я ОСОБА_13 довідкою з СОСББ «Перемога» від 10 квітня 2017 року, згідно якої ОСОБА_5 щоденно відвідує свою бабусю ОСОБА_15 , яка згідно довідки з СМКЛ №1 хворіє на хронічні захворювання та потребує щоденного догляду (а.с.126).
При таких обставинах, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора, щодо м`якості призначеногоОСОБА_5 покарання є необґрунтованими.
Разом з тим, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, серед іншого є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

З вироку вбачається, що звільнивши ОСОБА_5 від призначеного покарання, суд поклав на нього обов`язки згідно ст. 76 КК України, а саме: з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Відповідно до п.3 абз.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання»№7 від 24.10.2003 року звільняючи особу від відбування покарання з випробуванням, суд може покласти на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК, з метою організації органами виконання покарань належного контролю за її поведінкою. Перелік цих обов`язків є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Як вбачається з вироку, суд при призначенні покарання з випробуванням, в порушення вимог ст. 76 КК України поклав на ОСОБА_5 обовязок, який не передбачений положеннями вказаної статті, а саме заборону виїздуза межі України на постійне проживання без дозволу органу з питань пробації.

У відповідності до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 7.09.2016р. статтю 76 КК України викладено в новій редакції, згідно якої законодавцем передбачено заборону виїзду за межі України не лише на постійне проживання без дозволу органу з питань пробації.
За таких обставин вказаний обов`язок підлягає виключенню з вироку.
На підставі наведеного, колегія суддів вважає вирок суду в частині покладення на обвинуваченого обовязків, передбачених ст. 76 КК України, підлягає зміні, з виключенням з резолютивної частини вироку обов`язку - заборону виїзду за межі України на постійне проживання без дозволу органу з питань пробації, поклавши на ОСОБА_5 обов`язок, передбачений п.2 ч.2 ст.76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок суду слід залишити без змін.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, 420, 424 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 03 березня 2017 року постановлений щодо ОСОБА_5 змінити в частині покладених на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку покладений на ОСОБА_5 обов`язок- заборону виїзду за межі України на постійне проживання без дозволу органу з питань пробації, покладенням на ОСОБА_5 .
Покласти на ОСОБА_5 обов`язок, передбачений п.2 ч.2 ст.76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок суду залишити без змін.

На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ упродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з часу отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3