АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/276/17 Справа № 203/5071/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003271 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Ульяновка Ульяновського району Кіровоградської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 21 лютого 2012 року Уманським міським судом Черкаської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, 04 лютого 2016 року звільнений з місць позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не правильно застосував положення частини 3 статті 68 КК України, оскільки за замах на злочин строк покарання не може перевищувати двох третин максимального строку більш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, тобто не більше 4 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, в іншій частині вирок залишити без змін.
Також вважає, що суд першої інстанції не правильно застосував положення частини 3 статті 68 КК України, оскільки за замах на злочин строк покарання не може перевищувати двох третин максимального строку більш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, тобто не більше 4 років позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 хоча і не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, але ніде не працює, не одружений, раніше судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів проти власності, і маючи не зняту та непогашену судимість вчинив замах на новий злочин, що свідчить про те, що обвинувачений належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, у зв`язку з чим, вважає, що суд призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим через м`якість.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків, також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 16 жовтня 2016 року, приблизно о 00 годин 05 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні кафе «Шашлична № 1» у будинку № 1 на пл. Вокзальна у м. Дніпро, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, переслідуючи корисливу мету та усвідомлюючи те, що його протиправні дії мають таємний для потерпілої та інших відвідувачів кафе характер, з метою незаконного збагачення, зі столу взяв мобільний телефон «Бравіс Омега», імеі НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , в середині якого знаходились сім-картки мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_3 , та мобільного оператора «МТС» з номером НОМЕР_4 , вартістю 2 114 гривень, який належить ОСОБА_9 та в подальшому тримаючи у руці чуже майно направився до виходу з приміщення кафе, але через дії потерпілої ОСОБА_9 та свідків злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як його було зупинено свідками і у зв`язку з опором ОСОБА_7 викинув викрадене майно біля клумби розташованої в п`яти метрах від виходу з кафе «Шашлична № 1».

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області в повному обсязі, а апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції в частині застосування положень ч.3 ст.68 КК України, обвинуваченого, який погодивсь із позицією прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкція ч. 2 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років, а тому за вчинення замаху на злочин, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, покарання згідно із ч.3 ст.68 КК України не може перевищувати двох третин максимального строку покарання, що складає 6/3*2=4 роки позбавлення волі.

Отже, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України має бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягають задоволенню в повному обсязі, а доводи апеляційної скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - частково.
Допущені судом першої інстанції порушення відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання.
Доводи апеляційної скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, щодо призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст.75,76 КК України, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції при призначенні покарання враховано не лише тяжкість вчиненого злочину, а й наявність обставин, що пом`якшують покарання- визнання вини, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Наявність у обвинуваченого судимості, на що посилається прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, має місце, але з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив замах на злочин, потерпіла претензій до нього не має, в суді апеляційної інстанції обвинувачений щиро розкаявся, щодо відсутності у нього родини та роботи пояснив, що він виховувався у дитячому будинку, на даний час має цивільну дружину та бажає стати на шлях виправлення, тому колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, у зв`язку з чим погоджується з висновками суду першої інстанції щодо звільнення його від відбування покарання з випробуванням із встановленням максимального іспитового строку та вважає за необхідне покласти відповідно до ст.76 КК України певні обов`язки.

Керуючись ст.ст. 405,407,408,419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2016 року задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2016 року задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 -змінити в частині призначеного покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4(Чотири) роки.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладенням обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4