Ухвала іменем україни 26 липня 2017 року м. Київ Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоОСОБА_1 , суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , з участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 08 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 серпня 2016 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого, останній раз 10 грудня 2015 року за частинами 2, 3 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, яке призначено за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2015 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 08 листопада 2016 рокувирок міськрайонного суду змінено.
Ухвалено на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, починаючи з 30 вересня 2015 року по 08 листопада 2016 року.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Як визнав встановленим суд, ОСОБА_6 08 квітня 2014 року перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля магазину ТЦ «Копійка» на вул. Ізмаїльській 60, м. Білгород-Дністровська Одеської області, діючи повторно, шляхом вільного доступу, викрав велосипед марки «Madison Houton», який належав ОСОБА_7 , чим заподіяв останній матеріальну шкоду 800 грн. Викраденим майном засуджений розпорядився на власний розсуд.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій засудженого, просить ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України. Стверджує, розглядаючи апеляційну скаргу засудженого, суд помилково зарахував до строку відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день за 2 позбавлення волі з 30 вересня 2015 року по 08 листопада 2016 року, оскільки з 30 вересня 2015 року ОСОБА_6 утримувався під вартою за іншим кримінальним провадженням. Водночас, ОСОБА_6 було етаповано з колонії до СІЗО, тому на думку прокурора строк попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України засудженому належить зараховувати з 22 березня 2016 року по день винесення апеляційним судом ухвали, тобто 08 листопада 2016 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі прокурором не оспорюються і судом касаційної інстанції не перевіряються.
Доводи скарги прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України є обґрунтованими.

Як убачається з обвинувального акту запобіжний захід обвинуваченому в цьому конкретному провадженні на стадії досудового розслідування не обирався.
За матеріалами справи 03 серпня 2016 року суддею Білгород-Дністровського міськрайонного суду ухвалено доручити працівникам установи виконання покарань УДПС України в Одеській області отримати згоду від ОСОБА_6 стосовно його участі в підготовчому засіданні, яке призначено на 05 серпня 2017 року, в режимі відеоконференції.
За наслідком проведеного підготовчого судового засідання ухвалою від 05 серпня 2016 року того ж суду, призначено судовий розгляд кримінального провадження на 22 серпня 2016 року, зі змісту ухвали вбачається, що міра запобіжного заходу в підготовчому судовому засіданні ОСОБА_6 не обиралася (т. 1 а.с. 34).
Зі змісту листа до начальника Ізмаїльської установи виконання, який міститься в матеріалах справи (т. 1 а.с. 36) убачається, що місцевим судом ставилося питання про етапування ОСОБА_6 обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України в судове засідання на 22 серпня 2016 року для розгляду кримінального провадження щодо нього.
Відповідно до журналу судового засідання 22-23 серпня 2016 року судовий розгляд справи проведено за участю ОСОБА_6 , який завершено ухваленням вироку.
Положеннями ч. 5 ст. 72 КК України визначено, що зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки ОСОБА_6 в межах даного кримінального провадження не обирався запобіжний захід у виді взяття під варту, то законних підстав для зарахування засудженому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 30 вересня 2015 року, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, підстав не було.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У цьому зв`язку ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в силу вимог п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України, призначенню до нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому судовому розгляді, який необхідно провести за правилами ст. 439 КПК України, апеляційному суду необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, перевірити обставини, які мають значення для застосування ч. 5 ст. 72 КК України, ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів
ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 08 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3