АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/5225/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/78/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 22 лютого 2017 року апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 за кримінальним провадженням №0002957на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополя Дніпропетровської області, громадянина України, українця, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений за:

- ст.187 ч.2 КК України до покарання у виді позбавленні волі строком на 7 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, українця, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений за:

- ст.187 ч.2 КК України до основного покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавленні волі строком на 5 років, з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_10

обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_6

захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7

захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить змінити вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 та перекваліфікувати його дії з ст.187 ч.2 КК України на ст.186 ч.2 КК України і пом`якшити йому міру покарання, застосувавши відносно нього ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить змінити вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року відносно нього та перекваліфікувати його дії з ст.187 ч.2 КК України на ст.186 ч.2 КК України і пом`якшити йому міру покарання, застосувавши відносно нього ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить скасувати вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. Та визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_6 були визнані винними та засуджені за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК Україниза наступних обставин.

02.08.2016 року приблизно о 00 годин 40 хвилин ОСОБА_9 разом з ОСОБА_6 , перебуваючи на вул. Електрометалургів в м. Нікополі Дніпропетровської області, в районі торгівельного центру «Владі», побачили раніше незнайомих їм ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які вийшли з магазину «АТБ». В цей час у них виник злочинний умисел, направлений на розбійний напад, з метою заволодіння їх майном.
З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_9 , який мав при собі пневматичний пістолет, що належить ОСОБА_6 і який він передав ОСОБА_9 , діючи спільно, з єдиним умислом між собою, групою осіб, підійшли до потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 та попросили запалити в них. Переконавшись, що у потерпілих при собі є гроші, оскільки потерпілий ОСОБА_12 тримав грошові купюри в руці. ОСОБА_9 , тримаючи в руках пістолет, який відповідно до висновку експерта №9/3.1-505 від 05.09.2016 року до вогнепальної зброї не належить є 4,5 мм. пневматичним пістолетом «М84» № НОМЕР_1 виробництва Тайвань та призначений для стрільби сферичними кулями для пневматичної зброї калібру 4,5 мм., направив його в бік потерпілих, тобто погрожував застосуванням насильства потерпілим, яке є небезпечним для їх життя та здоров`я потерпілих, а ОСОБА_6 почав вимагати передачі належних потерпілим цінних речей та своєю присутністю пригнічував потерпілих, щоб останні не чинили опору.
Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , побачивши в руках у ОСОБА_9 предмет, який зовні схожий на пістолет, сприйняли його за справжню зброю та реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, не чинили опору та передали ОСОБА_6 мобільний телефон «Samsung S 5230» та грошові кошти в сумі 130 грн.
В результаті розбійного нападу ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , групою осіб, з погрозою застосування до потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, заволоділи грошовими коштами в сумі 130 грн., які належать ОСОБА_12 та мобільним телефоном «Samsung S 5230», вартістю 1077 грн., який належить ОСОБА_11 , чим спричинили їм матеріальну шкоду на вказану суму. Після вчинення розбійного нападу з місця вчинення злочину втекли, викрадені грошові кошти спільно витратили на власні потреби.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що при призначенні ОСОБА_6 покарання судом враховані не всі пом`якшуючі його вину обставини, а саме те, що він страждає на інші захворювання органів травлення та перебуває на обліку у лікаря-терапевта. У судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину визнав в скоєнні неправомірних дій по відношенню до потерпілих, щиро каявся, але не погодився з кваліфікацією його дій за ч.2 ст.187 КК України, вважає, що він скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України. Посилання суду на попередню змову на скоєння розбою не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні і є тільки припущенням суду. Ніхто з допитаних у судовому засіданні осіб не надав пояснень про наявність попередньої змови між обвинуваченими. На думку захисника, в діях ОСОБА_9 має місце ексцес виконавця. Обвинувачений ОСОБА_9 пояснював в судовому засіданні, що він просив ОСОБА_6 надати йому пістолет на той час, поки вони будуть разом в м. Нікополь для огляду. Але, про застосування пістолету по відношенню до потерпілих між ними взагалі не було ніякої розмови. ОСОБА_9 під час розмови з потерпілими на свій особистий розсуд, без поради з ОСОБА_6 несподівано для нього дістав вказаний пістолет, який на той час знаходився у нього. Таким чином, вважає захисник, застосування пістолету не охоплювалось спільним умислом обвинувачених, оскільки, фактично, ОСОБА_9 вийшов за межі домовленості з ОСОБА_6 .

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що при призначенні йому покарання судом враховані не всі пом`якшуючі його вину обставини, а саме те, що він одержав травму правої руки, яка є настільки серйозною, що внаслідок неї була порушена функція правої кістки. Також, він страждає на інші захворювання органів травлення та перебуває на обліку у лікаря-терапевта. На підтвердження своєї вини, він відшкодував потерпілому заподіяну матеріальну шкоду. Одночасно, він не погоджується з правовою кваліфікацією своїх дій. Вважає, що в його діях є грабіж, а не розбій, а суд прийшов до висновку, що в його діях є склад злочину, передбачений ч.2 ст.187 КК України, тільки на підставі припущень. Ніхто з допитаних у судовому засіданні осіб не надав пояснень про наявність попередньої змови між ним та ОСОБА_9 . Тому вважає, що повинен нести кримінальну відповідальність за грабіж. Ніяких обтяжуючих його вину обставин немає. Вважає, що його виправлення можливе і без реального позбавлення волі. Крім того, потерпілий ОСОБА_11 жодного разу не з`являвся в судові засідання, а потерпілий ОСОБА_12 при призначенні йому міри покарання, покладався на розсуд суду.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , посилається на ті обставини, що обвинуваченого ОСОБА_9 безпідставно визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, оскільки висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував проти того, що він мав намір пограбувати потерпілих, однак жодного умислу на заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, й нього не було. Інших свідків, які могли б спростувати або підтвердити покази, дані сторонами у судовому засіданні, слідством не було встановлено. Обґрунтувати рішення суду на показах тільки обвинувачених та одного із потерпілих в судовому засіданні не було достатньо для всебічного та повного судового розгляду, адже покази обвинувачених та потерпілих не співпадають між собою та в повному обсязі не підтверджують обставини, встановлені слідством. А письмові докази, вивчені судом, не можуть повністю підтвердити правильну кваліфікацію та вину обвинуваченого ОСОБА_9 . Крім того, захисник вважає, що слідством взагалі не доведено змову між обвинуваченими на вчинення розбійного нападу на потерпілих. Також, ОСОБА_9 визнав себе винним у скоєнні зовсім іншого злочину, який передбачений іншою нормою КПК України, але судом цей факт теж не враховано та не обґрунтовано.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, посилається на ті обставини, що при призначенні міри покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_6 судом не враховано ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, спричинену шкоду потерпілим вони відшкодували лише в судовому засіданні. Крім того, при призначенні мінімального покарання ОСОБА_9 судом не враховані ті обставини, що він частково визнав свою вину та є особою, яка раніше вчинила розбій. Наведене свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення. також, в порушення вимог ст.69 КК України, судом було призначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання менше, ніж передбаченого законом, оскільки була встановлена тільки одна обставина, що пом`якшує покарання. Крім того, ОСОБА_6 свою вину у вчиненні саме розбійного нападу не визнав, у вчиненому не розкаявся.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені своїх в апеляційних скаргах вимоги, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 . В задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 вимоги. Проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 не заперечували. В задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок. Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 просив залишити без задоволення.

Відповідно до ст. 402 КПК України обвинуваченим ОСОБА_6 та його захисником адвокатом ОСОБА_7 були надані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вони просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України, відповідають обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Судом першої інстанції кримінальне провадження розглянуто у межах пред`явленого обвинувачення.

Доводи апеляційних скарг про те, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, що суд дав неправильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам, що суд безпідставно взяв до уваги одні докази і відхилив інші є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Судом в повній мірі досліджені зібрані у кримінальному провадженні докази. У вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_6 .

Пояснення допитаного під час судового розгляду потерпілого є логічними та послідовними, узгоджуються між собою, не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та в своїй сукупності вказують на вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_6 інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Суд дав правильну юридичну оцінку зібраним доказам. Наведені докази спростовують доводи апеляцій обвинуваченого та захисників про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Як видно із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 будучи допитаним в судовому засіданні свою вину визнав частково та пояснив, що він місяць як знайомий з ОСОБА_6 , який проживає в м. Покров. В той день, ввечері ОСОБА_6 приїхав до нього в гості. Вони ходили по місту, переважно гуляли на алеї біля міськвиконкому. Сиділи дуже довго, тому що, у ОСОБА_6 не було грошей на дорогу, щоб повернутися додому. Особисто в нього також не було грошових коштів, але він сподівався у когось позичити їх. Під час прогулянки ОСОБА_6 показав йому пневматичний пістолет, який був при ньому нібито для самооборони. Вже коли було дуже пізно, вони, перебуваючи на лавочці в парку, помітили двох хлопців, які вийшли з магазину «АТБ» і пішли у двори будинку за магазином «Владі». Вони пішли слідом за ними, оскільки ОСОБА_6 потрібні були кошти на проїзд додому. При цьому пістолет знаходився у нього за пазухою, бо ОСОБА_6 нікуди було його покласти. Вони підійшли до потерпілих та попросили цигарки, ті їх пригостили. Потім у нього почав випадати пістолет і він притримав його рукою в області стегна, вважаючи, що потерпілі взагалі не бачили цей пістолет. Пістолетом він не погрожував, але сказав, щоб віддавали усе що в них є в кишенях. Що саме в цей час говорив ОСОБА_6 він особисто не чув. Але потерпілі передали гроші та мобільний телефон ОСОБА_6 після чого вони пішли. На кошти, які відібрали у потерпілих купили одразу ж пива і продукти в магазині. Крім того йому ОСОБА_6 віддав мобільний телефон. Пояснивши, що йому він не потрібен. Приблизно через годину, в районі гуртожитку їх затримали співробітники поліції. Одною з причин вчиненого правопорушення вважає те, що його другові ОСОБА_6 були потрібні кошти на проїзд додому. В скоєному він кається, але вважає, що просто пограбували потерпілих.
Обвинувачений ОСОБА_6 будучи допитаним в судовому засіданні свою вину визнав частково та пояснив, що пневматичний пістолет кілька тижнів до цього він випадково знайшов і зберігав дома. А коли їхав в гості до ОСОБА_9 взяв з собою для самооборони. Пояснив, що ОСОБА_9 не запрошував його в гості, але він його попередив про свій приїзд і той був не проти. Стверджує, що пістолет передав ОСОБА_9 лише для того, щоб він міг його оглянути. На потерпілих вони разом звернули увагу, коли ті вийшли з магазину. Не може пояснити, чому вони разом пішли за ними, оскільки стверджує що ні про що не домовлялися з ОСОБА_9 . Вони одночасно підійшли до хлопців та попросили запалити. Потім стали питати у них про гроші. Він знав, що у ОСОБА_9 при собі належний йому пістолет, але він його не бачив в той момент, коли потерпілі передавали їм гроші і телефон. ОСОБА_9 не направляв пістолет у їх бік. Особисто він просив гроші у потерпілих, а що говорив ОСОБА_9 він не чув. В скоєному кається, повернув потерпілому ОСОБА_12 викрадені грошові кошти.
Спростовуючи доводи обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , суд послався на докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, які є допустимими і підстав сумніватися у їх достовірності колегія суддів не знаходить.

Винуватість обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого їм кримінального правопорушення доведена дослідженими та наведеними у вироку доказами, а саме:

- поясненнями потерпілого ОСОБА_12 , який під час допиту в судовому засіданні суду пояснив, що він зустрівся зі своїм другом ОСОБА_11 приблизно о 24 годині, бо він тільки повернувся в м. Нікополь. Вони купили енергетик в магазині і пішли в сторону будинку АДРЕСА_3 . Вони тільки сіли у дворі зазначеного будинку, до них підійшли двоє незнайомих хлопців і попросили цигарки. Потім почали розпитувати з якого вони мікрорайону, що вони тут роблять чи є у них при собі гроші. При цьому ближче до нього стояв ОСОБА_6 , обличчя якого він дуже добре запам`ятав, крім того там біля під`їзду було освітлення. ОСОБА_9 в цей час стояв ближче до ОСОБА_11 , боком до нього, але він помітив, як ОСОБА_9 витяг з довгих шортів пістолет і, тримаючи його на витягнутій руці направив його в їх сторону. При цьому він сказав: «давайте я не буду стріляти, віддайте усе що у вас є». В цей час ОСОБА_6 сказав: «давайте усе цінне з кишень». Погрозу пістолетом вони сприйняли реально, оскільки пізніше ОСОБА_11 повідомив йому, що то був справжній пістолет, схожий на марку ПМ. Тому він особисто віддав гроші у сумі 130 гривень, які тримав в руках, і сказав, що мобільного телефону у нього немає. А ОСОБА_11 віддав мобільний телефон «Самсунг» білого кольору. При цьому ОСОБА_6 дозволив витягнути сім карту з телефону. Гроші і телефон передали саме ОСОБА_6 , а ОСОБА_9 весь час тримав пістолет у руці. Після чого хлопці пішли, а вони звернулися до поліції. Вони добре запам`ятали обличчя нападників і поки вони перебували у відділку поліції їх вже затримали. Під час затримання вилучили пістолет, який він особисто бачив вже у руках співробітника поліції і у ОСОБА_9 вилучили мобільний телефон ОСОБА_11 . При цьому йому частково повернули кошти, які обвинувачені не встигли витратити. Перед судовим засіданням йому ОСОБА_6 повернув викрадені грошові кошти у сумі 100 гривень і претензій матеріального характеру до обвинувачених він не має.
Колегія суддів вважає, що вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_6 повною мірою доведена поясненнями потерпілого. Крім того, допитуючи потерпілого, суд попередив його про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України та надав можливість всім учасникам процесу задавати йому питання. Тому колегія суддів не вбачає підстав у суду першої інстанції сумніватися в достовірності його показів.

Пояснення вказаного потерпілого надані ним з дотриманням вимог чинного КПК України, є послідовними та повністю узгоджуються між собою та щодо різних обставин справи, а суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що покази, які він давав на досудовому слідстві та підтвердив в судовому засіданні правдиві, оскільки знаходяться у взаємозв`язку з іншими об`єктивними письмовими доказами по справі, дослідженими в судовому засіданні, а саме:

- заявами потерпілого ОСОБА_12 і потерпілого ОСОБА_11 , в яких вони, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за ст.383 КК України, повідомили що двоє невідомих хлопців, 02.08.2016 року приблизно о 0 год. 50 хв., в районі будинку АДРЕСА_3 , погрожуючи застосуванням предмета, схожого на пістолет, відкрито заволоділи належним їм майном телефоном «Самсунг» білого кольору та грошовими коштами у сумі 130 гривень. (том 2 а.кп.8, 9);
- товарним чеком на викрадений телефон з зазначенням його вартості і моделі, що був наданий потерпілим ОСОБА_11 співробітникам поліції (том 2 а.кп.15);
- протоколом затримання від 02.08.2016 року о 02 год. 10 хв. ОСОБА_9 , під час якого у нього було виявлено та вилучено мобільний телефон «Samsung S 5230» білого кольору (том 2 а.кп.24-26);
- протоколом затримання обвинуваченого ОСОБА_6 від 02.08.2016 року о 02 год. 10 хв., під час якого у нього було виявлено та вилучено: касовий чек ТОВ «АТБ-Маркет» по пр. Трубників, 25, згідно якого 02.08.2016 року о 01 год. 26 хв. було придбано продукти харчування на суму 67,15 грн., а також пневматичний пістолет чорного кольору на лівій частині затвора якого є напис «М84.177 cai.4.5mm» під яким є напис «11А01542», а також грошові кошти у сумі 65 гривень (том 2 а.кп.28-30, 64).
- протоколом впізнання потерпілим ОСОБА_12 обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , під час якого він вказав на них, як осіб які з застосуванням предмета схожого на пістолет, який тримав ОСОБА_9 , відкрито відібрали у нього гроші у сумі 130 гривень (том 2 а.кп.86, 87, 89-91);
- протоколом впізнання потерпілим ОСОБА_11 обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_6 (том 2 а.кп.111-113, 108-110);
- висновком криміналістичної експертизи №9/3.1-505 від 05.09.2016 року, згідно якого пістолет, вилучений 02.08.2016 року під час затримання у ОСОБА_6 до вогнепальної зброї не належить є 4,5 мм пневматичним пістолетом «М84» №11А01542 виробництва Тайвань та призначений для стрільби кулями для пневматичної зброї калібру 4,5 мм ( том 2 а.кп.102-105).
Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисників на те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , без достатніх на те доказів, було незаконно засуджено за ст.187 ч.2 КК України, на думку колегії суддів є необґрунтованими, та такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких видно, що події кримінального правопорушення, кримінальна відповідальність за які передбачена чинним Кримінальним кодексом України та вина ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у його скоєнні знайшли своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в суді першої інстанції належним чином перевірено та оцінено, в тому числі з точки зору їх достовірності.

У відповідності з вимогами ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції проаналізувавши зібрані докази обґрунтував правильність висновків щодо винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено та навів мотиви, по яким не прийняв до уваги доводи сторони захисту щодо відсутності вини останніх, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого саме за ст.187 ч.2 КК України, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, яка є небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, а стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 також особою, яка раніше вчинила розбій.

На думку колегії суддів, сукупності викладених у вироку доказів достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого їм злочину, навіть при частковому визнані останніми своєї вини.

Судом першої інстанції чітко встановлено склад злочину у тому числі його об`єктивну сторону. Колегія суддів звертає увагу на те, що ні з боку захисту, ні з боку обвинувачених не було надано додаткових доказів, не було заявлено обґрунтованих клопотань про необхідність дослідження додаткових доказів, як у суді першої інстанції, так і не надходило обґрунтованих клопотань про дослідження доказів у суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів вважає, що безпідставними є вимоги апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про перекваліфікацію його дій з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України та про закриття кримінального провадження, як того вимагає захисник обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_8 , з наступних підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, а його висновки щодо доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України відповідають доказам у справі.

Пославшись на конкретні обставини кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано визнав, що поведінка обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_6 до вчинення злочину, під час його скоєння і після цього давала підстави визнати, що вони мали умисел на дії, передбачені саме ч.2 ст.187 КК України.

Такий висновок вірно ґрунтується на показах потерпілого ОСОБА_12 , який в судовому засіданні категорично стверджував, що під час нападу на нього та потерпілого ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_9 погрожував їм пістолетом, який вони сприйняли як вогнепальну зброю, а обвинувачений ОСОБА_6 при цьому вимагав віддати їм всі цінні речі, що вони при собі мали. Ці показання не суперечать і поясненням самих обвинувачених, які підтвердили факт відкритого заволодіння майном потерпілих у встановлений досудовим слідством час та місці, а також узгоджуються з даними протоколів слідчих дій та іншими доказами у кримінальному провадженні.

Підстав для сумніву у достовірності показів потерпілого ОСОБА_12 колегією суддів не встановлено, не наведено їх і у апеляційних скаргах обвинуваченого та захисників. Крім того, судом першої інстанції було взято до уваги, що 02.06.2016 року у обвинуваченого ОСОБА_6 було вилучено пневматичний пістолет «М84» № НОМЕР_1 , що призначений для стрільби кулями для пневматичної зброї калібру 4,5 мм.
Згідно з ч.2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.6 Постанови Пленуму ВСУ №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розбій, як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Також, п.24 зазначеної Постанови Пленуму ВСУ встановлено, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, за спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Якщо група осіб за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один із її учасників застосував чи погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, то дії цього учасника належить кваліфікувати як розбій, а дії інших осіб відповідно як крадіжку чи грабіж за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства або не скористалися ним для заволодіння майном потерпілого.

Тобто, виходячи з вищезазначеного, обов`язковою умовою кваліфікації дій одного із співучасників за ст.186 КК України, у раз ексцесу виконавця, є той факт, що він не скористався ним для заволодіння майном потерпілого.

Як видно із встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, і які не заперечувались самими обвинуваченими та їх захисниками, після того, як ОСОБА_9 почав погрожувати потерпілим пістолетом, ОСОБА_6 також приєднався до його злочинних дій та почав вимагати від потерпілих віддати все цінне майно, що у них при собі малось.

Тому, твердження обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про неправильну кваліфікацію його дій за ч.2 ст.187 КК України замість ч.2 ст.186 КК України, оскільки напад з метою заволодіння майном потерпілих, поєднаного з погрозою застосування насильства, яка є небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осібне охоплювався його умислом, оскільки мав місце ексцес виконавця, є безпідставними.

Тому, розглядаючи кримінальне провадження щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_6 суд першої інстанції визнав правильною кваліфікацію її дій обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України, які передбачають відповідальність за вищевказаний злочин, вчинені ними за попередньою змовою.
Як видно з вироку, судом встановлено, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_6 не заперечували ту обставину, що вони разом вирішили здійснити напад на потерпілих з метою заволодіння грошовими коштами, і той факт, що у них при собі малась зброя.
Під час судового слідства потерпілий ОСОБА_12 давав послідовні показання про те, що він реально сприймав погрозу своєму життю та здоров`ю, оскільки у них була зброя, яку обвинувачений ОСОБА_9 витяг з шортів і, тримаючи пістолет на витягнутій руці направив його в їх сторону. При цьому він сказав: «давайте я не буду стріляти, віддайте усе що у вас є». В цей час ОСОБА_6 сказав: «давайте усе цінне з кишень».
Таким чином, спільними, узгодженими діями обох обвинувачених була пригнічена воля потерпілих до опору, що дозволило ОСОБА_9 та ОСОБА_6 заволодіти грошовими коштами потерпілих.
Отже, врахувавши наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність у ОСОБА_9 ексцесу виконавця та наявність узгодженості дій обвинувачених, які керувались єдиним злочинним умислом на скоєння даного злочину.
Крім того, як видно з оскаржуваного вироку, потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився та надав суду заяву про розгляд кримінального провадження за його відсутності. Належність та допустимість доказів, зібраних під час досудового слідства ним не оскаржувались та нові докази суду першої інстанції не надавались. З його показів, наданих ним на досудовому слідстві також вбачається узгодженість дій обвинувачених.

За таких обставин, враховуючи встановлений судом характер дій обвинувачених, пов`язаних з використанням предмету, який потерпілі сприйняли як такі, що є небезпечними для їх життя та здоров`я, й відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику в справах про злочини проти власності», дії обвинувачених обґрунтовано отримали юридичну оцінку за ч.2 ст.187 КК України.

Колегія суддів вважає, що необхідно віднестися критично до пояснень обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_6 щодо не вчинення ними інкримінованих їм кримінальних правопорушень, оскільки вони не ґрунтуються на досліджених під час судового слідства матеріалах кримінального провадження та приходить до висновку, що часткове визнання ними вини, викликане лише їх бажанням ухилитися від кримінальної відповідальності.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що судовий розгляд вказаного кримінального провадження проведений з достатньою повнотою, дії ОСОБА_9 та ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ст.187 ч.2 КК України, а тому, підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_6 , як про це зазначено в апеляційних скаргах, колегією суддів не встановлено.

За тих же самих підстав не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 про виправдання його підзахисного та закриття кримінального провадження відносно нього за ст.187 ч.2 КК України.

Будь-яких даних, які б свідчили про упередженість органів досудового слідства чи суду, колегією суддів не виявлено. Під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження вимоги норм чинного Кримінального процесуального кодексу України було дотримано.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, які б могли вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом першої інстанції рішення, колегією суддів не встановлено. Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не ґрунтуються на матеріалах провадження та є надуманими.

Що стосується доводів викладених в апеляції прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню, так як призначене покарання обвинуваченим відповідає вимогам ст.65 КК України.

Згідно п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Як було встановлено колегією суддів, вимоги вказаної норми закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Як видно із вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 під час судового розгляду визнано його незадовільний стан здоров`я (том 2 а.кп.156, 157, 163), той факт, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності (том 2 а.кп.153), позитивно характеризується за місцем проживання, навчання та роботи (том 2 а.кп.158, 159, 162).

Обставин, що обтяжують покарання судом під час судового розгляду кримінального провадження в діях ОСОБА_6 не виявлено.

Крім того, ОСОБА_6 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебував і не перебуває (том 2 а.кп.155).

Отже, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України, суд першої інстанції навів докладні мотиви прийнятого рішення, при цьому врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та наявність пом`якшуючих обставин, які в своїй сукупності дають можливість призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Закону.

З такими рішеннями суду погоджується і суд апеляційної інстанції та не вбачає підстав для призначення йому більш суворого покарання.

Крім того, покарання, призначене ОСОБА_9 також, відповідає всім вимогам закону.

Судом прийнято до уваги відомості про його особу, а саме те, що він раніше вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.187 КК України (том 2 а.кп.142). Крім того, судом враховано його активну роль у скоєні розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , а саме з погрозою застосування насилля, яке є небезпечним для потерпілого та яке вони сприйняли як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю.
Крім того, ОСОБА_9 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебував і не перебуває (том 2 а.кп.143, 144).

Також, судом першої інстанції було враховано думку потерпілих, які при призначенні покарання обвинуваченим покладались на розсуд суду, а також та наслідки вчиненого правопорушення.

Суд першої інстанції призначив обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_6 покарання необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів, тому законних підстав для призначення обвинуваченим більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не підлягають задоволенню, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

В задоволенні апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 відмовити.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року залишити без змін.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у виді домашнього арешту залишити без змін до набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 залишити тримання під вартою.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4