Дата документу Справа № 310/8791/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/982/17
Єдиний унікальний № 310/8791/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0005246, за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, освіта професійно-технічна, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 10.09.1996 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.1 ст.140 КК України ( в редакції КК 1960 року) до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст.45 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

2) 22.08.1997 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.3 ст.222, ч.1 ст.229-6, ст. 42, ст.43 КК України ( в редакції КК 1960 року) до 3 років позбавлення волі, звільнений 14.06.2000 року по відбуттю строку покарання;

3) 08.02.2001 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.140, ч.2 ст.17, ч.2 ст.140, ч.3 ст.82, ч.3 ст.42 КК України ( в редакції КК 1960 року) до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 21.11.2005 року по відбуттю строку покарання;

4) 22.12.2008 року Жидачевським районним судом Львівської області за ч.2 ст.308, ч.2 ст.309, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 30.07.2010 року по відбуттю строку покарання;

5) 11.05.2011 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 16.08.2013 року по відбуттю строку покарання;

6) 25.11.2014 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту, звільнений 04.03.2015 року по відбуттю строку покарання;

7) 02.06.2015 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

8) 09.08.2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185, ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків та призначене покарання за даним вироком поглинути покаранням, призначеним вироком Бердянського міськрайонного суду від 09.08.2016 року, остаточно призначити покарання п`ять років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислювати з часу його затримання: 25 грудня 2016 року о 18 годині 00 хвилин.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання з 25.12.2016 року, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до положень ст.72 КК України. Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 майнову шкоду у розмірі 13 313 ( тринадцять тисяч триста тринадцять) гривень. В вироку вирішена доля речових доказів по справі,
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, 10 листопада 2016 року приблизно о 10 годині 03 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні крамниці «Світчаю», яка розташована за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, пр. Праці, 31-Г3, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до картонних коробок, звідки таємно, повторно викрав майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон марки «Samsung Galaxy Note 4» модель SM-N910HZKESEK вартістю 12 999 гривень, в силіконовому чохлі вартістю 200 гривень, в якому знаходилась карта пам`яті об`ємом 2Гб вартістю 100 гривень, сім-карта мобільного оператору «МТС» вартістю 10 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 4 гривні, а всього на суму 13 313 гривень.

Після цього, ОСОБА_8 з викраденим майном залишив приміщення крамниці «Світчаю» за вищевказаною адресою та розпорядився ним на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду у розмірі 13 313 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій, вважає, вирок відносно ОСОБА_8 незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне призначення покарання внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.2 ст.71 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. При складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п`ятнадцяти років, а у випадку, якщо хоча б один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі може бути більшим п`ятнадцяти років, але не повинен перевищувати двадцяти п`яти років.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 при застосуванні ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

При складанні покарань у порядку, передбаченому зазначеною статтею, загальний його розмір не може бути більшим за максимальну межу, встановлену для цього виду покарання в Загальній частині КК України. Якщо за знову вчинений злочин призначено передбачене законом максимальне покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком підлягає поглиненню.

За таких обставин, відповідно до положень ст.71 КК України, роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, суд повинен був призначити ОСОБА_8 покарання за правилами ч.ч. 1, 2 ст.71 КК України, а саме шляхом повного чи часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Суд у своєму вироку посилається на положення ст.71 КК України в частині призначення покарання ОСОБА_8 , але при цьому застосовує принцип поглинання, передбачений п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003, який в даному випадку є не припустимий, оскільки максимальний строк цього виду покарання в Загальній частині КК України є п`ятнадцять років позбавлення волі, а максимальний строк покарання за крадіжку, передбачений Особливою частині КК України, є двадцять років позбавлення волі.

Просить скасувати вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17.02.2017 відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ч.ч. 1, 2 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду від 09.08.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується доказами дослідженими місцевим судом під час судового розгляду.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому, у відповідності до положень ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, зокрема те, що останній щиро розкаявся у скоєному, має постійне місце проживання, та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував положення вказаної статті Закону.

Згідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 09.08.2016 року був засуджений Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185, ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі, порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, оскільки це покарання за розміром є рівним, тобто не є більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 був неодноразово судимим, суспільно-корисною працею не займається, знаходиться у лікаря нарколога на обліку з діагнозом «психічні та поведінкові розлади внаслідок змішаного вживання наркотичних засобів», колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі, оскільки таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) , зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, по якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищевказані вимоги законів, а також те, що ОСОБА_8 тримався під вартою з 25.12.2016 року до набрання ним законної сили, колегія суддів, приймаючи до уваги, що ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року діяла по 20.06.2017 року включно, зараховує строк тримання під вартою з 25.12.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 407, 420 КПК України колегія суддів,

засудила:
апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 лютого 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України( в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 25.12.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: