АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 9 лютого 2015 року за № 120 151 000 300 014 92, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Перекопівка Роменського району Сумської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 18 жовтня 2006 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна,

3 жовтня 2014 року звільненого з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 2 грудня 2015 року,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9 ,

представника потерпілого - ОСОБА_10 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 2 грудня 2015 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна.

Також даним вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України і виправдано за недоведеністю вчинення ними цього кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду першої інстанції в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, скасувати через те, що він ґрунтується на припущення і недопустимих доказах.

А саме, апелянт стверджує, що недопустимими доказами є: протокол обшуку автомобіля, оскільки до цієї слідчої дії як понятий був залучений працівник поліції ОСОБА_13 ; протоколи обшуку приміщення в АДРЕСА_2 та його квартири АДРЕСА_3 , які також засвідчені підписами понятого ОСОБА_13 тоді, як останній в судовому засіданні заперечив свою участь у проведенні вказаних слідчих дій; протокол пред`явлення особи для впізнання внаслідок того, що, згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_9 в суді, йому до початку проведення цієї слідчої дії працівники поліції показували, в тому числі, і його, ОСОБА_5 , фотокартку, та оскільки даний протокол не містить вказівку на ознаки, за якими потерпілий його впізнав.

Посилання у вироку на зазначені докази сторони обвинувачення, що отримані, на переконання ОСОБА_5 , з порушенням вимог кримінального процесуального закону, свідчить про упередженість та обвинувальний ухил суду. На користь такого висновку вказує і те, що суд відмовив у задоволенні клопотання його захисника про проведення дактилоскопічної експертизи та не з`ясував взагалі, яке відношення мають дані протоколу обшуку торговельного приміщенні по АДРЕСА_2 , до його, ОСОБА_5 , причетності до інкримінованого йому кримінального правопорушення.

За таких підстав, апелянт вважає, що обвинувальний вирок суду першої інстанції у відношенні нього підлягає безумовному скасуванню внаслідок його незаконності.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та закрити кримінальне провадження внаслідок недоведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

В обґрунтування таких вимог апеляційної скарги захисник зазначає про те, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у пред`явленому йому обвинуваченні не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами.

Так, суд в основу вироку поклав непослідовні та суперечливі показання потерпілого ОСОБА_9 , який, хоча і стверджував, що одним із нападників був ОСОБА_5 , який був без рукавиць та з неприкритим обличчям, однак не бачив на руці останнього татуювання, яке, на переконання апелянта, неможливо не помітити, та пошкодження обличчя, наявність яких підтверджується медичною документацією обвинуваченого і показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . До того ж, під час пред`явлення осіб для впізнання ОСОБА_9 впізнав як особу, що під час нападу сиділа в його автомобілі ззаду праворуч і ОСОБА_5 , і ОСОБА_12 , що є взаємовиключним. Також номерні знаки автомобіля нападників, які запам`ятав потерпілий, різняться із тими, що указані в обвинувальному акті.

Разом із цим, апелянт вважає, що суд, безпідставно відхиливши достовірні докази захисту стосовно невинуватості ОСОБА_5 , упереджено обґрунтував вирок недопустимими і неналежними доказами сторони обвинувачення, серед яких:

протоколи пред`явлення осіб для впізнання, які не відповідають вимогам ч. 1 ст. 228 КПК України, оскільки у них відсутні відомості про зовнішній вигляд та прикмети, за якими потерпілий ОСОБА_9 міг впізнати нападників, та, як показав сам потерпілий в суді, йому до пред`явлення для впізнання ОСОБА_5 та ОСОБА_12 працівники поліції показували їх фотознімки;

протоколи обшуку житла за адресою: АДРЕСА_4 , від 13 лютого 2015 року і проведення слідчого експерименту від 26 травня 2015 року через те, що до участі в указаних слідчих діях був залучений як понятий ОСОБА_13 , який, за його ж власними показаннями в суді, у період з 15 по 25 лютого 2015 року проходив навчальну практику у Деснянському РУ ГУМВС України в м. Києві, а відтак був зацікавленою особою у результатах кримінального провадження, так як залежав від керівництва даного районного управління за необхідності отримання позитивного результату проходження практики, що суперечить ч. 7 ст. 223 КПК України;

відеоматеріали до слідчого експерименту від 26 травня 2015 року тому, що вони не були відкриті стороною обвинувачення захисту в порядку ст. 290 КПК України;

протоколи тимчасового доступу до речей і документів, описи речей та документів, а звідси довідки аналізу технічної інформації мобільних операторів, які отримані з порушенням вимог ч. 2 ст. 159, п. 1 ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 165 КПК України;

речові докази, про які зазначено у постановах про визнання такими та їх передачу на зберігання від 12 і 16 лютого, 1 квітня, 25 травня та 1 червня 2015 року, оскільки вони вилучені в ході вищенаведених незаконних слідчих дій;

протокол огляду місця події від 12 лютого 2015 року у зв`язку із тим, що незрозуміло, яким чином вилучений під час цього огляду предмет, схожий на пістолет, що належить свідку ОСОБА_17 , має відношення до ОСОБА_5 .

На переконання захисника ОСОБА_6 , покладення в основу вироку таких доказів сторони обвинувачення, отриманих з порушенням вимог закону, та показань потерпілого, які ґрунтуються на припущеннях, натомість відхилення показань свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які підтверджують непричетність ОСОБА_5 до вчиненого нападу, свідчить про упередженість суду та обвинувальний ухил у даному кримінальному провадженні.

На користь такого висновку, як вважає апелянт, вказує і те, що суд залишив поза увагою однобічність проведення досудового розслідування, яка виразилася у: не дослідженні відеозапису з камер відеоспостереження банкомату Правекс-Банк тоді, як з досліджених фотознімків неможливо встановити особу, що знімала грошові кошти з банківської картки потерпілого; не проведенні відповідних заходів для встановлення особи, яка здійснювала інтернет-платіж з банківської картки потерпілого; не проведенні дактилоскопічної експертизи щодо відбитків пальців рук ОСОБА_5 ; не проведенні слідчого експерименту з метою встановлення часу, необхідного для подолання відстані на автомобілі у місті Києві від проспекту Броварського, де нападники пересіли з автомобіля потерпілого, до вулиці Курчатова, де з банкомату були зняті грошові кошти.

Окрім цього, апелянт звертає увагу на те, що у вироку суду міститься посилання на показання свідка ОСОБА_18 , хоча він в дійсності безпосередньо судом під час судового розгляду не допитувався.

За наведених підстав, на думку захисника ОСОБА_6 , обвинувальний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а кримінальне провадження закриттю за відсутності належних і допустимих доказів винуватості ОСОБА_5 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України.

Захисник ОСОБА_7 також просить вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_5 скасувати у зв`язку з неповнотою і однобічністю судового розгляду, що вплинуло на правильність встановлення обставин у кримінальному провадженні.

При цьому апелянт вважає, що доказами, на які послався суд у вироку, не встановлено: наявності у обвинувачених умислу на негайне вилучення майна потерпілого ОСОБА_9 , що між тим є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою; попередньої змови та ролі кожного з обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення; належності ОСОБА_5 та використання ним зброї, якою нібито погрожували потерпілому.

З урахуванням таких не з`ясованих обставин, захисник стверджує, що обвинувачення ОСОБА_5 є надуманим і безпідставним, чому суд належної оцінки не дав та у вироку не зазначив, з яких підстав одні докази були враховані, а інші відхилені.

Також на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 2 грудня 2015 року в частині виправдання ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , кожного, за ч. 2 ст. 187 КК України, подана апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_19 . Однак, ухвалою колегії суддів Апеляційного суду міста Києва від 16 лютого 2017 року ОСОБА_11 і ОСОБА_12 оголошено в розшук, у зв`язку із чим зупинено розгляд кримінального провадження за указаною апеляційною скаргою прокурора на вирок суду першої інстанції. Матеріали відносно ОСОБА_11 і ОСОБА_12 виділені в окреме кримінальне провадження.

Заслухавши суддю доповідача, допитавши потерпілого ОСОБА_9 , частково дослідивши матеріали кримінального провадження, вислухавши пояснення: захисника ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційні скарги, просила скасувати обвинувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 та закрити кримінальне провадження за недоведеністю його винуватості у пред`явленому обвинуваченні; обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримав доводи апеляційних скарг його та захисників і також просив обвинувальний вирок відносно нього скасувати; потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників, вважали вирок суду першої інстанції про визнання ОСОБА_5 винуватим у вчиненні розбійного нападу на потерпілого обґрунтованим і законним; прокурора ОСОБА_8 , який також просив залишити вирок суду першої інстанції без змін і заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, оскільки вважав, що винуватість ОСОБА_5 підтверджується сукупністю досліджених доказів у кримінальному провадженні, яким суд у вироку дав належну оцінку; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_5 останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Згідно з вироком, суд визнав доведеним, що ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою з нестановими особами, вчинив напад на ОСОБА_9 з метою заволодіння його майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, за таких обставин:

9 лютого 2015 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 та невстановлені особи, знаходячись в автомобілі «Skoda Octavia», з невстановленим державним номерним знаком, побачили ОСОБА_9 , який виходив з банку Правекс-Банк по вулиці Мілютенка, 23, в місті Києві, після чого у них виник умисел на вчинення розбійного нападу на останнього.

Коли ОСОБА_9 сів за кермо власного автомобіля «Daewoo Nexia», державний номерний знак НОМЕР_1 , та розпочав рух, ОСОБА_5 і невстановлені особи на указаному автомобілі «Skoda Octavia» прослідували за ним. Скориставшись тим, що ОСОБА_9 зупинився на червоний сигнал світлофора на перехресті вулиць Шолом Алейхема та Братиславської в місті Києві, діючи відповідно до попередньо розподілених ролей, ОСОБА_5 і невстановлена особа вийшли з автомобіля «Skoda Octavia» та пересіли на заднє сидіння автомобіля потерпілого, де невстановлена особа приставила ззаду до голови ОСОБА_9 предмет, схожий на пістолет, погрожуючи таким чином застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, та наказала останньому рухатися по вулиці Братиславській, а потім заїхати в один із дворів будинку по АДРЕСА_2 і зупинитися. ОСОБА_5 в цей час сидів поруч із невстановленою особою, подавляючи своєю присутністю волю потерпілого до опору. Інша невстановлена особа весь час слідувала за ними на автомобілі «Skoda Octavia».

У дворі одного із будинків по вулиці Малишка в місті Києві ОСОБА_5 наказав ОСОБА_9 передати його сумку, що той і зробив. Обшукавши сумку потерпілого, ОСОБА_5 і невстановлена особа заволоділи належним ОСОБА_9 майном, а саме: грошима в сумі 1 200 гривень, мобільним телефоном «LG Optimus pro» вартістю 3 275 гривень з сім-картою оператора «Київстар» вартістю 160 гривень, на рахунку якої були кошти в розмірі 50 гривень, банківськими картками Правекс-Банк з грошима на рахунку в сумі 10 000 гривень і ПриватБанк, на рахунку якої було 1 700 гривень, двома картками UniCredit Bank, на рахунку яких грошей не було, - після чого, продовжуючи погрожувати предметом, схожим на пістолет, змусили потерпілого повідомити пін-коди указаних карток.

Продовжуючи свої злочинні дії, погрожуючи предметом, схожим на пістолет, ОСОБА_5 та невстановлена особа змусили ОСОБА_9 рухатися на перехрестя вулиці Братиславської та проспекту Броварського в місті Києві. Потерпілий, виїхавши на проспект Броварський, з метою припинення дій нападників, вимушений був вчинити зіткнення з іншим автомобілем, після чого ОСОБА_5 і невстановлена особа вискочили з автомобіля потерпілого та пересіли до автомобіля «Skoda Octavia», яким керувала інша невстановлена особа, та з місця події зникли.

Цього ж дня в банкоматі по вулиці Курчатова в місті Києві з банківської картки Правекс-Банк, що належала ОСОБА_9 , було знято гроші в сумі 10 000 гривень, а за допомогою банківської картки ПриватБанк було здійснено інтернет-платіж на суму 1 700 гривень.

Таким чином, внаслідок розбійного нападу ОСОБА_5 та невстановлені особи заволоділи майном потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 16 385 гривень.

За обставинами вчинення 9 лютого 2015 року розбійного нападу на ОСОБА_9 з метою заволодіння його майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, в тому числі і з ОСОБА_5 , органом досудового розслідування обвинувачувалися також ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , яких вироком Деснянського районного суду м. Києва від 2 грудня 2015 року виправдано за недоведеністю вчинення ними даного кримінального правопорушення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні нападу на ОСОБА_9 з метою заволодіння його майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, (розбою), за попередньою змовою групою осіб, та як особою, що раніше вчинила розбій, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами у їх сукупності, які також були предметом перевірки апеляційного суду.

Зокрема, такі висновки суду ґрунтуються на послідовних показаннях в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , даних протоколів пред`явлення особи для впізнання від 12 лютого 2015 року, огляду місця події від 9 лютого 2015 року, проведення слідчого експерименту від 26 травня 2015 року, інформації оператора мобільного зв`язку.

Так, згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_9 в суді першої інстанції, він 9 лютого 2015 року, після того, як, приблизно о 12 годині 15 хвилин, перевірив рахунок у відділенні Правекс-Банку в місті Києві по вулиці Мілютенка, 23, сів за кермо власного автомобіля «Daewoo Nexia» та поїхав по вулиці Мілютенка та вулицю Шолом-Алейхема. Коли він зупинився на червоний сигнал світлофора на перехресті вулиць Шолом-Алейхема і Братиславської, до нього в автомобіль на заднє сидіння заскочило двоє чоловіків, один з яких сів позаду нього та приставив до його голови предмет, схожий на пістолет. Ця особа була із прикритим обличчям, можливо, за допомогою шарфа. Інший чоловік сів на заднє пасажирське сидіння з правої сторони, він не приховував власного обличчя та був одягнутий у шапку. Далі, за наказом когось із указаних двох осіб, він передав їм сумку з переднього сидіння, а той з нападників, що тримав предмет, схожий на пістолет, наказав їхати в сторону станції метро «Чернігівська» по вулиці Братиславській. Знаходячись в салоні автомобіля, нападники перевіряли вміст його сумки, дістали гаманець з грошима в сумі 1 200 гривень, мобільний телефон і чотири банківські картки. В основаному, вміст його сумки перевіряла та особа, що сиділа ззаду праворуч, а погрози висловлювала та, що сиділа позаду нього та тримала предмет, схожий на пістолет. На погрози цих осіб він повідомив пін-коди двох банківських карток. Коли він отримав вказівку розвертати автомобіль та заїхати в один із дворів, то при з`їзді на вулицю Братиславську він перелаштувався у праву смугу і, намагаючись звести до мінімуму можливість пострілу, направив автомобіль на зустрічну смугу руху, що призвело до зіткнення з автомобілем «Renault Logan». Після цього, той з нападників, що сидів ззаду праворуч, покинув автомобіль через праві задні двері. Інший нападник декілька секунд щось пошукав під сидінням і вийшов з автомобіля також через праві задні двері тому, що ліві були заблоковані від удару. Обидва нападники почали тікати до автомобіля «Skoda Octavia» чорного кольору, що був припаркований на відстані приблизно 25 метрів від його, потерпілого, автомобіля. Нападники сіли в указаний автомобіль та поїхали в сторону станції метро «Лісова» по Броварському проспекту. Через деякий час свідки події викликали працівників поліції. Потім, приблизно о 13 годині, він зателефонував у Правекс-Банк і дізнався, що з його картки були зняті грошові кошти в сумі 10 000 гривень, а іншою карткою було сплачено послуги інтернету.

Через декілька днів після нападу проводилось впізнання, на початку якого йому показали чотирьох осіб, кожна з яких була з прикритим балаклавою обличчям. Оскільки особи були представлені йому з прихованими обличчями, він спочатку помилково вирішив, що йому необхідно впізнати того з нападників, що був із прикритим обличчям та сидів в автомобілі позаду нього. Тому спочатку він повідомив працівникам поліції, що не впізнає у представлених йому особах нападника, що сидів позаду нього. Потім він попросив цих осіб зняти балаклави з обличчя та одразу серед них впізнав нападника, яких находився в його автомобілі ззаду праворуч та був із неприкритим обличчям. Ним виявився обвинувачений ОСОБА_5 . ОСОБА_5 він впізнав за формою і рисами обличчя, кольором очей, шкіри, а також по голосу, оскільки після того, як пред`явлені йому особи зняли балаклави, він також просив їх вимовити указані ним конкретні фрази.

Потерпілий ОСОБА_9 категорично стверджував, що ОСОБА_5 був одним із нападників, а саме тим, що сидів в його автомобілі ззаду праворуч (т. 1 а. с. 104-106, звукозапис судового засідання від 2 липня 2015 року).

Ідентичні показання дав потерпілий ОСОБА_9 і суду апеляційної інстанції, підтвердивши, що саме ОСОБА_5 був одним із нападників, якого він впізнав, оскільки той, окрім того, що не приховував власного обличчя, знаходився в автомобілі ззаду з правого боку і тому його було краще видно коли він, потерпілий, декілька разів повертався назад, в тому числі, щоб передати нападникам сумку на їх вимогу.

Наведені послідовні показання ОСОБА_9 повністю узгоджуються з даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 12 лютого 2015 року, згідно з яким потерпілий впевнено впізнав ОСОБА_5 як особу, що 9 лютого 2015 року вчинила на нього розбійний напад, заскочивши в його автомобіль на розі вулиць Шолом-Алейхема та Братиславської в місті Києві на заднє сидіння справа.

При цьому, в ході проведення указаної слідчої дії потерпілий ОСОБА_9 спочатку попросив всіх осіб, які пред`являлися на впізнання, сказати конкретну указану ним фразу, потім попросив ще раз повторити цю фразу лише ОСОБА_5 . Далі, потерпілий попросив осіб, які пред`являлися для впізнання, зняти з облич шарфи, після чого впевнено показав на ОСОБА_5 як особу, яка 9 лютого 2015 року заскочила до нього в автомобіль на розі вулиць Шолом-Алейхема та Братиславської на заднє сидіння справа. ОСОБА_9 сказав, що впевнено його впізнає по кольору та рисах обличчя, формі та кольору шкіри рук. Також потерпілий попросив осіб, які пред`являлися для впізнання, сказати ще одну фразу, після чого повторно показав на ОСОБА_5 , повідомивши, що саме ця особа без сумніву причетна до вчинення злочину (т. 1 а. с. 186-190).

Пред`явлення особи для впізнання проведено з дотриманням визначеного ст. 228 КПК України порядку. Зокрема, згідно з протоколом, на виконання указаних вимог процесуального закону, перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілого ОСОБА_9 попередньо було з`ясовано, чи може він впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу, на що останній повідомив, що зможе впізнати.

Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 228 КПК України, у протоколі зазначається сукупність ознак особи, яка має бути впізнана, якщо особа, яка впізнає, не може назвати її прикмети. Натомість потерпілий ОСОБА_9 повідомляв про те, що зможе впізнати нападника за прикметами та зовнішнім виглядом. Тому, твердження обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 в апеляційних скаргах про те, що в указаному протоколі пред`явлення особи для впізнання відсутні відомості, за якими потерпілий міг впізнати нападника, внаслідок чого цей протокол є недопустимим доказом, окрім того, що не відповідають дійсності, не узгоджуються з наведеними вимогами кримінального процесуального закону.

Аналогічним чином спростовуються посилання сторони захисну на порушення правил, регламентованих ч. 1 ст. 228 КПК України, згідно з якими забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена на впізнання.

А саме, потерпілий ОСОБА_9 у своїх показаннях в суді, на яких акцентував увагу захист, зазначав, що працівники поліції показували йому приблизно п`ять фотокарток осіб та запитували у нього, чи впізнає він кого-небудь із них. Серед них він впізнав особу, яка під час нападу знаходилась в його автомобілі ззаду праворуч, тобто ОСОБА_5 , про що одразу повідомив працівників поліції, які, однак, жодним чином на це не прореагували. Одну лише фотокартку ОСОБА_5 працівники поліції йому не показували та саме на ньому увагу потерпілого не акцентували.

Дотримання передбачених ст. 228 КПК України вимог проведення пред`явлення особи для впізнання підтверджується і тим, що, за показаннями потерпілого ОСОБА_9 , йому загалом на пред`явленні були представлені чотири особи і після того, як на його прохання вони зняли балаклави, він помітив деяку схожість їх між собою за віком, зростом, рисами обличчя. Проте, жодної особи із представлених йому на впізнання, окрім ОСОБА_5 , він раніше не бачив та вони не були йому знайомі.

Доводи захисника ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду стосовно порушення порядку проведення указаної слідчої дії, оскільки до її участі як статисти були залучені представники поліції, на переконання колегії суддів, жодним чином не спростовують об`єктивності її результатів з огляду на вищенаведені показання потерпілого ОСОБА_9 , який серед пред`явлених йому осіб впізнав лише ОСОБА_5 , а інших трьох раніше не бачив і тим більше не був обізнаний про роботу кого-небудь із них у правоохоронних органах, зв`язку із чим зазначене ніяким чином не могло вплинути на його показання в ході проведення даної слідчої дії.

Натомість спосіб та ретельність проведення потерпілим ОСОБА_9 впізнання нападників, зокрема спочатку лише за зростом і голосом, а потім вже за зовнішністю, підтверджують об`єктивність його показань. При цьому категорично потерпілий впізнав лише ОСОБА_5 і виказав сумніви стосовно іншої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, (т. 2 а. с. 8-9).

Саме таку незмінну позицію підтримував потерпілий протягом усього часу здійснення кримінального провадження.

Посилання обвинуваченого та його захисника ОСОБА_6 в апеляційних скаргах про те, що потерпілий у своїх показаннях, хоча і стверджував про те, що ОСОБА_5 під час нападу був без рукавиць, однак не зазначав про татуювання у того на руці, за наявності такого в дійсності, не вказує на те, що потерпілий оговорив обвинуваченого.

Так, потерпілий ОСОБА_9 у своїх показаннях в дійсності зазначав про те, що коли він на вимогу нападників передавав сумку, то помітив, що той із них, що знаходився в автомобілі ззаду праворуч, був без рукавиць. Однак, він не пам`ятав, якою саме рукою нападник забирав у нього сумку, з ймовірністю вказавши на праву. Між тим, як показав обвинувачений ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції, татуювання у нього є лише на лівій руці.

Аналогічним чином не спростовують правдивості показань ОСОБА_9 і доводи сторони захисту про те, що потерпілий під час нападу не бачив на обличчі обвинуваченого жодних тілесних ушкоджень, хоча у ОСОБА_5 напередодні був перелом перенісся, оскільки за дослідженою документацією за медичною допомогою обвинувачений звернувся 20 січня 2015 року (т. 3 а. с. 190-195) тоді, як напад на потерпілого мав місце 9 лютого 2015 року. Відсутність у ОСОБА_5 на обличчі явних, чітко видимих тілесних ушкоджень підтверджується і фототаблицею до протоколу пред`явлення його для впізнання, що проводилось через три дні після нападу, 12 лютого 2015 року, що також була предметом дослідження судів першої та апеляційної інстанцій (т. 1 а. с. 188-190).

Твердження захисника ОСОБА_6 з приводу не послідовності показань потерпілого через те, що під час проведення впізнання він показав і на ОСОБА_5 , і на іншу особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, як на нападника, що знаходився в його автомобілі на сидінні позаду, не відповідають змісту протоколів проведених указаних слідчих дій.

Так само не суперечить об`єктивності показань потерпілого і те, що номерні знаки автомобіля нападників, про які вказував ОСОБА_9 , не відповідають тим, що указані в обвинувальному акті, з огляду на те, що суд визнав недоведеним використання нападниками номерного знаку, про який було указано в обвинуваченні. Натомість такі показання потерпілого спростовують ймовірність впливу на нього з боку органу досудового розслідування, на чому акцентував увагу захист, з тим, щоб оговорити ОСОБА_5 .

З наведеного видно, що потерпілий ОСОБА_9 , будучи кожного разу попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК України, за дачу завідомо неправдивих показань, як під час досудового розслідування, так і в ході судового та апеляційного проваджень, давав ідентичні послідовні показання, які за своїм змістом будь-яких протиріч чи суперечностей не містять. Тому жодних підстав ставити їх під сумнів, як на цьому наполягають обвинувачений ОСОБА_5 та його захисники у своїх апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Окрім цього, показання потерпілого ОСОБА_9 стосовно місця, де сталася дорожньо-транспортна пригода, локалізації пошкоджень його автомобіля «Daewoo Nexia», державний номерний знак НОМЕР_1 , з лівого боку, а звідси механізму зіткнення транспортних засобів, повністю підтверджуються протоколом огляду місця події від 9 лютого 2015 року (т. 1 а. с. 142-148), а обставини вчинення на нього у цей день розбійного нападу, зокрема щодо місця, де нападники сіли до нього в автомобіль, руху транспортного засобу за їх вказівкою, - даними протоколу проведення слідчого експерименту 26 травня 2015 року (т. 2 а. с. 174-216).

Та обставина, що залучений як понятий під час проведення указаних слідчих дій свідок ОСОБА_13 , за його ж показаннями в суді, в період часу з 15 по 25 лютого 2015 року проходив навчальну практику у Деснянському РУ ГУМВС України в м. Києві, не вказує на його заінтересованість у результатах вирішення кримінального провадження у розумінні ч. 7 ст. 223 КПК України, як на цьому наполягають апелянти, тим більше, що проведення огляду місця події 9 лютого 2015 року та слідчого експерименту 26 травня 2015 року не співпадає з часом проходження ним навчальної практики.

На користь такого висновку, як і про дотримання об`єктивності під час досудового розслідування, свідчить і те, що в ході проведення 13 лютого 2015 року обшуку житла ОСОБА_5 в квартирі АДРЕСА_3 , за участю ОСОБА_13 як понятого, жодних речей, які б викривали обвинуваченого у пред`явленому йому обвинуваченні, вилучено не було (т. 2 а. с. 27-31).

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_13 також був залучений як понятий під час обшуку приміщення торгового кіоску по АДРЕСА_2 , в ході якого було вилучено пістолет, що належить свідку ОСОБА_17 , не відповідають змісту протоколу проведення цієї слідчої дії (т. 1 а. с. 172-175).

Твердження захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в апеляційних скаргах про те, що суд не встановив належність цього пістолета ОСОБА_5 та обставин його використання обвинуваченим, не свідчать про неповноту судового розгляду, оскільки виходять за межі пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, відповідно до якого безпосередньо він пістолетом потерпілому не погрожував, натомість діяв у змові із невстановленою особою, яка виконувала такі дії у відношенні ОСОБА_9 .

Посилання захисника ОСОБА_6 про те, що стороні захисту не було відкрито відеозапису проведення слідчого експерименту не відповідають матеріалам кримінального провадження, згідно з якими захисники обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_20 і ОСОБА_6 засвідчили власними підписами ознайомлення з матеріалами в повному обсязі без жодних зауважень (т. 3 а. с. 60, 61). Те, що ОСОБА_5 в присутності понятих відмовився від підпису про ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, які йому були відкриті, (т. 3 а. с. 44-50), не вказує на те, що суд не мав права допускати відомості відеозапису слідчого експерименту як доказ.

З огляду на викладене, законність проведення огляду місця події 9 лютого 2015 року, пред`явлення особи для впізнання 12 лютого 2015 року та слідчого експерименту 26 травня 2015 року, як і достовірність відомостей, що зафіксовані відповідними протоколами, сумнівів не викликають, у зв`язку із чим ці докази обґрунтовано визнані допустимими і належними та разом із послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_9 знайшли своє відображення у вироку.

Наряду із цим, були предметом дослідження суду і докази сторони захисту стосовно непричетності ОСОБА_5 до вчиненого розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 , які однак свого підтвердження не знайшли.

Так, згідно з показаннями в суді обвинуваченого ОСОБА_5 , 9 лютого 2015 року, приблизно о 9 годині 15 хвилин, він вийшов з місця свого проживання по АДРЕСА_2 , щоб зустрітись з друзями ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_18 , які повинні були до нього під`їхати на автомобілі. З ними він зустрівся в проміжку часу між 10 та 11 годинами біля магазину «Фора», що поряд із місцем його проживання. Згодом вони разом поїхали в Епіцентр в напрямку до житлового масиву Троєщина, після чого на проспект Лісовий. Потім ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_18 залишили його біля станції метро «Лісова» і поїхали у власних справах, а він повернувся додому приблизно о 14 чи 15 годині (т. 3 а. с. 92, звукозапис судового засідання від 3 серпня 2015 року).

Відсутність ОСОБА_5 вдома в період часу приблизно з 9 до 13 години 9 лютого 2015 року підтвердила в судовому засіданні і його дружина - свідок ОСОБА_14 (т. 1 а. с. 120).

Відповідно до показань в суді свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , 9 лютого 2015 року вони та ОСОБА_18 зустрілися з ОСОБА_5 приблизно о 11 годині біля магазину «Фора». Пробувши там незначний проміжок часу, вони разом поїхали в Епіцентр, що в напрямку житлового масиву Троєщина, де знаходились приблизно одну годину, після чого деякий час пробули біля станції метро «Лісова», звідки роз`їхалися приблизно о 13 годині, залишивши там ОСОБА_5 (т. 1 а. с. 129, 129-130).

Між тим, наведені показання як обвинуваченого ОСОБА_5 , так і свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 стосовно їх місця знаходження за часом не узгоджуються з даними довідки по аналізу технічної інформації, отриманої у операторів мобільного зв`язку абонента НОМЕР_2 , номером якого користувався обвинувачений ОСОБА_5 (т. 2 а. с. 149).

А саме, відповідно до указаної довідки, абонент номеру телефону, яким користувався ОСОБА_5 , 9 лютого 2015 року знаходився в зоні дії базових станцій: о 12 годині 08 хвилин від кінця вулиці Курчатова в напрямку станції метро «Лісова», о 12 годині 09 хвилин та о 12 годині 10 хвилин від кінця вулиці Курчатова в напрямку вулиці Братиславської, а не в напрямку житлового масиву Троєщина чи біля станції метро «Лісова», як про це показали сам обвинувачений та свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_16 . Після цього до 14 години 18 хвилин жодних з`єднань з указаним абонентом не було.

Натомість наведені відомості про місце знаходження телефону з абонентським номером, яким користувався ОСОБА_5 , в момент з`єднання за часом співпадає із місцем, де було вчинено напад на потерпілого ОСОБА_9 .

Доступ до інформації про деталізацію і тривалість з`єднань телефону з абонентським номером НОМЕР_2 , місце знаходження телефону в момент кожного з`єднання надано в на підставі ухвали слідчого судді оператором мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» у порядку, передбаченому Главою 15 КПК України, внаслідок чого сумніву у достовірності таких відомостей не викликає. У зв`язку із цим, колегія суддів не вбачає підстав визнавати інформацію операторів мобільного зв`язку недопустимими доказами, як на цьому наголошує захисник ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі.

Сам по собі зміст роздруківок з`єднань абонента номеру телефону, яким користувався ОСОБА_5 , сторона захисту фактично не оспорювала.

Таким чином, оскільки показання свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 стосовно їх місця знаходження разом з ОСОБА_5 об`єктивно спростовуються інформацією оператора мобільного зв`язку та не узгоджуються з іншими вище наведеними доказами, суд першої інстанції не безпідставно поставився до них критично, врахувавши при цьому і те, що згадані свідки є товаришами обвинуваченого та можуть бути зацікавленими в результатах вирішення кримінального провадження.

Аналогічним чином, обґрунтовано суд відхилив достовірність показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_5 про наявність у останнього на обличчі 9 лютого 2015 року явно видимих тілесних ушкоджень, що не узгоджується з фототаблицею до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 12 лютого 2017 року.

Таким чином, предметом дослідження в суді першої інстанції були докази як сторони обвинувачення, так і захисту, належна оцінка яких окремо та у взаємозв`язку між собою знайшла своє відображення у вироку з наведенням мотивів врахування одних доказів та відхилення інших, як це передбачено ч. 1 ст. 94, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

За таких підстав доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 з того приводу, що суд не врахував зазначені докази сторони захисту, не свідчать про упередженість чи однобічність судового розгляду.

З огляду на закріплену ст. 22 КПК України засаду змагальності сторін у кримінальному провадження, враховуючи специфіку судового розгляду, який згідно з ч. 1 ст. 337 цього ж Кодексу проводиться лише в межах висунутого обвинуваченого відповідно до обвинувального акта, посилання захисника ОСОБА_6 на те, що суд не усунув недоліки досудового розслідування, зокрема не вжив заходи для: отримання і дослідження відеозапису з камер спостереження банкомату Правекс-Банк, встановлення особи, яка здійснила інтернет-платіж банківською карткою потерпілого, проведення слідчого експерименту з метою з`ясування часу, необхідного для подолання на автомобілі відстані від проспекту Броварського, де нападники пересіли з автомобіля потерпілого, до вулиці Курчатова, де в банкоматі були зняті грошові кошти останнього, не свідчить про неповноту судового розгляду, як і про нез`ясованість таких обставин, які б мали істотне значення для кримінального провадження, та могли вплинути на правильність і законність прийнятого рішення.

Доводи сторони захисту стосовно не проведення дактилоскопічної експертизи також не вказують на упередженість у кримінальному провадженні, оскільки сам ОСОБА_5 відмовився надати зразки слідів пальців рук, що підтверджується рапортом оперуповноваженого працівника правоохоронного органу (т. 2 а. с. 168-169). Натомість позиція обвинуваченого ОСОБА_5 в ході здійснення кримінального провадження свідчить про добровільність дачі ним тих, чи інших показань, з урахуванням обраної ним власної правової позиції захисту, та спростовує вчинення на нього будь-якого тиску в ході досудового розслідування чи судового провадження.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не погоджується з твердженнями сторони захисту про неповноту судового розгляду, оскільки судом першої інстанції в установленому законом порядку безпосередньо досліджувалися докази у кримінальному провадженні як сторони обвинувачення, так і захисту, оцінка яких об`єктивно свідчить про винність обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 за викладених у вироку обставин.

Посилання захисника ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на те, що у кримінальному провадженні не доведено умислу, в тому числі обвинуваченого ОСОБА_5 , на негайне вилучення майна потерпілого, а відтак вчинення розбою, та попередньої змови на здійснення цього злочину, спростовуються встановленими обставинами вчинення кримінального правопорушення, що визнані судом доведеними, а саме безпосередньо діями нападників, які сіли в автомобіль ОСОБА_9 одночасно, при цьому з різних сторін, приставили до його голови предмет, схожий на пістолет, з тим, щоб подолати його волю до опору, що одночасно супроводжувалось вимогою передати їм сумку та повідомити пін-коди банківських карток, чим невдовзі вони і скористалися, заволодівши таким чином грошовими коштами потерпілого.

Таким чином, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК України як вчинення нападу з метою заволодіння чужий майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, (розбою), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, та як особою, що раніше вчинила розбій, є правильною.

Призначене ОСОБА_5 показання відповідає вимогам ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжується його покарання, та відсутності обставин, які б його пом`якшували, та в межах санкції закону, за яким його визнано винуватим.

В апеляційних скаргах призначене судом першої інстанції ОСОБА_5 покарання не оспорюється.

Враховуючи наведене, будь-яких підстав для скасування обвинувального вироку суду щодо ОСОБА_5 , як про це містяться вимоги в апеляційних скаргах, колегією суддів не встановлено.

Разом із цим, колегія суддів погоджується із твердженням апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що у вироку помилково міститься посилання на показання свідка ОСОБА_18 , який в дійсності в судовому засіданні не допитувався. У зв`язку із цим, вказівка на показання свідка ОСОБА_18 підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, що між тим не впливає на повноту з`ясування обставин у кримінальному провадженні чи правильність висновків суду, з огляду на те, що в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_16 .

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 слід залишити без задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 2 грудня 2015 року відносно ОСОБА_5 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на показання свідка ОСОБА_18 .

В решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 2 грудня 2015 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати у строк відбування ОСОБА_5 покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 12 лютого 2015 року по 9 березня 2017 року включно, тобто до дня набрання вироком законної сили.

Ухвала апеляційного суду можу бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження: № 11-кп/796/187/2017

Категорія КК України: ч. 2 ст. 187
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_21
Суддя - доповідач: ОСОБА_1