АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/325/17 Справа № 707/1263/15-к Категорія: : ч. 1 ст. 263, ч. 1, 2 ст. 307, ч. 3 ст. 313, ч. 1 ст. 317 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

ОСОБА_8

захисника

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, освіта середня, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений:

- за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 313 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 317 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Строк покарання визначено рахувати з з моменту затримання з 28.03.2015 року.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 7011 грн. 71 коп.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст.100 КПК України,-

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він при невстановлених досудовим слідством обставинах і часу без передбаченого законом дозволу, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, незаконно придбав та зберігав до 25.03.2015 року за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 після чого 25.02.2015 року корпус ручної оборонної гранати Ф-1 та уніфікований підривник до ручних гранат УЗРГМ-2, які згідно висновку експерта № 5/34 від 05.03.2015р. в сукупності являються вибуховим пристроєм (бойовим припасом), придатним за цільовим призначення - проведення вибуху, які були вилучені працівниками міліції під час обшуку в його домоволодінні 25.02.2015 року.

Він же, при невстановлених досудовим слідством обставинах і часу незаконно, з метою подальшого збуту, виготовив та зберігав за місцем проживання по АДРЕСА_1 психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, частину якої 25.03.2015 о 18.00 год. за вищевказаною адресою з корисливих мотивом незаконно збув - продав за 200 грн. ОСОБА_10 (анкетні данні особи легендовані), під час здійснення останнім оперативної закупівлі, у двох фольгових згортках психотропну речовину - амфетамін загальною вагою згідно висновку експерта №2/504 від 28.03.2015 року - 0,301 г.

Він же, 25.03.2015 року о 18 год. 05 хв. за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , в приміщенні однієї із кімнат під час збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну ОСОБА_11 (анкетні данні особи легендовані), добровільно, забезпечуючи можливість вжити психотропний засіб, надав останньому зазначене приміщення для незаконного вживання психотропної речовини, після чого ОСОБА_11 , шляхом вдихання через ніс, вжив частину придбаної у ОСОБА_7 психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін.

Він же при невстановлених досудовим слідством обставинах у часу, з метою подальшого збуту також незаконно придбав та зберігав за місцем проживання по АДРЕСА_1 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, а 27.03.2015 року о 15-00 год., повторно з корисливих мотивів незаконно збув - продав за 200 грн. ОСОБА_10 (анкетні данні особи легендовані) під час здійснення останнім оперативної закупівлі, у фольговому згортку психотропну речовину амфетамін, загальною вагою згідно висновку експерта №2/555 від 13.05.2015 року - 0,037 г. та в поліетиленовому пакеті особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою у перерахунку на суху речовину згідно висновку експерта №2/558 від 10.04.2015 року -7,91 г.

Він же, при невстановлених досудовим слідством обставинах і часу, з метою виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, незаконно виготовив призначене для виготовлення психотропних речовин обладнання, а саме спеціальний пристрій, який складається зі скляного бутля та латунної трубки з гумовим ущільнювачем, в середину якої вставлена скляна трубка і який протягом невстановленого слідством часу разом з речовинами, які використовувались для виготовлення амфетаміну, зберігав його за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 та в інших невстановлених слідством місцях, які (речовини та спеціальний пристрій) 27.03.2015 року були вилучені працівниками міліції під час обшуку ним ( ОСОБА_7 ) приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , зокрема це такі реактиви (відповідно висновку судово-хімічної експертизи №2/599 від 26.04.2015), як фенілнітропропен, ізопропанол, оцтова кислота, натрій гідроксиду, азотна кислота, а також пристрій, алюмінієву фольгу та нітрат ртуті, використовуючи які можливо отримати психотропну речовину - амфетамін, способом відновного амінування за «нітростирольною» схемою, методика якої, відповідно висновку судово-хімічної експертизи №2/711 від 12.05.2015, розписана по стадіям технологічного процесу в зошиті та на аркушах паперу, які також були вилучені 25.02.2015 року під час обшуку домоволодіння ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 .

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 263 КК України, тобто придбання та зберігання вибухового пристрою без передбаченого законом дозволу; за ч. 1 ст. 307 КК України незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини; за ч. 2 ст. 307 КК України незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно ч. 3 ст. 313 КК України незаконне виготовлення, зберігання обладнання призначеного для виготовлення психотропних речовин, з метою виготовлення психотропних речовин; ч. 1 ст. 317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин.

Ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області від 21 січня 2016 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено частково, вирок змінено в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.317 КК України і в цій чатині закрито кримінальне провадження з підстав не доведення, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України. В решті вирок районного суду залишений без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 березня 2017 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково, ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 21 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить пом`якшити призначене йому покарання та, як слід розуміти, звільнити його з-під варти. При цьому вказує, що суд першої інстанції не врахував пом`якшуючі його покарання обставини, зокрема, складне матеріальне становище, хворобу матері (цукровий діабет), що вона потребує постійного догляду та коштів на лікування. Звертає увагу, що він заробляв на життя ремонтом мобільних телефонів та іншої побутової техніки, однак, саме необхідність купувати дорогі ліки для мами, якій, окрім нього більше нікому допомогти, змусила його вчинити інкриміновані йому у вину злочини. За час свого перебування під вартою він усвідомив вчинені ним діяння та бажає стати на шлях виправлення і приносити користь суспільству;

- прокурор, який брав участь у судовому розгляді справи, просить про скасування вироку через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 313 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 317 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у вигляді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини, що істотно впливають па ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема, що ОСОБА_7 вчинив нові злочини після повідомлення йому про підозру у зберіганні вибухового пристрою та застосування до нього особистого зобов`язання, що свідчить про небажання припиняти злочинну діяльність та зухвалість з його боку по відношенню до правоохоронних органів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та додатково заявили про порушення судом першої інстанції права обвинуваченого на захист під час розгляду судом цього провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і, що останній не був належно проінформований про наслідки такого розгляду справи, повністю не визнавав своєї вини зокрема за ст. 263 КК України, вважають це істотним порушенням вимог процесуального закону, беззаперечною підставою для скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду, а апеляційну скаргу прокурора просять залишити без задоволення, - пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечив доводи апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційний скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора та апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_12 підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом не виконані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , крім іншого, засуджено за вчинення особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст. 313 КК України Його дії згідно із обвинуваченням, визнані судом доведені, виявились у тому, що він за невстановлених досудовим слідством обставин з метою виготовлення амфетаміну незаконно виготовив для цього обладнання (спеціального пристрою, що складається зі скляного бутля та латунної трубки з гумовим ущільнювачем, в середину якої вставлено скляну трубку), яке протягом невстановленого слідством часу разом із речовинами, які використовувалися для виготовлення амфетаміну. зберігав за місцем свого проживання та в інших невстановлених слідством місцях до 27 березня 2015 року, коли їх було виявлено і вилучено працівниками міліції під час обшуку.

Місцевий суд вважав, що такі дії є незаконним виготовленням, зберіганням обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, з метою виготовлення таких речовин, і вони утворюють склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 313 КК.

Між тим, згідно з диспозицією ч. 3 ст. 313 КК кримінальна відповідальність за цим кримінальним законом настає, крім іншого, за незаконне виготовлення, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення особливо небезпечних психотропних речовин (у диспозиції використано словосполучення «з метою виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів»).

Проте згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами та доповненнями) амфетамін віднесений до списку психотропних речовин, обіг яких обмежено, а не до особливо небезпечних.

Цього безпідставно не було враховано місцевим судом при постановленні вироку, і діяння ОСОБА_7 незаконно кваліфіковано за ч.3 ст. 313 КК.

При цьому, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , судом першої інстанції розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КК України, тому в даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений права самостійно встановити вищевказані обставини та правильно кваліфікувати дії ОСОБА_7 .

Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду, під час якого, дотримуючись вказівок апеляційного суду, необхідно розглянути справу з дотриманням вимог Кримінального процесуального кодексу України, правильно застосувати Закон про кримінальну відповідальність і ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 щодо його незаконності, оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. В разі наявності підстав, доводи апеляційних скарг можуть стати предметом під час нового розгляду справи. Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 вересня 2015 року відносно ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 продовжити на 60 днів, тобто до 08 липня 2017 року.

Головуючий :

Судді :