АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/3578/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: № 11-кп/791/442/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч 2 ст. 15, ч. 1 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2017 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді:ОСОБА_2
суддів:ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретаріОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 06 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Херсона, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 06 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 , ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.

Зобов`язано ОСОБА_7 відповідно до ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без дозволу вказаного органу.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено без змін - домашній арешт.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він 02.08.2016 року близько 9:30 год. переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, перебуваючи в торгівельній залі приміщення магазину "Екомаркет", що належить ТОВ "ЕКО", та розташований за адресою: м. Херсон, вул. Миколаївське, 19, з торгової полиці викрав вісім упаковок шоколаду "Kinder Маххі", яка згідно висновку товарознавчої експертизи №4 75- МТ від 25.08.2016 коштує 35,64 грн. за одну упаковку станом на серпень 2016 року, чим спричинив ТОВ "ЕКО" матеріальний збиток на загальну суму 285,12 грн. але з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій необхідних для доведення злочину до кінця, так як був помічений та зупинений співробітником охорони магазину.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч 2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільнити від відбування покарання із випробуванням на 1 рік. На підставі 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України № 1254-6 від 14.04.2009 року покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інстанції (органів пробації), повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію (органи пробації) про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції (органів пробації).

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Прокурор вказує, що законом України № 1492-VIII від 07.09.2016 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених" до ст. 76 КК України внесено зміни, згідно з якими нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

З огляду на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, за який його засуджено до внесення змін Законом України № 1492-VIII від 07.09.2016 року до ст. 76 КК України, на думку прокурора доцільно було б викласти резолютивну частину вироку після слів покласти на засудженого такі обов`язки згідно із ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України № 1254-6 від 14.04.2009 року покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інстанції (органів пробації), повідомляти кримінально- виконавчу інспекцію (органи пробації) про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції (органів пробації).

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вказав на необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та визначення органу, який буде здійснювати контроль за поведінкою засудженого, а саме кримінальна виконавча інспекція та в цілому підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, вид та міру призначеного судом покарання та звільнення від його відбування в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються. Вирок колегією суддів в апеляційному порядку переглядається в частині призначеного обвинуваченому покарання в межах доводів апеляційної скарги, а саме в частині застосування судом положень ст. 76 КК України

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15 ч. 1 ст.185 КК України 02.08.2016 року, тобто на момент вчинення кримінального правопорушення діяла ст. 76 КК України в редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009).

Зміни до ст. 76 КК України (в редакції Закону № 1492-УШ від 07.09.2016 року), набули чинності 08.10.2016 року, відповідно до яких у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

2. На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:

1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;

2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Таким чином, нова редакція ст. 76 КК України, яка зобов`язує суд покласти певні обов`язки на засудженого, на відміну від попередньої редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009 року погіршує його становище.

Відповідно до ч. 2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно з ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

З огляду на викладене, слід дійти висновку, що суд першої інстанції при покладенні на обвинуваченого обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України помилково застосував редакцію цієї статті відповідно до Закону України № 1492-УШ від 07.09.2016 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 7, ст.14 Закону України «Про пробацію», який набув чинності на час ухвалення оскаржуваного вироку, підставою для застосування пробації є обвинувальний вирок, яким особу звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Статтею 19 цього Закону визначається, що права, обов`язки, відповідальність, правовий та соціальний захист персоналу органу пробації визначаються Законом України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" та цим Законом.

Орган із питань пробації відповідно до ст. 18 вказаного Закону здійснює реалізацію пробаційних програм стосовно осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням.

Законом України № 1492-VIII від 07.09.2016 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених" визначено, що його положення щодо застосування пробаційних програм, що набирають чинності з 1 січня 2018 року.

Правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження визначаються Законом України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України", який був чинний як на час ухвалення оскаржуваного вироку, та і на час апеляційного перегляду цього вироку.

Статтею 10 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" передбачено, що кримінально-виконавча інспекція - орган, який здійснює контроль за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням .

Наведене свідчить, що суд першої інстанції невірно визначив орган, який має здійснювати контроль за поведінкою ОСОБА_7 , якому призначене покарання з випробуванням та вирішувати питання пробації, оскільки у даному випадку суд мав застосувати положення ст. 76 КК України в редакції Закону України № 1492-УШ від 07.09.2016 року і будь-яких правових підстав змінювати зазначений у цій статті орган суд першої інстанції не мав, а тому вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність постановлення судом апеляційної інстанції нового вироку не ґрунтуються на положеннях ст. 420 КПК України.

Не ґрунтуються на законі і доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність зазначати наряду із органом, який має здійснювати контроль за поведінкою засудженого, а саме - кримінально- виконавчу інспекцією в дужках ще і орган пробації.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про наявність підстав для зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання із застосуванням положень ст. 76 КК України, і відповідно для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 06 березня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 76 КК України змінити .

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст.15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із випробуванням із іспитовим строком один рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до кримінально- виконавчої інспекції повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

В решті зазначений вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 16.05.2017 року

Суддя: ОСОБА_2