АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/370/17 Справа № 191/1973/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

законного представника обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження №00352 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2016 року, ухвалений відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не одруженого, учня «Синельниківського ПЛ № 38», не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 19.06.2013 року Синельниківським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 104, 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, українця, студента Синельниківського професійного ліцею № 38, працюючого ВЧДЄ 3 на ст. Нижньодніпровськ-Вузол газозварювальник, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2016 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

ОСОБА_9 призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Синельниківського міськрайонного суду від 19.06.2013 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 5 років 8 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

ОСОБА_10 призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_10 покладені обов`язки: повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; періодично з`являтися на реєстрацію до кримінально виконавчої інспекції.

Судом першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_9 повторно 04.03.2014 року приблизно о 19 год. 10 хвилин за попередньою змовою групою осіб з неповнолітнім ОСОБА_14 , засудженим вироком суду від 21.01.2016 року, та ОСОБА_10 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, на перехресті вулиць 40 років Жовтня та Петровського м. Синельникове Дніпропетровської області, біля аптеки ФОП « ОСОБА_15 », шляхом вільного доступу, таємно, умисно, на власну користь, незаконно заволоділи транспортним засобом, мопедом марки «Spaгk», зеленого кольору, рама № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_16 , та зникли з місця скоєння злочину і розпорядилися викраденим за власним розсудом, чим спричинили потерпілому матеріальні збитки на суму 2 700 гривень.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором та захисником подані апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду у частині вирішення питання щодо речових доказів грошових коштів в сумі 200 гривень, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, конфіскувавши їх в дохід держави.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що вказана сума грошей є залишком коштів, які ОСОБА_14 , як співучасник злочину, отримав від ОСОБА_10 за продажу викраденого мопеду, тобто є доходом ОСОБА_14 внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а отже, зазначені 200 гривень повинні бути конфісковані у дохід держави.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що не з`ясований спосіб вчинення злочину, не встановлена його об`єктивна сторона. Письмові матеріали: протоколи, довідки, розписки ніяким чином не підтверджують участь ОСОБА_9 у заволодінні транспортним засобом. Покази обвинуваченого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 не є достовірними. Частину грошей від проданого мопеду ОСОБА_10 віддав ОСОБА_14 , з ОСОБА_9 вони не ділилися.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його законного представника ОСОБА_12 , які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_10 , який покладався на розсуд суду, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційні скарги прокурора та захисника такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винність обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, правильно встановивши фактичні обставини справи, правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.289 КК України, що виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Висновки суду про винність ОСОБА_9 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, при викладених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які суд всебічно та повно дослідив, правильно оцінив та послався на них у вироку.

Зазначені висновки зокрема підтверджуються: показами обвинуваченого ОСОБА_10 , який свою вину визнав повністю та пояснив, що в 2014 році, точної дати не пам`ятає, приблизно о 20.00 годині, знаходився з ОСОБА_9 та ОСОБА_14 по вул. Петровського біля аптеки, де побачивши мопед, втрьох вирішили викрасти його, при цьому наперед між собою обговорили хто що буде робити. ОСОБА_14 стояв поруч, він завів мопед та сів на нього, а ОСОБА_9 поміг штовхнути, котили мопед приблизно 30 метрів. Потім він поїхав на мопеді до себе додому, де перекрасив його та продав ОСОБА_17 , частину грошей дав ОСОБА_14 . Запропонував вчинити цей злочин, оскільки йому потрібен був мопед. Підстав обмовляти обвинуваченого ОСОБА_9 він не має, між ними неприязних відносин також не має; показами свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що років три потому його син - ОСОБА_19 по телефону повідомив, що невідомий хлопець привезе мопед для продажу за 700 грн. До нього на роботу невідомий йому хлопець привозив мопед на продаж та повідомив, що він не крадений. Потім хлопець поїхав до нього додому, де знаходилася його дружина, і вона дала йому за мопед 700 грн. Також хлопці брали у його дружини каністру для бензину; показами свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що раніше по даній справі мав статус обвинуваченого та був засуджений за викрадення цього мопеду з обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які запропонували йому погуляти та поблизу прокуратури, біля аптеки та музичної школи, вони побачили мопед «Spark» зеленого кольору. Хто запропонував викрасти мопед, він не пам`ятає. Вони втрьох відкотили мопед, а потім він пішов по іншій вулиці. В той день втрьох вживали спиртні напої. ОСОБА_10 мопед продав ОСОБА_20 , що відомо йому зі слів ОСОБА_10 . Потім від продажу мопеду ОСОБА_10 дав йому кошти в сумі приблизно 350 450 гривень; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, згідно якого ОСОБА_16 просить прийняти міри до невідомої особи, яка 04.03.2014 року близько 19 години 30 хвилин, знаходячись біля аптеки ПП «Малий», що розташована по вул. Петровського м. Синельникове, шляхом вільного доступу, незаконно заволоділа мопедом з об`ємом двигуна 49, 5 см. куб. зеленого кольору, який належить йому, чим заподіяла матеріального збитку (т.2 а.с.7); протоколом огляду місця події від 04.03.2014 року, а саме, ділянки вулиці, яка розташована на перехресті вулиць Петровського та 40 років Жовтня м. Синельникове, біля аптеки ПП «Малий», відповідно до якого встановлено місце скоєння злочину (т.2 а.с.11 12); протоколом огляду місця події від 05.03.2014 року, в ході якого встановлено предмет злочину, а саме мопед марки «Spark» об`ємом 49, 9 куб. см, на металевих виробах якого має окрас чорного кольору, під яким розташовано зелений колір (т.2 а.с.19); тимчасовим реєстраційним талоном № НОМЕР_2 на транспортних засіб «Spark» (а.с.14 т.2).

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що з боку обвинувачення було надано достатньо доказів винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому діяння, які суд першої інстанції обґрунтовано визнав достатніми, допустимими та достовірними, які відповідають вимогам діючого кримінального процесуального законодавства України, а покази ОСОБА_9 щодо невизнання своєї вини суд ретельно перевірив та правильно розцінив, як один із способів захисту від пред`явленого йому обвинувачення та його бажання уникнути відповідальності, оскільки вони спростовувалися вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим, доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що письмові матеріали ніяким чином не підтверджують участь ОСОБА_9 у заволодінні транспортним засобом, є безпідставними.

У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинуваченим ОСОБА_10 було зроблено заяву про застосування до нього працівниками органів досудового розслідування недозволених методів ведення слідства, здійснення фізичного та психологічного впливу, у зв`язку з чим, був вимушений обмовити ОСОБА_9 , яка була перевірена колегією суддів та підтвердження не знайшла.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2017 року було зобов`язано прокуратуру Дніпропетровської області внести відомості про кримінальне правопорушення за фактом застосування до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 недозволених методів проведення досудового розслідування співробітниками Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області під час здійснення досудового розслідування в межах кримінального провадження №00352, які полягали у примушуванні з боку співробітників поліції до підозрюваних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 надавати покази та оговорювати один одного у скоєнні злочину, до якого вони не мали відношення, до ЄРДР та провести досудове розслідування відносно працівників правоохоронних органів (т.7 а.с.41-43).

20.06.2017 року відомості про зазначене кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочате досудове розслідування.

У вказаному кримінальному провадженні були виконані усі необхідні слідчі дії, допитаний, як потерпілий, ОСОБА_9 , який на підставі ст.63 Конституції України, відмовився надавати пояснення та не повідомив про конкретних співробітників поліції, які мали відношення до застосування відносно нього та ОСОБА_10 недозволених методів проведення досудового розслідування, допитані ОСОБА_14 та ОСОБА_10 зазначили, що під час слідства та судового провадження з боку співробітників міліції до них та ОСОБА_9 незаконні методи розслідування не застосовувалися, фізичного або психологічного тиску не здійснювалося та вони кожен окремо допитувалися у присутності своїх захисників. Досудове розслідування за фактом застосування недозволених методів ведення досудового розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з боку співробітників Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за ч.2 ст.365 КК України, проведено, за результатами якого не встановлено в діях останніх ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, у зв`язку з чим, згідно постанови слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_21 від 29.06.2017 року, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000758 від 20.06.2017 року, закрито. Відмова від надання пояснень в силу ст.63 Конституції України беззаперечно є правом обвинуваченого ОСОБА_9 , яким він скористався, але апеляційним судом враховується, що така можливість дати свої пояснення для об`єктивного з`ясування обставин недозволених методів ведення слідства, органами досудового розслідування, яким було доручено здійснення такої перевірки, обвинуваченому ОСОБА_9 надана була.

Суд, правильно встановивши фактичні обставини справи, умисел ОСОБА_9 , спосіб вчинення кримінального правопорушення обґрунтовано визнав дії останнього, направленими на незаконне заволодіння транспортним засобом та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.289 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що покази обвинуваченого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 не є достовірними, необґрунтовані.

Суд дав належну оцінку та поклав в основу вироку ті покази обвинуваченого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 , які вони надавали у судовому засіданні та були безпосередньо досліджені судом. Підстав сумніватися у їх об`єктивності не було. Вони були послідовні, незмінні та узгоджувалась з іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Підстав обмовляти ОСОБА_9 у ОСОБА_10 та ОСОБА_14 не було.

Те, що частину грошей від проданого мопеду ОСОБА_10 віддав ОСОБА_14 , а з ОСОБА_9 вони не ділилися, про що також захисник зазначає в апеляційній скарзі, не спростовує доведеності вини ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого йому діяння, а тому, не приймається до уваги колегією суддів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції були досліджені у повному обсязі всі надані сторонами докази, які зібрані в межах діючого кримінального процесуального кодексу, є належними та допустимими і їм дана належна оцінка у вироку.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не містять протиріч.

Порушень процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом першої інстанції допущено не було.

Що стосується призначеного ОСОБА_9 покарання, то при визначенні такої міри, суд, як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості, скоєного ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив дане кримінальне правопорушення в період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком, за місцем навчання характеризувався задовільно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, перебуває на обліку служби кримінальної міліції у справах дітей Синельниківського МВ, перебуває на обліку в службі у справах дітей Синельниківської міської ради, як такий, що опинився у складних життєвих обставинах, та як такий, що схильний до вчинення правопорушень, вчинив кримінальне правопорушення в неповнолітньому віці, що суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом із цим, враховуючи обставини зазначені судом першої інстанції, а також, роль ОСОБА_9 у скоєному кримінальному правопорушенні, яка не є головною, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 слід зменшити покарання, призначене судом першої інстанції за ч.2 ст.289 КК України, до 5 років позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів та відповідатиме вимогам ст.65 КК України та остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначити за правилами ч.1 ст.71 КК України.

За викладених обставин, колегія суддів вважає за можливе вийти за межі вимог апеляційної скарги захисника на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого.

Крім того, згідно ч.5 ст.72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Згідно вимог ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що у тому числі, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а тому, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_9 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме, з 24 жовтня 2016 року по 03 серпня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доводи ж апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни вироку у частині вирішення питання щодо речових доказів є слушними.

Відповідно п.12 ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен зокрема вирішити питання, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами та документами.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині обвинувального вироку зазначається рішення щодо речових доказів.

Згідно п.6 ч.9 ст.100 КПК України гроші, цінності та інше майно, що одержані фізичною або юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від нього, а також, майно, в яке їх було повністю або частково перетворено, конфіскується.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено під час судового розгляду, грошові кошти в сумі 200 гривень є частиною коштів, які ОСОБА_14 , як співучасник скоєння кримінального правопорушення, отримав від ОСОБА_10 , після того, як останній продав мопед марки «Spark», яким вони незаконно заволоділи напередодні.

Тобто, гроші в сумі 200 гривень є доходом ОСОБА_14 внаслідок вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Однак суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, в його резолютивній частині, вирішуючи питання про долю речових доказів, а саме, грошових коштів у сумі 200 гривень, виданих ОСОБА_14 співробітникам Синельниківського МВ 05.03.2014 року, повернув їх ОСОБА_14 .

Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, враховуючи те, що суд першої інстанції в порушення вимог п.6 ч.9 ст.100 КПК України, не конфіскував в дохід держави речовий доказ по кримінальному провадженню грошові кошти у сумі 200 гривень, відповідні доводи апеляційної скарги прокурора є аргументованими, а вирок відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , - задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , змінити.

Пом`якшити ОСОБА_9 покарання, призначене за ч.2 ст.289 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду від 19.06.2013 року, остаточно призначити ОСОБА_9 до відбування покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження, з 24 жовтня 2016 року по 03 серпня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Речовий доказ по кримінальному провадженню №00352 грошові кошти у сумі 200 (двісті) гривень конфіскувати в дохід держави.

В решті вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: