Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/88/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.05.2017 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відео конференції кримінальне провадження №0000151 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Єрмак, Павлодарської області, Казахстан, українку, громадянкуУкраїни, освіта середня, одружену, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей 14 та 7 років, не працює, зареєстровану АДРЕСА_1 , проживає АДРЕСА_2 раніше судиму:

-25 вересня 2014 року вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на чотири роки, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки у кримінально-виконавчій установі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 25 вересня 2014 року у виді позбавлення волі на 2 роки 1 місяць і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченої ОСОБА_6 .

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за те, що 10 травня 2016 року (час досудовим слідством не встановлено) обвинувачена, в житловому будинку потерпілого ОСОБА_8 , який розташований по АДРЕСА_3 , скориставшись тимчасовою відсутністю постаннього, таємно, викрала грошові кошти, в розмірі 200 грн., чим причинила потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки.

Також, 09 червня 2016 року біля 09.00 год. ОСОБА_6 в житловому будинку потерпілого ОСОБА_11 , який розташований по АДРЕСА_4 , скориставшись що потерпілий спить, таємно, викрала мобільний телефон "Samsung GT - 1200 І", з сім карткою мобільного оператора "Київстар", на рахунку якого знаходилось 20 грн. 00 коп. та грошові кошти в розмірі 20 грн. 00 коп. Згідно висновку товарознавчої експертизи за №167-16 від 12 липня 2016 року, вартість бувшого у використанні мобільного телефону телефон "Samsung GT - 1200 І" з урахуванням зносу становить 439 грн. 00 коп., сім картка мобільного оператора "Київстар" 25 грн. 00 коп. В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_6 спричинила потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки в сумі 504 грн. 00 коп..

В апеляціях:

-прокурор просить вирок районного суду щодо ОСОБА_6 змінити, зарахувати обвинуваченій один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто з дня затримання -24.10.2016 року по день набрання вироком законної сили включно, відповідно до ч.5 ст.72 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме положення ч.5 ст.72 КК України.

-обвинувачена ОСОБА_6 просить скасувати вирок районного суду, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі суду. Мотивуючи тим, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог КПК України, неправильне застосування ЗУ про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Також зазначає, що районним судом щодо неї порушено право на захист, оскільки досудове та судове слідство проведено без участі захисника. Крім того, в районному суді під час судового розгляду проводився допит лише її та свідка ОСОБА_12 , без участі потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_8 . Крім того зазначає, що при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, перебування на утриманні малолітніх дітей, добровільне відшкодування завданої шкоди,

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала свої апеляційні вимоги і просила їх задовольнити та заперечила щодо апеляційної скарги обвинуваченої, обвинувачену ОСОБА_6 та в її інтересах захисника-адвоката ОСОБА_10 , які також підтримали свої апеляційні вимоги а також вимоги прокурора щодо застосування положень ч.5 ст.72 КК України, провівши судове слідство в частині допиту потерпілих ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданих апеляцій, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за що їх засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних на законних підставах і досліджених у судовому засіданні доказах.
Суд першої інстанції, об`єктивно встановивши фактичні обставини справи, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 та правильно кваліфікував її дії за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Допитана в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_6 свою вину у вчиненому правопорушенні визнала частково. При цьому зазначила, що 10 травня 2016 року в житловому будинку належного потерпілому ОСОБА_8 , який знаходиться у смт. Устинівка Кіровоградської області, скориставшись тимчасовою відсутністю останнього таємно викрала гроші у сумі 200 грн., які належали ОСОБА_13 . Крім того, 09 червня 2016 року в житловому будинку ОСОБА_11 , який також знаходиться у смт. Устинівка скориставшись тим, що ОСОБА_11 спить, викрала мобільний телефон та гроші в сумі 20 грн. 00 коп. Також вказала, що завдана шкода потерпілим відшкодована.
В апеляційній інстанції обвинувачена підтвердила свої показання, водночас зазначила що визнає вину частково, оскільки відшкодувала потерпілим завдані матеріальні збитки.
У судовому засіданні в апеляційній інстанції потерпілий ОСОБА_8 вказав, що ОСОБА_6 працювала у нього по господарству з 07.05.2016 року по 15.05.2016 року. Жодних претензій до обвинуваченої він не має.
Допит потерпілого ОСОБА_11 під час апеляційного розгляду не представся можливим, оскільки як вбачається з довідки Устинівського районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану 17.01.2017 року до Державного реєстру актів цивільного стану громадян було внесено актовий запис №5 про смерть ОСОБА_11 .
Стосовно часткового визнання обвинуваченою своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, колегія суддів вважає таку позицію обвинуваченої, як спосіб уникнути відповідальності за вчинений злочин, оскільки вина останньої у вчиненні даного злочину повністю підтверджується зібраними доказами, які об`єктивно підтверджується наданими стороною обвинувачення належними та допустимими доказами, достовірність, яких всебічно перевірена судом першої інстанції, зокрема: за фактом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_8 протоколом проведення слідчого експерименту (а.к.п. 50-54); за фактом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_11 показаннями свідка ОСОБА_14 ; протоколом огляду домоволодіння ОСОБА_15 у якої виявлено та вилучено викрадений мобільний телефон (а.к.п. 20-23); протоколом слідчого експерименту (а.к.п. 50-54); висновком товарознавчої експертизи (а.к.п. 25-26).
Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочину, колегія суддів вважає, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченої до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Апеляційні доводи обвинуваченої ОСОБА_6 щодо неповноти судового розгляду, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки фактичні обставини кримінального провадження ретельно перевірялися під час судового розгляду судом першої інстанції.
Доводи обвинуваченої щодо порушення її права на захист, колегія суддів також вважає необґрунтованими. Відповідно до ст.52 КПК України, участь у даному кримінальному провадженні захисника не є обов`язковою. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції обвинуваченій було вручено пам`ятку про права та обов`язки, а також в усній формі роз`яснено право на захист, що підтверджується журналом судового засідання (а.к.п. 57-63).
При цьому, від обвинуваченої ОСОБА_6 жодних клопотань про призначення їй захисника ні на досудовому, ні на судовому слідстві не надходило.
Перевіркою всіх інших доводів, наведених у апеляціях обвинувачених, було встановлено, що вони також є безпідставними.
Твердження сторони захисту про необхідність закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 , оскільки потерпілі відмовляються від приватного обвинувачення є необґрунтованими.
Відповідно до ч.3 ст.477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке розпочато на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення, передбаченого ст185 КК України, якщо воно вчинене близьким родичем або членом сім`ї потерпілого, або особою, яка була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Відповідно до положень законодавства про працю найманий працівник - фізична особа, яка працює за трудовим договором (контрактом) на підприємстві, в установі, організації незалежно від форм власності, виду діяльності та господарювання або у фізичної особи.
Потерпілий ОСОБА_8 , хоча і зазначив суду апеляційної інстанції, що обвувачена працювала у нього на городі, але матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_6 була саме найманим працівником у потерпілого. Крім того, про наявність трудових відносин обвинувачена та потерпілий не зазначали ні під час досудового слідства, ні під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Під час допиту апеляційним судом потерпілий ОСОБА_8 відмовився від будь-яких претензій до обвинуваченої, про що надав відповідну заяву. Твердження сторони захисту, що потерпілий помилково відмовився від цивільного позову, замість відмови від обвинувачення, колегія вважає надуманими.

Відсутні в матеріалах провадження і будь-які данні щодо трудових відносин у обвинуваченої і з потерпілим ОСОБА_11 .
За таких обставин колегія суддів вважає, що дана справа не є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення та не вбачає підстав для закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 в зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення .

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував вимоги статей 50, 65 КК України, згідно яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, районний суд, як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, який відноситься до категорії злочину середньої тяжкості, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та перебування на утриманні малолітніх дітей, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, особу обвинуваченої ОСОБА_6 , яка за місцем проживання характеризується посередньо, вчинила новий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком суду, а тому на думку колегії суддів, дотримався вимог статей 65 - 67 КК України, обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченої можливе лише в умовах ізоляції її від суспільства і призначив покарання, в межах санкції, передбаченої ч.2 ст.185 КК України.
Вказане покарання, на думку колегії суддів, своїм видом і розміром є виваженим , підстави для застосування ст.69, 75 КК України відсутні.
Оскільки ОСОБА_6 раніше судима 25 вересня 2014 року вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186 КК України, і новий злочин вчинила в період іспитового строку, суд обґрунтовано призначив остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів не приймає до уваги апеляційні доводи обвинуваченої ОСОБА_6 щодо неврахування районним судом всіх обставин, які пом`якшують покарання. Суд першої інстанції при розгляді кримінального правопорушення, врахував та належним чином обґрунтував всі наявні в матеріалах кримінального провадження обставини, які пом`якшують обвинуваченій покарання. Окрім того, в апеляційній скарзі обвинувачена конкретно не зазначила, які саме на її думку пом`якшуючі обставини суд першої інстанції не врахував у вироку, а також ні ОСОБА_6 ні її захисник не надали в підтвердження вказаних доводів належних та об`єктивних доказів.
З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченої.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора про не застосування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 покарання відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України.
Згідно ст..1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, при цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 органом досудового розслідування затримано 24.10.2016 року.

Проте, при ухваленні вироку щодо обвинуваченої період попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 зарахований не був, що є підставою для зміни вироку суду в цій частині.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 24.10.2016 року зміні.
Керуючись ч.5 ст.72, ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України змінити.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченій ОСОБА_6 зарахувати в строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два позбавлення волі, тобто з 24 жовтня 2016 року по 10 травня 2017 року включно.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4