АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/842/2017 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, Суддя-доповідач ОСОБА_2
ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 29 грудня 2016 року щодо обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 20 серпня 2000 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 140 КК України в редакції 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік

6 місяців з конфіскацією майна;

- 14 квітня 2003 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ч. 2

ст. 185, ч. 1 ст. 317, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- 26 серпня 2010 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- 05 вересня 2014 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,

за участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29 грудня 2016 року ОСОБА_7

визнаний винуватим та засуджений:

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

3 роки 1 місяць;

за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

3 роки 2 місяці.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Дарницького районного суду м. Києва від 05 вересня 2014 року, призначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки

6 місяців.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_7 03 вересня 2014 року, близько 15 год. 50 хв., знаходячись за адресою: м. Київ, смт. Бортничі, вул. Леніна, 31, діючи повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою таємного викрадення чужого майна, з цією особою разом підійшли до автомобіля марки «Hynday Н-1», д.н.з НОМЕР_1 , поряд з яким знаходився власник автомобіля ОСОБА_10 .

З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_7 спочатку відволік увагу ОСОБА_10 , а далі шляхом вільного доступу через відчинені передні двері проник до салону автомобіля, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, намагаючись таємно повторно викрасти, взяв з ніші передньої панелі автомобіля портмоне ОСОБА_10 , в якому знаходились гроші в сумі 225 грн. та талони на дизпаливо загальною вартістю 1 280 грн., а всього на суму 1505 грн. Злочинні дії ОСОБА_7 були викриті ОСОБА_11 , яка знаходилась на задньому сидінні автомобіля, і почала кричати, вдарила ОСОБА_7 по руці, внаслідок чого портмоне випало з його рук. Розуміючи, що його дії були викриті, ОСОБА_7 разом з невстановленою особою намагалися покинути місце злочину, але ОСОБА_7 був затриманий на місці ОСОБА_10 .

Крім цього, 17 липня 2015 року близько 13 год., реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , побачивши, що поряд з відділенням ПП «Нова Пошта», що за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 26, прикутий до паркану на металевий дріт велосипед «Univega», та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вказаного велосипеду та за допомогою заздалегідь заготовленого предмету пошкодив металевий дріт і таємно повторно викрав велосипед «Univega», вартістю 3000 грн., який належить ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_7 сів за кермо викраденого велосипеда, почав рухатись з місця вчиненого злочину, виконавши усі дії для доведення злочину до кінця, але був затриманий працівниками міліції з викраденим майном.

В апеляційній скарзі із змінами та доповненнями прокурор Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 , оспорюючи вирок суду першої інстанції виключно в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, просить скасувати у цій частині вирок та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 3 роки 1 місяць, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 3 роки 2 місяці, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - на строк 3 роки 2 місяці та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 05.09.2014, остаточне покарання - на строк 3 роки 6 місяців, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05.09.2014 виконувати самостійно.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, правильність кваліфікації діянь ОСОБА_7 , визначеної судом першої інстанції і доведеність його винуватості у вчиненні цих кримінальних правопорушень, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України і незастосування вимог ст. 71 КК України, що потягло за собою, як указує прокурор, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зокрема, зазначає, що ОСОБА_7 був засуджений 05 вересня 2014 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, останній за часом злочин вчинив 17 липня 2015 року, тобто в період іспитового строку за попереднім вироком, отже суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, не застосовуючи в даному випадку положення ч. 4 ст. 70 КК України, з огляду на роз`яснення, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання".
Крім того, вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання недостатньо врахував ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, визнав свою вину і покаявся лише у вчиненні одного злочину, під час досудового розслідування тривалий час перебував у розшуку, намагаючись ухилитись від передбаченої законом кримінальної відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав до суду клопотання, в якому просить відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання час попереднього його ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 03 вересня 2014 року по 30 листопада 2014 року включно і з 17 липня 2015 року по день постановлення рішення апеляційним судом,

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги із змінами, який не заперечував проти задоволення клопотання обвинуваченого, пояснення обвинуваченого та захисника, які частково погодились з доводами апеляційної скарги і апеляційним проханням прокурора та підтримали клопотання обвинуааченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та клопотання ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла наступних висновків.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що вчинено повторно та у незакінчений замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що вчинено повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також відповідність кримінально-правової кваліфікації цих діянь ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України і ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, узгоджуються з фактичними обставинами кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, оціненими судом з дотриманням вимог ст. 94 КПК України, і ніким із учасників судового провадження, з огляду на зміни до апеляційної скарги прокурора, не оспорюються, колегія суддів, не встановивши істотних порушень кримінального процесуального закону в цій частині, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає лише висновки суду в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є частково обґрунтованими.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Дарницького районного суду м. Києва від 05 вересня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, що вчинено повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 скоїв 03 вересня 2014 року, тобто до постановлення попереднього вироку, а злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме закінчений замах на таємне повторне викрадення чужого майна - 17 липня 2015 року, тобто після постановлення попереднього вироку і до повного відбування покарання.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті. У випадку вчинення особою злочину після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, згідно з вимогами ст. 71 КК України, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як роз`яснив Верховний Суд України у ч. 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 з наступними змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Крім того, згідно з ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Суд першої інстанції, як це слідує з вироку, призначив ОСОБА_7 покарання спочатку за кожний із вчинених ним злочинів окремо, потім за сукупністю цих злочинів, не звернувши увагу, що один із них вчинено до постановлення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 05 вересня 2014 року, а другий - після, та остаточне покарання визначив за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва 05 вересня 2014 року.

Отже суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України і взагалі не призначив обвинуваченому остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає такими, що частково заслуговують на увагу посилання прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В даному випадку згідно з вимогами ст.ст. 409, 413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягав застосуванню, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При постановленні вироку в цій частині колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень і ступінь здійснення злочинного наміру, щире каяття обвинуваченого, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, та відсутність обставин, які його обтяжують, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі та вчинив останній злочин в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком, посередньо характеризується за місцем проживання, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, отже дійшов правильного висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства і призначив йому покарання за кожний злочин окремо у виді позбавлення волі в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, колегія суддів призначає ОСОБА_7 покарання за вчинений ним злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, як і визначив суд першої інстанції.

З огляду на положення ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснення Верховного Суду України, викладені в ч. 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 з наступними змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховуючи, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 05 вересня 2014 року, колегія суддів вважає необхідним шляхом поглинання покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 05 вересня 2014 року, покаранням, призначеним за цей злочин, визначити ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, то, оскільки суд першої інстанції не звернув увагу на те, що вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29 грудня 2015 року, який був скасований ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 17 травня 2016 року виключно з підстав неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, за цей же злочин обвинуваченому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а тому і не дотримав вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, така помилка підлягає виправленню під час постановлення вироку судом апеляційної інстанції шляхом призначення ОСОБА_7 покарання за вказаний злочин у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, 17 липня 2015 року, тобто після постановлення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 05 вересня 2014 року, яким він засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, отже в період іспитового строку, встановленого вказаним вироком, колегія суддів остаточне покарання ОСОБА_7 призначає за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тобто у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, що запропоновано прокурором в апеляційній скарзі.

При цьому твердження прокурора щодо м`якості покарання, призначеного судом першої інстанції ОСОБА_7 , колегія суддів окремо не досліджує, оскільки в апеляційному проханні прокурор просив призначити обвинуваченому вид і розмір покарання як за кожний злочин окремо, так і за сукупністю злочинів та вироків у розмірі, фактично остаточно призначеному судом першої інстанції. Доводи ж прокурора про неправильне призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з тих підстав, на які він посилається в апеляційній скарзі, та про необхідність ухвалення рішення про самостійне виконання вироку Дарницького районного суду м. Києва від 05 вересня 2014 року, є необґрунтованими, оскільки на момент постановлення вироку щодо ОСОБА_7 були підстави для скасування звільнення від відбування покарання за попереднім вироком і призначення йому покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Вирішуючи клопотання обвинуваченого щодо зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання, колегія суддів враховує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», за якими у разі засудження особи до позбавлення волі їй зараховується строк попереднього ув`язнення, застосованого в межах того самого кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також відомості, наявні у кримінальному провадженні щодо часу попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в межах цього кримінального провадження.
Отже, з огляду на зазначене, враховуючи, що вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання час попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 03 вересня 2014 року по 29 листопада 2014 року включно та з 27 липня 2015 року по 11 квітня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 29 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 05 вересня 2014 року, більш суворим, призначеним цим вироком, ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

ОСОБА_13 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного йому вироком Дарницького районного суду м. Києва від 05 вересня 2014 року, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в межах цього кримінального провадження з

03 вересня 2014 року по 29 листопада 2014 року включно та з 27 липня 2015 року по 11 квітня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям покарання за цим вироком.
В решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 29 грудня 2016 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4