Справа №489/6472/15-к 29.06.2017

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0003675

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6

на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2016 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

06.04.1988 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 142 КК України (1960 р.) до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнився 27.05.1993 р. за відбуттям строку покарання;

- 27.09.1994 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 229-6 КК України (1960 р.) до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, звільнений 15.05.1996 р. за відбуттям строку призначеного покарання,

22.12.1997 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст. 101 КК України (1960 р.) до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, звільнився 18.04.2001 р. за відбуттям строку покарання;

13.10.2004 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки;

19.11.2007 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, звільнився 12.02.2013 р. за відбуттям покарання;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст.317, ч.2 ст. 317, ч.2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2016 року ОСОБА_5 засуджений:

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією 1/2 частини майна, яке йому належить на праві приватної власності;

- за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією 1/3 частини майна, яке йому належить на праві приватної власності;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією 1/2 частини майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Постановлено обчислювати строк покарання з 27.08.2015 р.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.08.2015 р. по 25.04.2016 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати в розмірі 2304 грн. за проведення судово-хімічних експертиз.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 просять вирок скасувати в частині визнання ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 317 КК України, та в цій частині закрити кримінальне провадження на підставі ч.1 п.2 ст. 284 КПК України.

За ч. 2 ст. 309 КК України просять пом`якшити призначене ОСОБА_5 покарання до строку, який він перебував під вартою.

Узагальнені доводи осіб, яки подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 , висловлюючи аналогічні вимоги, вважають, що вирок підлягає скасуванню з огляду на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважають, що допущені наступні істотні порушення вимог кримінального-процесуального закону:

- вирок ухвалено за участю прокурора, якому обвинувачений заявив відвід. Проте, заява про відвід розглянута без виходу до нарадчої кімнати, а ухвала судді не відповідає вимогам ст.ст. 371, 372 КПК України;

- суддя допустив упередженість при розгляді клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого, оскільки послався на негативну характеристику ОСОБА_5 , яка в матеріалах провадження була відсутня, тобто порушив принцип змагальності та рівності судового процесу;

- в порушення вимог ч. 9 ст. 352 КПК України суд не постановив мотивовану ухвалу про проведення допиту свідка « ОСОБА_8 » з використанням технічних засобів з іншого приміщення.

Вважають безпідставним допит цього свідка у такий спосіб, оскільки особа свідка відома ОСОБА_5 , і була потреба у його допиті в суді з метою оцінки його показань.

На думку апелянтів, судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду, а саме:

- відмовлено у задоволенні клопотання про витребування інформації про надання апеляційним судом Миколаївської області дозволів на проведення негласних слідчий (розшукових) дій (проведення оперативно-технічних заходів) відносно обвинуваченого з метою перевірки законності здобутих у кримінальному провадженні доказів. Прокурором було порушено ст. 253 КПК України, оскільки обвинуваченого не було письмово повідомлено про тимчасове обмеження конституційних прав під час проведення негласних слідчих дій;

- відмовлено в задоволенні клопотання про призначення судово-технічної експертизи стосовно аудіо-відеоматеріалів, оскільки обвинуваченим заперечуються зафіксовані у них обставини;

- відмовлено у задоволенні клопотання про виклик свідка ОСОБА_9 , який, на їх думку, є особою під псевдонімом ОСОБА_8 , що здійснювала оперативну закупку.

Вважають, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і що в основу вироку покладені докази, які є недопустимими та неналежними.

Зокрема, просять визнати недопустимими наступні докази:

- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 27.08.2015 р., оскільки в ньому відсутній підпис оперуповноваженого ВБНОН ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_10 . Зазначають про відсутність відомостей про походження коштів для проведення оперативної закупки, а тому є сумніви у законності проведення оперативної закупки за допомогою грошей невідомого походження. Посилаються на відсутність в матеріалах кримінального провадження заяви закупника про згоду на участь в оперативних закупках наркотичних засобів у ОСОБА_5 , а також на відсутність акту особистого огляду закупника перед проведенням оперативної закупки.

- доручення на проведення слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-відео-контролю особи від 11.08.2015 р. та 20.08.2015 р., оскільки в них відсутні строк їх дії;

- протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, -відеоконтролю особи від 13.08.2015 р. та 28.08.2015 р. і відповідні додатки до протоколу, оскільки вважають, що у них є істотні суперечності та порушення вимог КПК України під час їх складання.

Зокрема, у протоколах в якості додатків зазначені флеш-накопичувачі інв. № 21/13-318, 21/13-294, які не відкривалися стороні захисту у порядку ст.290 КПК України та не досліджувалися у судовому засіданні.

У порушення ч. 2 ст. 104 КПК України, п. 4.8 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів, у протоколах не зазначено, за допомогою яких конкретно технічних засобів знімалася інформація, не зазначені технічні характеристики цих технічних засобів. Фіксація негласної слідчої дії здійснена таким чином, що унеможливлює експертним шляхом встановити її достовірність. Більшість подій, що наявні у відеоматеріалах, не зазначені ні у самому протокол, ні у додатку до нього, що є неприпустимим з огляду на загальні засади кримінального процесу.

Вважають, що зі сторони працівників міліції мала місце провокація ОСОБА_5 до вчинення злочину, однак, суд першої інстанції таким діям працівників міліції оцінки не надав. На думку апелянта, про зазначене свідчать наступні обставини: після проведення оперативної закупки 13.08.2015 р. та виявлення кримінального правопорушення працівники міліції не затримали ОСОБА_5 та повторно 27.08.2015 р. провели оперативну закупку наркотичного засобу; зі змісту висунутого обвинувачення, збут наркотичних засобів відбувався лише одній особі; оперативний закупник перший зв`язався з обвинуваченим для купівлі наркотичного засобу, чим впливав на нього, схиляючи до вчинення злочину.

Зазначають, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням ОСОБА_5 про те, що він не надавав дозволу на вживання наркотичних засобів у квартирі та не бачив, щоб закупник вживав наркотичний засіб у нього вдома.

Вважають помилковою кваліфікацію судом дій ОСОБА_5 за ч.2 ст. 307 КК України, оскільки з показань ОСОБА_5 та закупника встановлено, що наркотичний засіб придбаний за спільні кошти для спільного вживання. Зазначають, що обопільне вжиття наркотичного засобу особами, які придбали його за спільні кошти, збуту наркотичного засобу не утворює.

На думку апелянтів, при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_5 визнав вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, щиро розкаявся, позитивно характеризується. Зазначене, як вважають апелянти, є підставою для пом`якшення призначеного покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_5 в невстановлений в ході розслідування день та час, незаконно придбав у невідомої особи, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в невстановленій в ході розслідування кількості, але не менше ніж 0,088 гр. в перерахунку на суху речовину, який став незаконно зберігати за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою його подальшого збуту.
13 серпня 2015 року приблизно о 12:00 ОСОБА_5 , повторно, знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_8 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,057 гр. в перерахунку на суху речовину, за грошову винагороду в сумі 350 грн.
27 серпня 2015 року приблизно о 13:30, ОСОБА_5 , повторно, знаходячись за місцем свого проживання, незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_8 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,031 гр. в перерахунку на суху речовину за грошову винагороду в сумі 350 грн.
Крім того, 13 серпня 2015 року приблизно о 12:00, ОСОБА_5 на прохання ОСОБА_8 надав йому кімнату своєї квартири за вище вказаним місцем проживання, для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого. Після чого ОСОБА_8 , за згодою і дозволом ОСОБА_5 , вжив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, шляхом внутрішньовенної ін`єкції.
27 серпня 2015 року приблизно о 13:30, ОСОБА_5 на прохання ОСОБА_8 , діючи повторно, надав йому кімнату своєї квартири, для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого. Після чого ОСОБА_8 за вказаною адресою, за згодою і дозволом ОСОБА_5 , вжив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, шляхом внутрішньовенної ін`єкції.

В невстановлений в ході розслідування день та час, ОСОБА_5 , діючи повторно, незаконно придбав у невідомої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, в невстановленій кількості, але не менше ніж 53,345 гр. в перерахунку на суху речовину, який незаконно зберігав за місцем свого проживання, для власного вживання, без мети збуту. 27 серпня 2015 року приблизно о 13:30, в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за вище вказаною адресою, виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою - 53,345 гр., який останній діючи повторно незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.
Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним:

- у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України;

- у наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, та його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 317 КК України;

- у наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 317 КК України;

- у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, в порядку ч.3 ст. 404 КПК України повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, дослідивши докази, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. В цій частині вирок апелянтами не оскаржується, а тому судове рішення в цій частині апеляційний суд не переглядає.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи обвинуваченого та захисника про відсутність в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів через провокацію злочину, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

У рішенні Конституційного Суду від 20.10.2011 №12рп/2011 (справа №1-31/2011) зазначено, що положення ст.62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом учинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання й фіксації із застосуванням заходів, передбачених законом «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.92 №2135-XII.

У вказаному рішенні також зазначено, що визнаватися допустимими й використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного й справедливого рішення у справі.

Проте, обвинувальний вирок в частині обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, не ґрунтується на доказах, які б беззаперечно доводили його вину у їх вчиненні. Судом першої інстанції не перевірені докази, на які міститься посилання в обгрунтування судового рішення, на їх допустимість, а показання обвинуваченого ОСОБА_5 про провокацію злочину не спростовані.

На думку апеляційного суду, під час судового розгляду сторона обвинувачення не довела винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обвинувачений ОСОБА_5 в суді заперечував факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 - особі із зміненими анкетними даними. Пояснив, що знає ОСОБА_8 , оскільки той є його знайомим, з яким він відбував покарання в місцях позбавлення волі. Стверджував, що наркотичні засоби придбавав за спільні гроші (свої та ОСОБА_11 ), саме ОСОБА_11 запропонував вжити наркотичні засоби і вмовляв придбати і на нього, для спільного вживання.

Пояснив, що до 13.08.2015 р. ОСОБА_8 протягом двох тижнів вмовляв його придбати опій, який він ( ОСОБА_5 ) придбавав для власного вживання. 13.08.2015 р. вранці ОСОБА_11 зателефонував та запропонував спільно вжити наркотичні засоби. При зустрічі він запропонував ОСОБА_11 поїхати разом за опієм, але ОСОБА_11 відмовився їхати та сказав, що буде його чекати. ОСОБА_11 дав йому гроші на 3 мл, він теж додав свої гроші та на спільні гроші придбав 5 мл опію. Повернувшись, він разом з ОСОБА_11 пішли за місцем його проживання. Він виготовив наркотичний засіб, та у шприц набрав ОСОБА_11 3 мл, а решту - 2 мл, вжив особисто.

27.08.2015 р. йому знову зателефонував ОСОБА_11 та попросив зустрітися. При зустрічі ОСОБА_11 запропонував спільно вжити наркотичні засоби. Він сказав, що їде брати опій собі, ОСОБА_11 відмовився їхати, дав йому 300 грн на 3 мл опію. ОСОБА_11 чекав на нього біля будинку. Він придбав 5 мл, а потім вдома виготовив наркотичний засіб, після чого 3 мл надав ОСОБА_11 , а решту вжив особисто.

Цим показанням обвинуваченого ОСОБА_5 суд першої інстанції не надав оцінки у сукупності з доказами, які досліджені, та на які міститься посилання у вироку.

Між тим, досліджені під час апеляційного розгляду докази свідчать про те, що мала місце провокація злочину, тобто є обґрунтованими доводи апелянтів в цій частині.

Обґрунтовуючи висновки про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч .2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції лише перелічив докази, надані стороною обвинувачення, але не надав їм оцінки з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зокрема, суд першої інстанції послався на наступні докази.

За епізодом обвинувачення від 13 серпня 2015 р.
Згідно протоколу помітки ідентифікаційних засобів від 13.08.2015 р., при проведенні оперативної закупки використані ідентифікаційні засоби - гроші в сумі 350 грн, які призначалися для оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу опію, у ОСОБА_5 (т.1, а.с. 41).

Відповідно до протоколу огляду особи від 13.08.2015 р., проведено огляд ОСОБА_8 , який на принципах добровільності погодився провести оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу опію, на суму 350 грн у ОСОБА_5 .

При огляді ОСОБА_8 в його одязі та його речах заборонених та сторонніх предметів не виявлено. Після огляду ОСОБА_8 видані для проведення оперативної закупки грошові кошти в сумі 350 грн. та спеціальний технічний засіб (т.1, а.с. 42).

Однак, суд першої інстанції, пославшись на ці докази не звернув уваги, що в зазначених протоколах взагалі не зазначено розмір наркотичного засобу, на придбання якого призначалися грошові кошти, які видані ОСОБА_11 . Крім того, не вказано походження коштів, що використовувалися при оперативній закупці, і ці протоколи не містять письмової згоди залегендованої особи на проведення дій оперативного характеру .

Суд першої інстанції послався на дані протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки від 13.08.2015 р., згідно якому ОСОБА_8 добровільно видав працівникам міліції медичний шприц з коричневою рідиною та пояснив, що в шприці знаходиться 1 мл наркотичного засобу - опій, який він придбав у ОСОБА_5 за гроші в сумі 350 грн, і пояснив, що частину опію він вжив за місцем мешкання ОСОБА_5 з його згоди (т.1, а.с.43-47).

Водночас, у даному протоколі не зазначено про видачу ОСОБА_8 спеціального технічного засобу, що не узгоджується з даними протоколу огляду особи.

Крім того, суд першої інстанції не надав оцінки тій обставині, що за поясненнями ОСОБА_8 на видані йому гроші для проведення оперативної закупки ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_5 вжив наркотичний засіб, і лише решту видав працівникам міліції.

Як слідує з наведених у протоколі про результати проведення контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки пояснень ОСОБА_8 , він підтвердив, що вживав наркотичний засіб спільно з ОСОБА_5 , і лише решту видав працівникам міліції.

Тобто, не відповідають дійсності дані про те, що на видані грошові кошти ОСОБА_11 придбав ту кількість наркотичного засобу, яку видав працівникам міліції.

Також у протоколі містяться дані про те, що видана ОСОБА_11 речовина була поміщена до пакету, який був прошитий та опечатаний, скріплений підписами. Однак, ці дані не підтверджуються відеозаписом, здійсненим під час проведення негласної слідчої дії, який досліджений апеляційним судом (т.1, а.с. 142). З даного відеозапису слідує, що ОСОБА_11 передав шприц працівнику міліції, але відеозапис того, яким чином цей шприц був упакований, відсутній.

Тобто, зазначене викликає обґрунтовані сумніви щодо того, яка саме речовина була направлена на експертне дослідження.

Відповідно до висновку № 1469 від 17.08.2015 р., рідина коричневого кольору, яка видана ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого становить 0,057 гр. Як слідує з описової частини експертизи, на експертизу було надано медичний шприц об`ємом 2,0 мл, який заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 1 мл (т.1, а.с. 54-58).

Суд першої інстанції при прийнятті рішення не врахував, що стороною обвинувачення не встановлено, яку конкретно кількість наркотичного засобу придбав ОСОБА_5 , за яку суму, яку кількість цього наркотичного засобу ОСОБА_5 та ОСОБА_8 спільно вжили.

З огляду на те, що ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_5 вжив наркотичні засоби, і лише решту видав працівникам міліції, та враховуючи, що у протоколах про проведення негласних слідчих дій не зазначена кількість наркотичного засобу, на придбання якої ОСОБА_8 видані кошти в сумі 350 грн, апеляційний суд вважає, що обвинувачення не є конкретним, ґрунтується на припущеннях, і під час досудового слідства не встановлено, в якій конкретно кількості (за версією обвинувачення) ОСОБА_5 незаконно збув наркотичний засіб.

В обґрунтування своїх висновків суд першої інстанції послався на дані протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо -, відео контролю особи від 13.08.2015 р., зазначивши, що згідно даному протоколу закупник зустрівся із ОСОБА_5 , передав йому гроші на придбання наркотичного засобу, після чого закупник направився до під`їзду будинку, де через деякий час зустрівся там з ОСОБА_5 . Потім закупник та ОСОБА_5 зайшли до квартири, де останній передав ОСОБА_8 шприц з речовиною темного кольору ( т.1, а.с. 48-51).

Однак, у вироку суд першої інстанції не виклав усі дані, які містяться у цьому протоколі, та мають істотне значення, та не надав їм оцінки.

При перегляді під час апеляційного розгляду відеозапису, здійсненого за допомогою технічного пристрою, встановлено, що зазначений протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо -, відео контролю особи від 13.08.2015 р. теж не конкретизований щодо змісту розмов між закупником та ОСОБА_5 , які відбувалися під час передачі ОСОБА_11 грошей та під час їх перебування у квартирі ОСОБА_5 .

Зокрема, у цьому протоколі викладений зміст діалогу між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 під час їх зустрічі о 11:08, з якого слідує, що ОСОБА_5 запитав, куди вони будуть їхати для придбання наркотичного засобу. ОСОБА_11 повідомив, що у нього є 350 грн, і що він буде чекати біля під їзду.

В той же час, є слушними доводи апелянтів про те, що цей протокол не відображає повний перебіг подій, які відбувалися 13.08.2015 р. під час зустрічі ОСОБА_8 та ОСОБА_5 .

Так, у протоколі не зазначено, що ОСОБА_11 вмовляв ОСОБА_5 їхати одному та надавав йому з цього приводу вказівки, оскільки вказав (дослівно): «ти їдь, а я тебе зачекаю біля під`їзду, а коли повернешся, звариш мені». Зазначене вказує на провокацію злочину з боку ОСОБА_8 . В той же час, ОСОБА_5 відповів, що не знає, чи є щось, після чого уїхав.

Крім того, у розмові, яка відбулася після повернення ОСОБА_5 у квартирі осіннього об 11:46, ОСОБА_5 запитав у ОСОБА_12 , скільки їх. Отже, під час розмови ОСОБА_5 уточнював, скільки осіб будуть вживати наркотичний засіб. Зазначене свідчить на користь ОСОБА_5 , який стверджував в суді, що не мав корисливого умислу, що придбав наркотичний засіб не з метою збуту, а для спільного вживання з ОСОБА_8 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що грошові кошти в сумі 350 грн, які видавалися 13.08.2015 р. ОСОБА_8 , не помічалися та не вилучалися. Крім того, з боку працівників правоохоронних органів не було вжито заходів щодо затримання ОСОБА_5 , хоча, виходячи з висунутого обвинувачення, у них були підстави для припинення злочинної діяльності.

Отже, доводи ОСОБА_5 про придбання 13.08.2015 р. наркотичного засобу за спільні з ОСОБА_8 кошти та для спільного їх вживання, не спростовані в суді.

За епізодом обвинувачення від 27 серпня 2015 р.
Суд першої інстанції послався на зміст протоколу помітки (використання) ідентифікаційних засобів від 27.08.2015 р., згідно якому під час проведення оперативної закупки використані та помічені спецзасобом ідентифікаційні засоби - грошові кошти в сумі 350 грн, які призначалися для проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу- опію, у ОСОБА_5 . Крім того, було нанесено на аркуш паперу формату А4 контрольний зразок люмінофору "Промінь 1" (т.1, а.с. 63).

Тобто, і в даному випадку не зазначено розміру наркотичного засобу, на придбання якого видавалися ці грошові кошти.

Більш того, при складанні аналогічного протоколу від 13.08.2015 р. грошові кошти не помічалися спеціальним технічним засобом. Зазначене теж вказує на те, що працівники правоохоронного органу заздалегідь планували проведення оперативної закупки без затримання особи. Як встановлено, 13.08.2015 р. мала місце провокація злочину.

Тобто, на думку апеляційного суду, при проведенні оперативної закупки 27.08.2015 р. дії працівників міліції були спрямовані на штучне створення декількох епізодів злочину, з метою кваліфікації незаконного збуту наркотичних засобів за ознакою повторності.

Як слідує з протоколу огляду особи, 27.08.2015 р. в період часу з 12:10 до 12:15 проведено огляд ОСОБА_8 , який на принципах добровільності погодився провести оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу опію, на суму 350 грн. у ОСОБА_5 . При огляді ОСОБА_8 в його одязі та його речах заборонених та сторонніх предметів не виявлено.

Після огляду ОСОБА_8 видані для проведення оперативної закупки грошові кошти в сумі 350 грн, два медичних шприци ємністю 2 мл та 5 мл (т.1, а.с. 64).

Таким чином, у даному протоколі теж не зазначено розміру наркотичного засобу, на придбання якого видані ці грошові кошти.

Також суд послався на дані протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки від 27.08.2015 р., згідно якому ОСОБА_8 добровільно видав працівникам міліції медичний шприц з коричневою рідиною, та пояснив, що в медичному шприці знаходиться приблизно 1 мл наркотичного засобу - опію, який він придбав у ОСОБА_5 за гроші в сумі 350 грн.

ОСОБА_8 пояснив, що з дозволу ОСОБА_5 він вжив за його місцем мешкання приблизно 2 мл опію, та видав спецзасіб (т.1, а.с. 65-72).

Отже, ОСОБА_8 видав працівникам міліції один шприц, хоча йому видавалися два. Тобто, сторона обвинувачення не надала до суду даних щодо використання іншого шприца, а у протоколі огляду відсутнє обгрунтування, чому ОСОБА_8 видано два шприці. Це протиріччя під час судового розгляду не усунено.

Суд першої інстанції не звернув уваги та не надав оцінки тій обставині, що згідно протоколу огляду особи від 27.08.2015 р. йому технічний засіб не надавався, а згідно протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки, ОСОБА_8 видав технічний засіб.

Крім того, зазначений протокол підписаний лише ст. о/у ВБНОН ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_13 , але не підписаний о/у ОСОБА_10 , який вказаний у протоколі як учасник його складання.

Суд першої інстанції, пославшись на протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо -, відео контролю особи від 28.08.2015 р., зазначив, що згідно даному протоколу ОСОБА_5 зустрівся з закупником, останній передав гроші, після чого закупник направився до під`їзду будинку, куди через деякий час підійшов ОСОБА_14 . Потім вони разом піднялись до квартири ОСОБА_14 , де останній передав закупнику шприц з рідиною темного кольору (т.1, а.с. 73-75).

Разом з тим, суд не звернув уваги на зміст діалогу, який відбувся між ОСОБА_5 та закупником, не навів ці дані у вироку та не надав їм оцінки, хоча ці дані є суттєвими та вказують на провокацію злочину з боку ОСОБА_15 .

Дослідивши під час апеляційного розгляду даний протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії та відеозапис (т.1, а.с. 151), встановлено, що при зустрічі о 12:56 год ОСОБА_5 запитав у закупника, скільки їх. Крім того, ОСОБА_5 запитав (дослівно): «де будемо робити», на що закупник, як слідує зі змісту розмови, запропонував все зробити за місцем проживання ОСОБА_5 , та запевнив, що буде очікувати останнього. Тобто, зі змісту розмови слідує, що мова йшла саме про спільне вживання наркотичного засобу.

Окрім того, як слідує зі змісту протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, закупник очікував ОСОБА_5 біля будинку останнього. ОСОБА_5 , повернувшись, разом з закупником пішов до квартири, де, використовуючи половник, підігрівав рідину та набрав її у шприці. о 13:32 ОСОБА_14 з одного шприца в інший перелив частину рідини та передав її закупнику, який о 13:38 залишив квартиру.

У зазначеному протоколі не конкретизовані та не враховані судом дані, які мають суттєве значення, а саме події, які відбувалися у період часу з 13:32 до 13:38. В той же час, за поясненнями ОСОБА_11 , він частину наркотичного засобу вжив у квартирі ОСОБА_5 , про що зазначено у протоколі про результати проведення контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки від 27.08.2015 р.
Як за епізодом від 13.08.2015 р., так і за епізодом від 27.08.2015 р., у протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, містяться дані про те, що видана ОСОБА_11 речовина була поміщена до пакету, який був прошитий та опечатаний, скріплений підписами. Однак, ці дані не підтверджуються відеозаписом, здійсненим під час проведення негласних слідчих дій, який досліджений апеляційним судом. З даного відеозапису (т.1, а.с. 151) слідує, що 27.08.2015 р. ОСОБА_11 передав шприц працівнику міліції, але відеозапис того, яким чином цей шприц був упакований, відсутній.

Тобто, зазначене викликає обґрунтовані сумніви щодо того, яка саме речовина була направлена на експертне дослідження.

Як слідує з експертизи № 1600 від 28.08.2015 р., на експертне дослідження було надано медичний шприц об`ємом 2,0 мл, який заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 1 мл. Видана ОСОБА_8 рідина є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою 0,031 гр. (а.с. 83-86).

З огляду на те, що ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_5 вжив наркотичні засоби, і лише решту видав працівникам міліції, та враховуючи, що у протоколах про проведення негласних слідчих дій не зазначена кількість наркотичного засобу, на придбання якої ОСОБА_8 видані кошти в сумі 350 грн, апеляційний суд вважає, що обвинувачення за епізодом від 27.08.2015 р. також не є конкретним, і під час досудового слідства не встановлено, в якій конкретно кількості (за версією обвинувачення) ОСОБА_5 незаконно збув наркотичний засіб.

Та обставина, що ОСОБА_8 є наркозалежною особою та вжив наркотичні засоби під час проведення оперативних закупок, підтверджується випискою із медичної карти №1589 та № 1718, згідно яким 13.08.2015 р. о 13:20 та 27.08.2015 р. о 14:30 ОСОБА_8 знаходився в стані гострої інтоксикації внаслідок вживання опіатів (т.1, а.с. 52, 76).

Тобто, фактично ці дані узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_5 , який в суді не заперечував, що 13.08.2015 р. та 27.08.2015 р. він придбав наркотичний засіб для спільного вживання з ОСОБА_8 та на їх спільні гроші, і що частину наркотичного засобу він вжив особисто, а решту - ОСОБА_8 .

Під час судового розгляду не спростовані доводи обвинуваченого про те, що наркотичні засоби він придбав за свої гроші та гроші, які йому дав ОСОБА_8 . Також встановлено, що відбулося спільне вживання наркотичного засобу, а ОСОБА_8 видав працівникам поліції лише решту наркотичного засобу, який він залишив в шприці після його обопільного вживання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час проведення за місцем проживання ОСОБА_5 обшуку (т.1., а.с. 90-92), який проведений 27.08.2015 р. з 14 год., тобто безпосередньо після проведення оперативної закупки наркотичного засобу, у ОСОБА_5 не виявлено особливо-небезпечного наркотичного засобу опію, а виявлена речовина рослинного походження темно-зеленого кольору, яка є особливо-небезпечним засобом канабісом (т.1, а.с.111-116).

Окрім того, під час проведення обшуку при просвічуванні долонь ОСОБА_5 лампою ультрафіолету, фаланги пальців правої та лівої рук мали плями темно-салатного кольору. Але, гроші в сумі 350 грн, які надавалися закупнику для проведення оперативної закупки, не виявлено.

Отже, та обставина, що у ОСОБА_5 за місцем проживання не виявлено наркотичного засобу опію, який згідно висунутого обвинувачення та відповідно до посилань на рапорт працівника міліції без дати та який не відкритий стороні захисту, обвинувачений збував тривалий час, в тому числі 13.08.2015 р. та 27.08.2015 р., а також не виявлено грошей, які видавалися для проведення оперативної закупки, свідчать на користь пояснень ОСОБА_5 , який заперечував збут наркотичних засобів та стверджував, що на спільні кошти (свої та ОСОБА_11 ), за проханням останнього, придбав наркотичний засіб опій, для власного вживання, не маючи на меті його збут.

Як роз`яснено в п.4 Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» N 4 від 26.04.2002 р., обопільне введення шляхом ін`єкцій наркотичного засобу особами, які його придбали за спільні кошти, збуту не утворює.

Тому, враховуючи встановлені фактичні обставини та з огляду на зазначені роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, апеляційний суд вважає, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 307 КК України.

Відповідно до положень Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду, слідує, що після виявлення злочинної діяльності особи відпадає необхідність у наступних негласних заходах - перевірочної закупівлі, яка носить характер провокації.

Стверджується, що по суті має місце провокація злочину, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивними встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності підстав притягнення її до відповідальності, підбурюють цю особу до вчинення нового злочину.

Така позиція викладена у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» в якому суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції.

Аналогічною є позиція Європейського суду з прав людини у справі «Ваньян проти Росії». У п. 46 даного рішення зазначено, що із вимог справедливого суду за ст. 6 Конвенції випливає, суспільний інтерес в боротьбі проти наркоторгівлі не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, після проведення оперативної закупки 13.08.2015 року і виявлення кримінального правопорушення, працівники міліції не затримали ОСОБА_5 , а повторно провели оперативну закупку наркотичних засобів 27.08.2015 р., що відповідно до практики Європейського суду з прав людини є неприпустимим. Крім того, підставою для визнання провокації злочину є ті обставини, що обидві оперативні закупки здійснені за допомогою однієї особи, яка була знайома обвинуваченому, і яка своїми діями підбурювала ОСОБА_5 на вчинення злочину.

Отже, проаналізувавши за епізодами від 13.08.2015 р. та від 27.08.2015 р. докази в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що в даному випадку мала місце провокація злочину. Тому, докази, на яких ґрунтується обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України, апеляційний суд визнає недопустимими, оскільки вважає, що мала місце провокація злочину.

Окрім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 06.08.2015 р. (т.1, а.с. 37-39), а також аналогічна постанова прокурора від 17.08.2015 р. (т.1, а.с. 59-61), винесена процесуальним керівником у кримінальному провадженні, зареєстрованого в ЄРДР за №0003675, прокурором прокуратури Ленінського району м.Миколаєва ОСОБА_16 . Однак, у реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено, що дані постанови приймалися іншим прокурором - ОСОБА_7 (т.1, а.с. 7), що є однією з підстав визнання цих доказів недопустимим.

Пунктом 1 ч. 7 ст. 271 КПК України, на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Однак, у вище зазначених постановах прокурора взагалі відсутнє обгрунтування про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. Хоча у постановах зазначено про наявність рапорту працівника ВБНОН ММУ про те, що особа на ім`я ОСОБА_17 тривалий час займається збутом наркотичного засобу опію, але відсутнє посилання на дату цього рапорту, а також вказівки на те, в який саме конкретно період ця особа займається незаконним збутом наркотичного засобу.

З мотивувальної частини зазначених постанов прокурора не зрозуміло, чи один і той же рапорт, або чи два рапорти стали підставою для прийняття таких рішень прокурором, оскільки ці дані не конкретні, і при мотивуванні використанні шаблонні фрази.

В реєстрі матеріалів досудового розслідування міститься посилання про реєстрацію 03.08.2015 р. та 13.08.2015 р. рапортів про вчинений злочин, але ці рапорти не були відкриті стороні захисту як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду.

У протоколах за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 13.08.2015 р. та віж 27.08.2015 р. в якості додатків зазначені флеш-накопичувачі інв. № 21/13-294 та 21/13-318, які не відкривалися стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України, хоча про це заявлялося клопотання стороною захисту.

Крім того, як вбачається з доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій від 11.08.2015 р. (т.1, а.с. 40) та аналогічного доручення від 20.08.2015 р. (т.1, а.с. 62), в цих дорученнях не зазначено строку їх дії, а також міститься посилання на ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 10.08.2015 р. та від 19.08.2015 р., відповідно. Проте, стороною обвинувачення ухвали апеляційного суду не було долучено до кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту, хоча як слідує з апеляційних скарг, клопотання з цього приводу заявлялися під час судового розгляду та не були задоволені.

Отже, судом першої інстанції не встановлено, яка саме достатня інформація, одержана в установленому законом порядку, стала підставою для заведення оперативно-розшукової справи, і, відповідно, чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких визнані судом допустимими доказами в кримінальному провадженні.

У Постанові Верховного Суду України №671/463/15-к від 16 березня 2017 року зроблений висновок про те, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

З огляду на наведене, з урахуванням зазначеного висновку Верховного Суду України та вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку, що дані, які містяться в постановах прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 06.08.2015 р. та від 17.08.2015 р., є недопустимими доказами.

В обгрунтування своїх висновків щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції також послався на показання свідка ОСОБА_8 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 допитаний з іншого приміщення, але в порушення вимог ч.9 ст. 252 КУПК України відсутня ухвала про проведення його допиту з використанням технічних засобів з іншого приміщення. Крім того, з журналу судового засідання та технічного запису вбачається, що суд першої інстанції не впевнився, що допит відбувається саме цієї особи, оскільки допит відбувся у відсутність розпорядника суду. Тому, апеляційний суд вважає, що показання ОСОБА_8 в суді першої інстанції не є допустимим доказом.

В той же час, під час апеляційного розгляду прокурор не забезпечив виконання ухвали про допит свідка ОСОБА_11 , а тому при прийнятті рішення апеляційний суд приймає до уваги лише ті докази, які безпосередньо досліджені судом.
З огляду на наведене, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в діянні ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами обвинувачення від 13.08.2015 р. та від 27.08.2015 р.

Тому, в цій частині апеляційні скарги є обґрунтованими, і відповідно до вимог ст. 417 КПК України вирок суду підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діянні ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 317 та ч. 2 ст. 317 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.
Обвинувачений ОСОБА_5 в суді стверджував, що 13.08.2015 р. та 27.08.2015 р. він не надавав приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, та не бачив, чи вживав ОСОБА_11 наркотичний засіб в його квартирі.
Проте, ці пояснення спростовуються даними відеозапису, здійсненому при проведенні негласних слідчих дій, які досліджені під час апеляційного розгляду, та з яких слідує, що ОСОБА_5 надав згоду ОСОБА_8 на вживання наркотичних засобів в приміщенні його квартири 13.08.2015 р. та повторно 27.08.2015 р.

Що стосується призначеного покарання, то апеляційний суд враховує дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який раніше судимий, перебуває на обліку в обласному наркологічному диспансері з 1993 року з діагнозом: синдром залежності від опіоїдів, каннабіноїдів, страждає рядом захворювань, є інвалідом ІІІ групи. Також враховує як обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів.
При прийнятті рішення апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до тяжких злочинів (ч.2 ст. 317 КК України) та злочинів середньої тяжкості (ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 309 КК України), та з огляду на дані про особу винного, наявності обставини, яка обтяжує покарання, не вбачає підстав для пом`якшення призначеного йому покарання за ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 317, ч.2 ст. 309 КК України, про що просить апелянт.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 417, 424, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 квітня 2016 року у відношенні ОСОБА_5 скасувати в частині його засудження за ч.2 ст. 307 КК України, та кримінальне провадження за ч. 2 ст.307 КК України закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вважати ОСОБА_5 засудженим:

- за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією 1/3 частини майна, яке йому належить на праві приватної власності;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією 1/3 частини майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Законів України № 838-VIII від 26.11.2015 р. та № 2046-VIII від 18.05.2017 р.) у строк відбування призначеного ОСОБА_5 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення в період з 27.08.2015 р. до 20.06.2017 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а період з 21.06.2017 р. до 29.06.2017 р. - із розрахунку день за день.

В решті зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3