АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №638/6645/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/936/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.336 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
- захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/790/936/17 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 31 січня 2017 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Георгіївка, Жарминського району, Семиплатинської області, Республіки Казахстан, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, військовозобов`язаного, солдата запасу, працюючого в КП «Харківводоканал» слюсарем, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
-24.02.1999 року Борівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.140 КК України на 3 роки позбавлення волі, 20.03.2001 року постановою Балаклійського районного суду Харківської області умовно-достроково звільнений на 11 місяців 5 днів;
засуджено за ст.336 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.
Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Як установив суд, відповідно до п.п.1,17,20 частини першої ст.106 Конституції України, 14.05.2015 року Президентом України підписано Указ №15/2015 «Про часткову мобілізацію»,який затверджено Законом України №113-УШ від 15.01.2015 року, відповідно з цим Указом протягом 2015 року оголошено часткову мобілізацію військовозобов`язаних на території України.
На виконання вимог Указу солдату запасу ОСОБА_9 14.05.2015 року вручено повістку про виклик представниками ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою : м. Харків вул. Полтавський шлях 13/15 для призову на військову службу під час мобілізації з роз`ясненням наслідків неявки.
ОСОБА_9 15.05.2015 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 за викликом не прибув.
25.05.2015 року після проведення медичного огляду та визнання придатним для проходження військової служби, солдату запасу ОСОБА_9 у ІНФОРМАЦІЯ_2 намагалися вручити повістку про виклик представниками ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою : АДРЕСА_3 на 26.05.2015 року для призову на військову службу під час мобілізації з роз`ясненням наслідків неявки, від отримання повістки він відмовився, що підтверджено відповідним актом від 25.05.2015 року.
Між тим, 26.05.2015 року обвинувачений ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправній своїх дій, діючи умисно та не бажаючи проходити службу у Збройних Силах України в порушення вимог ст.ст.65,68 Конституції України,ст.22 Закону України «Про часткову мобілізацію» ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ухилився від призову і не прибув у вказаний час до місця призову - ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_3 для подальшого проходження служби у Збройних Силах України. Згідно з висновком медичної комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 від 25.05.2015 року ОСОБА_9 придатний для проходження військової служби.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, обвинувачений посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Зазначив, що суд, призначаючи покарання не взяв до уваги, що він за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, активно сприяв розкриттю злочину, на момент судового провадження він втратив суспільну небезпечність та залишив поза увагою пом`якшуючій покарання обставині - хворобу його діда та бабки, які знаходилися у вкрай тяжкому стані, та незадовго до судового розгляду померли, Просить вирок змінити, призначити йому за ст.336 КК України покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити скаргу, прокурора про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Згідно вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як слідує зі змісту вироку, суд визнав пом`якшуючими покарання обставинами характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, має постійне місце мешкання, утриманців не має, щиро покаявся у вчиненому, працює.
Однак, суд безпідставно визнав пом`якшуючими покарання обставинами те, що ОСОБА_10 раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, має постійне місце мешкання, працює, оскільки згідно вимог ст.65 КК України ці дані лише характеризують особу обвинуваченого, а не пом`якшують покарання.
Відповідно до ст.65 КК України не є пом`якшуючими покарання обставинами характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
З огляду на наведене у ОСОБА_10 є одна є обставина, що пом`якшує покарання щире каяття.
Покарання ОСОБА_10 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, має постійне місце мешкання, утриманців не має, щиро покаявся у вчиненому, працює, тобто всі обставини, на які є посилання і у скарзі обвинуваченого.
Твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого про безпідставне не врахування судом, як пом`якшуючу покарання обставину наявність у нього на момент вчинення кримінального правопорушення близьких родичів, які потребували його піклування, позбавлені підстав, оскільки ця обставина, сама по собі, не є пом`якшуючою, так як в матеріалах кримінального провадженні відсутні дані про те, що ОСОБА_9 був офіційним та єдиним піклувальником своїх близьких родичів діда та бабки.
Не надано таких даних і суду апеляційної інстанції.
Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене покарання за своїм видом і розміром є справедливим і підстав для його пом`якшення не вбачає.
Твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого про можливість перейти із застосуванням ст.69 КК України до більш м`якого виду покарання - штрафу, не передбаченому у санкції ст.336 КК України, також є необґрунтованими.
Згідно ст.51 КК України штраф є більш м`яким видом покарання, ніж позбавлення волі.
У даному випадку суд, призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі але на підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_10 від його реального відбування з випробуванням з іспитовим строком.
Стосовно покарання у виді штрафу, то він підлягає обов`язковій сплаті, тобто реальному виконанню, що погіршує становище обвинуваченого, а це згідно приписів ч.2 ст.404 КПК України - є недопустимим.
Керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 31 січня 2017 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: