Справа № 741/1416/16 провадження № 11-кп/795/679/2017 Категорія - ч.2 ст.289 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2017 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000455 від 12.08.2016 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 13 квітня 2017 року,

про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бобровиця, Чернігівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 289, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Червоні Партизани, Носівського району, Чернігівської області

який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України,

з участю:

прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі, захисник в інтересах обвинуваченого, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій, порушив питання про зміну вироку та пом`якшення ОСОБА_7 покарання і застосування статті 75 КК України.

Вироком Носівського районного суду Чернігівської області від

13 квітня 2017 року

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення та засуджено за частиною 3 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з часу його фактичного затримання.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень та засуджено за частиною 2 статті 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, за частиною 3 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за частиною 2 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу його фактичного затримання.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

На підставі частини 5 статті 72 КК України, постановлено зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час їх тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, захисник вказав, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, перше притягнення до кримінальної відповідальності, відшкодування завданої злочином моральної та матеріальної шкоди та відсутність з боку потерпілих до ОСОБА_7 претензій.

Вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ніким з учасників кримінального провадження не оскаржувався.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 прокурор просив залишити скаргу захисника без задоволення, вирок місцевого суду, який є законним та обґрунтованим, без змін.

Вироком суду першої інстанції було встановлено, що у кінці березня 2016 року близько 03 години ОСОБА_7 з корисливих мотивів з метою вчинення крадіжки чужого майна через неогороджену присадибну ділянку проник на територію господарства, розташованого по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , де розбив шибку у вікні та витягнув віконну раму, проник до будинку, звідки таємно викрав глуху чавунну пічну плиту, вартістю 313,74 грн., дверцята піддувала, вартістю 121,18 грн., дверцята топочні пічні, вартістю 156,04 грн. та холодильник марки «Днепр-2», вартістю 820 грн., а всього на загальну суму 1410,96 грн.

На початку квітня 2016 року близько 23 години 30 хвилин ОСОБА_7 з корисливих мотивів з метою заволодіння транспортним засобом через неогороджену присадибну ділянку проник на територію господарства, розташованого по АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_11 , де незаконно заволодів його мотоциклом марки ІЖ «Планета-5» з рамою коляски, загальною вартістю 7 150 грн., та шляхом буксирування привів даний транспортний засіб до господарства за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 .

У першій декаді квітня 2016 року близько 01 години ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріли стосовно якої виділено в окреме провадження, з корисливих мотивів з метою вчинення крадіжки чужого майна через неогороджену присадибну ділянку проник на територію господарства, розташованого по АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_11 , звідки таємно викрав належну потерпілому люльку до коляски мотоцикла ІЖ «Планета-5», вартістю 280 грн.

11 квітня 2016 року близько 02 години 30 хвилин ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 з корисливих мотивів з метою викрадення чужого майна, проникли до неогородженої території господарства, розташованого по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_12 , де ОСОБА_7 через незамкнені двері зайшов до одного з приміщень господарського сараю та, використовуючи металевий лом, проламав прохід до сусіднього відділення сараю, проник всередину, викрав та передав звідти ОСОБА_8 зварювальний апарат, вартістю 540 грн., рибацьку пешню, вартістю 120 грн., два амортизатори до мотоцикла «Ява-350», загальною вартістю 660,03 грн., та бензопилу марки «Урал-2», вартістю 1 400 грн., а всього викрали майна, яке належить потерпілому, на загальну суму 2 720 грн.

22 червня 2016 року близько 08 години 30 хвилин ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, з корисливих мотивів з метою викрадення чужого майна прибув до господарства, розташованого по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_13 , де стояв на сторожі, а особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, через незамкнену хвіртку проникла на територію подвір`я та з приміщення гаража викрала вал коробки передач до автомобіля марки «ЗІЛ-1ЗО», вартістю 300 грн., алюмінієвий піддон до двигуна автомобіля марки «Москвич 412», вартістю 210 грн., передню кришку двигуна у зборі з масляним насосом до автомобіля марки «Москвич-412», вартістю 320 грн., а всього викрали майна, яке належить потерпілому, на загальну суму 830 грн.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу з викладених в них підстав, думку прокурора котрий заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню.

Статтею 370 КПК України, визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 289, частиною 3 статті 185 та частиною 2 статті 185 КК України, суд першої інстанції обґрунтував зібраними під час досудового і судового слідства доказами, які оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що в поданій апеляційній скарзі не оспорюється.

За встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані місцевим судом за частиною 2 статті 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб; за частиною 3 статті 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення та житло, за частиною 2 статті 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції у відповідності до вимог статті 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, його вік, стан здоров`я, сімейний стан, наявність постійного місця проживання, наявність робітничої професії, його усталені соціальні зв`язки, відсутність бажання влаштуватись та працювати, відношення до суспільно-корисної праці, спосіб життя, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з ізоляцією обвинуваченого та поміщення його до кримінально виконавчої установи закритого типу.

Разом з тим суд, не в повній мірі врахував, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який згідно наданих стороною захисту документів, має ряд захворювань та згідно інформації Носівської центральної районної лікарні ім. Ф.Я. Примака, перебуває на «Д» та потребує динамічного спостереження і проведення курсів лікування.

З наданих стороною захисту заяв потерпілих, вбачається, що останні не наполягали на призначені обвинуваченому суворого покарання та вказали на повне відшкодування їм завданої шкоди.

За таких обставин, апеляційний суд, вважає за можливе визнати обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , стан здоров`я обвинуваченого та повне відшкодування потерпілим завданої шкоди.

За змістом статті 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Відповідно до статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 щире каяття, повне відшкодування завданої шкоди, стан здоров`я обвинуваченого, є такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину обвинуваченим, тому суд вважає за можливе при вирішенні обґрунтованості призначеного місцевим судом покарання ОСОБА_7 за частиною 2 статті 289 КК України застосувати статтю 69 КК України, та визначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією інкримінованої частини статті та пом`якшити призначене покарання за частиною 3 статті 185 КК України, в зв`язку з чим, вирок місцевого суду підлягає зміні в цій частині.

За змістом статті 75 КК України, звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням, крім випадків засудження за корупційні злочини, можливе лише у тому випадку, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі не більше п`яти років, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного покарання.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

З огляду на наведене, доводи захисника в інтересах обвинуваченого про можливість звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України, є безпідставними.

За змістом статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року, визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_7 був затриманий 14 квітня 2017 року на підставі вироку Носівського районного суду Чернігівської області від 13 квітня 2017 року (Том 2, а.к.п.12-14).

З огляду на наведе, слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14 квітня 2017 року по 13 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 13 квітня 2017 року, задовольнити частково.

Вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 13 квітня 2017 року, щодо ОСОБА_7 , змінити в частині призначено покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 2 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, за частиною 3 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за частиною 2 статті 289 КК України із застосуванням статті 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць без конфіскації майна.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбалення волі на строк три роки один місяц без конфіскації майна.

На підставі частини 5 статті 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14 квітня 2017 року по 13 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 13 квітня 2017 року, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4