АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/3472/15-к
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11 - кп/791/1138/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 cт. 289 КК України
В И Р О К
іменем України
07 грудня 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі :

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001333 за апеляційними скаргами обвинуваченого, заступника прокурора Херсонської області, прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 жовтня 2016 року яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Більшовик Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, освіта неповна середня, неодруженого, не працевлаштованого, раніше неодноразово судимого:
14.09.2015 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі та на підставі ст. ст. 75, 104 звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
13.10.2016 року цим же судом за ч.1 ст. 162 КК України без призначення покарання, засуджено:ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна з відбуванням покарання у спеціальній виховній установі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 14.09.2015 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяця без конфіскації майна з відбуванням покарання у спеціальній виховній установі.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13.10.2016 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 162 КК України виконувати самостійно.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 03.05.2016 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міра запобіжного заходу - тримання під вартою з 03.05.2016 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи раніше засудженим за корисливі злочини, повторно, 10.07.2015 приблизно о 22.00 годині, перебуваючи в с. Київка Голопристанського району Херсонської області, з приміщення сараю, розташованого по АДРЕСА_1 , куди проник шляхом вільного доступу, таємно, всупереч волі власника, викотив мопед марки «DELTA» чорного кольору (номер рами НОМЕР_1 ), з об`ємом двигуна 49 куб. см, який належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, вартістю 4333,33 гри., чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо нього, посилаючись на те, що показання на слідчому експерименті давав під тиском з боку працівників поліції. Вказує, що в повній мірі не розумів процес слідчого експерименту, виконував вимоги працівників поліції. Стверджує, що крадіжку з сараю потерпілого міг скоїти хтось інший;
- заступник прокурора Херсонської області вважає вирок суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України, за який даним вироком ОСОБА_8 засуджений, він вчинив 10.07.2015 року, тобто до постановлення вироку від 14.09.2015 року, а тому суд повинен був призначити йому покарання за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими ч.4 ст. 70 КК України, а не за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. Вироки Голопристанського районного суду Херсонської області від 14.09.2015 року та 13.10.2016 року підлягають самостійному виконанню. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст. 70 КК України вироки по даному провадженню, а також вироки Голопристанського районного суду Херсонської області від 14.09.2015 року та 13.10.2016 року щодо ньоговиконувати самостийно;

- прокурор Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в апеляційній скарзі зі змінами, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , наводить аналогічні доводи та прохання.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційній вимоги обвинуваченого, просили скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурорів та просив їх задовольнити, в дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, в останньому слові обвинувачений підтримав свою позицію, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, з проникненням у приміщення, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і ці висновки суду в апеляційних скаргах прокурорами не оспорюються.

В апеляційній скарзі обвинувачений ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку із застосування щодо нього недозволених методів досудового розслідування, однак як убачається з матеріалів кримінального провадження, протягом всього досудового розслідування жодних клопотань чи заяв від нього та його захисника з цього приводу не надходило.

З початку досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_8 давав послідовні показання про те, що він проник до сараю, звідки викрав мопед, який належав потерпілому. Потім мопед залишив на узбіччі дороги.

Показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , даними протоколу огляду місця події підтверджено, що з сараю було викрадено мопед, який належав потерпілому, який потім останній знайшов біля дороги.

Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_8 вказав та показав, як саме вчиняв злочин. Всі слідчі дії щодо нього проводились за участю його захисника і будь-які заяви та зауваження з приводу того, що показання проти себе він давав під примусом з боку працівників поліції, під час досудового розслідування та судового розгляду від нього та його захисника не надходили, які могли б підтвердити обґрунтованість доводів ОСОБА_8 в апеляційній скарзі. (а.п.249-259)

Крім того, прокуратурою Херсонської області проведена перевірка заяви обвинуваченого з цього приводу, яка не знайшла свого підтвердження.

Оскільки викладені докази узгоджуються між собою щодо обставин вчинення ОСОБА_8 злочину і відповідають фактичним обставинам провадження, у суду не було підстав ставити під сумнів їх допустимість і достовірність, зокрема, показання обвинуваченого, які обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Крім того, після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочину, а також про доповнення судового розгляду ні обвинувачений, ні його захисник не заявляли.

Також не виявлено будь-яких порушень кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що зібрані та досліджені докази є належними, допустимими, достовірними і достатніми, які у своїй сукупності прямо викривають обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину.

Давши належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, і правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 289 КК України.

Підстав для скасування вироку, як про це ставить питання обвинувачений, колегія суддів не вбачає, тому його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційних скаргах заступника прокурора Херсонської області та прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якостіпідлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Згідно із роз`ясненнями, які містяться у п. 23 «Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами та доповненнями, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила злочин до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ч.2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів справи, вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 14.09.2015 року, ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі та на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
13.10.2016 року цим же судом його засуджено за ч.1 ст. 162 КК України без призначення покарання.

Злочин, за який вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 13.10.2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 289 КК України, вчинено ним 10.07.2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку від 14.09.2015 року, яким щодо нього було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Оскільки за останнім вироком від 13.10.2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

За таких обставин, вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 14.09.2015 року щодо ОСОБА_8 , яким він засуджений за ч.3 ст. 185 КК України, та вирок цього ж суду від 13.10.2016 року щодо ОСОБА_8 , яким він засуджений за ч.1 ст. 162 КК України без призначення покарання, на підставі ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України необхідно виконувати самостійно.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим у зв`язку з порушенням вимог п.1 ст. 413 КПК України, а тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про його особу, що він за місцем проживання характеризується посередньо, умови життя та виховання - виховується у неповній сім`ї, проживає тільки з матір`ю, яка не приділяє вихованню сина достатньої уваги, обставину, що пом`якшує покарання, - вчинення злочину неповнолітнім, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, колегія суддів дійшла висновку, що його виправлення можливо лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 289 КК України без конфіскації майна. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 14.09.2015 року щодо ОСОБА_8 , за якими він засуджений за ч.3 ст. 185 КК України та на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробування, виконувати самостійно.
На підставі ст. 72 КК України вирок цього ж суду від 13.10.2016 року щодоОСОБА_8 , яким його засуджено ч.1 ст. 162 КК України без призначення покарання, виконувати самостійно.

З огляду на викладене, апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області та прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна з відбуванням покарання у спеціальній виховній установі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 14.09.2015 року щодо ОСОБА_8 , яким його засуджено за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі та на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.
На підставі ст. 72 КК України вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13.10.2016 року щодо ОСОБА_8 , яким його засуджено за ч.1 ст. 162 КК України без призначення покарання, виконувати самостійно.
У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 07 грудня 2016 року
Вирок набрав законної сили 07 грудня 2016 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2