АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2386/16 Справа № 180/1372/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000249 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2016 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимиго:

- 16 листопада 1994 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 101, ч. 2 ст. 206 КК України до покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
- 12 квітня 2010 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 15 квітня 2016 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік 1 місяць;
засудженого за ч. 3 ст. 15- ч. 2 ст.185, ч. 2 ст.185 Кримінального кодексу України
Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 4 квітня 2016 року) до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2016 року, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 1 (один) місяць.
- за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 5 червня 2016 року) до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі
- за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2016 року у виді шести місяців позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, попереднє ув`язнення з 19 листопада 2015 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення.

Цивільний позов Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» задоволено та стягнуто з ОСОБА_6 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» компенсацію на відшкодування завданої матеріальної шкоди, збитків, упущеної вигоди в сумі 98623 (дев`яносто вісім тисяч шістсот двадцять три) гривні 30 (тридцять) копійок.

Встановлено початок відбуття покарання з моменту затримання.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те що, він: 04 квітня 2016 року приблизно о 03:00 годині знаходячись неподалік будинку № 188, розташованого по вул. Київська у м. Марганець, Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, таємно, з корисливих мотивів, заволодів кабелем зв`язку маркування ТПП 300х2х0,4, довжиною 156 метрів, вартістю 28725 гривень 65 коп., з викраденим з місця події зник спричинивши тим самим ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.

05 червня 2016 року приблизно о 04:00 годині ОСОБА_6 знаходячись неподалік будинку № 5, розташованого по Східному кварталу у м. Марганець, Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, пересунув руками кришку колодязя підземної лінії телекомунікації, де побачив кабель зв`язку, який відтягнув до себе та перерізав за допомогою садових ножниць, після чого заволодів вищезазначеним кабелем зв`язку маркування ТПП 100х2х0,4, довжиною 116 метрів, вартістю 7749 гривень 82 коп., з викраденим з місця події зник спричинивши тим самим ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.

08 травня 2016 року приблизно о 04:00 годині ОСОБА_6 знаходячись між будинком № 70 та магазином «Гюнель», розташованих по вул. Єдності у м. Марганець, Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, таємно з корисливих мотивів, руками пересунув кришку колодязя підземної лінії телекомунікації, де побачив кабель зв`язку, який відтягнув до себе та перерізав за допомогою садових ножниць, кабель зв`язку маркування ТПП 30х2х0,4, довжиною 18 метрів, вартістю 308 гривень 34 коп., що належить ПАТ «Укртелеком», однак довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_6 не зміг, так як не виконав всіх дій, які були необхідні для доведення злочину до кінця, з підстав, що не залежали від його волі, не зміг з викраденим покинути місце злочину, так як в момент вчинення злочину був виявлений працівником ПАТ «Укртелеком».

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінити та виключити з вироку посилання суду про призначення покарання обвинуваченому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2016 року, і остаточно призначити покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 засуджено вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2016 за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік 1 місяць. Один із злочинів (ч. 2 ст. 185 КК України), за який ОСОБА_6 засуджено до реальної міри покарання вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27.09.2016, він вчинив на початку 04.04.2016, тобто до постановлення вироку в першій справі.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначене покарання за злочин передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, поглинув покаранням за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15.04.2016, потім призначив покарання за злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України (епізод від 05.06.2016), ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, застосувавши відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК України) та призначив ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Також суд першої інстанції безпідставно зазначив, що ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні 2 епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжці), скоєних повторно. Оскільки епізод його злочинної діяльності від 04.04.2016, вчинений до постановления попереднього вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15.04.2016, охоплюється єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, як і епізод після постановления цього вироку, то за ними не може бути призначене окреме покарання. Проте суд першої інстанції у регулятивній частині вироку призначив покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів, застосувавши положення ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Як встановлено в ході апеляційного розгляду ОСОБА_6 було засуджено вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2016 за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік 1 місяць.
Відповідно до вимог ст. 33 КК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Також згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 2 п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
Оскарженим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні 2 епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжці), скоєних повторно. Оскільки епізод його злочинної діяльності від 04.04.2016, вчинений до постановлення попереднього вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15.04.2016, охоплюється єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, як і епізод після постановлення цього вироку, то за ними не може бути призначене окреме покарання.
Проте, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, застосувавши положення ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Тому зазначені обставини мають бути виключені з вироку, що правильно зазначено у апеляційній скарзі прокурора.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 417 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2016 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим
за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі,
за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2016 року і остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4