АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУН 651/199/15-к Провадження № 11-кп/791/560/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: застосування ч. 2 ст. 191 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 липня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченої - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Херсонської області матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_9 з внесеними змінами заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2017 року, яким
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Каховка Херсонської області, громадянка України, з професійно технічною освітою, одружена, не працевлаштована, має на утриманні малолітню доньку 2012 року народження, на зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
визнана невинуватою по пред`явленому їй обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України.
Цивільний позов Верхньорогачицької селищної ради Херсонської області залишено без розгляду.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
ВСТАНОВИЛА:
Так, ОСОБА_8 (дівоче прізвище ОСОБА_12 ), будучи фізичною особою - підприємцем, яка діє на підставі свідоцтва про державну реєстрацію НОМЕР_1 , виданого виконавчим комітетом Новокаховської міської ради Херсонської області 11.10.2007 року та маючи у своєму підпорядкуванні найманих працівників, тобто являючись службовою особою юридичної особи приватного права, яка наділена функціями адміністративно-господарського та організаційно-розпорядчого характеру, в період з грудня 2011 року по липень 2013 року з корисливою метою привласнення бюджетних коштів місцевого бюджету Верхньорогачицької селищної ради Верхньорогачицького району Херсонської області, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинила кримінальні правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_8 з вказаною корисливою метою в смт. Верхній Рогачик Херсонської області уклала три договори підряду з Верхньорогачицького селищною радою Верхньорогачицького району Херсонської області в особі її голови ОСОБА_13 , а саме № 225 від 09.12.2011 року, № К-02/2012 від 27.11.2012 року та №К-03/2012 від 17.07.2013 року на виконання комплексу робіт по реконструкції системи опалення ясла-садку «Берізка», розташованого по АДРЕСА_3 . В подальшому, з метою реалізації свого наміру, ОСОБА_8 умисно вчинила службове підроблення офіційних документів, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а саме:1) в грудні 2011 року в смт. Верхній Рогачик, Херсонської області в офіційний документ - акт б/н «приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011 року», який підписано сторонами, типової (форми № КБ-2в, затвердженої тазом Мінрегіонбуду України № 554 від 04.12.2009 року, на суму 50 000 гривень; 2) в листопаді 2012 року- в смт. Верхній Рогачик, Верхньорогачицького району Херсонської області в офіційний документ - акт з приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року», який підписано сторонами, типової форми № КБ-2в, затвердженої наказом Мінрегіонбуду України № 554 від 04.12.2009 року, на суму 129 450 -гривень; 3) в липні 2013 року в смт. Верхній Рогачик, Верхньорогачицького району Херсонської області в офіційний документ - акт б/н «приймання виконаних будівельних робіт за липень 2013 року», який надписано сторонами, типової (форми № КБ-2в, затвердженої наказом Мінрегіонбуду України № 554 від 04.12.2009 року, на суму 119 561 гривень; внесла завідомо неправдиві відомості про обсяг та вартість виконаних робіт та об`єми витрачених при цьому матеріалів. Вартість невиконаних робіт станом на 26.01.2015 року, тобто на момент огляду об`єктів правоохоронними органами разом із залученим спеціалістом будівельно-технічним експертом ОСОБА_14 , по вказаним актам склала 116 019 гривень, в зв`язку із тим, що: не прокладено 2 метри трубопроводів опалення Д-50; не прокладено 4 метри трубопроводів опалення Д-63; не пробито 12 отворів в цегляних стінах при товщині стіни 1,5 цегли: не прокладено 83 метри трубопроводів опалення Д-20; не прокладено 56 метрів трубопроводів опалення Д-25; не забито 12 отворів в місцях проходу трубопроводів в цегляних стінах, а також зайво включено в акти: виконаних робіт відомості, щодо прямих витрат, у т.ч. на загальну суму 82 533 грн., та зайво включено відомості щодо загальної трудомісткості на загальну кількість 882,21 люд./год. Всього умисно зависивши об`єми виконаних робіт та витрати на їх виконання на загальну суму 116 019 гривень. Далі, вона надала вказані завідомо неправдиві документи до Верхньорогачицької селищної ради Верхньорогачицького району Херсонської області та Державної казначейської служби у Верхньорогачицькому районі Херсонської області, які у подальшому прийнято на облік і оплачено всього на загальну суму 299 118 гривень, що підтверджується платіжними дорученнями № 50 від 26.01.2012 року на суму 50 000 гривень; б/ н від 15.08.2013 року на суму 69 450 гривень; № 554 від 15.08.2013 року на суму 60 000 гривень; б/н від 15.07.2013 року на суму 119 550 гривень. Таким чином, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що вищенаведені роботи по реконструкції системи опалення ясла-садку «Берізка», розташованого по вул. Леніна, 64 в смт. Верхній Рогачик Верхньорогачицького району, Херсонської області, невиконані, умисно з корисливою метою направленою на заволодіння бюджетними коштами зловживаючи своїм службовим становищем, надала вказані документи, які містять завідомо неправдиві відомості, до оплати, у результаті чого їй було безпідставно перераховано 116019 гривень, чим нанесено матеріальну шкоду місцевому бюджету Верхньорогачицької селищної ради Верхньорогачицького району Херсонської області на вказану суму.
Вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2017 року, ОСОБА_8 визнана невинуватою по пред`явленому їй обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор у провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу.
В апеляційна скарга мотивована доводами про невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду.
Як зазначає апелянт, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України, суд першої інстанції виходив із того, що на його думку, докази обвинувачення повністю спростовуються наданою стороною захисту судовою будівельно-технічною експертизою №28/15 від 24.07.2015 року, проведеною за клопотанням сторони захисту, повторною комплексною судовою будівельно-технічною експертизою №133 від 24.03.2016 року, проведеною за клопотанням сторони обвинувачення, показами самої обвинуваченої ОСОБА_8 та свідків по справі.
Однак, висновки всіх трьох проведених експертиз знаходяться в протиріччі одна з одною. Так, сума збитків, тобто завищеної вартості по об`єкту реконструкції системи опалення ясла-садка «Берізка» в смт. Верхній Рогачик Херсонської області, визначена комплексною судовою будівельно-технічною експертизою №15/308 від 23.04.2015 року, проведеною судовим будівельно - технічним експертом ОСОБА_14 та фахівцем ОСОБА_15 складає 116 019 грн. Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи №28/15 від 24.07.2015 року, проведеної експертом приватного підприємства «Експерт» ОСОБА_16 , долученої до матеріалів кримінального провадження стороною захисту, обсяги фактично виконаних робіт по реконструкції системи опалення в дитячому садку «Берізка» не суперечать обсягам робіт, вказаних в актах виконаних робіт, а понесені для їх виконання витрати завищені на суму 3 181 грн. Згідно висновку судової будівельно технічної експертизи № 133 від 24.03.2016 року, проведеної експертом Миколаївського НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_17 завищення вартості по об`єкту реконструкції системи опалення ясла садка «Берізка» складає 2 275 грн.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження 26.11.2015 року судом за клопотання сторони обвинувачення, з метою усунення протиріч між висновками попередніх двох експертиз була призначена повторна комплексна судова будівельно технічна експертиза.
Однак, постанова суду так і залишилась не виконаною, оскільки замість повторної комплексної судової будівельно технічної експертизи, експертом ОСОБА_17 , була проведена судова будівельно технічної експертизи № 133 від 24.03.2016 року. Крім того, вказаний експерт дав відповідь тільки на одне із 6 поставлених запитань, а на інші відповіді не дав, безпідставно пославшись на відсутність в матеріалах провадження певної документації.
Також, як зазначає апелянт, під час судового розгляду кримінального провадження судом було досліджено протоколи огляду місця події від 26.01.2015 року та від 22.04.2015 року, проте оцінку даним доказам у вироку суд не надав, хоча протоколи містять достатню кількість зафіксованої інформації щодо вчиненого кримінального правопорушення.
Крім того, в ході судового розгляду за клопотання сторони обвинувачення було допитано експерта ОСОБА_14 , яка безпосередньо проводила комплексну судову будівельно-технічну експертизу №15/308 від 23.04.2015 року та в судовому засіданні детально пояснила підстави для нарахування суми збитків, тобто завищеної вартості по об`єкту реконструкції системи опалення ясла-садка «Берізка» в смт. Верхній Рогачик Херсонської області, яка склала 116 019 гривень.
Проте судом, в порушення вимог КПК України, не надано ніякої оцінки її показанням та взагалі у вироку суду з незрозумілих причин навіть не вказано, що даного експерта було допитано в ході судового розгляду.
Крім того, на думку апелянта, суд передчасно прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КПК України, оскільки допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , а також обвинувачена показали, що роботи з реконструкції системи опалення дитячого садочка були виконані у січні 2011 року.
Також, обвинувачена повідомила, що після виконання робіт був підписаний акт прийому передачі виконаних робіт . для отримання коштів необхідно було розробити акти виконаних робіт та підписати договори підряду, відповідно до сум, які надходили для оплати за виконані роботи. Кошти надійшли в 2012 2013 роках. Зазначене вказує на те, що вищевказані акти виготовлялись фактично без проведення контрольних замірів.
В змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області повністю підтримуючи доводи апеляційної скарги прокурора у провадженні просить оскаржуваний вирок суду скасувати у зв`язку допущенням судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження істотних порушень кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Так, згідно ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
У порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону, суд у мотивувальній частині свого виправдувального вироку допустив протиріччя щодо підстав виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, спочатку зазначивши, що обвинувачена виправдана у зв`язку з відсутністю в її діях інкримінованих їй органами досудового розслідування складу злочинів, а потім вказав, що підставами виправдання ОСОБА_8 є не доведення стороною обвинувачення вини у вчиненні інкримінованих їй злочинів, що згідно ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Крім того, посилаючись на вимоги п. 7 ч. 2 ст. 412 КГІК України, вказує, що незважаючи на те, що прокурор у провадженні ОСОБА_9 з`являвся у судові засідання, які були судом призначені на 09.08.2016 року, 02.12.2016 року та 03.12.2016 року, у матеріалах провадження відсутній як журнал судового засідання, так і технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Зазначене відповідно до вищевказаних вимог КПК є безумовною підставою для скасування судового рішення.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник адвокат ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинувачену та її захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції - без змін, вивчивши матеріали провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 409 КПК України, в тому числі, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 допустив неповноту судового розгляду та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого за результати судового розгляду процесуального рішення.
Відповідно до роз`яснення п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду належить дати аналіз всіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідків, потерпілого або назви проведеної експертизи.
Згідно п. 17 вищевказаної постанови Пленуму ВСУ, в основу вироку можуть бути
покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.
Відповідно до журналу судового засідання та фіксації судового провадження під час судового розгляду кримінального провадження судом досліджувались протоколи огляду місця події від 26.01.2015 року та від 22.04.2015 року, проте оцінку даним доказам у вироку суд не надав, хоча на думку колегії суддів, зазначене в них інформація мала бути прийнята судом до уваги та належно проаналізована в судовому рішення.
Крім того, під час судового розгляду за клопотанням сторони обвинувачення була допитана експерт ОСОБА_14 , яка безпосередньо проводила комплексну судову будівельно-технічну експертизу №15/308 від 23.04.2015 року, та в судовому засіданні детально пояснила підстави для нарахування суми збитків, однак показань зазначеного експерта та їх оцінки судове рішення не містить, як взагалі не містить даних про допит вказаного експерта в суді.
Також, в рамках даного кримінального провадження було проведено три експертних дослідження, а саме: комплексна судова будівельно-технічна експертиза №15/308 від 23.04.2015 року, судова будівельно-технічна експертиза №28/15 від 24.07.2015 року, судова будівельно технічна експертиза № 133 від 24.03.2016 року,
Однак, висновки всіх трьох проведених експертиз фактично знаходяться в протиріччі одна з одною. Так, сума збитків, тобто завищеної вартості по об`єкту реконструкції системи опалення ясла-садка «Берізка» в смт. Верхній Рогачик Херсонської області, визначена в комплексній судовій будівельно-технічній експертизі №15/308 від 23.04.2015 року, проведеній судовим будівельно - технічним експертом ОСОБА_14 та фахівцем ОСОБА_15 складає 116 019 грн. Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи №28/15 від 24.07.2015 року, проведеної експертом приватного підприємства «Експерт» ОСОБА_16 , обсяги фактично виконаних робіт по реконструкції системи опалення в дитячому садку «Берізка» не суперечать обсягам робіт, вказаних в актах виконаних робіт, а понесені для їх виконання витрати завищені на суму 3 181 грн. Згідно висновку судової будівельно технічної експертизи № 133 від 24.03.2016 року, проведеної експертом Миколаївського НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_17 завищення вартості по об`єкту реконструкції системи опалення ясла садка «Берізка» складає 2 275 грн.
Крім того, 26.11.2015 року судом за клопотання сторони обвинувачення, з метою усунення протиріч між висновками попередніх двох попередніх експертиз, від №15/308 від 23.04.2015 року та №28/15 від 24.07.2015 року була призначена повторна комплексна судова будівельно технічна експертиза.
Однак, постанова суду так і залишилась не виконаною, а протиріччя між висновками попередніх експертиз не усунуті, оскільки замість повторної комплексної судової будівельно технічної експертизи, експертом ОСОБА_17 , була проведена судова будівельно технічна експертиза № 133 від 24.03.2016 року. Крім того, вказаний експерт дав відповідь тільки на одне із 6 поставлених запитань, а на інші відповіді не дав, при цьому пославшись на відсутність в матеріалах провадження певної документації.
За таких обставин, за наявності показань свідків, які вказують лише на відомі їм загальні відомості про проведення ремонтних робіт та значимість саме висновків експертних досліджень, з метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного розгляду провадження, суд мав домогтися саме проведення призначеної повторної комплексної судової будівельно технічної експертизи, з наданням компетентної відповіді на всі поставлені запитання, проаналізувати її висновки поряд з іншими доказами по провадження і тільки після цього прийняти відповідне процесуальне рішення.
Також, згідно ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
У порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону, суд у мотивувальній частині свого виправдувального вироку допустив протиріччя щодо підстав виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, спочатку зазначивши, що обвинувачена виправдана у зв`язку з відсутністю в її діях інкримінованих їй органами досудового розслідування складу злочинів, а потім вказав, що підставами виправдання ОСОБА_8 є не доведення стороною обвинувачення вини у вчиненні інкримінованих їй злочинів, що згідно ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Крім того, згідно п. 1 ч. 4 ст. ст. 374 КПК України в резолютивній частині виправдувального вироку зазначається, в тому числі, рішення про визнання обвинуваченого невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.
Зазначене міститься і в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», де зазначено, що резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання підсудного невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.
Однак, ухвалюючи відносно ОСОБА_8 виправдувальний вирок, суд першої інстанції не зазначив в його резолютивній частині про визнання обвинуваченої невинуватою..
Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Зважаючи на вимоги вищевказаної статті, навіть за відсутності всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні журнал судового засідання має бути наявний в матеріалах кримінального провадження.
Незважаючи на це в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання за 09.08.2016 року, 02.12.2016 року, 03.12.2016 року та 03.02.2017 року, що відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КГІК України, є істотним порушенням вимог КПК та безумовною підставою для скасування судового рішення, з призначенням відповідно до вимог ст. 415 КПК України, нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження слід його розглянути у відповідності до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_9 з внесеними змін внесеними змінами заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_22 , задовольнити частково.
Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2017 року, відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у Великолепетиському районному суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: