АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №638/6317/15-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1006/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
23 травня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційним скаргами прокурора, обвинуваченого, потерпілих на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 17.02.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,

- 17.01.1990р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ст.ст.140 ч.2, 85 ч.3, 42 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 20.09.1993р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ст.ст.143 ч.2, 81 ч.3, 89 ч.1, 17, 81 ч.3, 42 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 11.03.1998р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ст.ст.140 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 03.04.2006р. Московським районним судом м. Харкова за ст.185 ч.3 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 30.08.2011р. Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ст.185 ч.3 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі, 30.05.2014р. за ухвалою Кіровського міського суду Донецької області від 21.05.2014р. на підставі ст.81 КК України умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 5 місяців 2 дні;
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
В силу ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частині покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30.08.2011 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання, призначеного за даним вироком остаточно призначено покарання 4(чотири) років 2(два) місяці позбавлення волі.
Крім того, цим же судовим рішенням вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КК України, а також розв`язаний цивільний позов потерпілих.
Згідно вироку 22.08.2014р., будучи звільненим з місць позбавлення волі умовно-достроково, в період часу з 06год. по 07год., обвинувачений ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, повторно, прибув до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , дочекавшись поки господарі домоволодіння його покинуть о 8год. 45хв. вказаного дня, в період часу з 8год. 45хв. до 11год. 30хв. вказаного дня обвинувачений ОСОБА_8 , діючи з корисливим мотивів, таємно, перестрибнувши через паркан вказаного домоволодіння, проник на його територію, через віконний просік до приміщення туалету на першому поверсі вищевказаного будинку, відірвавши металеву решітку шляхом віджимання, відчинив вікно та проник до будинку за вказаною адресою, звідки таємно викрав майно громадянки ОСОБА_9 :- обручку 585 проби вагою 6гр. вартістю 2700грн., каблучку 585 проби, вагою 2гр. вартістю - 900грн., 2 каблучки 585 проби, вагою 3гр., вартістю 1350грн. кожна, ланцюжок 585 проби, вагою 6гр., вартістю 2700грн., - набір з шести чайних ложок столового срібла, вартістю 1300дол. США, що згідно офіційного курсу НБУ на 22.08.2014р. становлять 17375грн., та 3000грн., майно громадянина ОСОБА_10 - 5 блоків цигарок «Парламент Аква Блу», по 10 пачок в кожному блоці, вартістю - 1000грн., пляшку коньяку «Hennessy VS», 5 зірок, об`ємом 0,7л., вартістю 400грн., пляшку горілки «Абсолют», об`ємом 1л., вартістю - 212грн., обручку 585 проби, чистою вагою 5гр., вартістю 2250грн., майно громадянки ОСОБА_11 : 5000рублів, що згідно офіційного курсу НБУ на 22.08.14 становлять 1839грн., та 1000грн., а всього викрав майна на загальну суму 38701грн. Після скоєння злочину з місця скоєння злочину з викраденим майном втік та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив громадянці ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 32000грн., громадянину ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3862грн. та громадянці ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2839грн.
В апеляції потерпілі просять вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок. яким призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 30.08.2011 року, призначити остаточно покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 9 місяців.

У письмових запереченнях обвинувачений та його захисник не підтримують вищенаведену апеляцію і просять вирок суду залишити без змін, а апеляцію залишити без задоволення.
В апеляції, в редакції змінених доводів, прокурор просить вищезазначений вирок змінити у зв`язку з порушенням вимог кримінального процесуального закону при призначені покарання та пом`якшити призначене покарання з урахуванням вимог ч.2 чт.416 КПК України.

В апеляції, в редакції змінених доводів, обвинувачений просить вищезазначений вирок змінити у зв`язку з порушенням вимог кримінального процесуального закону при призначені покарання та пом`якшити призначене покарання з урахуванням вимог ч.2 чт.416 КПК України і звільнити його з під варти.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого захисника та прокурора, які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора в редакції змінених доводів і просили залишити апеляції потерпілих без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (т.4 а.с.4-9) фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах, при цьому обвинувачений свою вину не визнавав.

Оскільки, ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням до житла то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.3 ст.185 КК України.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 05.07.2016р. було скасовано обвинувальний вирок Дзержинськогорайонного суду м. Харкова від 15.03.2016р. у зв`язку з істотними порушеннями вимог процесуального закону При цьому колегія суддів не дійшла висновку про необхідність в ході нового судового розгляду призначити біль строге покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Однак, при повторному розгляді кримінального провадження суд першої інстанції не взяв до уваги положення ч.2 ст.416 КПК України, яка передбачає, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю посилення покарання.
Визнаючи ОСОБА_8 винним за ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції в супереч вищенаведеній нормі закону посилив покарання порівняно з попереднім вироком.

Вказане порушення, на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог процесуального закону, а звідси підставою передбаченою п.3 ч.1 ст.409 КПК України для зміни судового рішення.

Отже, наведене свідчить про відсутність законних підстав для задоволення апеляцій потерпілих, які просили призначити більш сурове покарання та про необхідність задоволення апеляцій прокурора та обвинуваченого.

Разом з цим, як вбачається зі скасованого вироку суду від 15.03.2016р., застосовуючи положення ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 30.08.2011р. за ч.3 ст.185 КК України до покарання, призначеного вказаним вироком та остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

В той час, як в останньому вироку на підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30.08.2011р. за ч.3 ст.185 КК України до покарання, призначеного за даним вироком та остаточно призначено 4 роки 2 місяці позбавлення волі.

Звідси колегія суддів вважає, за необхідне врахувати, що в останньому випадку суд визначаючи частину невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30.08.2011р. визначив її у розмірі 2 місяці.

Таким чином, для того щоб не порушувати правила зміни вироку передбачені ст.408 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне при застосуванні ст.71 КК України призначити частину не більшу за 2 місяці.

Крім того, колегія суддів застосовує до ОСОБА_8 положення ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у строк відбуття покарання.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.3 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу потерпілих залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 17.02.2017р. відносно ОСОБА_8 змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_8 за вищевказаним вироком покарання до 3(трьох) років позбавлення волі за ч.3 ст.185 КК України
На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частині покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30.08.2011 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання, призначеного за даним вироком остаточно визначити покарання за сукупністю вироків 3(три) роки 2(два) місяці позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 19.02.2015р. по 23.05.2017р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , таким, що відбув повністю призначене покарання, в зв`язку з чим звільнити його з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.
Головуючий

Судді