Справа № 360/1436/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/263/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 07.03.2017

УХВАЛА
Іменем України
07 березня 2017 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в межах кримінального провадження №0000825 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника на вирок Бородянського районного суду Київської області від 23 грудня 2016 року; -

в с т а н о в и л а:
Вироком Бородянського районного суду Київської області від 23 грудня 2016 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Бородянка Київської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, непрацюючого, інваліда 2 групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Бородянського районного суду Київської області від 12.09.2006 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; вироком Бородянського районного суду Київської області від 21.11.2007 року за ч.3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 11.01.2012 року по відбуттю строку покарання; вироком Бородянського районного суду Київської області від 10.07.2012 року за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років обмеження волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки; вироком Ірпінського міського суду Київської області від 24.04.2015 року за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, відповідно до ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців обмеження волі,

засуджено за ч.3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією ? частини належного йому майна.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком і покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 24.04.2015 року визначено ОСОБА_9 до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією ? частини належного йому майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 залишений попередній - у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 обчислюється з 24.04.2015 року відповідно до вироку Ірпінського міського суду Київської області від 24.04.2015 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 24.04.2015 року по 26.05.2015 року (відповідно до вироку Ірпінського міського суду Київської області від 24.04.2015 року) і з 04.07.2016 року по 23.12.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також ОСОБА_9 зараховано строк тримання під вартою з 27.05.2015 року по 18.06.2015 року як день за день, та строк відбування ним покарання у виді обмеження волі (відповідно до вироку Ірпінського міського суду Київської області від 24.04.2015 року) з 19.06.2015 року по 03.07.2016 року з розрахунку два дні обмеження волі за один день позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця селища Бородянка Київської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК України,

засуджено за ч.3 ст. 15 і ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 залишено попередній у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислюється з 25.06.2016 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк покарання ОСОБА_10 зараховано строк попереднього ув`язнення з 25.06.2016 року по 23.12.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченими було вчинено за наступних обставин.

19.08.2014 року, приблизно о 01-й годині ночі, в селищі Бородянка Київської області обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , за попередньою змовою між собою, діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, прибули до будинку АДРЕСА_2 , де проживав потерпілий ОСОБА_11 , і, відчинивши вікно, а потім із середини - вхідні двері, проникли до веранди цього будинку.
Коли обвинувачені були виявлені потерпілим ОСОБА_11 у веранді будинку, обвинувачений ОСОБА_10 , намагаючись не бути впізнаним потерпілим, присів, прикриваючи руками своє обличчя, а потім з будинку втік і таким чином з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а обвинувачений ОСОБА_9 в цей час, незважаючи на те, що його протиправні дії були викриті потерпілим, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, застосував до потерпілого ОСОБА_11 фізичне насильство, небезпечне для його життя і здоров`я, а саме став наносити ОСОБА_11 удари металевим предметом по голові та іншим частинам тіла, заподіявши йому середньої тяжкості тілесне ушкодження у вигляді уламкового перелому голівки проксимальної фаланги 5-го пальця лівої кисті, а також легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у вигляді забійної рани ділянки лівої брови і струсу головного мозку, та легкі тілесні ушкодження у вигляді множинних синців, саден обличчя і волосистої частини голови, але у зв`язку з опором ОСОБА_11 , не заволодівши майном, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину втік.
Злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.
Злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_10 суд кваліфікував за ч.3 ст.15 і ч.3 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить переглянути вирок суду першої інстанції щодо нього, оскільки себе винним у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнає, мотивуючи тим, що на час скоєння даного кримінального правопорушення він був дуже хворий на туберкульоз обох легень, ледь пересувався по кімнаті та не міг вчинити злочин.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_7 зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним і необґрунтованим в зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, протокол огляду місця події не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, оскільки має виправлення у даті його складання та не містить підпису потерпілого ОСОБА_11 . Також зазначений протокол не містить зафіксованих даних про відбиток сліду взуття на підвіконні та слідів відбитків пальців рук про які у своїх поясненнях говорила понята ОСОБА_12 .
Крім цього, реєстр матеріалів досудового розслідування не містить даних про огляд місця події, як процесуальну дію, проведену 19.08.2014 року. Тому на думку захисника, даний протокол огляду місця події не може бути процесуальним джерелом доказів у даному кримінальному провадженні.
Також на думку захисника викликає сумнів і така процесуальна дія як пред`явлення 04.07.2016 року для впізнання обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки впізнання було проведено через два роки після події вчинення кримінального правопорушення і під час її проведення слідчий залишав приміщення, де проводилося впізнання та через певний час повернувся з потерпілим, що давало йому змогу повідомити потерпілому номер таблички підозрюваного. Тому на його думку протокол пред`явлення для впізнання підозрюваного ОСОБА_9 від 04.07.2016 року є недопустимим доказом.

Крім цього, при винесенні вироку судом було залишено поза увагою доводи сторони захисту про те, що обвинуваченні ОСОБА_9 і ОСОБА_10 однакового зросту та тілобудови, що суперечить показам потерпілого ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_13 , згідно яких двоє осіб, що проникли до їх будинку були різного зросту.

На думку апелянта, вказані доводи свідчать про те, що під час постановлення вироку суд першої інстанції не дотримався вимог щодо всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення. Висновки суду щодо заподіяння обвинуваченим ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, ґрунтуються лише на припущеннях, а докази на які посилається суд є недопустимими.
В зв`язку з цим захисник просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 скасувати та ухвалити відносно нього виправдувальний вирок.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 і просив їх задовольнити;

захисника обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_8 , яка апеляційні скарги підтримала та просила їх задовольнити;

прокурора, яка проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника заперечувала та просила вирок суду залишити без змін;

перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо того, що вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України не підтверджується доказами зібраними під час досудового розслідування та судового розгляду, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційних скарг.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку, підтверджується зібраними у справі доказами, а саме:

- показами потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні пояснив, що коли він, почув шум на веранді будинку і вийшов туди то впізнав ОСОБА_14 , якого знав раніше і запам`ятав обличчя ОСОБА_15 , який став наносити йому удари якимось металевим предметом, після чого втік;

- показами свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що коли вона вийшла на веранду відразу за ОСОБА_11 то побачила там двох осіб, один з яких бив потерпілого якимось предметом по голові;

- показами свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що є сусідкою потерпілого і коли прийшла на шум до них у двір то побачила в коридорі потерпілого у якого з носа ішла кров, на обличчі були синці і крововиливи, вікно в коридорі було відчинено, а під вікном лежала монтіровка, на підвіконні був слід від черевика;

даними, зафіксованими в заяві ОСОБА_11 від 09.09.2014 року де зазначено, що в ніч на 19.08.2014 року невстановлена особа чоловічої статті в приміщенні веранди його будинку заподіяла йому тілесні ушкодженя;

доказами, зафіксованими в:

- протоколі огляду місця події від 18.08.2014 року;

- протоколах пред`явлення особи для впізнання від 04.07.2016 року і 25.06.2016 року;

- висновку судово-медичної експертизи №159, згідно якого завдані потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження відносяться до легких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень;

- довідці обласної психоневрологічної лікарні №2 від 13.07.2016 року №65; висновку комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №307 від 27.07.2016 року; та іншими доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

При цьому суд першої інстанції критично поставився до заперечень обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 щодо їх винуватості у вчиненні злочинних дій щодо потерпілого ОСОБА_11 , посилаючись на те, що заперечення обвинувачених є необґрунтованими і повністю спростовуються іншими дослідженими судом доказами, зокрема, послідовними показами потерпілого ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_13 , показаннями свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_16 , протоколом огляду місця події, протоколами впізнання, висновками експертиз, довідкою обласної психоневрологічної лікарні №2, яка спростовує доводи ОСОБА_9 , що він на момент події злочину знаходився на стаціонарному лікуванні.

Оцінивши в сукупності зібрані та дослідженні докази по справі суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України за встановлених судом обставин та вірно кваліфікував його дії як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло.

З даними висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується.

Доводи захисника про те, що протокол огляду місця події від 18.08.2014 року та протокол пред`явлення для впізнання обвинуваченого ОСОБА_9 від 04.07.2016 року є недопустимими доказами у кримінальному провадженні не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

За змістом ст. ст. 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Твердження апелянта про те, що протокол огляду місця події від 18.08.2014 року має виправлення у даті його складання є слушним і підтверджується поясненнями слідчого ОСОБА_17 , яка в судовому засіданні пояснила, що нею дійсно була допущена помилка у даті складання протоколу.

Відсутність підпису потерпілого ОСОБА_11 в даному протоколі пояснюється тим, що на початку зазначеної слідчої дій потерпілий був присутній, потім його забрала швидка допомога, а тому при подальшому складанні протоколу про огляд місця події та його підписанні його не було, що підтверджується поясненнями потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 .

Твердження апелянта про те, що у протоколі не вказані дані про фіксацію слідчим відбитків слідів взуття на підвіконні та слідів відбитків пальців рук про які в своїх поясненнях говорить свідок ОСОБА_12 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та є безпідставними, оскільки як вбачається з пояснень ОСОБА_12 зазначених у вироку, вона бачила на підвіконні слід від черевика, однак її пояснення не містять відомостей про те, що ці сліди фіксувалися слідчим в протоколі огляду місця події.

На думку колегії суддів, допущенні слідчим порушення під час огляду місця події не є істотними порушеннями, які тягнуть за собою визнання доказу недопустимим та не впливають на достовірність зафіксованих у протоколі доказів.

Посилання захисника на те, що слідчий під час проведення впізнання обвинуваченого ОСОБА_9 залишав приміщення та міг повідомити потерпілому номер таблички підозрюваного не береться судом до уваги, оскільки ні захисник, ні підозрюваний не зазначили в протоколі пред`явлення для впізнання обвинуваченого ОСОБА_9 від 04.07.2016 року будь-які зауваження з цього приводу, а матеріали кримінального провадження не містять доказів допущення порушень під час проведення впізнання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що вирок Бородянського районного суду Київської області від 23 грудня 2016 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 відповідає вимогам закону, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - без задоволення.

Також, у зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, колегія суддів вважає необхідним зарахувати відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення, застосованого до ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в межах даного кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Бородянського районного суду Київської області від 23 грудня 2016 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , строк застосованого до них в межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 23 грудня 2016 року по 07 березня 2017 року включно.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4