Справа № 748/2282/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/218/2017
Категорія - ч. 1 ст. 407 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 4 жовтня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000087, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 17 листопада 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Дружба, Ічнянського району, Чернігівської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, військовослужбовця строкової служби, раніше в силу ст.89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за місцем служби: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 407 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 17 листопада 2016 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 407 КК України, і йому призначено покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні на строк 6 місяців.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання та йому зараховано в строк відбування покарання у відповідності до положень ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 15 жовтня 2016 року по 18 жовтня 2016 року з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі (тримання у дисциплінарному батальйоні).

В поданій апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 1 на ч. 2 ст. 407 КК України та призначити останньому покарання у виді штрафу. В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на пояснення свого підзахисного згідно яких, про дострокове розірвання з ним контракту та переведення його до складу військовослужбовців строкової служби він не знав, оскільки офіційно з цим наказом його ніхто не знайомив. І в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про ознайомлення ОСОБА_8 з вказаними наказами, в зв`язку з чим останній вважав, що на момент самовільного залишення військової частини він має статус військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом.

Суд першої інстанції встановив, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 18 серпня 2016 року № 204 військовослужбовця строкової військової служби солдата ОСОБА_8 призначено на посаду стрільця-зенітника зенітної ракетної батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону та зараховано до списків особового складу вказаної військової частини.

Відповідно до п.п.1,2 ст.1, п.4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни та забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань.

ОСОБА_8 , грубо порушуючи встановлений у Збройних Силах України порядок проходження військової служби, будучи зобов`язаним бездоганно і неухильно дотримуватися порядку несення військової служби упродовж встановленого законом строку, виконувати службові обов`язки, завжди бути готовим до захисту держави і виконувати свій військовий обов`язок, в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, п.п. 1, 2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України та 24 вересня 2016 року, діючи з прямим умислом, направленим на залишення військової частини, з особистих мотивів самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 .

30 вересня 2016 року солдат ОСОБА_8 прибув до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) та приступив до виконання обов`язків військової служби.

Так, солдат ОСОБА_8 був відсутній у військовій частині НОМЕР_1 в період з 24 вересня 2016 року по 29 вересня 2016 року, перебуваючи в м. Чернігові, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

У подальшому, 12 жовтня 2016 року солдат ОСОБА_8 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, п.п. 1, 2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи повторно, з особистих мотивів, з прямими умислом, направленим на нез`явлення вчасно без поважних причин на службу з лікувального закладу, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та вчинив нез`явлення вчасно без поважних причин на службу з лікувального закладу до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 .

15 жовтня 2016 року солдат ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем реєстрації, а саме: АДРЕСА_1 , приблизно о 14-35 год., був затриманий уповноваженими службовими особами в порядку ст. 208 КПК України та доставлений до органу досудового розслідування військової прокуратури Чернігівського гарнізону.

У період з 12 жовтня 2016 року по 15 жовтня 2016 року солдат ОСОБА_8 перебував у м. Чернігові та за адресою реєстрації, а саме: АДРЕСА_1 , проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи з виконанням обов`язків військової служби.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора щодо необхідності залишення вироку без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.

Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні належними і допустимими доказами: свідченнями, показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів, як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

Також, у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і на нього одержана відповідь.

Вказані вимоги кримінального - процесуального законодавства судом були істотно порушені.

В судовому засіданні апеляційного суду було встановлено, що в матеріалах кримінального провадження мається витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 18 серпня 2016 року № 204, відповідно до якого, з солдатом ОСОБА_8 достроково розірвано контракт про проходження військової служби та зараховано останнього до списків особового складу військової частини, як військовослужбовця строкової служби.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які дані, що підтверджують ознайомлення ОСОБА_8 з вказаним наказом, на чому наголошує сторона захисту та сам обвинувачений в суді апеляційної інстанції.

Зокрема, в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував сам факт відсутності його у розташуванні військової частини у вересні та жовтні 2016 року, проте стверджував, що зі змістом зазначеного наказу його ніхто не ознайомлював, а тому він вважав, що після 18 серпня 2016 року продовжує військову службу за контрактом. Військовий квиток, куди за твердженням сторони обвинувачення були внесені відповідні зміни щодо його статусу при проходженні військової служби, йому ніхто на руки не віддавав та весь час, за його - ОСОБА_8 твердженням, цей документ зберігався у командира батальйону ОСОБА_9 .

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду, в свою чергу зазначив про те, що цей наказ доводився до ОСОБА_8 в усному порядку, як це передбачено Статутом внутрішньої служби ЗСУ, його, ОСОБА_8 , було переведено до розташування, де перебувало поповнення солдатів строкової служби і він мав про це здогадатись, оскільки умови перебування солдат за контрактом та солдат строкової служби суттєво відрізняються.

Аналізуючи такі доводи сторони обвинувачення, колегія суддів приходить до висновку, що ці доводи ґрунтуються лише на припущеннях і ніяким чином не спростовують версію обвинуваченого та його захисника.

Зі змісту вироку вбачається, що будучи допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 повідомив лише про обставини щодо відсутності ОСОБА_8 у розташуванні військової частини.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що факт обізнаності ОСОБА_8 з вищевказаним наказом підлягає детальній перевірці, оскільки має важливе значення для об`єктивного встановлення всіх обставин кримінального правопорушення..

Вказані обставини не були предметом перевірки під час судового провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд, ухвалюючи оскаржуваний вирок, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Статтею 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду по суті в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційному суді та в поданій апеляційній скарзі не було заявлено жодним із учасників судового провадження клопотання про повторне дослідження фактичних обставин кримінального провадження, крім того, слід зазначити, що дане питання ( стосовно доведення до відома змісту наказу ) не досліджувалося судом першої інстанції, хоча вказана інформація містилася в матеріалах кримінального провадження.

Виходячи з того, що апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості за своєю ініціативою дослідити обставини кримінального провадження відповідно до норм КПК України, а постановлений судом вирок через порушення судом вимог ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню, колегія суддів, керуючись положеннями ст. 8 КПК України про те, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, та у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 Кодексу, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до приписів ч 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання належить вирішити при новому розгляді судом першої інстанції, під час якого слід перевірити інші доводи, на які посилаються учасники судового розгляду та постановити обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 17 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4