АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/3139/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/30/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 30 березня 2017 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0001447 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 вересня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, раніше судимого, останній раз
- 12.04.2016 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробувальним строком на 1 рік,
зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2016 року і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави, процесуальні витрати по проведенню судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів: за № 2/8.6-283 від 20.05.2016 у сумі 770 гривень 35 копійок.
Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким звільнити його від покарання у виді позбавлення волі та призначити умовне покарання терміном на три роки.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 вересня 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 11.05.2016 року о 16-30 годині, повторно, знаходячись на території колишньої автобази біля будинку 25 по вулиці Калантая, в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, на землі біля сміттєвого баку, знайшовши, тим самим незаконно придбав медичний шприц об`ємом 2.0 мл., що містить рідину в кількості приблизно 1,0 мл. наркотичного засобу - опію ацетильованого, після чого помістив придбаний медичний шприц із вмістом коричневого кольору в праву зовнішню кишеню куртки чорного кольору, в яку ОСОБА_6 був одягнений та почав в подальшому зберігати при собі як наркотик для власного вживання без мети збуту.
В той же день, 11.05.2016 року о 16-50 годині співробітниками Жовтневого ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області на території колишньої автобази біля будинку 26 по вул. Калантая, в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, на підставі ст.34 Закону України «Про Національну поліцію» був зупинений та встановлений ОСОБА_6 , у якого в ході поверхневого огляду в правій зовнішній кишені куртки чорного кольору, в яку ОСОБА_6 був одягнений було виявлено медичний шприц ємкістю 2.0 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 1.0 мл., та під час огляду місця події було вилучено медичний шприц ємкістю 2.0 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості 1 мл., що згідно висновку експерта № 2/8.6-283 від 20.05.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого складає 1,0795 гр. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 1,0795 г. рідини складає 0,0350 г., яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі, як наркотик, без мети збуту.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 посилається на ті обставини, що він є наркозалежним та на даний час проходить курс лікування під наглядом лікарів. З 05.09.2016 року він залучений до програми замісної підтримуючої терапії метадонова програма. Важливим фактором цієї терапії є постійна оцінка стану пацієнта. У випадку його ув`язнення, програма замісної терапії може бути скасована, оскільки медична служба установи відбування покарань повинна мати ліцензію на призначення наркотичних засобів. Обвинувачений вважає, що фактично вироком йому було призначено смертну кару, оскільки без щоденного лікування за вказаною програмою він не зможе прожити і трьох-шести місяців. Також, обвинувачений вважає, що при ухваленні вироку, судом було порушено норми ч.4 ст.309 КК України та не звільнено його від кримінальної відповідальності на підставі того факту, що він добровільно звернувся до лікувального закладу і розпочав лікування від наркоманії.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені в апеляційній скарзі вимоги обвинуваченого, просили вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, як законний та обґрунтований.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як видно з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень та з дотриманням вимог ч.3 ст.349 КПК України.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст.404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст.309 ч.2 КК Українив апеляційній скарзі обвинуваченого також не оскаржується.

Згідно вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Крім того, відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, а саме з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував всі необхідні дані про особу обвинуваченого для призначення справедливого покарання (а.кп.85-87).

При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості.

Також, судом враховані дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме ті обставини, що він раніше судимий (а.кп.49-50); під наглядом лікаря-психіатра не перебував та не перебуває (а.кп.53); перебуває під диспансерним наглядом лікаря-нарколога з травня 2007 року з приводу вживання опіоїдів. Синдром залежності (а.кп.52); Стаціонарно лікувався в наркологічному відділенні № 7 з 17.05.2016 по 21.06.2016 (а.кп.34); офіційно не працевлаштований; за місцем мешкання характеризується позитивно (а.кп.54); за частковою мобілізацією Жовтнево-Тернівським ОРВК не призивався (а.кп.51); перебуває під диспансерним наглядом у Центрі СНІД (а.кп.81).
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд прийняв до уваги пом`якшуючу його вину обставину, таку як щире каяття у вчиненому злочині. Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, не виявлено.

Крім того, як видно з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 в повній мірі виконав вимоги ст.ст.50, 65 КК України і дійшов обґрунтованого висновку, що покарання йому повинно бути обрано у виді позбавлення волі, в межах санкції ст.309 ч.2 КК Українита призначив остаточне покарання з застосуванням положень ст.71 ч.1 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 12 квітня 2016 року.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкцією ст.309 ч.2 КК України та вважає таке покарання достатнім для його подальшого виправлення, перевиховання та запобігання вчинення нових злочинів.

Крім того, згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.
У разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2016 року за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, з випробувальним строком на 1 рік (а.кп.13-15).
Кримінальне правопорушення, за яке він засуджений оскаржуваним вироком, було вчинене ним 11 травня 2016 року, тобто в період іспитового строку (а.кп.85-87).
Отже, згідно зазначених вище вимог кримінального закону та встановлених обставин кримінального правопорушення, вчиненого в період іспитового строку за попереднім вироком, суд першої інстанції правильно призначив покарання у виді реального позбавлення волі. Будь-які інші альтернативні види покарання, передбачені ст.51 КК України, в даному випадку застосуванню не підлягають.

Що стосується доводів обвинуваченого з приводу того, що до нього необхідно було застосувати положення ч.4 ст.309 КК України та звільнити від кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Частиною 4 ст.309 КК України передбачено, що особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Як видно з обвинувального акту від 30 травня 2016 року та вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 вересня 2016 року, дії обвинуваченого ОСОБА_6 , за які він був засуджений, кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України (а.кп.1-2, 85-87).
Оскільки звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України встановлене тільки за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.309 КК України, доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є необґрунтованими та такими, що не ґрунтуються на нормах закону.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 вересня 2016 року залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 вересня 2016 року відносно ОСОБА_6 за кримінальним провадженням по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України залишити без змін.

Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4