Номер провадження: 11-кп/785/16/17
Номер справи місцевого суду: 503/2446/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 03.11.2016 року по кримінальному провадженню №0000420 відносно:
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кодима Одеської області, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, тимчасово не працюючої, одруженої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої;
- обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України,
встановив:
Вироком суду 1-ї інстанції ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України і їй призначено покарання:

- за ч.2 ст.191 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обігом грошових коштів та товарно-матеріальних цінностей строком на три роки;

- за ч.1 ст.366 КК України - у вигляді обмеженням волі на строк три роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обігом грошових коштів та товарно-матеріальних цінностей строком на два роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з призначених цим вироком, призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточне покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з обігом грошових коштів та товарно-матеріальних цінностей строком на три роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнена від відбування призначеного судом основного покарання з випробуванням строком на два роки, якщо вона на протязі вказаного строку не вчинить нового злочину та виконає покладені судом обов`язки, передбачені п.п.1 та 2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_7 , перебуваючи з 22.01.2010 року на посаді старшого контролера касира, а з 08.10.2013 року до 03.03.2015 року - відповідно до наказу начальника філії Одеського обласного управління публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» №1294-К від 08.10.2013 року на посаді завідуючої операційним сектором територіально відокремленого безбалансового відділення №10015/0395, яке розташоване в м. Кодима Одеської області, являючись посадовою особою, наділеною адміністративно-господарськими функціями, будучи відповідальною, зокрема, за збереження у касі та сховищі відділення банку валютних цінностей; за приймання, сортування, збереження, видачу та облік грошових коштів, цінностей та цінних паперів; за ведення обліку та звітність за внутрішнім переміщенням цінностей та грошових коштів; за правильністю оформлення касових документів, будучи матеріально-відповідальною особою за ввірені їй грошові кошти та цінності, маючи доступ до ввірених їй у зв`язку з виконанням покладених на неї трудових обов`язків грошових коштів, маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння грошовими коштами ПАТ «Ощадбанк України», протягом січня 2013 - лютого 2015 р.р. неодноразово знімала з поточних (пенсійних) рахунків клієнтів банку готівкової кошти, які в подальшому привласнювала.

Так, діючи всупереч покладеним на неї службовим обов`язкам, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, маючи намір незаконного збагачення, володіючи в силу характеру виконуваних обов`язків інформацією про клієнтів банку, про відкриті на їх ім`я рахунки та про наявність грошових коштів на цих рахунках, в приміщенні відділення № НОМЕР_1 самостійно від імені клієнтів банку виготовляла заяви про видачу готівки, які власноруч підписувала від імені цих клієнтів, після чого використовуючи персональні комп`ютери контролерів-касирів ТВБВ ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , без відома та згоди останніх, оформляла заявки на видачу готівкових коштів, відповідно до яких виготовляла видаткові касові документи, в яких власноруч ставила підписи від імені клієнтів, вносячи до них завідомо неправдиві відомості, після чого знімала з рахунків готівкові кошти та після їх вилучення з каси відділення банку привласнювала.

Так, зазначеним способом ОСОБА_7 зняла з рахунку ОСОБА_11 21200 грн., з рахунку ОСОБА_12 25400 грн., з рахунку ОСОБА_13 44480 грн., з рахунку ОСОБА_14 15030 грн., з рахунку ОСОБА_15 22411 грн.03 коп. та з рахунку ОСОБА_16 15498 грн.97 коп., які вилучила з каси банку та привласнила.

З огляду на те, що засновникам ВАТ «Ощадбанк України» є держава Україна в особі Кабінету Міністрів України, якій (державі) належить 100% Статутного фонду, ВАТ «Ощадбанк» за рахунок власних коштів перерахувало на рахунки вказаних фізичних осіб незаконно зняті обвинуваченою грошові кошти на загальну суму 144020 грн.

Судом 1-ої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковані:

- за ч.2 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було їй ввірене та перебувало в її віданні, вчинене шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем;

- за ч.1 ст.366 КК України, зокрема як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, обґрунтовуючи свої доводи наступним:

- як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт, а як наслідок і вирок суду не містять доведених фактичних даних про спосіб вчинення ОСОБА_7 інкримінованих злочинів;

- поза увагою суду залишилось те, що в обвинувальному акті відсутнє детальне формулювання обвинувачення в розумінні п.13 ч.1 ст. 3 КПК України, а саме, в обвинувальному акті не вказано, а судом не встановлено, в які офіційні документи внесені неправдиві відомості та які офіційні документи підроблені, яким способом вчинені ці дії;

- судом не враховано, що сукупність вчинених злочинів вказує на їх повторність, так як привласнення коштів відбувалось із рахунків різних фізичних осіб, у зв`язку з чим встановлені судом обставини не відповідають фактичним обставинам вчинених злочинів.

У зв`язку з викладеним, прокурор просила вирок суду скасувати та направити провадження на новий розгляд до суду 1-ої інстанції.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, просила вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді 1-ої інстанції, думку обвинуваченої, яка заперечувала проти її задоволення, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 2 ст. 404 КПК України, передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд вважає обгрунтованими доводи прокурора про те, що в обвинувальному акті відсутнє детальне формулювання обвинувачення в розумінні п.13 ч.1 ст. 3 КПК України.

Так, відповідно до положень ст.2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно припису ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд 1-ої інстанції у підготовчому судовому засіданні, а у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, на підставі п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Згідно із приписом п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Досліджуючи матеріали кримінального провадження, апеляційним судом була встановлена невідповідність обвинувального акту вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Так, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт, поряд з іншими відомостями, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
В обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 викладені лише анкетні данні обвинуваченої, фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювалась остання на стадії досудового розслідування та правова кваліфікація із зазначенням, що ОСОБА_7 вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України (а.п. 2-6).
Разом з цим, зазначені відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, що не підтверджує доведеність її винуватості на стадії досудового розслідування, а, з урахуванням того, що у цьому процесуальному рішенні (обвинувальному акті) відсутнє слово «обвинувачується», то ОСОБА_7 фактично має статус підозрюваної.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті у кримінальному провадженні відсутнє формулювання обвинувачення, в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 , за передбаченою законом процедурою, висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в обвинувальному акті.

Аналіз наведених норм КПК України вказує на те, що обвинувальний акт передається до суду і за допомогою саме цього документу ініціюється процес судового кримінального провадження стосовно певної особи, він дійсно виступає як акт обвинувального характеру, що має визначені законом процесуальні наслідки.

Відповідно до приписів п. 13 ч. 1 ст. 3, ч. 4 ст. 110, ч. 1 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт - це процесуальний акт - документ, у якому формулюється твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, який після його складання слідчим затверджується прокурором.

Суд 1-ої інстанції зазначеним недолікам обвинувального акту об`єктивної правової оцінки не дав і, за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку, обвинувачення ОСОБА_7 , розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив щодо неї вирок, що є неприпустимим.

За обвинувальним актом, який міститься в матеріалах кримінального провадження ОСОБА_7 фактично, у визначеному законом порядку, не набула статусу обвинуваченої, а тому її права були порушені.
Відповідно до приписів п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Положення ч. 2 ст. 411 КПК України регламентують, що вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в частині першій підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції ухвалив вирок щодо ОСОБА_7 , який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не містить фактичних даних про спосіб вчинення ОСОБА_7 інкримінованих злочинів, не встановлено, в які офіційні документи внесені неправдиві відомості та, які офіційні документи підроблені, яким способом вчинені ці дії.

Враховуючи невідповідність висновків суду 1-ої інстанції фактичним обставинам провадження, апеляційний суд вважає, що відповідно до вимог статей 409, 411 КПК України, вирок щодо ОСОБА_7 не можна вважати законним і обґрунтованим, та слід визнати таким, що підлягає скасуванню.

Разом з цим, апеляційний суд позбавлений права надати оцінку твердженням прокурора про те, що сукупність вчинених ОСОБА_7 злочинів вказує на їх повторність, так як привласнення коштів відбувалось із рахунків різних фізичних осіб, оскільки відповідно до приписів ч.4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Відсутність обвинувачення суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79).

Окрім того, Суд зазначає, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

З огляду на вищезазначене, а також на приписи ст.ст. 7 та 9 КПК України, з урахуванням встановленого ігнорування судом 1-ої інстанції положень ст.291 КПК України, щодо відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що судове провадження було здійснено з істотними порушеннями вимог КПК України, які, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнаються колегією суддів суттєвими.

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до приписів п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 та ч. 1 ст. 412 КПК України, наведені вище обставини унеможливлювали прийняття будь-якого судового рішення судом 1-ої інстанції та унеможливлюють прийняття рішення за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора судом апеляційної інстанції, тому єдиним можливим рішенням, у даному випадку, є скасування вироку і призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції.

Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог ст. 314 КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України, провести підготовче провадження у відповідності до вимог глави 27 розділу IV КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Кодимського районного суду Одеської області від 03.11.2016 року ОСОБА_7 скасуванню з призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого провадження.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, в ході судового розгляду в суді 1-ої інстанції, прокурор ОСОБА_17 , розуміючи про наявність зазначених вище недоліків обвинувального акту, навіть заявляв клопотання про оголошення перерви для уточнення обвинувачення (а.п. 43, журнал судового засідання від 24.03.2016 р.), проте, на протязі судового розгляду, починаючи з 25.12.2015 року по день постановлення вироку 03.11.2016 року прокурори, які підтримували державне обвинувачення у зазначеному кримінальному провадженні, усвідомлюючи про невідповідність обвинувального акту вимогам закону, не скористалися своїм правом, передбаченим ст.338 КПК України щодо зміни (уточнення) обвинувачення в суді, що призвело до постановлення вироку, який підлягає безумовному скасуванню, і як наслідок, порушення розумних строків розгляду провадження.
Зазначені обставини, дають підстави апеляційному суду довести до відома прокурора Одеської області про порушення, допущені групою прокурорів у зазначеному кримінальному провадженні, для прийняття відповідних заходів реагування та орієнтування прокурорів про необхідність, в порядку ст. 338 КПК України, змінити (уточнити) обвинувачення, по кримінальним провадженням, які знаходяться на стадії судового розгляду, з дотриманням вимог п. 13 ч. 1 ст. 3, ч. 4 ст. 110, ч. 1 ст. 291 КПК України.
Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 110, 291, 376, 404, 405, 407, 409, 411, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 03.11.2016 року по кримінальному провадженню №0000420 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч.1 ст. 366 - скасувати повністю та призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.
Довести до відома прокурора Одеської області про порушення, допущені групою прокурорів у зазначеному кримінальному провадженні для прийняття заходів реагування.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3