АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/532/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04.04.2017 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

- захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 07.11.2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Кицівка Чугуївського району Харківської області, громадянин України, освіта середня, не одружений, раніше не судимий, військовослужбовець військової частини польова пошта НОМЕР_1 , рядового, що зареєстрований та мешкає за адресою АДРЕСА_1 ,
виправданий за ч.1 ст.263 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю, що інкриміноване кримінальне правопорушення скоєно обвинуваченим.
Як встановлено, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що будучи військовослужбовцем у військовому званні солдат, 12.03.2015 року призваний під час мобілізації на військову службу ІНФОРМАЦІЯ_2 та в подальшому був зачислений до військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка з 02.05.2015 року дислокується на території зони проведення антитерористичної операції (АТО). Згідно ст.ст.11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, солдат ОСОБА_10 зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно, дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України.
В порушення вищезазначених вимог, під час несення служби, знаходячись на території тимчасової дислокації, в зоні проведення антитерористичної операції, в АДРЕСА_2 , ОСОБА_10 знаходячись на передових позиціях військової частини, в якій проходить службу знайшов гранату РГД-5, яку під час несення служби носив при собі для особистого захисту від нападів деверсійно- розвідувальних груп ворога. 26.06.2015 року близько 05:00 години ОСОБА_10 з дозволу свого безпосереднього командира вибув у дводенну відпустку в період з 26.06.2015 по 28.06.2015, перед тим як виїхати до місця проведення відпустки ОСОБА_10 здав свою особисту зброю, а саме автомат АК -74, боєприпаси в кількості 90 патронів калібру 5,45 мм, та гранати РГД - 5 та Ф 1, які були йому видані у військовій частині. Після цього ОСОБА_10 направився до міста Харкова, звідти планував поїхати до місця свого проживання для проведення відпустки. Прибувши до м. Харкова приблизно о 13:40 годині ОСОБА_10 зайшов до станції метро «Пролетарська», де був зупинений співробітниками ППС для перевірки документів, та огляду. Під час проведення огляду у ОСОБА_10 серед особистих речей було виявлено предмет, схожий на гранату РГД - 5 та запал до неї, які згідно висновку судової вибухотехнічної експертизи та експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу № 230 від 29.10.2015 року являються однією ручною гранатою РГД-5, які відносяться до категорії боєприпасів придатними до вибуху.
ОСОБА_10 при цьому дав пояснення, що він не знає звідки в нього взялась вказана граната, але під час допиту в якості підозрюваного дав показання, що під час несення служби на передових позиціях за місцем дислокації військової частини, в якій він проходить службу, користувався боєприпасами, які знаходив безпосередньо на передових позиціях військової частини.
Так, ОСОБА_10 носив при собі гранату РГД-5 для особистого захисту від ворога. При цьому, усвідомлюючи, що вказаний предмет являється боєприпасом і маючи намір на його незаконне придбання, носіння та зберігання, умисно, незаконно, без передбаченого Положенням про дозвільну систему, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року (зі змінами), та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року (зі змінами), дозволу, привласнив здобутий незаконним шляхом боєприпас, а саме гранату РГД-5, яку незаконно зберігав та носив при собі та в подальшому незаконно перевіз до м. Харкова. ОСОБА_10 усвідомлював, що вказаний предмет являється боєприпасом, але без передбаченого Положенням про дозвільну систему дозволу, 26.06.2015 року носив та зберігав при собі одну гранату РГД-5, та пересуваючись станції метро «Пролетарська» в м. Харкові був зупинений співробітниками ППС та вказаний боєприпас був вилучений у останнього. Тобто, ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи військовослужбовцем військової частини польова пошта НОМЕР_1 , в порушення ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року (зі змінами), та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року (зі змінами), умисно, незаконно придбав, зберігав та носив при собі гранату РГД-5 та запал до неї, та 26.06.2015 близько 13:40 год. ОСОБА_10 , рухаючись через станцію метро «Пролетарська» в м.Харкові був зупинений співробітниками ППС та вказаний боєприпас був вилучений у останнього в ході огляду місця події, таким чином своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України, а саме - придбання, зберігання та носіння боєприпасів без передбаченого законом дозволу.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 07.11.2016 року по справі №644/11585/15-к за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. У відповідності до вимог ст.374 КПК України, зазначити у вступній частині вироку номер кримінального провадження, а також у резолютивній частині вироку зазначити рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження; рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; рішення щодо речових доказів і документів, процесуальних витрат; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку. Повторно допитати в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , підозрюваного ОСОБА_10 та дослідити протокол огляду місця події від 26.07.2015 року.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурора зазначає що, вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необгрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з наявними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався в тому, що він будучи військовослужбовцем військової частини польова пошта НОМЕР_1 , в порушення ст.ст, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року (зі змінами), та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року (зі змінами), умисно, незаконно придбав, зберігав та носив при собі гранату РГД - 5 та запал до неї, та 26.06.2015 близько 13 год. 40 хв. ОСОБА_10 , рухаючись через станцію метро «Пролетарська» в м. Харкові, був зупинений співробітниками патрульно-постової служби та вказаний боєприпас був вилучений у останнього в ході огляду місця події.
Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, тобто придбанні, зберіганні та носінні боєприпасу без передбаченого законом дозволу.
При винесенні виправдувального вироку суд обґрунтував своє рішення наступними доводами.
1.Так, судом першої інстанції наведено, що стороною обвинувачення безпосередньо не надано будь-яких доказів щодо вилучення предметів, схожих на гранату РГД-5 та запалу в рюкзаку, що належав обвинуваченому ОСОБА_10 , окрім показань свідка ОСОБА_11 , не проведено дактилоскопічну експертизу з метою отримання відбитків пальців з метою спростування заперечень обвинуваченого щодо належності йому гранати РГД-5.
2.Також, судом першої інстанції зазначено, що стороною обвинувачення в ході судового розгляду не доводились обставини законності придбання та зберігання обвинуваченим ОСОБА_10 гранати РГД-5. Крім того, судом першої інстанції зазначено, що в ході розгляду кримінального провадження не встановлено саме умислу ОСОБА_10 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов до висновку про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та необхідності його виправдання на підставі п. З ч. 1 ст. 373 КПК України, а також закриття відносно останнього кримінального провадження з підстав, встановленій п. З ч. 1 ст. 284 КПК України.
Однак, вважаю, що вирок суду першої інстанції винесено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку зазначаються: дата та місце його ухвалення; назва та склад суду, секретар судового засідання; найменування (номер) кримінального провадження; прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи; закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа; сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження.
Відповідно до п.1 ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи виправданою: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання; рішення про закриття провадження щодо юридичної особи; рішення про поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; рішення щодо речових доказів і документів; рішення щодо процесуальних витрат; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості.
Однак, всупереч зазначених вимог КПК України, судом першої інстанції у вступній частині вироку не зазначено номер кримінального провадження, а також у резолютивній частині вироку судом не зазначено: рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; рішення щодо речових доказів і документів. процесуальних витрат; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарженняпорядок отримання копій вироку.
Крім того, відповідно ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо: встановлена відсутність події кримінального правопорушення; встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення; не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати; набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою; помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого; існує вирок по тому самому обвинуваченню, що набрав законної сили, або постановлена ухвала суду про закриття кримінального провадження по тому самому обвинуваченню; потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення; стосовно кримінального правопорушення, щодо якого не отримано згоди держави, яка видала особу; стосовно податкових зобов`язань особи, яка вчинила дії, передбачені статтею 212 Кримінального кодексу України, досягнутий податковий компроміс відповідно до підрозділу 9-2 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України.
Відповідно до ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом: у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності; якщо прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом; досягнуто податковий компроміс у справах про кримінальні правопорушення, передбачені статтею 212 Кримінального кодексу України, відповідно до підрозділу 9-2 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України.
Відповідно до ч. 7 ст. 284 КПК України якщо обставини, передбачені пунктами 1,2 частини першої цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.
Якщо обставини, передбачені пунктами 5, 6, 7, 8, 9 частини першої цієї статті, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому пунктами 2, 3 частини другої цієї статті, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.
Однак, судом першої інстанції У мотивувальній частині вироку зазначено підставою виправдання обвинуваченого ОСОБА_10 п.3 ч.1 ст.373 КПК України - у зв`язку із недоведеністю наявності в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення.
Поряд з цим, у резолютивній частині вироку суд посилається на п. З ч. 1 ст. 373 КПК України, хоча вказує підставою винесення відповідного рішення у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Окрім того, у мотивувальній та резолютивній частинах вироку судом зазначено, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 підлягає закриттю на підставі п. З ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Однак, КПК України , а саме ст.ст. 284, 373 КПК України, закриття кримінального провадження судом з вказаної підстави не передбачено.
Таким чином, враховуючи вище викладене, вважаю, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Окрім того, вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також судом першої інстанції не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України доказами.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, з показань свідка ОСОБА_11 встановлено, що він є працівником патрульно-постової служби Орджонікідзевського ВП ГУ НП в Харківській області (на момент вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення - Орджонікідзевського PB ХМУ ГУ МВС України в Харківській області). Під час несення служби свідок керувався Законом України «Про міліцію» та Статутом патрульно-постової служби міліції України. З метою встановлення осіб, які перебувають у розшуку, а також у зв`язку з збільшенням випадків вивезення із зони антитерористичної операції військовослужбовцями зброї та боєприпасів, ОСОБА_11 отримав вказівку від свого керівництва про необхідність перевірки у громадян, зокрема військовослужбовців, документів та ручної кладі з метою виявлення предметів, вилучених з обігу. 26.07.2015 ОСОБА_11 заступив на службу на станції метро «Пролетарська» та під час несення служби побачив особу у військовій формі одягу із рюкзаком, яким був ОСОБА_10 . Підійшовши до ОСОБА_10 , ОСОБА_11 попросив надати йому для перевірки документи. Після перевірки документів ОСОБА_11 запитав у ОСОБА_10 чи має він із собою заборонені предмети, на що ОСОБА_10 відповів, що таких предметів він не має. Далі ОСОБА_11 попросив у ОСОБА_10 надати йому для огляду його особисті речі та пройти для цього до кімнати міліції, на що ОСОБА_10 погодився, але почав помітно нервувати, повідомив, що дуже поспішає. В кімнаті міліції ОСОБА_11 почав огляд вмісту рюкзака ОСОБА_10 . В цей момент ОСОБА_10 стояв поруч та спостерігав за діями ОСОБА_11 . В рюкзаку була військова форма одягу, фляга та інші особисті речі ОСОБА_10 . На самому дні рюкзаку ОСОБА_11 було виявлено предмет, схожий на гранату та запал до неї. ОСОБА_11 звернув увагу ОСОБА_10 на виявлені предмети, на що останній повідомив, що вперше бачить їх. Після цього, ОСОБА_11 поклав назад до рюкзака речі, які з нього вийняв та запросив понятих для прийняття ними участі в проведенні слідчих дій. Після цього ОСОБА_11 була викликана слідчо-оперативна група Орджонікідзевського PB ХМУ ГУ МВС України в Харківській області. По прибуттю до кімнати міліції понятих
ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , свідок ОСОБА_11 в їх присутності та обвинуваченого ОСОБА_10 дістав із рюкзака останнього корпус гранати РГД-5 та запал УЗРГМ-2 до неї, після чого поклав дані предмети на стіл. ОСОБА_11 запитав у ОСОБА_10 про походження даної гранати та чи не вважає він, що гранату міг підкинути сам ОСОБА_11 , на що ОСОБА_10 відповів, що походження гранати пояснити не може однак не вважає, що її міг підкинути саме ОСОБА_11 . По приїзду слідчо- оперативної групи граната була вилучена в ході проведення огляду місця події, про що складено відповідний протокол.
Згідно показань свідка ОСОБА_12 встановлено, що він є працівником охорони Харківського метрополітену та 26.07.2015 знаходився на чергуванні по станції метро «Пролетарська». Під час зміни йому зателефонував працівник міліції ОСОБА_11 та попросив підійти до кімнати міліції. По прибуттю до кімнати міліції ОСОБА_12 побачив ОСОБА_11 , а також раніше невідомого йому чоловіка у військовій формі одягу, яким, як пізніше стало відомо, був ОСОБА_10 . В кімнаті знаходився рюкзак, який належав ОСОБА_10 . Також, за деякий час до кімнати міліції зайшов інший понятий ОСОБА_13 ОСОБА_11 пояснив ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що вони запрошені для участі в якості понятих у зв`язку із виявленням у ОСОБА_10 гранати, після чого, ОСОБА_11 із рюкзака, який належав обвинуваченому дістав гранату та запал до неї. Корпус гранати та запал знаходилась на самому дні рюкзака серед особистих речей ОСОБА_10 . На запитання ОСОБА_11 з приводу походження виявлених заборонених предметів ОСОБА_10 повідомив, що не може пояснити походження корпусу гранати та запалу і не вважає, що виявлену гранату йому міг підкинути сам ОСОБА_11 . Після цього, корпус гранати та запал ОСОБА_11 були викладені із рюкзака на стіл і знаходились на столі до приїзду слідчо-оперативної групи. По приїзду слідчо-оперативної групи зазначені предмети було вилучено та опечатано, складено відповідний протокол, в якому учасниками слідчої дії проставили свої підписи.
Свідок ОСОБА_15 надав аналогічні показання.
Згідно показань свідка ОСОБА_14 встановлено, що він є співробітником Орджонікідзевського ВП ГУ НП в Харківській області (на момент вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення - Орджонікідзевського PB ХМУ ГУ МВС України в Харківській області). Приблизно рік тому він під час перебування в складі слідчо-оперативної групи оформлював відносно ОСОБА_10 матеріал щодо незаконного поводження із боєприпасами, а саме гранатою РГД-5 та запалом до неї, виявлених на станції метро «Пролетарська». Виїзд на місце події здійснював за вказівкою чергового Орджонікідзевського PB ХМУ ГУ МВС України в Харківській області. ОСОБА_14 також пояснив, що здійснював огляд приміщення кімнати міліції на станції метро «Пролетарська», де перебував громадянин ОСОБА_10 , в якого було виявлено гранату та запал до неї. Граната та запал на момент приїзду ОСОБА_14 знаходились на столі в кімнаті міліції. На запитання ОСОБА_14 з приводу походження гранати та запалу ОСОБА_10 пояснив, що забув її викласти з особистих речей.
Згідно показань обвинуваченого ОСОБА_10 встановлено, що він являвся військовослужбовцем Збройних сил України та проходить службу в зоні проведення антитерористичної операції. Дійсно, мав місце факт виявлення в його рюкзаку серед особистих речей корпусу гранати та запалу до неї. Пояснити походження цих предметів не зміг, але зазначив, що перед виїздом до м. Харкова із зони антитерористичної операції, він особисто складав свій рюкзак та заборонених предметів в ньому не було, під час прямування громадським транспортом до м. Харкова його речі двічі оглядались представникам Національної гвардії. Також обвинувачений пояснив, що мав із собою два рюкзаки. Поряд з тим, він за 10 днів до виїзду додому клав не обліковані гранати до свого рюкзака та припустив, що це може бути одна з таких гранат. Конфліктів на службі із іншими військовослужбовцями не мав.
Відповідно до протоколу огляду місця події, який проводився 26.07.2015 у приміщенні кімнати міліції на станції метро «Пролетарська» слідчим ОСОБА_14 за участю понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , встановлено, що в зазначеному приміщенні на столі знаходився паспорт та військовий квиток на ім`я ОСОБА_10 , а також предмети, схожі на корпус гранати РГД-5 та запал до неї, які були вилучені. З фото-таблиці до протоколу огляду встановлено, що в кімнаті міліції знаходився один рюкзак, який належав ОСОБА_10 .
З висновку експерта № 230 від 29.10.2015 встановлено, що предмети, вилучені під час проведення огляду особистих речей ОСОБА_10 є корпусом ручної осколкової гранати РГД-5 та підривачем УЗРГМ-2 до ручних гранат та при з`єднанні будуть являтись ручною осколковою гранатою РГД-5, яка відноситься до категорії боєприпасів та придатна до вибуху.
Зазначені докази судом визнані належними та допустимими, такими, що підтверджують певні обставини справи.
Однак, оцінивши показання свідків та дослідивши письмові докази по справі, суд прийшов до хибного висновку про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Так, судом першої інстанції у своєму рішенні зазначено, що ОСОБА_10 мав при собі 2 рюкзаки, посилаючись на показання самого обвинуваченого та фото- таблицю до протоколу огляду місця події від 26.07.2015.
Однак, вказане твердження суду спростовується показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та протоколом огляду місця події від 26.07.2016.
Також, судом першої інстанції у вироку зазначено, що факт вилучення предмету, схожого на гранату РГД-5 та запалу в рюкзаку обвинуваченого «свідки не бачили».
Поряд з тим, це спростовується показаннями свідка ОСОБА_12 , який надав чіткі показання, що бачив момент вилучення ОСОБА_11 гранати з рюкзака ОСОБА_10 . Свідок ОСОБА_13 надав аналогічні показання.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 послідовно повідомив суду яким чином в рюкзаку ОСОБА_10 була виявлена граната із запалом, повідомив де саме знаходились зазначені предмети, яким чином проводисось вилучення.
Однак, показання свідка ОСОБА_11 при винесенні вироку до уваги не брались, оцінка цим доказам не надана, висновки суду про причини неврахування даних доказів відсутні.
Судом також не враховано та не надано оцінку показанням свідка ОСОБА_14 , який повідомив, що на його запитання з приводу походження фанати та запалу ОСОБА_10 , останній пояснив, що забув її викласти з особистих речей.
Крім того, судом при оцінці доказів не враховано те, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 свідомо змінював показання, надані в ході досудового розслідування, вносивши під час розгляду справи елементи
невизначеності з метою уникнення кримінальної відповідальності, на що прокурором зверталась увага суду.
Судом зазначено, що стороною обвинувачення не доводились обставини придбання, зберігання, відсутність передбаченого законом дозволу на зберігання виявленої в ОСОБА_10 гранати та суду не надано відповідних доказів з цього приводу.
Але, ОСОБА_10 факт виявлення корпусу гранати РГД-5 та запалу до неї саме в його рюкзаку не оспорювався, це також підтверджено відповідними показаннями свідків та протоколом огляду місця події, який визнано належним доказом.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні підтвердив, що виявлені в ході огляду місця події 26.07.2015 корпус гранати РГД-5 та запал УЗРГМ-2 до неї, останньому в установленому законом порядку не видавались, натомість, повідомив суду, що в зоні проведення антитерористичної операції носив та зберігав в своєму рюкзаку гранати, які за ним не були обліковані.
Також, судом зазначено, що стороною обвинувачення не доведено умисел ОСОБА_10 на вчинення протиправних дій у вигляді придбання, носіння та зберігання гранати.
Але судом не звернуто увагу на особу ОСОБА_10 , який є дорослою, осудною, право- та дієздатною людиною, військовослужбовцем та проходив на протязі значного часу службу в зоні проведення антитерористичної операції, має навички поводження із боєприпасами такого типу та повідомив, що в зоні проведення антитерористичної операції неодноразово використовував за призначенням зброю та боєприпаси, зокрема ручні гранати РГД-5.
Також, судом не надано належної оцінки обставинам виявлення гранати та запалу до неї у ОСОБА_10 , з яких і випливає, що ОСОБА_10 до злочину готувався та розумів наслідки його вчинення.
Сам спосіб транспортування гранати вказує на умисну форму вчинення кримінального правопорушення, адже корпус гранати РГД-5 та запал УЗРГМ-2 були в роз`єднаному стані, що вказує на те, що володілець рюкзаку, який перевозив корпус гранати РГД-5 із запалом, має спеціальні знання в області військової справи, обізнаний із технікою безпеки при поводженні із боєприпасами та розумів наслідки порушення цих правил. Тобто останньому було достовірно відомо, що при необережному поводженні із гранатою РГД-5 із приєднаним підривачем УЗРГМ-2 може відбутись вибух.
Як пояснив ОСОБА_10 в судовому засіданні гранати в зоні проведення антитерористичної операції він носив для особистого захисту від ворога.
Слід врахувати, що в умовах бойових дій зазвичай граната завжди споряджена підривачем для забезпечення можливості її швидкого застосування, адже споряджати гранату підривачем вже під час зіткнення із ворогом є втратою дорогоцінного часу, що добре відомо обвинуваченому ОСОБА_10 .
Враховуючи викладене, слід прийти до висновку, що ОСОБА_10 свідомо, цілеспрямовано підготував гранату до транспортування, від`єднавши підривач від корпусу та заховав її на самому дні рюкзаку під особистими речами для уникнення її виявлення правоохоронними органами.
Невизнання обвинуваченим своєї вини та належності йому виявленої в рюкзаку, який він носив за спиною, корпусу гранати із підривачем, є його лінією захисту, яка розроблена для уникнення від кримінальної відповідальності.
Враховуючи вищевикладене вважаю, що вина ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України доведена в повному обсязі.
Таким чином, висновки суду першої інстанції. викладені у судовому рішенні не відповідають, фактичним обставинам кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурорів, які підтримали апеляцію, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, допитавши свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення, виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження, в тому числі прийняте рішення, повинно відповідати загальним засадам кримінального провадження. В ст. 9 КПК України вказано, що суд повинен під час кримінального провадження неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів.
При постановленні виправдувального вироку, ці вимоги закону судом першої інстанції не виконані, тому прийняте рішення скасовується, а матеріали направляються на новий судовий розгляд.
Як видно з вироку районного суду від 07.11.2016 року щодо ОСОБА_10 , суд прийшов до висновку про недоведеність у вчиненні кримінального правопорушення обвинуваченим та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдав його за ч. 1 ст. 263 КК України.
В обґрунтування своїх висновків суд вказав, що факт перебування предмету, схожого на гранату та запалу в рюкзаку обвинуваченого підтверджується тільки безпосередньо показами свідка ОСОБА_11 . Далі вказав, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях та ухвалюється лише тільки у разі доведення винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Але ці висновки не відповідають наведеним у вироку доказам. Як видно з прийнятого рішення, свідок ОСОБА_16 показав, що в рюкзаку обвинуваченого ОСОБА_17 виявили гранату, про що в присутності понятих склали протокол огляду місця події, вилучили гранату.
Також про виявлення гранати окрім цього свідка, покази дав свідок ОСОБА_12 , який стверджував, що зі слів працівника міліції ОСОБА_16 , в рюкзаку обвинуваченого була знайдена граната. Гранату вилучили, склали документи, в яких він як понятий поставив свій підпис.
Аналогічні покази дані свідком ОСОБА_13 .
Про те, що граната належала ОСОБА_18 прямо вказав ще один свідок.
Так, допитаний свідок ОСОБА_19 показав, що в період чергування приїхав на виклик та в кімнаті міліції на станції метро склали протокол у зв`язку з виявленням гранати у речах обвинуваченого. При цьому обвинувачений у зв`язку з викладеним повідомив, що граната його, він їхав додому, втомився, а тому забув викласти її з особистих речей.
Таким чином, викладені у вироку докази свідчать про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, наведеним доказам, що відповідно до п. 2,3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Крім того, суд 1-ї інстанції у прийнятому вироку вказав у мотивувальній частині, що стороною обвинуваченого не доведена наявність в діях ОСОБА_20 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Але в резолютивній частині зробив інші висновки, виправдав обвинуваченого за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Наведене не відповідає вимогам ч. 1 ст. 373, ч.ч. 3,4 ст. 374 КПК України, де вказано, що виправдальний вирок ухвалюється в трьох випадках, в тому числі, коли не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим (п. 2) та якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (п. 3). Це різні підстави.
Таким чином, суд у виправдальному вироку допустив протиріччя між мотивувальною та резолютивною частиною у підставах винесення виправдального вироку, що є недопустимим. В той же час районний суд вказав, що не підтверджується затримання обвинуваченого працівником міліції та не вбачає порушень права на захист обвинуваченого.
Наведене свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущене районним судом, яке перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, що відповідно до ч. 1 ст. 412 та ст. 415 КПК України є підставою для скасування прийнятого рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки при розгляді даного кримінального провадження районним судом допущені суттєві порушення кримінального процесуального закону, вирок скасовується, а матеріали направляються на новий судовий розгляд.
Наведені суттєві порушення кримінального процесуального закону не дають підстав апеляційному суду прийняти своє рішення, тому апеляція прокурора задовольняється частково.
При новому розгляді слід усунути наведені недоліки, повно та всебічно перевірити доводи обвинуваченого та захисту, зібраним доказам дати правильну оцінку.
При цьому врахувати, що відповідно до ст.ст. 84, 85 КПК України належними є докази, які не тільки прямо підтверджують факти, але й докази, які непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, та відповідно до визначення допустимості (ст.ст. 86, 87, 89 КПК України) оцінити надані докази та прийняти засноване на законі рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 07.11.2016 р. щодо ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у суді 1 інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: