Справа № 447/1803/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/110/17 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0000739 від 14.07.2015 р. про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Федорівка, Мелітопольського району, Запорізької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, розлученого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

27.05.2014 року Миколаївським районним судом Львівської області за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; штраф не сплачено; 12.06.2014 року Миколаївським районним судом Львівської області за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі і на підставі ст.75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 16.11.2015 року звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо обвинуваченого було скасовано та направлено його відбувати покарання згідно вироку Миколаївського районного суду Львівської області від 12.06.2014 року,-

- за ст. 389-1 КК України,-

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_8

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 17 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 , -

встановила:
вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 17 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.389-1 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (один) рік 6 (шість) місяців обмеження волі. На підставі ст.71 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 12.06.2014 року та остаточно визначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 10 (десять) місяців, та повністю приєднано до нього невідбуте покарання у виді штрафу у розмірі 680 (шістсот вісімдесят) гривень 00 копійок на підставі вироку Миколаївського районного суду Львівської області від 27.05.2014 року, яке виконувати самостійно.

Строк відбування покарання рахувати ОСОБА_6 з 19.07.2016 року - моменту його фактичного затримання.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , маючи умисел на невиконання угоди про примирення затвердженої вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 27.05.2014 року, в порушення умов вищевказаної угоди не вчинив дій, спрямованих на її виконання, маючи реальну можливість виконати умови угоди про примирення. Такими діями, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ст.389-1 КК України, а саме умисне невиконання засудженим угоди про примирення.

На вирок суду заступник прокурора ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 17.10.2016 в частині засудження ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та засудити ОСОБА_6 за ст.389-1 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 12.06.2014 р. та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання з врахуванням ч. 3 ст. 72 КК України у виді 2 років 6 місяців обмеження волі та штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн., визначеного вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 27.05.2014. Покарання у виді штрафу в розмірі 680 грн. виконувати самостійно.
На підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 зарахувати у строк покарання термін перебування у Львівській установі виконання покарання №19 УДПтС України у Львівській області з 27.07.2016 до моменту набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, перевівши позбавлення волі в обмеження волі у співвідношенні, визначеному ч. 1 ст. 72 КК України, згідно з яким одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з 27.07.2016 р., тобто з моменту поміщення в Львівській установі виконання покарання №19 УДПтС України у Львівській області.
В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
Наголошує, що суд першої інстанції не провів зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі, не перевів строк позбавлення волі в обмеження волі відповідно до співвідношення, визначеного п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, згідно якого одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.
Так, стосовно ОСОБА_6 19.07.2016 Миколаївським районним судом Львівської області винесено ухвалу про направлення до місця відбування покарання у виді обмеження волі в порядку, встановленому для засуджених до позбавлення волі.Вказану ухвалу судом винесено у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 засуджений Миколаївським районним судом Львівської області 12.06.2014 за вчинення злочину, передбаченого ч,2 ст.185 КК України, до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 16.11.2015 звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо нього скасовано. Дана ухвала набрала законної сили. Однак, засуджений, отримавши припис про виїзд до місця відбування покарання до 15.04.2016, до місця відбування покарання не прибув.
Водночас, 27.07.2016 Миколаївським районним судом Львівської області у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 за ст. 389-1 КК України винесено ухвалу, згідно якої ОСОБА_6 тимчасово залишено у Львівській установі виконання покарань №19 УДПтС України у Львівській області.
Крім цього вказує, що вирішуючи питання про строк, з якого необхідно рахувати відбуття покарання засудженому, суд першої інстанції безпідставно зазначив, що такий рахується з 19.07.2016, тобто з моменту фактичного затримання, проте строк відбуття покарання ОСОБА_6 необхідно рахувати з 27.07.2016 р. оскільки цього дня судом першої інстанції прийнято рішення про поміщення ОСОБА_6 в Львівську установу виконання покарань №9 УДПтС України у Львівській області з метою здійснення судового розгляду кримінального провадження про обвинувачення його за ст.389-1 КК України.
Звертає увагу, що остаточне покарання повинно бути призначене ОСОБА_6 за правилами ст. 71 КК України у виді обмеження волі строком більше, ніж на 2 роки.
Проте, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, в порушення вимог ч.4 ст.71 КК України, призначив засудженому покарання у вигляді 1 року 10 місяців обмеження волі, що є меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечив доводи апеляційної скарги, потерпілої, яка поклалась на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за ст. 389-1 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності.

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_6 , маючи умисел на невиконання угоди про примирення затвердженої вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 27.05.2014 року, в порушення умов вищевказаної угоди не вчинив дій, спрямованих на її виконання, маючи реальну можливість виконати умови угоди про примирення. Такими діями, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ст.389-1 КК України, а саме умисне невиконання засудженим угоди про примирення.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, передбаченому ст. 389-1 КК України, вчиненому за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам та не оскаржується в апеляційній скарзі.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.г абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження включається у строк попереднього ув`язнення. Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно абз. 2 ч. 5 ст. 72 КК України у разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку: строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини; визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті.
Як встановлено колегією суддів, суд першої інстанції, всупереч вищевказаним нормам, не провів зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі, не перевів строк позбавлення волі в обмеження волі відповідно до співвідношення, визначеного п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, згідно якого одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.
Крім цього, вирішуючи питання про строк, з якого необхідно рахувати відбуття покарання засудженому, суд першої інстанції зазначив, що такий рахується з 19.07.2016, тобто з моменту фактичного затримання.

Однак, встановлено колегією суддів, ОСОБА_6 19.07.2016 р. Миколаївським районним судом Львівської області винесено ухвалу про направлення засудженого до місця відбування покарання у виді обмеження волі відповідно до вироку Миколаївського районного суду Львівської області 12.06.2014 р. Судом першої інстанції 27.07.2016 р. прийнято рішення про поміщення ОСОБА_6 в Львівську установу виконання покарань №9 УДПтС України у Львівській області з метою здійснення судового розгляду кримінального провадження про обвинувачення його за ст.389-1 КК України (а.с. 118).
Відповідно до п.ґ абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, тому строк відбуття покарання ОСОБА_6 необхідно рахувати з 27.07.2016 р.
Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» невідбутою частиною покарання необхідно вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.
Як встановлено колегією суддів, вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 12.06.2014 р. ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. При цьому, в межах вказаного кримінального провадження ОСОБА_6 не затримувався та запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно нього не обирався.
За новий злочин, передбачений ст. 389-1 КК України, ОСОБА_6 , судом першої інстанції, призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.
Відтак, остаточне покарання повинно бути призначене обвинуваченому за правилами ст. 71 КК України у виді обмеження волі строком більше, ніж на 2 роки.
Проте, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, в порушення вимог ч.4 ст.71 КК України, призначив засудженому покарання у вигляді 1 року 10 місяців обмеження волі, що є меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Тому вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Призначаючи покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, особу обвинуваченого, якийраніше судимий, за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, його вік, сімейний стан, обставину, яка пом`якшує покарання - добровільне відшкодування завданого збитку та обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів. Суд апеляційної інстанції не бере до уваги обставини, що пом`якшують покарання зазначені в обвинувальному акті, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки у ході судового розгляду справи такі не знайшли свого підтвердження, обвинувачений заперечував вчинення ним інкримінованого йому злочину.

Саме таке, покарання відповідно до ст. 65 КК України, колегія суддів, вважає справедливим та необхідним для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів.
У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 17 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ст.389-1 КК України покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 12.06.2014 р. та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання з врахуванням ч. 3 ст. 72 КК України у виді 2 років 1 місяця обмеження волі та штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн., визначеного вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 27.05.2014 р. Покарання у виді штрафу в розмірі 680 грн. виконувати самостійно.
На підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 зарахувати у строк покарання термін перебування у Львівській установі виконання покарання №19 УДПтС України у Львівській області з 27.07.2016 р. до моменту набрання вироком законної сили, а саме до 26.01.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, перевівши позбавлення волі в обмеження волі у співвідношенні, визначеному ч. 1 ст. 72 КК України, згідно з яким одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з 27.07.2016 р., тобто з моменту поміщення в Львівській установі виконання покарання №19 УДПтС України у Львівській області.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4