АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1146/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.122 КК України
УХВАЛА
Іменем України
25 травня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 21.02.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Харкова, з середньотехнічною освітою, пенсіонер, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий;
засуджений за ч.1 ст.122 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Цим же рішенням суду розв`язані цивільні позови та вирішена доля процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.124 КПК України.
Згідно вироку, 09.07.2014р. о 21год. 15хв., ОСОБА_8 перебуваючи біля свого б. АДРЕСА_2 , побачив знайомого йому сусіда ОСОБА_9 , який проходив повз нього. ОСОБА_8 намагався привернути увагу ОСОБА_10 , однак ОСОБА_11 не відреагував та мовчки зайшов в під`їзд. ОСОБА_8 образила поведінка сусіда і в нього виник умисел спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 . ОСОБА_8 , з метою реалізації злочинних дій зайшов за останнім в під`їзд та ввійшов разом з потерпілим в ліфт, після чого, умисно, з мотивів особистої неповаги, кулаками обох рук почав наносити удари потерпілому по голові та обличчю до того часу, доки ліфт не під`їхав до 5-го поверху, чим спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження: косий перелом лівого суглобного відростку зі зміщенням, який виник внаслідок дії тупого, твердого предмету та відноситься до тілесних пошкоджень середньої тяжкості, що тягне за собою тривалий розлад здоров`я.
В апеляційній сказі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок не законним та таким, що підлягає скасуванню і просить скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з недоведеністю його вини.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію, просить вирок скасувати в частині призначеного засудженому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, а саме: необґрунтованим застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, тобто ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та прокурора, які підтримали кожний свою апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію захисника, який підтримав апеляцію підзахисного, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (т.2 а.с.61-64) фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку, при цьому обвинувачений свою вину не визнав.

Незважаючи на повне невизнання вини обвинуваченим, у вчинені інкримінованого йому злочині, його вина знайшла своє повне підтвердження дослідженими у суді доказами.
Так, потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні дав пояснення згідно яких він 09.07.2014р. о 21год. 15хв. 21год. 25хв. повертався з роботи та зустрів біля під`їзду, на лавці, свого сусіда ОСОБА_8 , який в його адресу крикнув: «Слава Україні». Він промовчав та пішов до під`їзду, проте ОСОБА_8 не заспокоївся та запитав у нього, чому він не відповідає на гасло «Слава Україні». Він повідомив останньому, що герої знаходяться в АТО, а він не герой, після чого зайшов у під`їзд та викликав ліфт. В цей час до під`їзду зайшов ОСОБА_8 , та вони разом ввійшли у ліфт. Знаходячись у ліфті, ОСОБА_8 наніс йому декілька ударів в область обличчя, від яких у нього з`явилась кров. Прийшовши додому, від розповів дружині про те, що його у ліфті умисно побив ОСОБА_8 з п`ятого поверху. Дружина піднялась до дверей ОСОБА_8 , стукала, проте ніхто не відкривав. Потім він поїхав у 4-ту лікарню для з`ясування свого стану здоров`я.
Ці покази потерпілого знайшли своє повне підтвердження показаннями свідка ОСОБА_13 з яких випливає, що після 21год. 09.07.2014р. її чоловік ОСОБА_9 подзвонив у двері їхньої квартири, які вона йому відчинила та побачила чоловіка, який був весь у крові, і почала надавати медичну допомогу. На питання що трапилось, чоловік повідомив, що його побив сусід ОСОБА_8 .. Потім вона побігла до ОСОБА_8 , проте двері їй не відчинили, вона викликала ліфт подивитися, що ж там відбувалося, проте коли ліфт підійшов відчинились двері, вона побачила свіже вимиту підлогу.
Вищенаведені показання подружжя ОСОБА_14 повністю узгоджуються і підтверджуються свідченнями ОСОБА_15 , яка в суді пояснила, що вона мешкає на другом поверсі будинку б. АДРЕСА_2 . У липні 2014р. вийшовши на балкон свого помешкання побачила сусіда ОСОБА_8 , який сидів на лавці біля під`їзду. Коли підійшов ОСОБА_9 та привітався з сусідом. Вони почали розмовляти. Раптом почалась словесна перепалка, з криками та нецензурними словами, яка тривала не довго. ОСОБА_9 зайшов до під`їзду, ОСОБА_8 пішов за ним. Вона вийшла з квартири та почула дуже голосні звуки та гуркіт, який доносився з ліфту, після чого повернулась у квартиру. Через 3-4 дні вона побачила ОСОБА_9 , у якого на обличчі були тілесні ушкодження завдані ОСОБА_8 .
Крім того, факт отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_9 та їх тяжкість підтверджуються відповідною судово-медичною експертизою, висновки якої ніким з учасників судового провадження не оскаржуються, а обставини його вчинення узгоджуються з даними протоколу проведення слідчого експерименту від 19.08.2014р. та фото-таблицями до нього.
На підставі наведених доказів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 , за вищенаведених обставин умисно завдав ОСОБА_9 середньої тяжкості тілесні ушкодження, які вірно кваліфіковані за ч.1 ст.122 КК України тобто умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст.121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Згідно ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням..
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: характер та ступінь суспільної небезпеки; особистість обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку в обласному наркологічному, психіатричному диспансерах не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно; за відсутністю обставин які пом`якшують або обтяжують покарання.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції справедливо, на думку колегії суддів, прийшов до висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі.
З урахуванням вищевикладених обставин, враховуючи вік обвинуваченого та його поведінку, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою, тому до нього можливе застосувати положення ст.ст.75, 76 КК України.
Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що районний суд застосувавши положення ст.75 КК України до обвинуваченого не допустив застосування закону, який не підлягає застосуванню, а тому апеляція прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.
Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне, скористатися право передбаченим ч.2 ст.404 КПК України відповідно до якого суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю посилення покарання.
Як свідчать матеріали цього кримінального провадження, районний суд не дотримався вищенаведеної вимоги і в супереч вказаній нормі закону посилив покарання порівняно з попереднім вироком.

Вказане порушення, на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог процесуального закону, а звідси підставою передбаченою п.3 ч.1 ст.409 КПК України для зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.3 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого та прокурора залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 21.02.2017р. відносно ОСОБА_8 змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.122 КК України до 1(одного) року позбавлення волі.

В іншій частині, включаючи застосування ст.ст.75, 76 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді