УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/2083/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст. 407 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2017 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Житомирського гарнізону ОСОБА_6 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 18 жовтня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, солдата військової частини НОМЕР_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України,
та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ухвалено звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку - 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що був призваний на військову службу під час мобілізації 17 серпня 2015 року ІНФОРМАЦІЯ_2 на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року №15/2015, та відповідно до ст.ст. 2, 4, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» вважається військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 85 від 04 вересня 2015 року солдата ОСОБА_7 поставлено на всі види забезпечення.
01.10.2015 року о 21 годині 00 хвилин солдат ОСОБА_7 , в порушення статей 17, 65, 68 Конституції України, положень Військової присяги, статей 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, умисно з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби без дозволу відповідних командирів та поважних причин, самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , яка розташована у АДРЕСА_2 , обов`язки військової служби за посадою не виконував та проводив час на власний розсуд, чим вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 407 КК України , а саме самовільне залишення військової частини військовослужбовцем тривалістю понад 1 місяць.
В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи фактичних обставин провадження, заперечував проти кваліфікації дій обвинуваченого, визначеної судом за ч.3 ст. 407 КК України, просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, призначивши йому покарання аналогічне призначеному судом першої інстанції.. Посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд у вироку ототожнив поняття «мобілізації» та «особливого періоду». Терміни проведення мобілізації, які визначені в Указі Президента України «Про часткову мобілізацію, не збігаються з термінами дії особливого періоду в Україні, оскільки поняття «особливого періоду» є значно ширшим у своєму розумінні, ніж поняття «періоду мобілізації людських ресурсів» і як наслідок, особливий період не закінчується у момент завершення мобілізації в Україні. Вказує, що обвинувачений вчинив злочин саме під час особливого періоду, проте судом першої інстанції не було враховано кваліфікуючу ознаку даного злочину, а саме вчинення злочину в умовах особливого періоду, з урахуванням всіх нормативних актів, які трактують поняття «особливий період» і як наслідок дане діяння судом помилково було перекваліфіковане з ч. 4 ст. 407 КК України на ч. 3 ст. 407 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши їх, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного..
Суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 дійшов до висновку про самовільне залишення останнім військової частини на строк тривалістю 10 місяців, при цьому виключивши з інкримінованого ОСОБА_7 діяння кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину в умовах особливого періоду, та перекваліфікував його діяння на ч.3 ст.407 КК України, з чим не погоджується колегія суддів апеляційного суду.
Так, визначення «особливого періоду» міститься в абзаці 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 № 1932-ХІІ, у якому передбачено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного вільні стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
У відповідності до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII, особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, іщ інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
У свою чергу, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно- рятувальної служби цивільного захисту^ на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абз. 4 статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
Таким чином, визначення особливого періоду, наведеного в Законі України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, не суперечать визначенню наведеному у Закону України «Про оборону», а лише містить ширше визначення цього поняття.
17 березня 2014 року Виконуючим обов`язки Президента України видано Указ «Про часткову мобілізацію» № 303/2014, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1126-УІІ.
Згідно пункту 8 цього Указу, він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України.
Закон України від 17 березня 2014 року №1126-VII «Про затвердження Указу України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності з дня його опублікування, а саме 18 березня 2014 року.
Таким чином, з 18 березня 2014 року в Україні відповідно до абзацу 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» та абзацу 4 статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» настав особливий період.
Указом Виконуючого обов`язки Президента України від 6 травня 2014 року №454/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України № 1240-VII від 06.05.2014, оголошено часткову мобілізацію.
Закон України № 1240-VII від 6 травня 2014 року «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності т травня 2014 року.
Указом Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014, який затверджено Законом України від 22 липня 2014 № 1595-VII, оголошено часткову мобілізацію.
Закон України від 22 липня 2014 № 1595-УІІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 24 липня 2014 року.
Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15, який затверджено Законом України від 15.01.2015 № 113-УІІІ, оголошено протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги.
Закон України від 15.01.2015 № ПЗ-УІІІ «Про затвердження Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 20 січня 2015 року.
Обставинами (умовами), що визначають момент настання особливого періоду є: або оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової), або доведення такого рішення до виконавців стосовно прихованої мобілізації, або момент введення воєнного стану в Україні чи окремих її місцевостях.
Таким чином часткова мобілізація, яка оголошувалася Указами Президента України є складовою частиною особливого періоду.
Згідно рішення Ради національної безпеки і оборони України віл 13.04.2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористично загрози та збереження територіальної цілісності України», уведеного в дію Указом Президента України від 14.04.2014 року №405/2014, у Донецькій та Луганській областях проводиться антитерористична операція.
Збройні сили України приймають участь в антитерористичній операції визначеним складом сил і засобів у відповідності до норм Закону України «Про боротьбу з тероризмом».
Враховуючи, що в Україні мають місце: наявність збройної агресії чи ози нападу на державу; небезпека державної незалежності України та її територіальної цілісності; надання відповідним органам державної влади, війсськовому командуванню повноважень, необхідних для відвернення загрози забезпечення національної безпеки, що відповідно до статті 1 Закону країни «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543- I є особливим періодом.
Відповідно до абзацу 8 статті 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Президент України приймає рішення про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні чи в окремих її місцевостях, про зальну або часткову мобілізацію та про демобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України.
Тобто, рішення Президента України про демобілізацію подаватиметься на затвердження Верховною Радою України, як і у випадку рішення про мобілізацію. З набранням чинності відповідним Законом почнеться демобілізація. Завершенням демобілізації закінчиться особливий період.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при постановленні вироку відносно ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив самовільне залишення військової частини в період 01.10.2015 по 30.08.2016 року тривалістю 10 місяців без поважних причин, саме в умовах особливого періоду та кваліфікує його дії за ч.4 ст.407 КК України.
На підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 є визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.
При призначенні покарання, відповідно до ст.65 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують його покарання.
Обвинувачений ОСОБА_7 не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, за місцем служби характеризується негативно, має хворе серце, добровільно з`явився до військової прокуратури повідомленням про вчинення злочину.
Враховуючи наведене, особу обвинуваченого, відсутність обтяжуючих та наявність двох пом`якшуючих покарання обставин, які в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів апеляційного суду прийшла до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі та на підставі положень ст.. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням , поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.. 76 КК України.
Приймаючи до уваги призначене покарання, поведінку обвинуваченого під час апеляційного розгляду, підстав для обрання відносно нього запобіжного заходу не вбачається.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України. Колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 18 жовтня 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.407 КК України - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.4 ст.407 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку - 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок набуває чинності негайно, може бути осскаржений протягом трьох місяців дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду Уераїни з розгляду цвільних і кримінальних справ.

Судді: