Ухвала іменем україни

17 січня 2017 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001724, за касаційною скаргою прокурора на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 лютого 2016 року та вирок Апеляційного суду Донецької області від 18 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 лютого 2016 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого, 06.01.1993 року за ч. 1 ст. 229-1 КК України 1960 року на 2 роки виправних робіт з утриманням 20 % заробітку; 09.09.1994 року за ч. 4 ст. 81, ст. 43 КК України 1960 року на 7 років 6 місяців позбавлення волі; 16 06.2004 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; 10.09.2009 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого 23 березня 2012 року умовно-достроково, не відбутий строк 1 рік 3 місяці 16 днів,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 2 роки, покладено обов`язок повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у справі.
Вироком Апеляційного суду Донецької області від 18 травня 2016 року скасовано вирок міськрайонного суду в частині призначеного засудженому покарання.
Ухвалено вважати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вироку місцевого суду та вироку апеляційного суду з підстав неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що суди безпідставно погодилися з кваліфікацією дій засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки попередня судимість за ч. 1 ст. 229-1 КК України 1960 року, з урахуванням зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, в силу вимог ч. 5 ст. 90 КК України є погашеною, а тому в його діях відсутня кваліфікуюча ознака «вчинення злочину повторно». Просить перекваліфікувати дії засудженого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити за цим законом покарання.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винними у тому, що він, повторно, незаконно придбав, зберігав наркотичний засіб без мети збуту за наступних обставин. 25 вересня 2015 року ОСОБА_6 незаконно придбав знайдений біля гаражного масиву по провулку Пушкіна в м. Білозерське Донецької області одноразовий медичний шприц з наркотичним засобом опієм ацетильованим масою 0,023 г., котрий зберігав при собі для особистого вживання, який було вилучено в той же день працівниками правоохоронних органів під час огляду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав скаргу та вважав, що рішення суду підлягають зміні, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Положеннями ч. 2 ст. 4 КК України визначено, що злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до частини 11 Розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень КК України правила, встановлені Кримінальним кодексом України 1960 року щодо давності, умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, погашення і зняття судимості, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом`якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту оскаржуваних рішень суду ОСОБА_6 вироком Добропільського міського суду Донецької області від 06 січня 1993 року визнано винним у вчинені злочину за ч. 1 ст. 229-6 КК України 1960 року та призначено покарання у виді виправних робіт строком 2 роки з утриманням 20 % заробітку.

До закінчення строку відбування покарання засуджений вчинив новий злочин, і 09 вересня 1994 року, вироком того ж суду, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину за ч. 4 ст. 81 КК України 1960 року та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна.

На підставі ст. 43 КК України 1960 року до призначеного нового покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Добропільського міського суду Донецької області від 06 січня 1993 року у виді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.

Відповідно до довідки про судимість, ОСОБА_6 звільнено 28 квітня 2001 року в зв`язку із відбуттям строку призначеного покарання, тобто до набрання чинності КК 2001 року (01 вересня 2001 року).

Питання обчислення строку погашення судимості на час звільнення ОСОБА_6 урегулювалося змістом ч. 7 ст. 55 КК України 1960 року, згідно якого, особи, засуджені до позбавлення волі на строк понад 6 років, але не більше 10 років, вважаються такими, що не мають судимості, якщо вони протягом 8 років із дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.

У касаційній скарзі прокурор, обґрунтовуючи застосування зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, посилається на зміст ч. 5 ст. 90 КК України, який на його думку підлягає застосуванню в даному кримінальному провадженні.

Разом із тим, зміст ч. 5 ст. 90 КК України стосовно обчислення строку погашення судимості, може бути застосовано у випадку при вчиненні будь-якого злочину особою, яка відбула покарання (основне та додаткове), до закінчення строку погашення судимості за попередній злочин.

Наведений порядок обчислення строку погашення судимості навіть із урахуванням положень ст. 5 КК України має місце лише після фактичного відбуття покарання особою, у разі вчинення нею нового злочину.

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_6 , вчинив новий злочин до відбуття строку покарання, яке йому було призначено за ч. 1 ст. 229-6 КК України 1960 року вироком Добропільського міського суду Донецької області від 06 січня 1993 року, а тому засуджений не може бути суб`єктом, до якого належить застосовувати ч. 5 ст. 90 КК України з урахуванням зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Цих обставин не враховано прокурором.

Перевіркою кримінального провадження встановлено, що, жодна із судимостей ОСОБА_6 не знята та не погашена, в тому числі й за ч. 1 ст. 229-6 КК України 1960 року.

У зв`язку наведеним, колегія суддів вважає доводи касаційної скарги прокурора необґрунтованими.

Посилання прокурора у касаційній скарзі на неправильну кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України в обвинувальному акті, який затверджено органом обвинувачення є безпідставним.

Ухвалені рішення суду є належно мотивованими та відповідають вимогам кримінального процесуального закону.

У цьому зв`язку в задоволенні касаційної скарги прокурору належить відмовити.

Виходячи з викладеного, керуючись статтями 433438 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 24 лютого 2016 року та вирок Апеляційного суду Донецької області від 18 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Су д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3