Справа № 127/1800/15-к
Провадження №11-кп/772/320/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, відомості про яке внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0008503 від 26.11.2014 року, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, непрацюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 08.10.2008 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.1 ст.122 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки; 10.10.2013 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 185 України до 200 годин громадських робіт; 20.06.2014 року Вінницьким міським судом Вінницької області за 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання у виді 6 місяців позбавлення волі призначене за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.06.2014 року й призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Цивільний позов представника потерпілого ОСОБА_9 залишено без розгляду.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обрано у виді особистого зобов`язання з покладанням обов`язку прибувати за кожною вимогою до суду.
Початок строку відбуття покарання визначено рахувати з часу звернення вироку до виконання.
Вирішено питання з речовими доказами.
Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_8 23.11.2014 року близько 13:30 годин, перебуваючи в приміщенні магазину «Watsons» по вул. Зодчих, 2 в м. Вінниці, умисно, з корисливих мотивів, таємно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрав з полиці для товарів туш для вій «Volume Sekond» сірого кольору, вартістю 118 гривень та крем під очі «Dermo Expertise revitalift Plenitud» вартістю 137,96 грн. А саме, взявши з полиці крем поклав його до своєї правої зовнішньої кишені куртки, а туш для вій до правого рукава своєї куртки, й подальшому зірвавши з них захисні стрічки, не розплатившись за товар, залишив магазин, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. В наслідок своїх протиправних дій, ОСОБА_8 завдав ТОВ «ДЦ Україна» матеріальної шкоди на суму 255,96 грн.
Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок, кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Вважає, що судом не надано належної оцінки фактичним обставинам справи, прийняте рішення є незаконним та необґрунтованим. Вказує на відсутність доказів, які б доводили винуватість його підзахисного у вчиненні інкримінованого злочину, та суперечність доказів, які суд поклав в основу вироку.

Заслухавши доповідь головуючого судді, виступ адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційні вимоги захисника слід задовольнити частково.

Відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 129 Конституції України однією з засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

У ч. 5 ст. 27 КПК України зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного запису. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України та з огляду на положення п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження, є підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Під час прослуховування звукозапису судового засідання було виявлено, що не усі процесуальні дії, здійснені в суді першої інстанції, зафіксовані на технічному носії інформації.

Зокрема, звукозапис судового засідання за 15 вересня 2015 року відсутній. Звукозапис судових засідань за 21 вересня 2016 року та 28 вересня 2016 року не прослуховується. В судовому засіданні від 7 листопада 2016 року є в наявності запис взагалі по іншому провадженню щодо ОСОБА_10 .

Крім того, не всі процесуальні документи оголошені та зафіксовані на технічному носієві, а саме ухвала суду на підготовчому судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину, в судових засіданнях за 14 грудня 2015 року та 19 січня 2016 року судом не роз`яснено право відводу прокурору ОСОБА_11 та секретарю судового засідання ОСОБА_12 . Аналогічне порушення зафіксовано в судовому засіданні від 8 вересня 2016 року, в якому не роз`яснено право відводу прокурору ОСОБА_13 та постановлено ухвалу.

Слід зазначити, що апеляційним судом Вінницької області було витребувано з суду першої інстанції резервну копію технічного носія інформації та встановлено, що резервна копія технічного носія теж не містить відповідного запису.

При вирішенні питання про те, чи було порушено повноту фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції зважає на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати інформативною основою ухваленого судового рішення.

Встановивши факт порушення вимог закону в частині фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції згідно п. 1 ч. 1 ст.415 КПК України, скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що вирок підлягає скасуванню через істотні порушення кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляду у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи вказану норму закону, суд вважає, що апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 слід задовольнити частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом.
Суддя: