АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/2446/16 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Справа: № 617/401/13-к
Категорія: ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України
У Х В А Л А
Іменем України
20 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та його захисника на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 29 грудня 2015 року, відповідно до якого
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Біле, Лутугінського району, Луганської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 01.06.2010 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
- 14.12.2012 року за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України із іспитовим строком на 1 рік,
засуджений за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Вовчанського райсуду від 14.12.2012 року, більш суворим покаранням і призначити - 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
-за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Вовчанського райсуду Харківської області від 14.12.2012 рокуі остаточно визначено ОСОБА_8 6 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що 30 листопада 2012 року в нічний час, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , знаходячись на території дачного домоволодіння розташованого в АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_11 , діючи навмисно, шляхом пошкодження стіни проникли до гаражу та незаконно заволоділи мотоциклом ММВЗ «Мінськ», вартістю 2100 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду.
Наприкінці червня 2013 року, ОСОБА_8 знаходячись на території бази відпочинку «Женьшень», смт.Старий Салтів, Вовчанського району, Харківської області, діючи навмисно із корисних мотивів, маючи умисел на викрадення чужого майна, шляхом пошкодження навісного замка проник в будинок АДРЕСА_3 , належний ОСОБА_12 і таємно викрав машину кутову шліфувальну ТМ «Макіта», електропилку «Агросила Е 1600», зварювальний апарат, загальною вартістю в розмірі 1606.0 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду.
25 липня 2014 року приблизно в 16.00 год., ОСОБА_8 знаходячись на території садового товариства «Моноліт», Вовчанського району, Харківської області, ділянка №100, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортного засобу, незаконно проник в салон автомобілю ВАЗ-2107, реєстраційний номер НОМЕР_1 , розташованого біля домоволодіння, належного ОСОБА_13 , завів двигун та поїхав на автомобілі, заволодівши ним, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду, в розмірі 35838 грн..
У цьому ж вироку зазначається, що стороною обвинувачення повідомлено ОСОБА_8 про підозру у вчиненні на початку листопада 2012 року викрадення майна ОСОБА_14 , на початку березня 2013 року викрадення майна ОСОБА_15 , в кінці березня 2013 року викрадення майна ОСОБА_16 , на початку травня 2013 року викрадення майна ОСОБА_17 , в кінці червня 2013 року викрадення майна ОСОБА_18 , в кінці жовтня 2013 року викрадення майна ОСОБА_19 , в кінці жовтня 2013 року викрадення майна ОСОБА_20 , в кінці листопада 2013 року викрадення майна ОСОБА_21 , в кінці грудня 2013 року викрадення майна ОСОБА_22 , на початку січня 2014 року викрадення майна ОСОБА_23 , на початку лютого 2014 року викрадення майна ОСОБА_24 , на початку липня 2014 року незаконному заволодінні мотоциклом належним ОСОБА_25 . Однак, судом ОСОБА_8 визнаний невинуватим та виправданий у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України. Приймаючи таке рішення, суд зазначив, що стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження вчинення обвинуваченим вказаних кримінальних правопорушень, свідків в судове засідання не представлено інших доказів в підтвердження обвинувачення суду не надано.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок відносно ОСОБА_8 та призначити йому остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі, без конфіскації майна. Також посилається на те, що судом при розгляді даної справи порушені вимоги ч.1 ст.107 КПК України, оскільки відсутні фонограми призначення підготовчого судового засідання, підготовчих та судових засідань від 23.09.2014 р., 24.09.2014 р., 08.10.2014 р., 21.10.2014 р., 10.11.2014 р., 17.12.2014 р., 29.12.2014 р., 20.01.2015 р., 30.01.2015 р., 10.03.2015 р., 25.03.2015 р., 14.04.2015 р., що є підставою скасування рішення.

- захисник просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, оскільки вирок винесено з порушенням норм КПК України, без урахування дійсних обставин справи, а тому на думку захисника, суд дійшов помилкового висновку щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України, поклавши в основу вироку припущення. Також зазначає, що ні слідством, ні судом не встановлені час та місце вчинення злочину, мета злочину та наявність умислу.

- обвинувачений просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, оскільки вирок винесено з порушенням норм КПК України, і є таким, що на думку обвинуваченого не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. При цьому посилається на те, що призначене судом покарання є надто суворим, оскільки судом першої інстанції порушено принцип індивідуалізації покарання. Водночас обвинувачений клопоче про застосування до нього вимог Закону України «Про амністію».

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисника, на підтримку апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

В апеляційній скарзі прокурора, зазначається, що окремі судові засідання не фіксувалися за допомогою технічного засобу фіксування кримінального провадження

Перевіркою цих доводів апеляційної скарги прокурора встановлено, що в матеріалах провадження відсутній технічки носій інформації, якому зафіксовано судові засідання від 08.10.2014 р. та від 29.12.2014 р.

У судовому засіданні 08.10.2014 року, коли фіксування не здійснювалося, приймав участь прокурор, а в судовому засіданні 29.12.2014 року, коли не здійснювалося фіксування були присутні прокурор, обвинувачений та його захисник, а тому фіксування кримінального провадження було обов`язковим.

Судом першої інстанції вищевказаних вимог КПК не дотримано.

Відповідно до положень п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене, зокрема, пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 29 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у цьому ж суді.

З огляду на підстави скасування вироку, апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню.

Що стосується інших доводів апеляційних скарг, то, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, враховуючи положення ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Обраний відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід відповідає його особі, тяжкості діянь, у вчиненні яких він обвинувачується, позбавляють можливості перешкодити інтересам правосуддя, зокрема ухилитись від суду, а тому слід дійти висновку про відсутність підстав для зміни запобіжного заходу тримання під вартою, раніше обраного відносно обвинуваченого.

На підстав викладеного, керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та його захисника задовольнити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 29 грудня 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишити раніше обраний тримання під вартою.

Продовжити строк тримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою на 60 днів, тобто до 18 лютого 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді: