АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/45/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 4 листопада 2016 року,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, на утриманні син ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимий:

-4 серпня 2008 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 187, ч.1 ст. 296 КК України до 4 років позбавлення волі; Ухвалою апеляційного суду Тернопільської області змінено вирок суду першої інстанції та засуджений за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України:

-7 травня 2015 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.1 ст. 296, ч.2 ст. 345 КК України до 3 років обмеження волі, звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців:
-30 жовтня 2015 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

засуджений: -за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 185 КК України за фактом викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 до 3 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 185 КК України за фактом викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 до 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворими, призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_8 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарань, що призначене за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 30 жовтня 2015 року більш суворими, що призначене за даним вироком призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_8 4 роки позбавлення волі.

-за ч.2 ст. 185 КК України за фактом викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

-за ч.2 ст. 185 КК України за фактом викрадення майна потерпілого ТОВ Стандарт-Т до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворими, призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_8 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначення покарання за даним вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 30 жовтня 2015 року у виді 1 місяця позбавлення волі і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання термін відбутий за вироком Тернопільського міськрайонного суд від 30 жовтня 2015 року.

Ухвалено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_8 з 15 січня 2016 року.

Зараховано ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання попереднє ув`язнення, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення -два дні позбавлення волі, а саме, з 15 січня 2016 року по 4 листопада 2016 року.

Цивільний позов представника цивільного позивача ПТ «Ломбард Комод «Горбач Олександр Олегович і Компанія» ОСОБА_12 задоволено частково, стягнуто із ОСОБА_8 в користь ПТ «Ломбард Комод «Горбач О.О. і Компанія» ОСОБА_12 - 5152 гривні завданої матеріальної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто із ОСОБА_8 процесуальні виграти за проведення товарознавчої експертизи № 638/1 5-22 від 1 грудня 2015 року в розмірі 738 грн. в користь держави.

Долю речових доказів вирішено.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 знаючи про те, що в приміщенні ПТ Ломбард Комод, що по вул. Куліша 1 в м. Тернополі наявні для купівлі золоті ланцюжки, а також те, що у даному ломбарді працює леше одна особа, яка не зможе здійснити йому належного опору, переслідуючи мету наживи 21 жовтня 2015 року близько 18 год. 50 хв. у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на відкрите заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 зайшов до приміщення ПТ Ломбард Комод, що по вул. Куліша 1 в м. Тернополі, де у касира-оцінювача попросив показати йому наявні золоті ланцюжки для купівлі. Переглядаючи ланцюжки ОСОБА_8 попросив робітника ломбарду показати йому кулони до ланцюжка. Коли працівник відійшла від нього на кілька кроків в сторону, ОСОБА_8 усвідомлюючи, що він діє в умовах очевидності, відкрито, з корисливих мотивів викрав золотий ланцюжок 585 проби, вагою 7.36 грама, що належить ПТ Ломбард Комоду, а на прохання працівника даного ломбарду зупинитись і повернути викрадене ОСОБА_8 не зреагував та з місця злочину втік, чим спричинив вказаному ломбарду матеріальні збитки на суму 5 152 гривні.

Крім цього 24 вересня 2015 року, близько 13 год. 00 хв. у ОСОБА_8 , який перебував по вул. Слівенській 3, м. Тернополя виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення планшета, що знаходився в автомобілі ВАЗ-21015, р.н. НОМЕР_1 . реалізуючи свій злочинний намір 24 вересня 2015 року близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебуваючи в машині ВАЗ-21015 р.н. НОМЕР_1 по вул. Слівенській 3, м. Тернополя, скориставшись тим, що водій вказаного автомобіля відлучився, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та він не буде помічений сторонніми особами, таємно, з корисливих мотивів, викрав з автомобіля ВАЗ-21015 д.р.н. НОМЕР_1 планшет ЕЛЕНБЕРГ Таб 730 с/н НОМЕР_2 , вартістю 1200 грн., який належить ОСОБА_9 після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив ОСОБА_9 шкоду на загальну суму 1200 грн.

Крім цього 16 жовтня 2015 року близько 17 год. у ОСОБА_8 , який перебував по вул. К.Савури 2, м. Тернополя, виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення планшета, що знаходився в автомобілі ВАЗ-2107 р.н. НОМЕР_3 реалізуючи свій злочинний намір 16 жовтня 2015 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебуваючи в салоні автомобіля ВАЗ-2107 р.н. НОМЕР_3 по вул. К.Савури 2, м. Тернополя, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та він не буде помічений сторонніми особами, таємно, з корисливих мотивів, викрав з автомобіля ВАЗ-2107 р.н. НОМЕР_3 , планшет Фрілендер ПІКС 2 сн. 11 вартістю 2000 грн., який належить ОСОБА_10 після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив ОСОБА_10 шкоду на загальну суму 2000 грн.

Крім цього 13 листопада 2015 року, близько 10 год. у ОСОБА_8 , який перебував у приміщенні для сушки одягу, що по АДРЕСА_2 , виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення велосипеда. Реалізуючи свій злочинний намір 13 листопада 2015 року близько 10 год. ОСОБА_8 перебуваючи у приміщенні сушки на п`ятому поверсі шостого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , яким тимчасово користувався спільно з іншими мешканцями вказаного будинку, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та він не буде помічений сторонніми особами таємно, з корисливих мотивів, викрав велосипед АРДІС Страйкер АТМ, вартістю 959 грн., який належить ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив ОСОБА_11 шкоду на загальну суму 959 грн.

Крім цього 25 листопада 2015 року близько 16 год. 30 хв. у ОСОБА_8 , який перебував в магазині ТОВ Стандарт-Т, що по вул. Довженка 8-Б, прим. 113, в м.Тернополі, виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір 25 листопада 2015 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_8 перебуваючи в магазині ТОВ «Стандарт-Т», що по вул. Довженка 8-Б, прим. 113, в м. Тернополі, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та він не буде помічений сторонніми особами, таємно з корисливих мотивів, викрав із стелажа з алкогольними напоями, пляшку віскі Джоні Вокер Ред-Лейбул ємкістю 0,5л. вартістю 287 грн. 58 коп, які заховав собі під куртку, в яку був одітий, чим завдав шкоду ТОВ Стандарт-Т. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив ТОВ Стандарт-1 шкоду на загальну суму 287 грн. 58 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність винності та кваліфікацію вчинених ним кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, т. 185, ч.2 ст. 185 КК України, просить вирок суду змінити в частині стягнення процесуальних витрат, зменшивши розмір процесуальних витрат за проведення товарознавчої експертизи №63/15-22 від 1 грудня 2015 року, оскільки вважає її занадто великими.

Заслухавши суддю доповідача, в судових дебатах:

-прокурора, який просить вирок суду в частині стягнення судових витрат у кримінальному провадженні залишити без змін, а в частині призначення покарання змінити у зв`язку з невірним застосуванням кримінального закону,

-захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, при вирішенні питання про стягнення судових витрат покладається на думку суду.

-в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 який підтримав подану апеляційну скаргую.

перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаних у вироку обставин, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які належно оцінені судом і в апеляційній скарзі не оскаржується.

Належно умотивувавши своє рішення, суд стягнув із ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення товарознавчої експертизи № 638/15-22 від 1 грудня 2015 року в розмірі 738 грн. в користь держави.
Відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Згідно з вимог ч. 1 ст. 91 КПК України розмір процесуальних витрат до яких відносяться й витрати, пов`язані із залученням експертів, підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.

Постановою місцевої прокуратури від 22 грудня 2015 року матеріали досудового розслідування у кримінальних проваджень №0003092, №00030931, №0003308, №0003511 об`єднано в одне кримінальне провадження та зареєстровано в ЄРДР під № 0003092.

В матеріалах провадження щодо ОСОБА_8 міститься висновок експерта судово-товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні №0003308 за №638/15-22 від 1 грудня 2015 року, а також акт здачі-приймання висновку судового експерта за №638/15-22 від 1 грудня 2015 року згідно якого ціна за проведену експертизу складає 738 грн.

Процесуальні витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 документально підтверджені, а тому не можуть бути зменшенні. Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 .

Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України суд невірно застосував кримінальний закон.

Відповідно до п. 20 рекомендацій Пленуму Верховного суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовується у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Призначаючи самостійно покарання за окремі епізоди злочинної діяльності, які усі кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, суд допустився помилки при застосуванні кримінального закону.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно вимог п.4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо ця зміна не погіршує становища обвинуваченого, як у даному випадку.

З урахуванням наведених обставин колегія суддів прийшла до висновку про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону і вважає за необхідне змінити вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404,405, 407,408, 418, 419 КПК України колегія суддів,-
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Тернопільського міськрайонного суду від 4 листопада 2016 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

-за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 185 КК України за фактами викрадення майна потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 - до 3 років 4 місяців позбавлення волі;

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, що призначене за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 30 жовтня 2015 року у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі більш суворим, що призначене за даним вироком та призначити покарання ОСОБА_8 - у виді 4 років позбавлення волі.

-за ч.2 ст. 185 КК України за фактами викрадення майна потерпілих ОСОБА_11 та ТОВ Стандарт-Т призначити покарання ОСОБА_8 у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати не відбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 30 жовтня 2015 року у виді 1 місяця позбавлення волі і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання ОСОБА_8 виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Рахувати строк відбування покарання ОСОБА_8 з 15 січня 2016 року. Зарахувати ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання попереднє ув`язнення, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення - два дні позбавлення волі, а саме, з 15 січня 2016 року по 8 лютого 2017 року.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду від 4 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2