Справа № 165/2387/14-к Провадження №11-кп/773/603/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.ч.1, 2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 листопада 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 11 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Партеніт м. Алушта АР Крим, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, непрацюючий, раніше не судимий,

засуджений за ч. 1 ст. 307 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна належного йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано покарання призначене вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 жовтня 2014 року шість місяців арешту, за правилами ч. 1 ст. 72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, остаточно призначено покарання шість років один місяць позбавлення волі з конфіскацією майна належного йому на праві приватної власності.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з часу проголошення вироку, а саме з 11 лютого 2015 року, зарахувавши до строку покарання його попереднє ув`язнення з 09 вересня 2014 року по 25 вересня 2014 року включно та частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 жовтня 2014 року у виді арешту починаючи з 26 вересня 2014 року по 10 лютого 2015 року включно, із розрахунку одному дню попереднього ув`язнення та арешту відповідає один день позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку у законну силу залишено попередню тримання під вартою.
За проведення судових експертиз стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави всього 1474 (одну тисячу чотириста сімдесят чотири) грн. 62 коп.
Вироком вирішено питання арештованого майна, речових доказів та судових витрат.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд, -
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що 04 листопада 2013 року, близько обідньої пори під час проведення працівниками міліції оперативної закупівлі наркотичних засобів, перебуваючи поблизу кафе "Веселий Роджер", що знаходиться на бульварі Шевченка у м. Нововолинську, незаконно збув ОСОБА_10 (анкетні дані та особа легендовані) за 250 грн. паперовий згорток з речовиною білого кольору, що містить в собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін масою 0,0006 г, який він незаконно придбав при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Крім того, 18 липня 2014 року, близько 15 год. 10 хв. ОСОБА_8 , під час проведення працівниками міліції оперативної закупівлі наркотичних засобів, перебуваючи біля квартири АДРЕСА_2 повторно, незаконно збув ОСОБА_10 (анкетні дані та особа легендовані) за 250 грн. паперовий згорток з частиною таблетки білого кольору, що містить в собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін масою 0,0034 г, яку він незаконно придбав при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Крім того, 08 серпня 2014 року, в період часу з 14 год. 15 хв. по 15 год. 02 хв. під час проведення працівниками міліції обшуку квартири, у якій проживає ОСОБА_8 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено чотири згортки з психотропною речовиною, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого в речовині складає відповідно в кожному пакеті: 0,0054 г, 0,0355 г, 0,7167 г, 0,3681 г, загальна маса метамфетаміну становить 1,1257 г, які ОСОБА_8 повторно, незаконно придбав при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах і незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою збуту.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вказує на істотну неповноту судового розгляду даного кримінального провадження, істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а також порушення місцевим судом права на справедливий судовий розгляд.

Вказує на те, що відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадку, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати у інший спосіб. Відомості в ЄРДР щодо ОСОБА_8 були внесені 30.10.2013 року. Органом досудового розслідування не було вчинено жодної гласної слідчої дії, а зразу ж було прийнято рішення про проведення негласних розшукових дій, що суперечить вимогам даної статті. З цих підстав вважає постанову прокурора від 01.11.2013 року про проведення оперативної закупки є незаконною. У вину ОСОБА_8 інкриміновано збут наркотичного засобу лише агентам міліції, що вказує на провокацію злочину, про що вказував у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 .

Про невдалі провокації злочину свідчать відеозаписи від 08.08.2014 року, але місцевий суд даному факту також правової оцінки не дав.

При допиті як свідка закупника ОСОБА_10 з використанням технічних засобів з іншого приміщення (Маневицької ВК) було допущено істотне порушення вимог КПК України, оскільки такий допит міг бути проведений лише у виняткових випадках і лише за вмотивованою ухвалою суду. Такої ухвали суд не виносив. Тому показання даного свідка не можна вважати допустимим доказом.

Суд першої інстанції не дав оцінки показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими при проведенні першої оперативної закупки, показання яких є суперечливими і не співпадають з показаннями закупника ОСОБА_10 , щодо того в якому він був одязі на час вчинення закупки. Свідок ОСОБА_12 в суді пояснив, що підпис у протоколі оперативної закупки не його, але цим обставинам суд оцінки також не дав. Вказані свідки не були безпосередніми очевидцями факту збуту ОСОБА_8 ОСОБА_10 наркотичних засобів. В судовому засіданні вказані поняті пояснили, що не були присутні при пакуванні наркотичних засобів, які працівникам міліції передав ОСОБА_10 . Вважає, що в основу обвинувального вирок по цьому епізоду покладені лише сумнівні докази, які не підтверджують винуватості його підзахисного.

По епізоду від 18 липня 2014 року суд не врахував показань ОСОБА_8 щодо того, що оперативну закупку проводила особа жіночої статі, тоді як прокурор доручив проведення закупки ОСОБА_10 . В ході судового розгляду було встановлено, що понятий ОСОБА_13 працює двірником у Нововолинському відділі міліції, а ОСОБА_14 касиром «Ощадбанку» розташованого на території Нововолинського МВ УМВС України у Волинській області, а тому ці особи є залежні від керівництва відділу міліції і є зацікавленими особами, а тому не могли бути понятими.

При проведенні закупки 18.07.2014 року працівниками міліції було здійснено втручання в приватне життя ОСОБА_8 , а саме застосовано аудіо-відео контроль та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Сторона захисту ставила питання про розсекречення матеріалів, якими була надана згода на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, але місцевий суд необґрунтовано їм у цьому відмовив.

В матеріалах провадження відсутні дані про те, який пристрій вручався закупнику, його ознаки та технічні характеристики, що є порушенням ст. 104 КПК України. Судом не враховано і того, що ОСОБА_8 жодного разу не був затриманий після збуту і грошові кошти у нього не вилучались.

По факту проведення обшуку 08.08.2014 року вказує на те, що вилучена психотропна речовина зберігалась ОСОБА_8 для особистого вживання, а не з метою збуту.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України закрити.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які подану апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який апеляційну скаргу заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до пунктів 1 та 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, керуючись законом на оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та постановленні вироку вказаних вимог Закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування ОСОБА_8 інкримінується два епізоди збуту психотропної речовини легендованій особі ОСОБА_10 , що мала місце 04.11.2013 року та 18.07.2014 року, вчиненої в ході оперативної закупівлі психотропних речовин, а також у зберіганні з метою збуту метамфетаміну, загальною кількістю 1.1257 гр., який був виявлений та вилучений під час обшуку житла ОСОБА_8 08 серпня 2014 року.
Обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції в категоричній формі заперечив факти збуту психотропної речовини легендованому покупцю ОСОБА_10 04.11.2013 року та 18.07.2014 року і не заперечив факту зберігання без мети збуту за місцем свого проживання метамфетаміну, який був виявлений 08.08.2016 року.
В судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_8 пояснив, що 04.11.2015 року суботексу нікому не збував, грошових коштів за це не отримував і такі кошти у нього не вилучались. В липні 2014 року до нього неодноразово приходила незнайома дівчина та провокувала його на продаж «суботексу», але у продажі наркотичних засобів він їй відмовив.
З приєднаних до матеріалів провадження постанов про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, винесених старшим прокурором прокуратури м. Нововолинська ОСОБА_15 від 01.11.2013 та 20.06.2014 року постановлено провести оперативну закупку наркотичного засобу «суботекс» у ОСОБА_8 . Проведення оперативної закупки наркотичного засобу прокурором доручено легендованій особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_10 . Проведення контролю за вчиненням злочину (оперативної закупки) доручено керівництву оперативного підрозділу начальнику Нововолинського МВ УМВС України у Волинській області ( т. 2 а пр. 9-10; 37-38).
Допитаний в режимі відео конференції легендований покупець ОСОБА_10 підтвердив суду, що на початку листопада 2013 року та 17-18 липня 2014 року на прохання працівників міліції проводив оперативну закупку психотропної речовини у ОСОБА_8 .
Вказані показання суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку за ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України щодо ОСОБА_8 .
Однак покладаючи ці докази в основу обвинувального вироку суд першої інстанції не дав правової оцінки та не врахував показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який стверджував, що у листопада 2013 року наркотичних засобів ОСОБА_10 не збував, а на початку липня 2014 року до нього з метою продажу «суботексу» неодноразово зверталась особа жіночої статті, яка провокувала його на вчинення злочину.
Суд першої інстанції також не дав правової оцінки та не врахував показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , які були понятими при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів 18 липня 2014 року у ОСОБА_8 , в тому числі при огляді і врученні для закупівлі наркотичних засобів грошових коштів покупцю, які також ствердили, що закупівлю наркотичних засобів у обвинуваченого працівники міліції доручали особі жіночої статті.
Суд першої інстанції також не дав жодної оцінки рапорту о/у СБНОН Нововолинського МВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_17 від 18.12.2014 року, який міститься у матеріалах кримінального провадження ( т. 2 а. пр. 74 ) про те, що громадянин ОСОБА_10 , який проводив у ОСОБА_8 оперативну закупку наркотичних засобів 04 листопада 2013 року вироком Володимир-Волинського міського суду від 13 березня 2014 року був засуджений до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на два роки і шість місяців і направлений до відбування покарання в Маневицьку ВК-42, що мало викликати обґрунтовані сумніви про неможливість участі ОСОБА_10 у оперативній закупівлі ним наркотичного засобу у ОСОБА_8 18 липня 2014 року.
Усі наведені вище докази у їх сукупності давали місцевому суду обґрунтовані підозри вважати, що оперативна закупівля наркотичних засобів 18 липня 2014 року у ОСОБА_8 була проведена не тою особою, якій доручав прокурор.
Однак суд першої інстанції вказаних обставин також не перевірив і будь-якої правової оцінки їм не дав, чим допустив неповноту судового розгляду, яка має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили. Суд зобов`язаний оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності у сукупності з іншими доказами.
Покладаючи в основу обвинувального вироку по епізоду закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_8 18.07.2014 року показання легендованого покупця ОСОБА_10 суд першої інстанції не врахував, що показання вказаного свідка істотно суперечать показанням обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , а також рапорту о/у СБНОН Нововолинського МВ УВС України у Волинській області ОСОБА_17 .
Таким чином, з врахування вище наведених доказів, висновки суду першої інстанції, що оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_8 18.07.2014 року провів ОСОБА_10 є сумнівними і вимагали від суду першої інстанції більш ретельної перевірки.
Окрім того, вирішуючи питання про допит свідка ОСОБА_10 з використанням технічних засобів з іншого приміщення, суд першої інстанції мав врахувати вимоги п. 9 ст. 352 КПК України, яка передбачає, що допит свідка у такий спосіб проводиться у виняткових випадках і лише за вмотивованою ухвалою суду. Суд такої ухвали не виніс, а провів допит даного свідка з порушенням визначених законом суттєвих умов, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Адвокат ОСОБА_7 в суді першої інстанції вказував на зазначенні порушення закону, але суд у вироку будь-яких мотивів, чому свідок ОСОБА_10 був допитаний без вмотивованої ухвали суду, не навів.
В ході розгляду кримінального провадження стороною захисту також зверталась увага місцевого суду щодо істотних суперечностей у показаннях свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими при проведенні першої оперативної закупівлі наркотичних засобів, щодо того, як виглядав легендований покупець ОСОБА_10 , а також щодо фізичної неможливості проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_8 у вказаний в матеріалах оперативної закупки час.
Суд не спростував доводів захисника і про те, що поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 після огляду і вручення грошових коштів легендованому покупцю ОСОБА_10 , залишились перебували у приміщенні міськвідділу, а тому не бачили і не могли бачити в кого саме ОСОБА_10 купляв наркотичні засоби.
Суд у вироку не спростував доводів захисту і щодо того, що поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_13 є заінтересованими особами, а тому не могли бути залучені як поняті.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи, в тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачений Конституцією України та законами України.
Адвокат ОСОБА_7 при розгляді провадження в суді першої інстанції ставив під обґрунтований сумнів законність зняття органом досудового розслідування інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Але суд першої інстанції належних документів про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж до матеріалів провадження не долучив, в судовому засіданні їх не дослідив, хоча дослідження цих доказів має суттєве значення для вирішення питання про допустимість цих доказів, чим також допустив істотну неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог КПК України.
Відповідно до п. 1-3 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків, викладеним у вироку суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
За змістом ст. 412 цього Кодексу істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Оскільки апеляційним судом була виявлена неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимоги кримінально-процесуального закону, яка істотно вплинула на прийняте місцевим судом рішення, то вирок суду відповідно до п.п.1, 2, 3 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді слід усунути виявлену неповноту судового розгляду, а також інші порушення кримінального процесуального закону, ретельно з`ясувати усі обставини справи, належним чином та у встановлений законом спосіб перевірити доводи, викладені у апеляційній та касаційних скаргах, зібраним у справі доказам дати оцінку у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, і залежно від встановленого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 змінити з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Нововолинського міського суду від 11 лютого 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 змінити з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт терміном на 2 (два) місяці.
На обвинуваченого ОСОБА_8 покласти такі обов`язки:
1) не відлучатись з населеного пункту в якому він зареєстрований: АДРЕСА_1 без дозволу суду;
2) прибувати до суду за першим викликом;
3) повідомляти суд про зміну місця свого проживання;
4) здати на зберігання суду свій паспорт (паспорти) громадянина України та паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
5) носити електронний засіб контролю.
Обвинуваченого ОСОБА_8 негайно доставити до місця його проживання АДРЕСА_1 та звільнити його з-під варти.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4