АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/3773/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/125/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 лютого 2017 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинним та виправдано за ч.1 ст.263 КК України, ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Згідно з вироком ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні злочинів за наступних обставин:

«Так, у невстановлений час та у невстановленому місці ОСОБА_7 придбав нарізну вогнепальну зброю - придатний для проведення пострілів пістолет зразка 1930/33 p.p. конструкції Токарева (TT), калібру 7,62 мм та щонайменше чотири патрони до нього калібру 7,62 мм, переніс їх у невстановлене місце і став там незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу.

6 листопада 2013 року ОСОБА_7 , продовжуючи свій умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, взяв зі схованки зазначений пістолет та бойові припаси до нього, і з ними приблизно о 19 год. 00 хв. прийшов додому до своєї знайомої ОСОБА_9 в АДРЕСА_1 . Того ж дня приблизно о 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 з вищевказаною вогнепальною зброєю та бойовими припасами до неї вийшов з квартири ОСОБА_9 на АДРЕСА_2 вступив у конфлікт з ОСОБА_10 . Після втручання ОСОБА_11 конфлікт закінчився.

Після закінчення конфлікту ОСОБА_7 пройшов до дальнього кута будинку АДРЕСА_3 , де 6 листопада 2013 року приблизно о 23 год. 57 хв. дістав наявну в нього вогнепальну зброю і здійснив з неї чотири постріли ззаду в напрямку автомобіля VOLKSWAGEN GOLF, червоного кольору, р.н. НОМЕР_1 , у котрому, на думку ОСОБА_7 мав бути ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . При цьому ОСОБА_7 жодним пострілом ні в кого не влучив, а лише пошкодив автомобіль.

У відповідності до висновку експерта надані на експертизу 4 (чотири) гільзи, які були вилучені під час проведення огляду місця події, раніше були складовими частинами 7,62 мм пістолетних патронів центрального бою, чехословацького виробництва до пістолета зразка 1930/33 p.p. конструкції Токарева (TT), калібру 7,62 мм (інше позначення цих патронів - 7,62x25, де перша цифра - калібр, а друга - довжина гільзи).

Надана на експертизу 1 (одна) куля, яку вилучено за вищевказаним фактом, була складовою частиною 7,62 мм патрона до пістолета зразка 1930/33 p.p. конструкції Токарева (TT).

Вилучені під час огляду місця події чотири гільзи і одна куля належать патронам, відстріляним із одного екземпляра зброї - з пістолета зразка 1930/33 p.p. конструкції Токарева (TT), калібру 7,62 мм.

Гільзи і куля виготовлені промисловим способом.

Крім цього, 6 листопада 2013 року, приблизно о 23 год. 00 хв. ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на належному йому автомобілі марки VOLKSWAGEN GOLF, червоного кольору, р.н. НОМЕР_1 , рухався в м.Тернополі по вул.Ломоносова у подвір`ї будинку №60 з чотирма пасажирами в салоні керованого ним автомобіля: ОСОБА_10 , котрий сидів на передньому сидінні автомобіля, а також ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , котрі сиділи на задньому сидінні автомобіля у зазначеному порядку зліва направо. В`їхавши у двір вказаного будинку, ОСОБА_12 розвернув керований ним автомобіль передньою частиною до виїзду. У цей же час у дворі знаходився ОСОБА_7 котрий, після повної зупинки транспортного засобу, зробив ОСОБА_12 зауваження з приводу того, що він їздить і розвертається у дворі та висловився при цьому нецензурною лайкою. ОСОБА_10 , вийшовши з автомобіля, також висловився у адресу ОСОБА_7 нецензурною лайкою. Останній, будучи обуреним такою поведінкою ОСОБА_10 , підійшов до нього й схопив його обома руками за одяг. ОСОБА_10 також схопив руками за одяг ОСОБА_7 , після чого вони стали між собою шарпатися, і ОСОБА_10 кинув ОСОБА_7 на асфальтне покриття подвір`я таким чином, що останній обличчям вдарився об асфальтне покриття, і в нього з обличчя стала текти кров. У цей час ОСОБА_12 упізнав ОСОБА_7 як особу, що колись перебувала на службі в органах внутрішніх справ України, про що повідомив ОСОБА_10 і сказав, щоб той більше не чіпав ОСОБА_7 . Останній піднявся і пішов в напрямку вул.Галицької м.Тернополя.

У цей час у ОСОБА_7 , котрий був ображений на ОСОБА_10 за спричинені йому тілесні ушкодження та неадекватну реакцію на його зауваження, а також інших осіб, що супроводжували останнього, виник злочинний умисел, направлений на позбавлення життя усіх осіб, що перебували в автомобілі ОСОБА_12 . Реалізуючи свій протиправний намір, достовірно знаючи, що у автомобілі перебуває декілька осіб, та маючи при собі вогнепальну зброю, ОСОБА_7 дійшов до будинку №54 по вул.Галицькій в м.Тернополі, де зупинився за вказаним будинком при в`їзді до будинку АДРЕСА_4 по тій же вулиці і став очікувати проїзду автомобіля VOLKSWAGEN GOLF, червоного кольору, р.н. НОМЕР_1 . Приблизно о 23 год. 57 хв., коли ОСОБА_10 пішов додому, ОСОБА_12 , керуючи зазначеним автомобілем з трьома пасажирами в салоні: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 котрі сиділи на задньому сидінні автомобіля у зазначеному порядку зліва направо, рухався по вул. Галицькій до перехрестя з вул. Євгена Коновальця, вул. Тарнавського та проспектом Злуки в м. Тернополі. Коли автомобіль обминув будинки 54 та 56 по вул.Галицькій м.Тернополя, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне позбавлення життя осіб, що знаходилися у салоні автомобіля, але не знаючи про відсутність ОСОБА_10 в автомобілі, дістав наявну в нього вогнепальну зброю та здійснив з неї чотири прицільних постріли ззаду в напрямку автомобіля. При цьому ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки жодним пострілом він ні в кого не влучив, а лише пошкодив кузов автомобіля, зокрема тричі влучив у автомобіль, чим спричинив:

1) наскрізне пошкодження заднього бампера,

2) наскрізне пошкодження задньої дверки автомобіля на відстані 3,5 см від нижнього краю кришки багажника та 24,0 см від лівого заднього ліхтаря, наскрізне пошкодження спинки заднього сидіння зліва та лівої задньої дверки біля її навісного краю на відстані 50,0 см від її нижнього краю та 5 см від середнього краю, що закінчується напівсферичною вм`ятиною лівої середньої стійки з наскрізним щілеподібним пошкодженням ущільнювача дверки,

3) наскрізне пошкодження скла дверки багажника автомобіля у правому верхньому куті на відстані 39,0 см від нижнього краю ущільнювача скла та 14,0 см від правого краю ущільнювача скла, наскрізне пошкодження переднього вітрового скла автомобіля на відстані 29 см від нижнього краю ущільнювача скла та 64,0 см від правого краю його ущільнювача.

ОСОБА_7 , вистреливши в автомобіль востаннє, пошкодив скло дверки багажника, у результаті чого гострими краями і кінцями відламків скла ОСОБА_14 спричинено садно задньої частини лівої половини тім`яної ділянки голови, котре, у відповідності до висновку експерта за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень.

У відповідності до висновку експерта постріли по автомобілю VOLKSWAGEN GOLF, червоного кольору, р.н. НОМЕР_1 , були здійснені з відстані від 45 м до 97,9 м. Стріляючий, вірогідно знаходився на відстані 2,5-8 м ліворуч від місця виявлення гільз і на відстані 1,5-3 м попереду цього місця, в повороті з вул. Галицька на вул. Лемківська, навпроти зовнішнього кута торця будинку №54 по вул.Галицькій в м.Тернополі. Всі постріли були зроблені із повороту з вул. Галицька на вул. Лемківська, навпроти зовнішнього кута торця будинку №54, що по вул.Галицькій в м.Тернополі.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що своїми умисними діями вчинив кримінальні правопорушення, передбачені:

- ч.1 ст.263 КК України, а саме придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї, а також придбання, носіння, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу;

- ч. 2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 КК України, а саме закінчений замах на умисне вбивство двох або більше осіб, тобто закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 »

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що судом було досліджено, але не взято до уваги ряд істотних доказів, які могли вплинути на його висновки, при цьому обмежившись лише їхнім описом, але не вказавши чому не бере їх до уваги та не давши їм ніякої оцінки. Такі докази це протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.11.2013 проведені з потерпілими ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , протокол слідчого експерименту проведеного з потерпілим ОСОБА_12 від 19.11.2013, план-схема та фототаблиця до цього протоколу. Стверджує, що судом було безпідставно відмовлено у задоволенні неодноразових клопотань щодо виклику в судове засідання потерпілого ОСОБА_12 і судовий розгляд було здійснено без його допиту та виступу в судових дебатах. Вказує, що судом не було повідомлено потерпілого ОСОБА_12 про проведення судових засідань 23 червня, 25 жовтня і 20 грудня 2016 року, в ході яких допитувались інші потерпілі і свідки та досліджувались докази, тобто судовий розгляд проведено без участі цього потерпілого. В судовому засіданні 07 лютого 2017 року незважаючи на клопотання прокурора про виклик потерпілого ОСОБА_12 , суд продовжив судовий розгляд без його допиту та не заслухав його в судових дебатах.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, прокурора, який просив задоволити його апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити оскаржений вирок без змін, перевіривши матеріали провадження та наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Згідно оскарженого вироку, суд першої інстанції на підставі наданих стороною обвинувачення доказів встановив, що 6 листопада 2013 року близько 23 год. по вул. Галицьків біля будинку №53 в м,Тернополі було здійснено постріли по автомобілю Фольксваген Гольф р.н. НОМЕР_1 із вогнепальної зброї пістолета конструкції Токарєва (ТТ) зразка 1930/33 років.

При цьому, надані стороною обвинувачення докази для визнання вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаних дій, тобто у незаконному поводженні зі зброєю та закінченому замаху на умисне вбивство більше двох осіб, визнані судом недостатніми.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неповноту дослідження доказів і судового розгляду, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Так, в ході апеляційного розгляду встановлено, що призначаючи дане кримінальне провадження до судового розгляду та вирішуючи в порядку ст.349 КПК України обсяг доказів, що підлягають дослідженню, суд першої інстанції визнав необхідним допитати потерпілих (т.2 а.с.51,57-58).

Як вбачається з матеріалів провадження в подальшому судовий розгляд проведено у відсутності потерпілого ОСОБА_12 , в судовому засіданні його не було допитано і як наслідок судове рішення ухвалено без урахування його показань.

Разом з тим, зі змісту наведених у оскарженому вироку показань інших потерпілих слідує, що показання ОСОБА_12 можуть мати істотне значення для всебічного та повного з`ясування усіх обставин кримінального провадження.

Так, згідно викладених у вироку показань потерпілих: ОСОБА_10 - саме ОСОБА_12 втрутився у його конфлікт з ОСОБА_7 , намагаючись його припинити; ОСОБА_15 - саме ОСОБА_12 в ході конфлікту з ОСОБА_7 запитував про клацання затвором; ОСОБА_13 - саме ОСОБА_12 розбороняв ОСОБА_10 і ОСОБА_7 , після чого повідомив, що почув клацання затвору пістолета.

Незважаючи на вказані відомості потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні не був допитаний, хоча ухвалою суду про визначення порядку дослідження доказів було вирішено допитати усіх потерпілих і на його виклику наполягала сторона обвинувачення.

Зокрема, в судовому засіданні 07 лютого 2017 року прокурор неодноразово заявляв клопотання про виклик цього потерпілого для допиту.

Як вбачається зі змісту журналу судового засідання та його звукозапису, незважаючи на вказані клопотання сторони обвинувачення і доводи прокурора про неможливість завершення з`ясування обставин провадження та переходу до судових дебатів без участі потерплого ОСОБА_12 суд першої інстанції ухвалив продовжити судовий розгляд у відсутності цього потерпілого і в той же час не змінив раніше встановлений ним обсяг дослідження доказів.

При цьому, постановлена судом ухвала про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами не містить жодних мотивів, з яких суд відмовив прокурору в зазначених клопотаннях, а тому вона суперечить вимогам ч.2 ст.372 КПК України, згідно якої в ухвалі, яку суд постановляє без виходу до нарадчої кімнати, оголошуються висновок суду та мотиви, з яких суд дійшов до такого висновку.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки в порушення встановленого ним же порядку дослідження доказів, були невмотивовано відхилені клопотання сторони обвинувачення про допит потерпілого ОСОБА_12 для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення судового рішення.

Крім того, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що в них відсутні відомості про здійснене в порядку ст. 135 КПК України повідомлення потерпілого ОСОБА_12 про час та місце судового розгляду і всі судові засідання, під час яких досліджувались докази, проведені у його відсутності.

Лише в останньому судовому засіданні, 07 лютого 2017 року, було оголошено рукописну заяву від імені ОСОБА_12 датовану 19 січня 2017 року, в якій заявлено клопотання про проведення засідань без його участі, а також просить ОСОБА_7 суворо не карати (т.2 а.с.212).

Як вбачається з журналу судового засідання та його звукозапису, на підставі вказаної заяви суд ухвалив продовжити судовий розгляд у відсутності цього потерпілого, проігнорувавши при цьому доводи прокурора про те, що на отриманій заяві відсутні відомості про документ на підставі якого було встановлено особу, що її подала до суду.

Як вбачається з матеріалів провадження, раніше, а саме 20 січня 2015 року, потерпілий ОСОБА_12 був присутній в одному із судових засідань при розгляді цього провадження іншим складом суду і також подавав суду рукописну заяву (т.1 а.с.146).

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що заява подана ОСОБА_12 20 січня 2015 року, виконана очевидно іншим почерком ніж заява від імені ОСОБА_12 датована 19 січня 2017 року, що ставить під сумнів достовірність останньої.

Оцінюючи наведене в сукупності з відсутністю даних про документ, на підставі якого було встановлено особу, що подала до суду заяву від 19 січня 2017 року, та відсутністю даних про вручення потерпілому ОСОБА_12 повістки про виклик до суду та повідомлення про час і місце судових засідань, в тому числі на 07 лютого 2017 року, колегія суддів приходить до переконання, що в даному випадку в суду першої інстанції не було достатніх підстав проводити судовий розгляд у його відсутності.

Допущені судом першої інстанції порушення є істотними, ставлять під сумнів повноту та об`єктивність дослідження обставин провадження, впливають на законність та обґрунтованість вироку в цілому та відповідно до положень п.2, 3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування оскарженого вироку.

Крім того, за змістом п.5 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИла:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд даного кримінального провадження в Тернопільському міськрайонному суді в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2