Провадження № 11-кп/792/436/17
Справа № 671/1291/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

оператора

відеоконференцзв`язку ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку в місті Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000237 від 21.05.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 10 травня 2017 року та ухвалу Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 31.05.2017 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 10 травня 2017 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Купіль Волочиського району Хмельницької області, зареєстроване місце проживання АДРЕСА_1 , із неповною середньою освітою, непрацюючого, розлученого, раніше судимого:

04.04.2006 р. Волочиським районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 164 КК України до 1-го року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

16.01.2008р. Волочиським районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 164 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

31.07.2008р. Волочиським районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 115, ст. 71 КК України до 7 років і 6 місяців позбавлення волі; 27.08.2015 р. звільнений з місць позбавлення волі у зв`язку із відбуттям строку покарання;

24.11.2015р. Волочиським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; ухвалою Волочиського районного суду від 27.12.2016 р. направлений для відбування покарання.

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 24.11.2015 р. у справі №671/1878/15-к, і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання рахується з дати звернення вироку до виконання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк покарання період перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-психіатричної експертизи, а саме 30 діб, з розрахунку один день перебування у відповідному стаціонарному медичному закладі за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у цій справі не обирався.

Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

Ухвалою про виправлення описки від 31 травня 2017 року у вироку Ярмолинецького районного суду від 10 травня 2017 року виправлено описку, зазначено у другому абзаці описової частини вироку після слів «які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці)» слова «вчиненому повторно».

За вироком суду, ОСОБА_10 16.05.2016 р. близько 03 години з метою наживи, шляхом зняття частини шибки у вікні літньої кухні будинковолодіння в АДРЕСА_2 , проник у середину приміщення, звідки таємно викрав електродвигун потужністю 3,5 кВт вартістю 1500 грн., електричний кабель 4-хфазний з мідною обмоткою (10 м.) вартістю 180 грн., належні ОСОБА_8 , заподіявши своїми діями ОСОБА_8 , майнової шкоди на суму 1680 грн.. У подальшому це майно ОСОБА_10 продав ОСОБА_11 , а отримані від продажу кошти використав на придбання продовольчих товарів.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, кваліфікувавши його дії як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у сховище, вчинену повторно та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст.. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 24.11.2015 р. та за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. Ухвалу від 31.05.2017 року про виправлення описки скасувати. В ході розгляду апеляційної скарги повторно дослідити характеризуючі дані обвинуваченого. Вказує, що суд в мотивувальній частині вироку при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 ознаку повторності не зазначив, проте ухвалою від 31.05.2017 року в порушення вимог ст..379 КПК України, прийняв рішення про виправлення описки та включив у мотивувальну частину рішення ознаку повторності. .

Захисник ОСОБА_9 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора. Вказує, що прокурор не оспорює доведеність вини та призначену міру покарання. Вважає, що апеляційна скарга є не обґрунтованою, оскільки повторність вчинення обвинуваченим діяння вказана в обвинувальному акті, дана кваліфікуюча обставина була предметом судового розгляду і невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, була усунута ухвалою суду тому просить відхилити вимоги прокурора.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора та потерпілого ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції в частині встановлення фактичних обставин справи та призначення покарання ОСОБА_10 за ч.3 ст. 185 КК України, ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються.

Як судом першої інстанції так і судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_10 16.05.2016 р. близько 03 години з метою наживи, шляхом зняття частини шибки у вікні літньої кухні будинковолодіння в АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , проник у середину цього приміщення, звідки таємно викрав електродвигун потужністю 3,5 кВт вартістю 1500 грн., електричний кабель 4-хфазний з мідною обмоткою (10 м.) вартістю 180 грн., заподіявши своїми діями ОСОБА_8 , майнової шкоди на суму 1680 грн.. У подальшому це майно ОСОБА_10 продав ОСОБА_11 , а отримані від продажу кошти використав на придбання продовольчих товарів.

Відповідно до положень п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_10 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення і не оспорював фактичні обставини та кваліфікацію його дій.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосовання закону України про кримінальну відповідальність, наслідком чого стала неправильна кваліфікація дій ОСОБА_10 , на думку судової колегії, заслуговують на увагу.

Згідно примітки 1 до ст.. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Матеріали провадження містять відомості про те, що ОСОБА_10 вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 24.11.2015 р. засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 4-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Ухвалою Волочиського районного суду від 27.12.2016 р. направлений для відбування покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті особливої частини цього Кодексу.

Згідно ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Ухвалюючи вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , суд першої інстанції щодо вказаних вимог процесуального закону припустився помилки.

Так, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку, дії обвинуваченого ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у сховище.

Проте, як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_10 ставиться у вину вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки) поєднаному з проникненням у сховище, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. Аналогічну позицію щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 підтримував процесуальний прокурор в ході судового розгляду.

У зв`язку з цим, суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_10 не вказавши кваліфікуючої ознаки повторність у формулюванні обвинувачення, як обов`язкової ознаки вчиненої ним крадіжки.

Цим самим, суд першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Одночасно, апеляційний суд вважає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора щодо незаконності ухвали Ярмолинецького районного суду від 31.05.2017 року, якою судом першої інстанції, з власної ініціативи, розглянуто питання про виправлення описки, допущеної у вироку від 10.05.2017 р. та внесено виправлення в мотивувальну частину оскаржуваного вироку, а саме те, що «зазначити у другому абзаці мотивувальної частини вироку після слів «які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці)» слова «вчиненому повторно».

У відповідності до ч.1 ст.379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Однак, фактично вище зазначеною ухвалою суд першої інстанції намагався виправити помилку вироку в частині кваліфікації дій обвинуваченого, що не може вважатися опискою в розумінні змісту ч.1 ст.379 КПК України та є підставою для скасування цієї ухвали суду з огляду на її незаконність.

За таких обставин, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та прийняв вказані рішення із порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.п.3,4 ч.1 ст. 409, п.п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України тягне за собою скасування вироку та ухвали суду.

Згідно п.1 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 10.05.2017 року стосовно ОСОБА_10 в частині кваліфікації дій ОСОБА_10 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, кваліфікувавши його дії як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у сховище, вчинену повторно.

Призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 24.11.2015 р. та за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвалу Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 31.05.2017 року про виправлення описки у вироку Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 10.05.2017 року скасувати.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2