Номер провадження: 11-кп/785/492/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.04.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0005765 від 27 липня 2016 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеса від 13.02.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Біляївка Одеської області, громадянин України, маючий на утриманні трьох дітей 2012, 2014 та 2015 року народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 22.07.2010 Овідіопольським р/с Одеської області за ч. 1 ст. 186 КК України, до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1000 грн., який не сплачено.,
визнаний винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України і йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
У відповідності до ст. 75, 76 КК України, обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком 3 (три) роки.

На підставі ч.3 ст.72 КК України, покарання за даним вироком і вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 22.07.2010 у виді штрафу у розмірі 1000 гривень, виконувати самостійно,-
встановив

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний виннимта засуджений за вчинення злочину за наступних обставин:

Так, 27.07.2016 року, приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи на ринку «Привоз» в м. Одеса, маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та скориставшись відволіканням ОСОБА_9 під час покупки продуктів, таємно, з корисливих мотивів, викрав належний ОСОБА_9 шкіряний гаманець, вартістю 100 гривень, у якому знаходились грошові кошти у сумі 280 грн., спричинивши останньому матеріальний збиток на загальну суму 380 гривень.

Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину вирішив зникнути і мав змогу розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, однак під час спроби його затримання, позбавився викраденого майна.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність його винуватості у вчиненому правопорушенні, посилаючись на невірну кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню та суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обгрунтування своїх доводів прокурор вказала, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що строк давності виконання вироку Овідіопольського районного суду Одеської області від 22.07.2010 року, яким обвинуваченого було засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу - сплинув, в зв`язку з чим підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ознаками повторності, тобто за ч.2 ст.185 КК України були відсутні. Крім того прокурор послалася на необгрунтоване застосування районним судом при ухвалені вироку положень ч. 3 ст. 72 КК України.

Прокурор просить вирок районного суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК України, призначивши йому покарання у виді 3 років позбавлення волі і на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 роки, а також виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ст.72 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_7 та просив апеляційну скаргу задовольнити;перевіривши обвинувальний акт та інші матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, якій підлягає застосуванню.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна ОСОБА_9 які в апеляційній скарзі не заперечуються.

Водночас доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, за ознаками повторності, на думку апеляційного суду є слушними.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше був судимий вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 22.07.2010 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1000 гривень.
Однак, як вірно зазначила прокурор в своїй апеляційній скарзі, строк давності виконання вироку Овідопольського районного суду відносно ОСОБА_8 закінчився, на що судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного вироку, увагу звернено не було.
Відповідно до п. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано впродовж 2 років.
У відповідності до ч. 3 ст. 80 КК України, передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені пунктами 1 3 частини першої цієї статті, подвоюються.
Згідно із ч. 4 ст. 80 К України, також передбачено про те, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкій злочин. Обчислення строку давності в цьому разі починається з дня вчинення цього злочину.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, будь-яких доказів, які могли свідчити про ухилення обвинуваченого ОСОБА_8 від сплати штрафу за попереднім вироком, судом не наведено, а також не зазначено у рішенні обставин, які б зупиняли або переривали перебіг давності виконання попереднього вироку від 22.07.2010 року.
Між тим, як вірно зазначила прокурор у своїй апеляційній скарзі, відповідно до ч. 2 ст. 90 КК України, якщо вироку не було виконано, судимість погашається після закінчення строків давності виконання вироку.
Враховуючи викладене, обвинувачений ОСОБА_8 , з огляду на положення ст..ст. 89, 90 КК України є таким, що не має судимості.
Однак, під час складання обвинувального акту прокурором, так і призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , місцевий суд не врахував наведені вище положення закону і увагу на те, що судимість у ОСОБА_8 погашена за попереднім вироком уваги не звернув та в оскаржуваному вироку необґрунтовано послався на кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, безпідставно пославшись на наявність ознаки "повторності".
При цьому районний суд неправильно застосував положення ч. 3 ст. 72 КК України, про що вірно вказала прокурор в своїй апеляційній скарзі і з чим колегія суддів апеляційного суду погоджується у повному обсязі.
Районний суд, ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_8 винуватим у відкритому викрадені чужого майна, скоєного повторно, не врахував у повному обсязі досліджені ним докази, зазначивши при цьому у вироку суду дані, які суперечать фактичним обставинам справи та припустився порушень вимог кримінального закону і застосував закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до вимог ст.407- 409, 413, 414 КПК України є підставою для зміни вироку суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Зазначення у резолютивній частині вироку застосування положення ч.3 ст.72 КК України, а саме посилання районного суду на самостійне виконання призначеного за попереднім вироком покарання у виді штрафу, також підлягає виключенню з резолютивної частини оскаржуваного вироку, шляхом зміни вироку.
За наведених підстав, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, необхідності її задоволення та зміни вироку суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеса від 13.02.2017 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням та в становленням іспитового строку, терміном на 3 (три) роки.

У відповідності до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Виключити із резолютивної частини вироку Приморського районного суду м. Одеса від 13.02.2017 року відносно ОСОБА_8 посилання суду на застосування вимог ст. 72 КК України щодо самостійного виконання покарання у виді штрафу за попереднім вироком.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом трьох місяців с моменту набрання нею законної сили.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4