АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/455/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 січня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква, Київської області, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12.03.2012 року за ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366, ч.2 ст. 364, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати адміністративно розпорядчі та керівні посади строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, -
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Гарячківка, Крижопільського району, Вінницької області, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06.08.2010 року за ч.1 ст. 187, ч.1 ст. 263, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_12 ,
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

в с т а н о в и л а:
Вироком Дарницького районного суду м.Києва від 01 квітня 2014 року, ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 12.03.2012 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 9 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати адміністративно-розпорядчі та керівні посади строком на 3 роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 ухвалено відраховувати з 09.05.2013 року.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м.Києва від 06.08.2010 року та остаточно призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі.

По справі вирішено питання щодо стягнення процесуальних витрат за проведення експертиз та щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_11 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , 08.05.2013 року, приблизно в 22 год. 11 хв., повторно, умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, знаходячись на території ТЦ Аркадія по вул. Дніпровська -Набережна, 33 в м. Києві, із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого та погрозою застосування такого насильства, діючи узгоджено та обопільно, вчинили напад на водія автомобіля Cadillac Escalade д.н.з. НОМЕР_1 - ОСОБА_15 , який сідав до вказаного автомобіля.
При цьому, ОСОБА_11 повторно, умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, першим підбіг до ОСОБА_15 , який перебував біля водійських дверей автомобіля Cadillac Escalade д.н.з. НОМЕР_2 , що був розташований на території ТЦ Аркадія по вул. Дніпровська Набережна, 33 в м. Києві, та приставив до шиї ОСОБА_15 невстановлений предмет, обладнаний для стрільби гумовими кулями, погрожуючи вистрілити в голову у випадку вчинення опору. ОСОБА_9 в цей час намагався відкрити задні двері автомобіля Cadillac Lcalade д.н.з НОМЕР_2 . ОСОБА_11 заштовхнув ОСОБА_15 до салону автомобіля на водійське сидіння у положенні сидячи. Потім ОСОБА_15 став чинити опір, який виразився у обопільній боротьбі між останнім та ОСОБА_11 , при цьому ОСОБА_15 вийшов з салону автомобіля Cadillac Escalade д.н.з. НОМЕР_2 . У цей проміжок часу ОСОБА_9 підбіг до ОСОБА_11 , який боровся з ОСОБА_15 та почав штовхати потерпілого ОСОБА_15 , при цьому ОСОБА_15 , намагаючись врятуватись від нападників, продовжував чинити опір, який виразився у обопільній боротьбі між ОСОБА_11 та ОСОБА_15 . Потім ОСОБА_11 з вищевказаного невстановленого предмета зробив два постріли в ОСОБА_15 . Внаслідок обопільної боротьби, яка відбулась за вищевказаних обставин між ОСОБА_15 , ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , а також у наслідок пострілів, потерпілому ОСОБА_15 були завдані легкі тілесні ушкодження.

ОСОБА_15 , воля до опору у якого була подавлена вчиненим на нього нападом, переважаючою кількістю нападників, погрозою застосування зброї та її застосуванням, будучи пораненим, реально сприймаючи дії ОСОБА_11 і ОСОБА_9 як небезпечні для власного життя і здоров`я, не зміг чинити подальшого опору, після чого, ОСОБА_11 і ОСОБА_9 заволоділи належним ОСОБА_15 автомобілем Cadillac Escalade д.н.з НОМЕР_2 , вартістю 400 000 грн. 00 коп. При цьому, ОСОБА_11 , сів до салону автомобіля на переднє праве сидіння, в той час як ОСОБА_9 сів на місце водія. ОСОБА_9 запустив двигун та, перебуваючи разом у салоні автомобіля з ОСОБА_11 на автомобілі Cadillac Escalade д.н.з. НОМЕР_2 з місця вчинення злочину зникли.
Таким чином, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 своїми умисними діями вчинили незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та з погрозою застосування такого насильства, тобто ОСОБА_9 та ОСОБА_16 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 289 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_10 , подали апеляційні скарги з доповненнями.

В апеляційних скаргах, захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_17 , вказує, що вирок винесений без урахування дійсних обставин справи, без надання правильної оцінки здобутим доказам, без надання деяким доказам оцінки взагалі, з покладенням в основу вироку припущень, що суперечать дійсним обставинам провадження, у зв`язку з чим просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити.

Зазначає, що судом порушено вимоги ст. 316 КПК України, оскільки судовий розгляд був призначений через 55 днів та в матеріалах кримінального провадження відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовані судові засідання від 17.10.2013, 06.11.2013, 09.12.2013, 21.01.2014, 06.03.2014, 11.03.2014, 17.03.2014, хоча в журналах судових засідань зазначено, що аудіо запис здійснювався.

Вказує, що судом необґрунтовано відмовлено у допиті свідка ОСОБА_18 , який зі слів потерпілого був із ним разом в момент незаконного заволодіння його транспортним засобом та суд ніяким чином не врахував те, що показання свідків і потерпілого суттєво різняться, показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та потерпілого протирічать одні одному і ці протиріччя наявні у найголовніших ознаках та обставинах провадження.

Також судом проігноровано те, що жодна із проведених експертиз не надала доказів на підтвердження причетності ОСОБА_17 до вчинення злочину.

Обвинувачений ОСОБА_17 , мотивуючи доводи апеляційної скарги посилається на незаконність та необґрунтованість вироку, просить його скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Вказує, що напад на потерпілого відбувся на стоянці торгівельного центру «Аркадія», втім відеозаписи з камер зовнішнього спостереження вилучено не було, а свідків події не знайдено.
Вказує на порушення при відібранні у них з ОСОБА_11 зразків крові. Щодо речей ОСОБА_11 , вилучених в місті його затримання, то вони дійсно були у нього ОСОБА_17 , але розкидані працівниками міліції.

Обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_22 також подали апеляційні скарги на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 01.04.2014 року, однак до закінчення апеляційного розгляду відмовилися від них та ухвалами Апеляційного суду м. Києва від 10.01.2017 року, апеляційне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_22 , в інтересах ОСОБА_9 , закрито.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , та його захисника ОСОБА_13 , які підтримали апеляційну скаргу та просили пом`якшити покарання ОСОБА_9 , прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Як вбачається з вироку, свої висновки щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованому йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтував на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду та які суд оцінив у відповідності до вимог, передбачених ст.94 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду свою вину в інкримінованому правопорушенні визнав, що підтверджується сукупністю тих доказів, які були безпосередньо досліджені судом під час судового розгляду.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінальних правопорушень, суд першої інстанції обґрунтовано послався на послідовні показання потерпілого ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 .

Крім того в основу вироку покладено не тільки показання потерпілого та свідків, а й інші дані, які містять матеріали кримінального провадження і які були досліджені судом під час судового засідання, з наданням їм правової оцінки.

Зокрема:

- протокол огляду місця події від 09.05.2013 року, проведеного в період часу з 00 год. 30 хв. по 01 год. 45 хв. у присутності понятих була оглянута ділянка місцевості розміром приблизно 20х50 метрів, яка знаходиться за адресою: 1-й кілометр під`їзної дороги до ДПМА «Бориспіль» на відстані 200 метрів від Бориспільського шосе та 20 метрів від дороги в напрямку лісосмуги;

- постанова про визнання речових доказів від 26.06.2013 року;

- протокол огляду місця події від 08.05.2013 року, проведеного в період часу з 23 год. 18 хв. по 23 год. 56 хв. у присутності понятих була оглянута ділянка, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 ;

- протокол огляду місця події від 08.05.2013 року, проведеного в період часу з 23 год. 57 хв. по 03 год. 50 хв. у присутності понятих був оглянутий автомобіль «Cadillac Escalade» д.н.з. НОМЕР_2 , який розташований на узбіччі дороги в напрямку аеропорту «Бориспіль» на відстані 250 м від Бориспільського шосе;

- постанова про визнання речових доказів та передача їх на зберігання від 26.06.2013 року;

- висновок експерта №1488 від 15.05.2013 року, відповідно до якої встановлено, що ОСОБА_15 спричинено легкі тілесні ушкодження, які могли утворитися 08.05.2013 року;

- висновок судово-балістичної експертизи № 188 від 21.06.2013 року;

- постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 26.06.2013;

- постанова про визнання речових доказів та передача їх на зберігання від 17.07.2013 року;

- протокол отримання біологічних зразків для проведення експертизи від 11.07.2013 року, на підставі ухвали слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 09.07.2013 року, згідно якого відібрано зразки крові ОСОБА_11 , ОСОБА_9 ;

- висновок судово-медичної експертизи №294 від 22.07.2013 року;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 10.05.2013 року;

Таким чином, вказані докази судом першої інстанції обґрунтовано визнано належними, допустимими і достовірними.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом першої інстанції необґрунтовано було відмолено у допиті свідка ОСОБА_18 , колегія суддів не вважає істотним порушенням вимог КПК України, оскільки, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник не були позбавлені права, заявити вказане клопотання на стадії досудового розслідування, а також під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.3 ст. 245 КПК України, у разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки, слідчий суддя, за клопотанням сторони кримінального провадження, має право дозволити слідчому, прокурору, здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції були досліджені та долучені до матеріалів провадження, письмові докази заявлені стороною обвинувачення, в тому числі, щодо правомірності отримання біологічних зразків крові ОСОБА_9 . Тому доводи апелянта про порушення норм КПК під час отримання зразків крові, є необґрунтованими, та такими які спростовуються ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 09.07.2013 року.

Що стосується доводів апелянта про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні технічні носії інформації на яких зафіксовані судові засідання від 17.10.2013, 06.11.2013, 09.12.2013, 21.01.2014, 06.03.2014, 11.03.2014, 17.03.2014, то колегія суддів вважає їх також безпідставними, оскільки вказане спростовується наявними в матеріалах кримінального провадження, технічними носіями, а саме: СД- дисками, на яких зафіксовані вказані судові засідання.
В той же час, колегія суддів вважає слушними доводи апелянта про те, що судом порушені вимоги ст. 316 КПК України, оскільки судовий розгляд був призначений через 55 днів.

Так, відповідно до ч.2 ст. 316 КПК України, судовий розгляд має бути призначений не пізніше десяти днів після постановлення про його призначення.

При цьому, як вбачається з матеріалів судового провадження, суд першої інстанції призначив судовий розгляд з порушенням вимог ст. 316 КПК України, однак колегією суддів вказане порушення не може бути розцінене як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки таке порушення на висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України не впливають.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 23 червня 2014 року, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 01 квітня 2014 року залишений без змін, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та їх захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_22 без задоволення.
При цьому, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду кримінальних і цивільних справ від 22.03.2016 року, ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 23 червня 2014 року скасовано і призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Вказаною ухвалою, Вищий спеціалізований суд України з розгляду кримінальних і цивільних справі, зобов`язав суд апеляційної інстанції перевірити всі доводи наведені в апеляційних скаргах й інші доводи викладені в касаційних скаргах, зокрема викликати та допитати потерпілого ОСОБА_15 , дослідити речові докази, а саме: автомобіль марки Cadillac Escalade д.н.з. НОМЕР_2 та встановити власника вказаного транспортного засобу.
В той же час, під час апеляційного розгляду, потерпілий ОСОБА_15 на неодноразові виклики в судові засідання не з`являвся, про день та час судового засідання повідомлявся належним чином, причини неявки суду не повідомляв.
Також стороною обвинувачення, у відповідності до вимог КПК України не було забезпечено апеляційній інстанції огляд речових доказів, як і не надано доказів щодо істинного власника транспортного засобу.
Крім того, саме на сторону обвинувачення законом покладається обов`язок забезпечити всебічне, повне і неупереджене дослідження обставин кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень відповідно до ст. 9 КПК України.
Таким чином, оскільки кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення правової позиції, прав, свобод і законних інтересів, а прокурором не реалізовано свій обов`язок у доказуванні, то суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст. 26 КПК України, позбавлений можливості виконати вказівки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду кримінальних та цивільних справ.
Однак під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , уточнила свої апеляційні вимоги в яких просила пом`якшити покарання, які були підтримані обвинуваченим ОСОБА_9 , а також просила застосувати вимоги ч.5 ст. 72 КК України до обвинуваченого.
Таким чином, вирішуючи питання про відповідність призначеного судом покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_9 колегія суддів виходить із того, що у відповідності до вимог ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, дітей на утриманні не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо і прийшов до висновку про призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції передбаченої ч.3 ст. 289 КК України.

На думку колегії суддів, мотивуючи призначене ОСОБА_9 покарання, місцевий суд хоча і послався на обставини, передбачені ст.65 КК України, але не врахував їх в повній мірі при призначенні строку відбування покарання.

Зокрема, суд першої інстанції належним чином не врахував те, що ОСОБА_9 є особою молодого віку, моральна шкода потерпілому ОСОБА_15 не завдана, викрадений транспортний засіб повернутий потерпілому, тяжких наслідків за вчинення ним кримінального правопорушення не настало, а також відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого.
Також суд апеляційної інстанції враховує поведінку потерпілого ОСОБА_15 , який на неодноразові виклики в судові засідання не з`являвся, що на думку колегії суддів свідчить про те, що до обвинуваченого ОСОБА_9 у потерпілого будь-яких претензій не має.

У зв`язку з наведеним, з огляду на конкретні обставини справи, відсутність по справі обставин, що обтяжують покарання, даних про особу обвинуваченого, які суттєво зменшують суспільну небезпеку ОСОБА_9 , прохання захисника та самого обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що мета покарання та виправлення обвинуваченого може бути досягнута шляхом зменшення строку призначеного покарання до мінімальної встановленої санкцією ч.3 ст. 289 КК України.
При цьому, колегія суддів не знаходить підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого, як альтернативного санкцією ч.3 ст. 289 КК України.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин протягом невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06.08.2010 року, колегія суддів вважає за необхідне відповідно до ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_9 частково приєднати покарання, невідбуте за попереднім вироком, відповідно до положень ст.72 КК України.

Таким чином, саме таке покарання, за висновками колегії суддів, буде відповідати вимогам ст.65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

п о с т а н о в ил а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , - задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 01 квітня 2014 року щодо ОСОБА_17 , - змінити в частині призначеного покарання.
Пом`якшити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст. 289 КК України до семи років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06.08.2010 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 10 місяців без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 відраховувати з 09.05.2013 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 18.01.2010 року по 06.08.2010 року; з 18.05.2013 року по 21.07.2014 року; з 21.11.2014 року по даний час.

Звільнити ОСОБА_9 з під варти в залі суду по відбуттю призначеного покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4