АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 663/590/15-к
Номер провадження № 11-кп/791/28/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. ч. 1 ст. 205, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року липня місяця «26» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

За участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження №0000686 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від «08 » серпня 2016 року щодо:

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця Республіки Молдова м. Рибниця, в силу ст. 89 КК України такий, що не має судимості, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , якого визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 205, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України, та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 205 КК України у виді штрафу в розмірі шістсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн. (десять тисяч двісті гривень);

-за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на один рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій адміністративно-розпорядчого характеру строком на один рік;

-за ч. 4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій адміністративно-розпорядчого характеру на два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на п`ять років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій адміністративно-розпорядчого характеру на два роки.

Застосовані ст.ст.75,76 КК України.

Покарання, призначене за даним злочином за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.205 КК України у виді штрафу виконувати окремо.

Стягнуто судові витрати.

Вирішене питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:
З урахуванням зміненого прокурором обвинувачення (т.6 а.к.п. 122- 136), у 2013 році ОСОБА_7 , переслідуючи умисел направлений на придбання раніше зареєстрованого суб`єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, досяг домовленості про придбання зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фермерського господарства «Донське» з його засновником - ОСОБА_9 , не ставлячи до відома останнього про свої злочинні наміри.

24.04.2013 року згідно протоколів № 2 та № 3 ОСОБА_7 призначено засновником та головою ФГ «Донське» після чого ОСОБА_9 передав останньому необхідні реєстраційні документи та печатку підприємства.

24.04.2013 року ОСОБА_7 зареєстровано та нотаріально завірено Статут ФГ «Донське» у новій редакції, в якому згідно розділу 1.1.1 «Засновник та Голова ФГ», є громадянин України ОСОБА_7 .

12.03.2014 року ОСОБА_7 достовірно знаючи, що ФГ «Донське» не здійснює будь-якої господарської діяльності надав до Скадовської об`єднаної

Державної податкової інспекції головного управління Міндоходів у Херсонській області заяву про реєстрацію сільськогосподарського підприємства як суб`єкта спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість та лист в якому містилися відомості про наявність земель, трудових ресурсів, обладнання, транспортних засобів, на підставі чого ФГ «Донське» 01.04.2014 року переведене на спеціальний режим оподаткування діяльності у сфері сільського господарства, відповідно до ст. 209 Податкового кодексу України.

18.04.2014 року з метою здійснення безтоварних операцій та переведення безготівкових коштів у готівкові, ОСОБА_7 , відкрив розрахунковий рахунок зі спеціальним режимом використання, з використанням програмно-технічного комплексу «Клієнт-Банк». При цьому, ОСОБА_7 , отримавши весь пакет документів на відкриття рахунку, не мав наміру займатися будь-якою господарською діяльністю, передбаченою статутними документами.

ОСОБА_7 , використовуючи свої службові повноваження голови ФГ «Донське», уклав з ТОВ «Екобіотек Україна» договір № 50 від 02.04.2014 року про поставку насіння соняшника та того ж дня специфікацію № 1 до договору, відповідно до якої до 04.04.2014 року зобов`язався поставити насіння соняшника у кількості 61 тона, загальною вартістю 256 200 грн., з яких сума ПДВ складала 42 700 грн., та 14.04.2014 року специфікацію № 2 до вказаного договору, згідно якої зобов`язався поставити до 15.04.2014 року насіння соняшника у кількості 54 тони загальною вартістю 243 000 грн., з яких сума ПДВ складала 40 500 грн.

Також, Колін 1.1, уклав з ТОВ «Екобіотек Україна» договір № 55 від 14.04.2014 року про поставку насіння соняшника та того ж дня специфікацію № 1 до вказаного договору, відповідно до якої Колін 1.1, зобов`язаний до 27.04.2014 року поставити насіння соняшника у кількості 400 тон загальною вартістю 1 800 000 грн., з яких сума ПДВ складала 300 000 грн.

Згідно з актом Скадовської об`єднаної Державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Херсонській області від 10.07.2014 року, документально не підтверджується факт здійснення господарських операцій через відсутність достатніх матеріальних і трудових ресурсів, виробничої бази, що унеможливлює здійснення господарської діяльності ФГ «Донське», що свідчить про встановлення факту невідповідності задекларованих наслідків господарської операції платника податків у поданому обліку фактичним обставинам, внаслідок чого ФГ «Донське» необгрунтовано, і не у відповідності з чинним законодавством віднесло до складу податкового кредиту з ПДВ суму податку в розмірі 282 400 грн.

В результаті вищезазначених дій, згідно з висновком судово-економічної експертизи № 86 від 30.01.2014 року ФГ «Донське» розмір ПДВ за спеціальним режимом оподаткування, що підлягає перерахуванню на спеціальний розрахунковий рахунок у загальній сумі 281 479 грн., по операціям з продажу товарів ТОВ «Екобіотек Україна».

Таким чином ОСОБА_7 , усвідомлюючи незаконність своїх дій та маючи на меті здійснювати фіктивну підприємницьку діяльність, придбав ФГ «Донське» з метою прикриття незаконної діяльності, що виразилася у проведенні незаконних фінансових операцій з використанням статусу фермерського господарства як сільгоспвиробника та суб`єкта спеціального режиму оподаткування податку на додану вартість.

Також, 25.11.2006 року та 26.11.2006 року ОСОБА_9 зареєстровано фермерське господарство «Донське».

Згідно статуту господарства ОСОБА_7 , наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а саме організація роботи господарства; представництво інтересів з державними органами, громадянами та юридичними особами; здійснення від імені господарства угод, видача довіреностей, розпорядження майном господарства; прийняття на роботу та звільнення з роботи працівників; право підпису в розрахункових документах, які подаються до банківських установ, тобто є службовою особою.

12.03.2014 року у невстановленому досудовим розслідуванням місці ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел направлений на незаконну реєстрацію ФГ «Донське» як суб`єкта спеціального режиму оподаткування податку на додану вартість, скориставшись своїм службовим становищем голови фермерського господарства, розуміючи злочинність своїх дій, склав та завірив своїм підписом та відбитком печатки ФГ «Донське» завідомо неправдивий офіційний документ - лист від 12.03.2014 року, в якому містилася завідомо неправдива інформація про те, що ФГ «Донське» згідно договорів оренди з 01.03.2014 року має у користуванні на території Шевченківської сільської ради Скадовського району земельні ділянки - ріллю, та для оброблення вказаних земельних ділянок та збору врожаю нібито орендовано техніку, а для виконання сільгоспробіт з 01.03.2014 року на роботу прийняті працівники.

В подальшому, 13.03.2014 року ОСОБА_7 знаходячись у приміщені Скадовської об`єднаної Державної податкової інспекції головного управління Міндоходів у Херсонській області розташованого за адресою: Херсонська область Скадовський район м. Скадовськ, вул. Гагаріна, 62, надав до державної установи вказаний лист достовірно знаючи, що в ньому містилися неправдиві відомості, що не відповідають дійсності, оскільки ФГ «Донське» не займалося вирощуванням сільгосппродукції, у ньому відсутні зареєстровані земельні ділянки, сільгосптехніка та наймані працівники.

01.04.2014 року на підставі вказаного листа ФГ «Донське» переведено на спеціальний режим оподаткування ПДВ у сфері сільського господарства, відповідно до ст. 209 Податкового кодексу України.

Згідно з висновком акту Скадовської об`єднаної Державної податкової інспекції головного управління Міндоходів у Херсонській області від 10.07.2014 року, отриманого листа з Шевченківської сільської ради Скадовського району від 19.12.2014 року № 02-25/322 встановлено, що у ФГ «Донське» відсутні трудові ресурси, обладнання, складські приміщення, транспортні засоби та інше рухоме та нерухоме майно.

Таким чином, ОСОБА_7 будучи головою ФГ «Донське», використовуючи своє службове становище, склав та видав завідомо неправдивий офіційний документ, достовірно знаючи про неправдивість відомостей що містяться у ньому, тобто вчинив службове підроблення.

18.04.2014 року ОСОБА_7 , згідно з вимогами ст.209 Податкового кодексу України, відкрив розрахунковий рахунок зі спеціальним режимом використання у ПАТ «Діамантбанк» в м. Херсоні, з використанням програмно - технічного комплексу «Клієнт-Банк».

ОСОБА_7 , використовуючи свої службові повноваження голови ФГ «Донське», уклав з ТОВ «Екобіотек Україна» договір № 50 від 02.04.2014 року, №55 від 14.04.2014 року про поставку насіння соняшника.

Фактично ОСОБА_7 , на виконання вищевказаних договорів, поставлено на ТОВ «Екобіотек Україна» 377 974 тон насіння соняшника, загальною вартістю 1 688 870 грн., з яких ПДВ складав 282 400 грн., який 07.05.2014 року ТОВ «Екобіотек Україна» в якості оплати перераховано частинами на розрахунковий рахунок зі спеціальним режимом використання ФГ «Донське».

07.05.2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, умисно, шляхом зловживання своїми службовими повноваженнями голови ФГ «Донське», переслідуючи прямий злочинний умисел спрямований на розтрату чужого майна, а також усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно- небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, достовірно знаючи про порушення ним вимог ч. 2 ст. 209 Податкового кодексу України, згідно якого сума ПДВ, нарахована сільськогосподарським підприємством на вартість поставлених ним сільськогосподарських товарів, не підлягає сплаті до бюджету та повністю залишається в розпорядженні такого сільськогосподарського підприємства для відшкодування суми податку, сплаченої (нарахованої) постачальнику на вартість виробничих факторів, за рахунок яких сформовано податковий кредит, а за наявності залишку такої суми податку - для інших виробничих цілей, здійснив розтрату ввіреного йому майна, шляхом, нецільового використання коштів ПДВ, що акумулювалися для розвитку підприємства на розрахунковому рахунку зі спеціальним режимом використання ФГ «Донське».

Таким чином, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем голови ФГ «Донське», вчинив розтрату ввіреного йому майна на користь третіх осіб, яке перебувало в його віданні, на загальну суму 282 400 грн., що більш ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, який станом на 07.05.2014 року, відповідно до закону України «Про Державний бюджет України на 2014 рік», становить 609 грн., тобто вчинено у великих розмірах.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 08 серпня 2016 року скасувати частково в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч.1 ст.205, ч.4 ст.191 КК України та призначити покарання:

-за ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій адміністративно розпорядчого характеру на два роки;

-за ч.1 ст.205 КК України у виді штрафу 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.;

-за ч.4 ст.191 у виді позбавлення волі строком на шість років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій адміністративно розпорядчого характеру на три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій адміністративно розпорядчого характеру на три роки.

Покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.205 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. виконувати самостійно.

Стягнути з обвинуваченого витрати на проведення експертизи у розмірі 3689.40 грн.

Цивільний позов задовольнити, стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 282.4 тис. грн. шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; думку обвинуваченого та захисника, які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення; в судових дебатах сторони кримінального провадження залишились на своїх позиціях; останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.374 ч.3 п.2 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку серед іншого зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення,форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Всупереч вказаним вимогам закону, суд у мотивувальній частині вироку не сформулював конкретне обвинувачення ОСОБА_7 визнаного судом доведеним. Замість цього, суд послався на формулювання зміненого обвинувачення, встановленого органом досудового розслідування та викладеного в обвинувальному акті.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав, наводив доводи непричетності до скоєного правопорушення, посилаючись на те, що він виготовив та надав листа 12.03.2014 року до Скадовського ДПІ і на підставі вказаного листа ФГ «Донське» переведено на спеціальний режим оподаткування як сільськогосподарське підприємство; вказуючи на почеркознавчу експертизу яка не підтвердила наявність саме його підпису «на цьому листі», невідповідність акту Скадовської ДПІ від 10.07.2014 року чинному законодавству. Колегія судді вважає, що суд не здійснив належної перевірки таких доводів, не дав на них вичерпної та переконливої відповіді, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону, а лише зазначив, що доводи обвинуваченого спростовуються наведеними у вироку доказами.

Відповідно до роз`яснення п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», суду належить дати аналіз всіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідків, потерпілого або назви проведеної експертизи.

Як убачається з оскаржуваного вироку суду, суд першої інстанції навів у вироку лише прізвище свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , не вказавши їх свідчення.

Вказані порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними, вказують на неповноту судового розгляду (ст.409 КПК України), що перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення (ст.412 ч.1 КПК України), а тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції на підставі п.1 ч.3 ст.409, ч.1 ст.412, ч.6 ст.9 КПК України.

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінально-процесуального закону, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності, перевірити доводи сторін кримінального провадженні, та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення, та призначити покарання відповідно до вимог ст.65 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, ч.1 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 08 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 , скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду.

Головуючий (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 26 липня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 26 липня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2