Справа №490/7124/14-к 13.06.2017
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000089, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2016 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, офіційно не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 .

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та призначити йому покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді 9 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 187 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Долю речових доказів у кримінальному проваджені просить визначити згідно ст. 100 КПК України.

В ході судового розгляду в апеляційній інстанції додатково дослідити обставини, встановленні під час кримінального провадження, викладені в апеляційній скарзі.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Цим же вироком суду ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні цього злочину.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Прокурор вважає зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Не погоджується з висновком суду, що покази ОСОБА_6 щодо заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 шляхом розмахування ножем у ході самозахисту, є правдивими.

Вказує, що дані судово-медичної експертизи свідчать, що ОСОБА_6 у ході бійки з ОСОБА_9 спочатку наніс поверхневу різану рану на лівій вушній раковині по передній поверхні, садна на тильній поверхні лівої кисті та колото-різану рану на зовнішньо-бічній поверхні правого плечового суглоба, які свідчать про захист потерпілого від протиправних дій ОСОБА_6 . Вказує, що ОСОБА_6 наніс удар потерпілому ОСОБА_9 коли той до нього був повернутий спиною, що на думку апелянта свідчить про умисність нанесення ОСОБА_6 ударів з метою позбавити життя потерпілого. Тому вважає,що в діях ОСОБА_6 присутні всі характеристики об`єктивної сторони умисного вбивства.

Посилаючись на дані слідчого експерименту з ОСОБА_10 та дані протоколу огляду квартири АДРЕСА_3 , прокурор вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні розбійного нападу доведена стороною обвинувачення.

Зауважує, що огляд квартири АДРЕСА_4 проведено у відповідності до вимог Кримінального процесуального кодексу України, за згодою сестри ОСОБА_6 ОСОБА_6 , яка вказала що вона є власником зазначеної квартири. А тому вважає, що отриманий в наслідок такого огляду доказ є допустимим згідно з вимогами ст. 87 КПК України.

На думку апелянта наведене свідчить про неповне дослідження судом першої інстанції обставин, які мають істотне значення при вирішенні питання про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, у ході апеляційного розгляду вважає необхідним повторно дослідити обставини, встановленні під час судового розгляду кримінального провадження.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в скоєнні злочинів за наступних обставин:

13.04.2014 року близько 21 год. 00 хв., знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 приймав участь у сварці з ОСОБА_10 та трьома невстановленими в ході досудового розслідування особами, в ході якої між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 виник словесний конфлікт, після якого останні розійшлися.

Про конфлікт, що стався з ОСОБА_6 , ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_11 .

Цього ж дня, близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_6 знаходячись біля будинку №28, по вул. Декабристів, в м. Миколаєві, знову зустрів ОСОБА_10 який розмовляв по власному мобільному телефону марки «Нокіа 6303», з ОСОБА_11 , при цьому ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_11 що зустрівся з ОСОБА_6 , на що ОСОБА_11 наказав ОСОБА_10 передати мобільний телефон ОСОБА_6 оскільки бажає йому щось сказати. ОСОБА_10 погодився та передав ОСОБА_6 мобільний телефон, де в ході розмови ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_6 що зараз підійде до нього для з`ясування стосунків.

Після розмови з ОСОБА_11 у ОСОБА_6 виник намір на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 при цьому переслідуючи умисел на заволодіння мобільним телефоном марки «Нокіа 6303» належного ОСОБА_10 , напав на останнього, та став наносити удари в область голови, від яких ОСОБА_10 впав на землю, а ОСОБА_6 продовжував наносити удари ногами в область голови, загалом нанісши ОСОБА_10 не менше 10 ударів. Під час нападу ОСОБА_6 телефон ОСОБА_10 утримував при собі.

У той же час, ОСОБА_11 зателефонував своєму вітчиму - батьку ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та повідомив останньому про конфлікт, який виник між ОСОБА_10 га ОСОБА_6 .

Після чого ОСОБА_9 взявши з собою ніж направився до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованого біля будинку для захисту свого сина. Прибувши на місце, останній побачив, як його сину - ОСОБА_10 , ОСОБА_6 спричиняє тілесні ушкодження, почав виражатися нецензурною лайкою та погрожуючи фізичною розправою ОСОБА_6 , утримуючи ніж в руці спричинив ОСОБА_6 тілесні ушкодження, у виді подряпин в області лівого плеча, ран та подряпин в епігастральній області, рани в області лівого передпліччя, які могли виникнути внаслідок дії ріжучих предметів.

Після вказаних подій ОСОБА_6 із телефоном марки «Нокіа 6303» пішов до квартири АДРЕСА_4 , де проживає його батько із сім`єю.

Крім того, 13.04.2014 року, у час, який досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_1 , в ході бійки, раптово виниклої на ґрунті помсти з боку ОСОБА_9 , переслідуючи умисел на його вбивство, завдав кухонним ножем не менше трьох ударів в область шиї, вушної раковини та плеча зліва, який в момент нападу захищався, в результаті чого заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент заподіяння, від яких останній помер, біля місця пригоди навпроти будинку АДРЕСА_1 . Причиною смерті потерпілого ОСОБА_9 явилося сліпе ножове поранення шиї з пошкодженням кровоносних судин, ускладненого на тлі гострої зовнішньої кровотечі, масивної крововтрати.

Вказані дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані як вчинене кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст. 187 КК України - розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`ю особи яка зазнала нападу, та ч.1 ст. 115 КК України, умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Пославшись на досліджені докази, суд прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.

Так суд у вироку зазначив, що ОСОБА_6 зазнав суспільно-небезпечного посягання з боку ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , яке створювало реальну загрозу заподіяння шкоди його здоров`ю і не маючи іншої можливості уникнути подальшого насильства з їх боку та спричинення більш тяжкої шкоди нападнику ОСОБА_9 , використав кухонний ніж, який взяв зі столу.

Такі дії ОСОБА_6 на думку суду означають, що у нього виникли підстави для необхідної оборони, за наявності таких посягань, як напад озброєних осіб, групою осіб, протиправне насильницьке вторгнення в житло, тобто виникло право на захист правоохоронюваних інтересів шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає, для припинення цього посягання.

За цих умов ОСОБА_6 , на думку суду, діяв правомірно і перебував у стані необхідної оборони. Його дії не можна розцінювати як такі, що перевищили межі необхідної оборони, оскільки вони відповідали характеру і небезпечності нападу з боку ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .

За встановлених обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_6 діяв в межах необхідної оборони без перевищення її меж, а тому визнав його дії незлочинними та виправдав його за ч.1 ст. 115 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.

По епізоду розбійного нападу, суд визнав недоведеною вину обвинуваченого та виправдав його за ч.1 ст. 187 КК України.

При цьому суд послався на недопустимість доказу, отриманого внаслідок порушення порядку огляду житла, в ході якого був вилучений викрадений у потерпілого мобільний телефон. А також зазначив, що інші надані стороною обвинувачення докази не доводять факту вчинення ОСОБА_6 нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, вивчивши матеріали провадження, провівши на підставі ч.3 ст. 404 КПК України повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у обсязі, про який заявили клопотання сторона обвинувачення та сторона захисту, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд здійснюється в межах висунутого обвинувачення, що охоплює наведені в обвинувальному акті фактичні обставини висунутого ОСОБА_6 обвинуваченню відповідно до обвинувального акту.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що не встановлено достатньої сукупності допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді поза розумним сумнівом.

Допитаний в суді першої інстанції та апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та показав, що 13.04.2014 року між ним та ОСОБА_10 стався конфлікт. Про дані обставини ОСОБА_10 повідомив свого брата - ОСОБА_11 , а ОСОБА_11 в свою чергу повідомив батька ОСОБА_10 - ОСОБА_9 , які об`єдналися, та на ґрунті помсти за нанесені тілесні ушкодження ОСОБА_10 , озброївшись дерев`яною палицею та ножем, вирушили до будинку АДРЕСА_1 , де проживав його батько - ОСОБА_12 . Близько 24-00 год., точного часу не пам`ятає, знаходячись біля вказаного будинку побачив що до нього наближаються двоє озброєних людей, один з яких був ОСОБА_9 , які вголос наказали йому стояти. Сприймаючи вказане вище як погрозу, він ( ОСОБА_6 ) забіг у двір будинку, де його наздогнали ОСОБА_9 та ОСОБА_11 . ОСОБА_9 став наносити йому удари ножем в область тулуба та кінцівок, спричинивши йому ножові поранення. Він намагався втекти від нападників до квартири свого батька, проте, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 стали переслідувати його та на порозі квартири хтось із них дерев`яною палицею наніс йому удар в тім`яну область голови, спричинивши тілесні ушкодження. Після чого нападники продовжили напад на нього та намагались пройти за ним до квартири, де в цей час відпочивали його батько з дружиною та його малолітній племінник. Враховуючи поведінку нападників, те, що їх більше за нього, а також те, що напад відбувається в темну пору доби в безлюдному обмеженому просторі, сприймаючи реально загрозу своєму життю і здоров`ю та життю і здоров`ю своїх рідних, він забіг у квартиру АДРЕСА_3 вказаного будинку, схопив зі столу перший потрапивший йому під руку предмет - кухонний ніж і з метою захисту став розмахувати ним перед нападниками, у тому числі перед ОСОБА_9 який вже був на порозі квартири. Між тим, в силу свого хвилювання, не пам`ятає чи наносив ОСОБА_9 удари ножем, але і не виключає такого. Після чого, ОСОБА_9 , отримавши тілесні ушкодження, припинив напад і вийшов з квартири та двору вказаного будинку, а ОСОБА_11 тримаючи в руці дерев`яну палицю та наступаючи на ОСОБА_6 зайшов у квартиру вказаного будинку, в якому ОСОБА_6 закликом «мене вбивають» розбудив свого батька, його дружину та малолітнього племінника. ОСОБА_11 побачивши що ОСОБА_6 вдома не сам, вийшов з квартири і покинув двір будинку.

Стверджує, що спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження захищаючись від суспільно небезпечного посягання.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.

Так, згідно обвинувального акта ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що 13.04.2014 року він мав конфлікт із ОСОБА_10 , направлений на з`ясування стосунків між ними. В ході якого у ОСОБА_6 виник умисел на заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень та заволодіння його майном мобільним телефоном. З метою реалізації злочинного наміру ОСОБА_6 став наносити ОСОБА_10 удари руками та ногами в область голови, що призвело до отримання останнім легких тілесних ушкоджень, у вигляді струсу головного мозку, забоїв м`яких тканин з ранами, крововиливами, саднами обличчя, крововилив в білкову оболонку ока, садна шиї, які утворилися від дії тупих твердих предметів, якими могли бути руки, ноги та інші аналогічні предмети та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які призвели до короткочасного розладу здоров`я. При цьому ОСОБА_6 утримував мобільний телефон потерпілого у себе в руках та відмовлявся його повернути.

Коли через деякий час ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , озброївшись палицями та ножем прийшли до двору будинку АДРЕСА_1 , з метою вияснити у ОСОБА_6 чому він побив ОСОБА_10 у обвинуваченого виник умисел на позбавлення життя ОСОБА_9 . З метою позбавлення життя ОСОБА_9 , він зайшов до квартири взяв ніж та в дворі будинку АДРЕСА_1 наніс останньому не менше трьох ударів ножем в область шиї, вушної раковини та плеча зліва, що призвело до смерті потерпілого, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_9 та в розбійному нападі на ОСОБА_10 .

Проте, стороною обвинувачення не доведено, що дії ОСОБА_6 носили умисний характер, а саме, що обвинувачений наніс потерпілому тілесні ушкодження, які стали причиною смерті, з метою позбавити життя останнього за зазначених в обвинувальному акті обставин.

Так, із досліджених судом першої інстанції фактичних обставин справи, підтверджених наведеними у вироку доказами та при повторному дослідженні апеляційним судом обставин, встановлених під час кримінального провадження, встановлено, що 13.04.2014 року ОСОБА_6 мав конфлікт із ОСОБА_10 , направлений на з`ясування стосунків між ними. Про що останній повідомив свого брата ОСОБА_11 та батька ОСОБА_9 . Після чого, 13.04.2014 року близько 24-00 години ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , з метою з`ясування стосунків з ОСОБА_6 , озброївшись палицями, а ОСОБА_9 також ножем, прийшли до двору будинку АДРЕСА_1 , де на той час перебував ОСОБА_6 . ОСОБА_9 став виражатись на адресу ОСОБА_6 нецензурною лайкою та погрожуючи йому фізичною розправою, наніс останньому удари ножем в область тулуба та кінцівок. Коли ОСОБА_6 намагаючись уникнути нападу, став тікати до квартири свого батька, розташованій в будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 стали переслідувати його та на порозі квартири нанесли йому удар палицею в тім`яну область голови, намагались проникнути за ним до квартири. Тоді, ОСОБА_6 , побоюючись за своє життя і здоров`я та життя і здоров`я своїх близьких, які на той час відпочивали в квартирі, з метою припинити неправомірні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , захищаючись від них, схватив ніж, який знаходився поруч на столі, та став відмахуватись ножем від нападників. В результаті чого ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у виді сліпого ножового поранення шиї з пошкодженням кровоносних судин, ускладненого на тлі гострої зовнішньої кровотечі, масивної крововтрати, які призвели до смерті останнього.

Дані обставини підтверджуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , який стверджував, що ОСОБА_10 до конфлікту між ними вже брав участь у з`ясуванні стосунків з іншими не встановленими досудовим слідством особами, в ході якого отримав ряд тілесних ушкоджень. Вказана бійка відбувалася навпроти будинку АДРЕСА_1 , свідком якої була громадянка ОСОБА_13 . Близько 24-00 години в дворі будинку АДРЕСА_1 його зустріли ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , вони вели себе агресивно, були озброєні палицями та ножем, погрожували йому розправою, а ОСОБА_9 наніс йому удари ножем в область живота та кінцівок. Коли він намагався від них сховатися в квартирі АДРЕСА_3 , де проживає його батько, то останні стали його переслідувати, нанесли йому удар палицею в область голови, намагались проникнути за ним до квартири. Тоді він схватив ніж, який лежав поруч на столі, та став ним хаотично відмахуватись від них. Лише після того, як він зачепив ножем ОСОБА_9 , той припинив свої дії та залишив квартиру батька обвинуваченого, а ОСОБА_11 продовжував вчиняти на нього напад, і лише після того як на його крики про допомогу проснувся батько та його дружина, ОСОБА_11 припинив свої дії та залишив квартиру.

Дані показання ОСОБА_6 не спростовані стороною обвинувачення, а навпаки підтверджені дослідженими судом та наведеними у вироку доказами.

Так, свідок ОСОБА_13 суду першої інстанції показала, що у день подій під вікнами її житлового будинку АДРЕСА_5 була бійка з участю ОСОБА_10 , на що вона вийшла і зробила зауваження її учасникам.

Згідно обвинувального акту, саме у цей час, з приводу зауважень громадянки ОСОБА_13 виник словесний конфлікт між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 .

Вказані обставини свідчать про те, що подальший фізичний конфлікт між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 вже відбувся пізніше, з приводу погроз ОСОБА_11 з телефону ОСОБА_10 .

Показання обвинуваченого щодо вчиненого на нього в ніч з 13.04. на 14.04.2014 року нападу зазначеними вище особами, а також наявності у нападників ножа та предметів, пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, підтверджені висновком судово-медичної експертизи №471 від 30.04.2014 року, згідно якого у ОСОБА_6 виявлено подряпини в області лівого плеча, рани та подряпини в епігастральній області, рани в області лівого передпліччя , які могли виникнути від дії ріжучих предметів, рани в тім`яній області зліва, яка могла утворитися від дії тупого твердого предмету.

Дані обставини також підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , які пояснили суду першої інстанції, що у день події 13.04.2014 року, вони спали в квартирі АДРЕСА_4 , де вночі, точного часу не пам`ятають, ОСОБА_6 розбудив їх криком «мене вбивають». Вибігши у коридор, на порозі побачили ОСОБА_11 з палицею в руці, та плями крові на підлозі. ОСОБА_14 вийшла у двір розмовляла з ОСОБА_11 з метою подолання його агресії, та намагалася надати першу медичну допомогу ОСОБА_9 , а батько ОСОБА_12 залишився в квартирі з сином ОСОБА_6 , викликали швидку медичну допомогу.

Протоколом огляду місця події, дослідженому в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції, згідно якого на газоні між будинками АДРЕСА_6 та АДРЕСА_1 виявлено труп ОСОБА_9 , біля якого виявлена дерев`яна палиця зі слідами червоно-бурого кольору, на відстані 183 см від вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 , виявлена металева палиця довжиною 50 см зі слідами червоно-бурого кольору. Біля будинку АДРЕСА_6 на відстані 167 см від стіни виявлено ніж з нашаруванням речовини бурого кольору. На ділянці двору розташованій між будинком АДРЕСА_1 та місцем де знаходиться труп ОСОБА_9 виявлено численні плями та бризки різної форми та розміру речовини бурого кольору.

Наведені вище докази свідчать про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 дійсно вчинили напад на обвинуваченого, проявляли до нього агресію, тривалий час переслідували його, при цьому у ОСОБА_9 при собі були палиця та ніж, якими він спричинив ОСОБА_6 тілесні ушкодження, у ОСОБА_11 при собі була палиця, застосуванням якої він також погрожував ОСОБА_6 ..
Тому доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора про відсутність загрози життю та здоров`ю ОСОБА_6 , що, на думку прокурора підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами є непереконливими та спростовуються дослідженими судом та наведеними вище доказами.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №1039 від 19.05.2014 року, смерть ОСОБА_9 настала внаслідок сліпого ножового поранення шиї з пошкодженням кровоносних судин, ускладненого на тлі гострої зовнішньої кровотечі, масивної крововтрати, що не спростовує покази ОСОБА_6 про те, що він наніс поранення ОСОБА_9 захищаючись від його неправомірних дій. Тому посилання апелянта на те, що висновки експерта свідчать саме про умисне вбивство ОСОБА_6 . ОСОБА_9 є непереконливими.

Дані обставини також підтвердив в судовому засіданні експерт ОСОБА_15 , який показав, що не виключається отримання ОСОБА_9 поранень саме за таких обставин на які вказав ОСОБА_6 .

Таким чином, наведені вище докази спростовують версію сторони обвинувачення, що дії ОСОБА_6 були направлені на позбавлення життя ОСОБА_9 , що спричиняючи поранення ОСОБА_9 він усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті та бажав її настання.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що викладені обставини свідчать, що ОСОБА_6 зазнав суспільно-небезпечного посягання з боку ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , яке створювало реальну загрозу заподіяння шкоди його життю та здоров`ю , а також життю та здоров`ю його близьких, які знаходились в квартирі. А тому, не маючи іншої можливості уникнути подальшого насильства з їх боку та спричинення більш тяжкої шкоди нападникам, ОСОБА_6 використав перший потрапивший йому до рук предмет, а саме ніж, який знаходився поруч з ним на столі.

Дії ОСОБА_6 свідчать, що визначальним в його поведінці було відвернення нападу та захист від суспільно небезпечного посягання. Він мав законні підстави для необхідної оборони, за наявності таких посягань, як напад групи осіб, озброєних палицями та ножем, які в ході посягань вже спричинили йому тілесні ушкодження. Поведінка нападників, а саме небажання припинити протиправні дії навіть після спричинення ними ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, переслідування ОСОБА_6 до квартири його батька, застосування ножа та палиць для нанесення йому тілесних ушкоджень, а також агресивність нападників та їх протиправне вторгнення в житло, давали ОСОБА_6 підстави сприймати загрозу як реальну. Тому, у ОСОБА_6 виникло законне право на захист правоохоронюваних інтересів шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає, для припинення цього посягання. Його дії відповідали меті захисту, з урахуванням обстановки яка склалася, були необхідними і достатніми для негайного відвернення та припинення посягання.

Застосування ОСОБА_6 до нападників ножа було обумовлено кількістю нападників, їх агресивною поведінкою, наявністю у них ножа та палиць, які вони уже застосували до ОСОБА_6 та погрожували обвинуваченому їх подальшим застосування. Застосування ОСОБА_6 ножа було правомірним і відповідало небезпечності посягання та обстановці захисту.
За цих умов ОСОБА_6 діяв правомірно і перебував у стані необхідної оборони. Його дії не можна розцінювати як такі, що перевищили межі необхідної оборони, оскільки вони відповідали характеру і небезпечності нападу з боку озброєної групи осіб ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .
Тому судом першої інстанції дії ОСОБА_6 обґрунтовано розцінені як необхідна оборона. Апеляційний суд погоджується з даним висновком суду першої інстанції.

Такий висновок суду відповідає вимогам ч.3 ст. 27 Конституції України, положенням, викладеним в ст. 36 КК України, та позиції Верховного Суду України, викладеній в п.1 та п.3 Постанови Пленуму № 1 від 26.04.2002 року, згідно яких, кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути його або звернутись за допомогою до інших осіб чи органів влади, при цьому правомірним слід вважати застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів незалежно від того, якої тяжкості шкода заподіяна тому, хто посягає, якщо воно здійснене для захисту від нападу озброєної особи або групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.
Сукупність наведених у вироку доказів переконливо свідчить про те, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України, а тому викладені у апеляційній скарзі доводи щодо незаконності виправдання є безпідставними.

Що стосується висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.1 ст. 187 КК України, то апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не доведену вину ОСОБА_6 у вчиненні даного злочину.

Згідно версії сторони обвинувачення, викладеній в обвинувальному акті: 13.04.2014 року ОСОБА_6 мав конфлікт із ОСОБА_10 , направлений на з`ясування стосунків між ними. В ході якого у ОСОБА_6 виник умисел на заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень та заволодіння його майном мобільним телефоном. З метою реалізації злочинного наміру ОСОБА_6 став наносити ОСОБА_10 удари руками та ногами в область голови, що призвело до отримання останнім тілесних ушкодженьу вигляді струсу головного мозку, забоїв м`яких тканин з ранами, крововиливами, саднами обличчя, крововилив в білкову оболонку ока, садна шиї, які утворилися від дії тупих твердих предметів, якими могли бути руки, ноги та інші аналогічні предмети, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які призвели до короткочасного розладу здоров`я. При цьому ОСОБА_6 утримував мобільний телефон потерпілого у себе в руках та відмовлявся його повернути.

Відповідно до диспозиції ч.1 ст. 187 КК України та роз`яснень викладених в п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» , розбій як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Таким чином, сформульоване прокурором обвинувачення висунуте ОСОБА_6 за ч.1 ст. 187 КК України не містить даних стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, зокрема, щодо обставин, які характеризують об`єктивну сторону кримінального правопорушення, вчинення обвинуваченим діяння, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, спосіб вчинення та обставини вчинення цього злочину, суспільно-небезпечні наслідки та суб`єктивну сторону кримінального провадження - мотиви та мету нанесення потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, не містить даних щодо вчинення ОСОБА_6 нападу на ОСОБА_10 , що, у свою чергу, не дає можливість суду зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

У міжнародних джерелах права, зокрема, в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується саме змісту фактичних обставин кримінального правопорушення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд з прав людини покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).

Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року.

Як зазначено у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року № 5-328кс16, в обвинувальному акті важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.
Оскільки, висунуте ОСОБА_6 за ч.1 ст. 187 КК України обвинувачення є неконкретним, не містить даних стосовно кожного з елементів складу інкримінованого злочину, враховуючи положення ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного злочину.
Разом з тим, в своїх показаннях, які надав в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційного суду, ОСОБА_6 заперечував свою причетність до вчинення цього злочину. Стверджував, що ОСОБА_10 до конфлікту між ними вже брав участь у з`ясуванні стосунків з іншими не встановленими досудовим слідством особами, від участі в якій отримав ряд тілесних ушкоджень. Вказана бійка відбувалася навпроти будинку АДРЕСА_1 , свідком якої була громадянка ОСОБА_13 . Подальший конфлікт між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 вже відбувся пізніше, з приводу погроз ОСОБА_11 з телефону ОСОБА_10 .

Через деякий час ОСОБА_6 , будучи на місці пригоди побачив на землі мобільний телефон ОСОБА_10 , підібрав його поклавши у карман, і саме у той час побачив, що до нього наближаються двоє озброєних чоловіків, одного з яких він впізнав як ОСОБА_9 , а тому намагаючись від них втекти, забіг з телефоном до квартири свого батька, де в подальшому і був виявлений телефон.

Проте, дані показання ОСОБА_6 не спростовані стороною обвинувачення як в суді першої інстанції так і при розгляді справи апеляційним судом.

Так, на підтвердження висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.1 ст. 187 КК України, прокурор посилається на дані протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_10 та дані протоколу огляду квартири АДРЕСА_4 , під час якого було вилучено мобільний телефон, належний ОСОБА_10 .

Однак, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні не був допитаний та не надав показів щодо обставин за яких мобільний телефон вибув з його володіння.

Незважаючи на заходи прийняті судом щодо виклику потерпілого ОСОБА_10 , останній не з`явився в судове засідання, стороною обвинувачення не була забезпечена його присутність під час судового розгляду.

Тому, посилання апелянта, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні розбійного нападу, на дані протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_10 є неприйнятними. Оскільки, відповідно до вимог ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

В зв`язку з неможливістю допитати потерпілого в судовому засіданні та перевірити достовірність його пояснень, викладених в протоколі слідчого експерименту, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв їх до уваги та не послався на них у вироку.

Дотримуючись вимог ч.6 ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, суд створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, задовольнивши клопотання прокурора про примусовий привід свідків в судове засідання, та неодноразово викликав, за клопотанням сторони обвинувачення, потерпілого ОСОБА_10 . Однак, і після цього свідки та потерпілий в судове засідання не з`явились, що позбавило можливості сторону захисту допитати вказаних осіб в судовому засіданні. Таким чином, суд створив всі умови для сторони обвинувачення для надання нею своїх доказів. Тому доводи апелянта щодо неповноти судового слідства є необґрунтовано. Крім того, зазначаючи про неповноту судового розгляду, прокурор не наводить обставин у сенсі ст. 410 КПК України, які б могли про це свідчити.
Апеляційний суд погоджується з визнанням судом першої інстанції недопустимим доказом фактичних даних, які містяться в протоколі огляду події від 14.04.2014 року, на який вказує апелянт, як на доказ на підтвердження винуватості ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах.

Зі змісту зазначеного протоколу вбачається, що фактично 14.04.2014 року працівниками міліції було проведено обшук квартири АДРЕСА_4 , в якій був виявлений та вилучений мобільний телефон марки "Нокіа 6303" без ухвали слідчого судді на проведення такого обшуку.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що огляд (обшук) житла було проведено з порушенням вимог ст.ст. 234, 237 КПК України, без ухвали слідчого судді та без добровільної згоди особи, яка ним володіє, а саме ОСОБА_12 , який є власником даного житла згідно договору купівлі продажу квартири від 4.10.1980р.

Відповідно до вимог ч.1 ст.233 КПК України добровільна згода на проникнення до житла може бути надана лише особою, яка ним володіє. Однак, при проведенні огляду квартири АДРЕСА_3 не було отримано добровільної згоди її власника ОСОБА_12 на проникнення в житло.

Посилання апелянта на підтвердження законності проведеного огляду житла на заяву сестри ОСОБА_6 ОСОБА_6 про її згоду на огляд зазначеної квартири, яка за версією апелянта, є власником житла - є неприйнятними.

Матеріали справи взагалі не містять будь яких заяв сестри ОСОБА_6 - ОСОБА_6 щодо її згоди чи незгоди на проведення огляду квартири АДРЕСА_3 .

В матеріалах справи в томі 2 на аркуші справи 25 знаходиться заява ОСОБА_14 , в якій зазначено, що вона проживає у вказаній квартирі та дає добровільну згоду на її огляд.

Проте, матеріали кримінального провадження не містять будь яких даних щодо статусу вказаної особи, даних про те, що ОСОБА_14 постійно чи тимчасово володіє даним житлом. Навпаки, даний факт спростовується вищезазначеним договором купівлі продажу квартири від 04.10.1980р., згідно якого єдиним власником вказаного житла є ОСОБА_12 , від якого згода на проникнення до житла та огляд квартири співробітниками поліції, які проводили огляд, не була отримана.

Не надано таких даних стороною обвинувачення і суду апеляційної інстанції.

З урахуванням викладеного, є неприйнятними доводи апелянта в цій частині. Висновки суду стосовно оцінки наведених доказів відповідають положенням ст.ст. 86, 87 ч.1 КПК України.

Інші надані стороною обвинувачення докази не доводять факти вчинення ОСОБА_6 нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Згідно з приписами ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Оцінивши безпосередньо досліджені докази за правилами ст. 94 КПК України, у їх сукупності та взаємозв`язку, враховуючи загальну засаду кримінального провадження - презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини (поза розумним сумнівом), обов`язки доказування, які за загальними правилами покладаються на слідчого, прокурора відповідно до ст.ст. 91, 92 КПК України, а також положення ст. 62 ч. 3 Конституції України про необхідність тлумачити усі сумніви щодо доведеності вини особи на її користь, апеляційний суд дійшов висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази беззаперечно не доводять висунуте ОСОБА_6 обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Судом досліджено всі докази, які надані стороною обвинувачення. Проаналізувавши досліджені докази та надавши їм належну оцінку, суд вірно дійшов висновку про виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 115 КК України та не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України в суді. Можливість їх отримати вичерпані, з огляду на те, що після інкримінованої ОСОБА_6 події сплинув значний час ( більше трьох років). У кримінальному провадженні проведені чисельні експертизи, з усіх питань, які мають істотне значення для правильного вирішення справи. Місце перебування потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 очевидця подій, не зважаючи на заходи прийняті судом, не встановлено.

Стороною обвинувачення не наведено доводів на користь протилежного.

Апеляційний суд вважає, що виправдувальний вирок судом постановлено відповідно до вимог ст. 370 КПК України, він є законним, обґрунтованим і належним чином вмотивованим. Рішення суду ухвалене на підставі об`єктивно та повно з`ясованих обставин.
А тому доводи апелянта про незаконність рішення суду через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є необґрунтованими, тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування виправдувального вироку, також не встановлено.

З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави для скасування ухваленого судом першої інстанції виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 та для ухвалення відносно нього обвинувального вироку, про що просить апелянт.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2016 року, стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Головуючий
Судді