Справа №490/867/17 05.07.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/487/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
5 липня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005821, за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, Азербайджан, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, непрацюючого, судимого 14 листопада 2016 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, який зареєстрований: АДРЕСА_1 , мешкає по АДРЕСА_2 ,
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6 ,
представник потерпілого ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу розміром 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
В порядку ч. 3 ст. 72 КК України призначене покарання за цим вироком у виді штрафу ухвалено виконувати окремо від покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 14 листопада 2016 року.
Скасовано запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 , у виді цілодобового домашнього арешту з обов`язковим використанням електронного засобу контролю.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Вважає вирок Центрального районного суду м. Миколаєва стосовно ОСОБА_7 незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону.

Стверджує, що, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , судом не дотримано положення ст. 2, 370, 374 КПК України, порушено загальні засади кримінального провадження, а саме, законність.

Зазначає, що у мотивувальній частині вироку суд виклав не формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, а лише зазначив, у чому ОСОБА_7 обвинувачується органом досудового розслідування.

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.15, ч. 1 ст.186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

Вказує, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги докази, що могли істотно вплинути на його висновки, а саме, показання самого обвинуваченого, які свідчать про наявність у його діях замаху на грабіж, а прийняті висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Також, на переконання апелянта, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання невідповідне тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що судом при призначенні покарання, окрім невірної кваліфікації дій і, відповідно, застосування санкції статті іншого закону, безпідставно не враховано, що ОСОБА_7 на момент ухвалення вироку раніше був засуджений 14 листопада 2016 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, та не застосовано положення ст. 71 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що органом досудового розслідування встановлено, що 8 грудня 2016 о 13 год. 15 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгівельного залу ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна», що знаходиться за адресою: м. Миколаїв, пр. Героїв України, 9-д, переслідуючи корисливі мотиви, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, викрав 6 шт. шампуню фірми «Head & Shoulders» Цитрус, ємністю 600 мл., вартістю 97 грн. 42 коп. кожна, та 6 шт. шампуню фірми «Head & Shoulders» Сенсітів, ємністю 600 мл., вартістю 97 грн. 42 коп. кожна, належні ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна», загальною вартістю 1169 грн. 04 коп. Викрадене майно ОСОБА_7 поклав у свою сумку та направився до вхідних дверей приміщення з метою зникнення, між тим, побачивши працівника охорони супермаркету, який зробив йому зауваження, вважаючи що його дії стали поміченими, утримуючи викрадене майно в сумці, намагався покинути приміщення магазину, однак не встиг цього зробити, та був затриманий працівниками магазину
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Дослідивши докази, судом першої інстанції встановлено, що дії ОСОБА_7 , які виразилися у викраденні чужого майна, були не помітними для сторонніх, які могли усвідомлювати протиправний характер його дій, який у свою чергу усвідомлював, що його дії помічені і оцінюються як викрадення. Викрадення ОСОБА_7 двох упаковок шампуні фірми «Head&Shoulders» є таємним, оскільки, хоча і відбувалося в полі зору оператора відеоспостереження магазину, між тим він не знав про це, і вважав, що робить це непомітно.
За вказаних обставин, дії ОСОБА_7 судом перекваліфіковані з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на крадіжку.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення представника потерпілого, який просив вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає скаргу такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , суд вказаних вимог закону не дотримався.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції замість викладення формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, лише зазначив, у чому ОСОБА_7 обвинувачується органами досудового розслідування.
Тобто, у вироку відсутнє формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним, як це передбачає діючий кримінальний процесуальний закон (п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України).
За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, в тому числі і законності, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.
Окрім того, є слушними доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, як слідує з показань обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції, він, перебуваючи в приміщенні торгівельного залу ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна», взяв з торгівельної полиці магазину дві упаковки по шість шампунів «Head&Shoulders» в кожній та поклав у візок. Відійшовши від полиць, впевнившись що біля нього ніхто не знаходився, переклав шампунь з візка у сумку, та, не маючи на меті розраховуватися за товар, попрямував до вхідних дверей магазину, через які заходив. Перші двері на вихід були заблоковані, однак, скориставшись тим, що через ці двері заходив чоловік, він легко їх пройшов, у ту ж мить його окликнув охоронець, і він побіг, але не встиг вибігти та був затриманий працівником магазину. Тобто, дії обвинуваченого ОСОБА_7 , виходячи з його показань, розпочаті як крадіжка, були виявлені охоронцем магазину, однак, не зважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном.
Зазначені вище порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження могла вплинула на вирішення питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі, про більш тяжке кримінальне правопорушення (злочин) та, відповідно, посилення покарання.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.
При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_7 , перевірити доводи апелянта та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ч. 1 ст. 7 ч. 6 ст. 9, ч. 2 ст. 376, ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 416, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 квітня 2017 року, відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: