Справа № 373/1254/16-к
В И Р О К
Іменем України
17 травня 2017 року Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області

в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2 ,

за участі: прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Переяслав-Хмельницькому кримінальне провадження за номером 0001207 від 23.11.2015 відносно:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоградівка Донецької області, з неповною середньою освітою, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , зі слів тимчасово проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-16.05.1997 Сарненським районним судом Рівненської області за ст. 140 ч.2 КК України 1960 року, з призначенням покарання 2 роки позбавлення волі. 16.02.1999 Сарненським районним судом Рівненської області за ст. 140 ч.2 КК України 1960 року, з призначенням покарання 7 місяців позбавлення волі. Звільнився 05.03.1999 по відбуттю покарання;

-17.05.2000 Сарненським районним судом Рівненської області за ст. 81 ч.3, ст. 89 ч.1, ст. 140 ч.2, ст. 140 ч.3, ст. 42 КК України 1960 року з призначенням покарання - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 09.02.2004 умовно-достроково;

-01.06.2005 Сарненським районним судом Рівненської області за ст. 185 ч.3, 122 ч.1, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України з призначенням остаточного покарання - 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 02.09.2008 по відбуттю покарання;

-13.03.2013 Яготинським районним судом Київської області за ст. 186 ч.2 з призначенням покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

-26.06.2013 Костопільським районним судом Рівненської області за ст. 185 ч.2 КК України з призначенням покарання 1 рік 4 місці позбавлення волі;

-23.07.2013 Сарненським районним судом Рівненської області за ст. 395, ст. 296 ч.2, ст. 186 ч.2, ст. 309 ч.1, ст. 70 ч.1 КК України, з застосуванням ст. 70 ч.4 КК України враховано вирок Яготинського районного суду Київської області від 13.03.2013 та вирок Костопільського районного суду Рівнеської області від 26.06.2013 та призначено остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 20.11.2014 по відбуттю покарання;

-21.04.2015 Дарницьким районним судом м. Києва за ст. 185 ч.2 КК України, на підставі ст.70 ч.4 КК України враховано вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 23.07.2013 та призначено остаточне покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі. Призначене цим вироком покарання вважається відбутим;

-19.10.2015 П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.3, ст. 198, ст. 70 ч.1, ст. 75, ст. 76 КК України з призначенням покарання 3 роки позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИВ :
ОСОБА_4 , будучи неодноразово судимий, на шлях виправлення не став та під час іспитового строку, встановленого вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 19.10.2015, знову вчинив злочин, а саме: 23.11.2015, близько 00:40 год., перебуваючи поблизу магазину «Віраж», який розташований в АДРЕСА_3 , що належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, за допомогою шматка цеглини розбив віконне скло у вказаному магазині та проник в середину приміщення.

При цьому ОСОБА_4 обвинувачується органом досудового розслідування в тому, що проникнення в приміщення магазину супроводжувалось наявністю в нього умислу на повторне, таємне викрадення чужого майна з метою незаконного збагачення, вчиненого з корисливих мотивів, для чого він, перебуваючи в приміщенні магазину, переконавшись, що його ніхто не бачить і за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу намагався заволодіти майном ПП «Гордієнко», а саме: грошовими коштами в сумі 448,00 грн., але не виконав усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме - таємного викрадення чужого майна (крадіжка) з причин, які не залежали від його волі.

Дії обвинуваченого ОСОБА_4 у висунутому йому обвинуваченні кваліфіковані за ч.3 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України.

Проаналізувавши покази потерпілого, свідка, обвинуваченого, дослідивши письмові докази по справі, суд дійшов висновку про недоведеність стороною обвинувачення складу злочину інкримінованого ОСОБА_4 та необхідність зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення у відповідності до положень ч.3 ст. 337 КПК України, виходячи з наступного.

Обвинувачений ОСОБА_4 вини у вчиненні замаху на крадіжку коштів в сумі 448 грн. не визнав та пояснив, що в ніч 23.11.2015 він дійсно розбив цеглиною скло магазину «Віраж» в м. Переяслав-Хмельницькому та через розбите скло проник в середину приміщення. При цьому він не переслідував мети викрасти чуже майно, а лише хотів, щоб його затримали працівники поліції на певний час, оскільки прибувши в м. Переяслав-Хмельницький по закінченню розгляду відносно нього кримінальної справи П`ятихацьким районним судом Дніпропетровської області він не мав житла, у зв`язку з тим, що співмешканка, зачинила двері свого будинку та зникла в невідомому напрямку. Обвинувачений пояснив, відсутність в нього умислу на крадіжку чужого майна тим, що він не намагався втекти з місця події та чекав на затримання працівниками поліції. Обвинувачений вказав на недоведеність суми коштів 448,00 грн., наявних в магазині, які йому інкримінуються як предмет крадіжки. В момент огляду місця події в нього були вилучені особисті гроші, які він тримав при собі в кишені куртки та в носках, для кращої схоронності. Скільки саме він мав при собі особистих коштів обвинувачений не пам`ятає, але то були купюри різним номіналом, в тому числі і купюрами по 5,10,20 та 50 грн., які забрали працівники міліції та тепер інкримінують, як викрадені.

Потерпілий ОСОБА_6 суду показав, що в ніч 23.11.2015 він прибув з села Стовп`яги Переяслав-Хмельницького району в м. Переяслав-Хмельницький, так як дізнався з телефонної розмови від братової дружини ОСОБА_7 про те, що в його магазин, який розташований по АДРЕСА_4 , поник злодій. Коли він увійшов до приміщення магазину то побачив там ОСОБА_4 та 3-4 осіб поліцейських. Скляр говорив, що прийшов в магазин поїсти. Невістка оглянула стіл за прилавком та повідомила, що пропали дрібні, розмінні гроші. Обвинувачений сказав, що не брав їх. При поверхневому огляді обвинуваченого в присутності двох понятих в його носках були виявлені гривні номіналом по 1, 2 грн., скручені в «трубку». Напередодні інвентаризації не проводили, кассового апарату в магазині немає, однак невістка повідомила, що звечора по закінченню робочого дня вона як завжди залишила розмінні гроші купюрами по 1,2 та 5 грн. Гроші перераховували в його присутності, їх виявилось близько 430 грн. (точної суми він не пам`ятає), при цьому пятигривневих купрюр було не більше 10 шт. В той день, після огляду місця події та перерахунку коштів він (свідок) написав заяву про злочин. Слідчі забрали вилучені у ОСОБА_4 гроші з собою та повернули йому приблизно через три місяці.

Свідок ОСОБА_7 суду повідомила, що вона працює в пордуктоваму магазині «Віраж», який знаходиться на розі вулиці Шкільна з вулицею Богдана Хмельницького позиція №1 в м. Переяслав-Хмельницький. Кожного вечора перед закриттям магазину вона забирає виручку додому. При цьому для продавця на ранок лишає купюри по 1,2 та 5 грн. в шухляді стола, що за прилавком. Увечері 22.11.2015 вона так само лишила певну суму коштів, розмінними купюрами по 1,2 та трохи по 5 грн. Скільки саме коштів вона залишила в столі не знає, оскільки не рахувала їх і ніколи не рахує тому не може назвати навіть приблизну суму. Як показала свідок в ніч з 22.11.2015 на 23.11.2015, приблизно о 01:00 год. її розбудив телефоний дзвінок від знайомої ОСОБА_8 , яка повідомила, що в магазині «Віраж» розбите скло і в приміщення хтось заліз. Вона одразу зателефонувала власнику магазину ОСОБА_6 , а сама на «таксі» приїхала до місця події та побачила розбите віконне скло. Майже одночасно з нею до магазину приїхали працівники поліції і вона разом з ними зайшла в середину магазину, відкривши двері своїм ключем. Там на підлозі сидів ОСОБА_4 та пояснював, що він заліз в магазин в пошуках їжі. Через деякий час, в який саме момент вона не пам`ятає, в магазин приїхав ОСОБА_6 . В свою чергу вона пішла за прилавок та відсунула шухляду стола. Там не було ні копійки з тих грошей, які вона залишила. Тоді працівники поліції запросили двох понятих та почали огляд обвинуваченого. В його носках, одягнутих на праву та ліву ногу знайшли гроші, скручені в «трубочку» купюрами по 1, 2 та 5 грн. З кишень одягу обвинуваченого вилучили ще якісь речі, але вона не звертала на те особливої уваги. Поліцейський перерахував всі знайдені кошти, їх виявилось 448 грн.

Від допиту інших свідків, окрім як потерпілого та свідка ОСОБА_7 , прокурор відмовився, а тому суд аналізує лише ці показання в сукупності з письмовими доказами та у взаємозв`я зку з поясненнями обвинуваченого.

Згідно рапорта чергового працівника Переяслав-Хмельницького відділу поліції ОСОБА_9 та запису в журналі єдиного обліку заяв та повідомлень Переяслав-Хмельницького ВП, 23.11.2015 о 00:50 год. до ЧЧ Переяслав-Хмельницького відділу поліції надійшло телефоне повідомлення від ОСОБА_10 про те, що в м. Переяслав-Хмельницькому по вул. Шкільна в приміщенні магазину пошкоджено вікно (а.с.7-10 т.2 ).

Відповідно до протоколу огляду місця події, який був складений слідчим Переяслав-Хмельницького ВП ГУНП в Київській області 23.11.2015 в пріод з 01:02 год до 02:20 год., в магазині «Віраж», який розташований по вул. Шкільній та Богдана Хмельницького, позиція №1 виявлено пошкодження металопластикового вікна шляхом розбиття скла, вхідні двері не пошкоджені. В приміщенні магазину, за вітриною виявлено гр. ОСОБА_4 , в якого з носків та правої кишені вилучено кошти в загальній сумі 448 грн. Всі виявлені кошти поміщено до спецпакета № 0941950, опечатано та завірено підписами понятих. Також в середині приміщення виявлено камінь з бетонного відливу (а.с. 13 т.2).

Даний протокол є недостатнім доказом в частині ідентифікації предмета крадіжки, на який згідно обвинувачення посягав ОСОБА_4 , оскільки огляд виявлених та вилучених грошових купюр, їх опис не здійснювався, а свідок ОСОБА_7 вказала, що залишила в магазині невідому їй суму. Згідно протоколу, кошти вилучались не лише з носків, де зі слів свідка були купюри номіналом 1,2 та5 грн., а й з кишені одягу обвинуваченого, чого свідок не спостерігала. В протоколі не конкретизовано які суми та якими купюрами вилучено з кожного місця одягу обвинуваченого. Крім цього згідно протоколу огляду місця події прилавок, де зі слів свідка були залишені нею гроші звечора, взагалі не оглядався. До вищевказаного протоколу, в якому зазначено про застосування технічних засобів фіксування вказаної процесуальної дії з використанням фотоапарата, недодано додатки фотознімки з місця події і прокурор ніяк не пояснив їх відсутність.

Зважаючи на те, що допитати свідка ОСОБА_11 , який був понятим при проведенні огляду місця події, безпосередньо в суді не представилось можливим, суд за клопотанням обвинуваченого дослідив протокол допиту цього свідка на досудовому розслідуванні та взяв до уваги той факт, що зазначений свідок повідомив слілдчому, що 23.11.2015, близько 01:00 год в магазині «Віраж» в чоловіка, який назвався ОСОБА_4 були вилученні кошти в сумі 448 грн. купюрами номіналом по 5,10,20,50 грн (а.с.16 т.2).

Відповідно до заяви потерпілого ОСОБА_6 від 23.11.2015 він просить притягнути ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності за те, що той 23.11.2015 близько 00:45 год проник до його магазину «Віраж» в м. Переяслав-Хмельницькому та здійснив крадіжку грошей в сумі 448 грн. Вказана заява стала підставою для внесення відомостей до ЄРДР (а.с. 11, 14 т.2)

Дана заява не може бути доказом суми грошових коштів, викрадення яких інкримінується ОСОБА_4 , оскільки, як повідомив сам потерпілий, він написав заяву вже після того як поліцейськими було перераховано та названо суму, виявлену в обвинуваченого.

Недопустимим доказом в розумінні ст. 86 КПК України є Акт контрольної перевірки інвентаризації цінностей в магазині «Віраж» від 23.11.2015, складений ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (а.с.15 т.2), де в інвентаризаціному описі значить залишкова сума 448 грн., тоді як вказані особи під присягою свідка суду повідомили, що сума залишкових коштів до події злочину їм не була відома, інвентаризації не проводилось, касового фіскального аппарату в магазині немає.

Відповідно до постанови про визнання речовим доказом та приєднання його до матеріалів кримінального провадження від 22.03.2016, винесеної слідчим Переяслав-Хмельницького ВП ОСОБА_12 гроші в сумі 448 грн., вилучені 23.11.2015 під час поверхневого огляду ОСОБА_4 , які було поміщено до спецпакету №0941950 визнано речовими доказами та передано на зберігання власнику ОСОБА_6 (а.с. 17, 18 т.2)

При цьому, визнаючи речовим доказам грошові кошти та передаючи їх на зберігання потерпілому після спливу читирьох місяців від дати події, слідчий не оглянув їх та не здійснив перепис переліку купюр, як то передбачено ч.5 ст. 217 КПК. Водночас, потерпілий в розписці не вказав про взяття на себе обов`язку зберігати кошти, що в сукупності з діями слідчого, призвело до втрати речових доказів та не можливості оглянути їх в суді. Потерпілий повідомив суд, що він жодного дня не зберігав гроші отримані в слідчому відділенні та використав їх на особисті потреби.

В протоколі слідчого експеременту від 23.03.2016, проведенного з участю обвинуваченого, викладено його пояснення, однак вказаний проток не містить відмітки про ознайомлення ОСОБА_4 з його змістом перед підписанням. В протоколі зазначена одна дія, яку відтворив обвинувачений це розбитя вікна в магазині. Дії по пошуку та викраденню ним грошей, розміщення їх у своєму одязі не були відтворені. Отже даний протокол є недостатнім доказом усіх тих обставин, які прокурор вважає доведеними (а.с. 19-23 т.2).

Згідно свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця та Будівельного паспорту об`єкт малої архітектурної форми - примішення по АДРЕСА_3 належить ОСОБА_6 (а.с.24-28 т.2)

Надавши аналіз та належну оцінку всім вищевикладеним доказам в їх сукупності та логічному взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено предмет крадіжки та вартість майна, на яке посягав обвинувачений, що є необхідною умовою для злочину з матеріальним складом (ст.185 КК України). Умисел ОСОБА_4 на вчинення крадіжки чужого майна в обсязі, що дає право кваліфікувати його дії, як злочин, також не доведено належними та допустимими доказами.

Отже, досудовим слідством не встановлені достатні докази для доведеності в суді винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, а саме: у незакінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до приміщення і наразі вичерпані можливості їх отримання.

Водночас, належними та допустимими доказами доведено, що ОСОБА_4 діючи умисно, шляхом пошкодження вікна, незаконно проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_6 . При цьому Скляр, усвідомлював, що порушує недоторканість володіння особи і бажав таких дій.

Порушення недоторканості житла, тобто незаконне проникнення до житла чи іншого володіння особи, само по собі є злочином, відповідальність за який передбачена ст. 162 КК України. За правилами ст. 12 КК України цей злочин є злочином середньої тяжкості.

Відповідно до положень ч.3 ст. 337 КПК України, з метою справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Суд застосовує це положення, та перекваліфіковує дії обвинуваченого з ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 162 КК України.

Таким чином, ОСОБА_4 своїми умисними діями, які виразились в незаконному проникненні до володіння особи, вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 162 КК України
Винуватість обвинуваченого у вчиненні цього злочину доведена повністю.

При призначенні покарання суд враховує характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, приймає до уваги особу винного його ставлення до вчиненого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суспільна небезпечність вчиненого ОСОБА_4 злочину є високою, з огляду на те, що він неодноразово судимий за умисні злочини, більшість з яких - злочини проти власності, що створює рецидив злочинів та є обставиною, яка обтяжує покарання згідно положень ст. 67 КК України.

Обставини, які б пом`якшували покарання винного в суді не встановлені.

Згідно вироку П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2015 року ОСОБА_4 засуджений за ч.3 ст. 185, ст. 198, ч.1 ст. 70 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75,76 КК України його звільнено від відбування покаранння з випробуванням та встановлено іспитовий строк три роки (а.с.68-70 т.2).

За попереднім місцем проживання в м. Переяслав-Хмельницькому Київської області ОСОБА_4 характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, одружений, не працює, має хвору матір, яка перебуває в будинку-інтернаті.

Враховуючи всі вищевикладені обставини, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання винного неможливе без реального відбування покарання, а тому призначає його у найсуворішому виді, який передбачено ч.1 ст. 162 КК України

Суд також враховує вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2015 року та, керуючись ч.1 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків визначає ОСОБА_4 шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Призначаючи остаточне покарання у виді позбавлення волі, суд на підставі та у відповідності до положень ч. 5 ст. 72 КК України зараховує в строк покарання період тримання обвинуваченого під вартою у данному кримінальному провадженні, починаючи з моменту затримання ОСОБА_4 з 24.07.2016 по день звільнення його з під варти в залі суду, внаслідок зміни запобіжного заходу по 15.02.2017 (а.с.220 т.1, а.с. 29 т.2).

Вирішуючи клопотання прокурора про обрання обвинуваченому запобіжного заходу до вступу вироку в закону силу у виді тримання під вартою, суд виходить з наявних ризіків того, що обвинувачений схильний до порушень кримінального закону та, перебуваючи на волі може вчинити новий злочин, або ухилитись від правосуддя, оскільки за зареєстрованим місцем проживання він не перебуває, міцних соціальних зв`язків обвинуваченого у зв`зку з роботою, наявністю утриманів, станом здоров`я тощо в суді не встановлено. Отже існують ризики, передбачені ч.1 ст. 177 КПК України, які виправдовують перебування обвинуваченого під вартою до вступу вироку в закону силу, але не довше строку встановленого законом.

Судові витрати та речові докази в даному кримінальному провадженні відсутні.

Цивільний позов не заявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 373-376 КПК України, суд

ЗАСУДИВ:
ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання два роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, врахувати вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 19.10.2015, яким ОСОБА_4 засуджений за ст. 185 ч.3, ст. 198, ст. 70 ч.1 до покарання у виді трьох років позбавлення волі, та визначити ОСОБА_4 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за попереднім вироком 3 (три) роки 6 (шість місяців) позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_4 в строк відбування покарання період тримання його під вартою з 24.07.2016 по 15.02.2017 з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обрати ОСОБА_4 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту з зали суду та утримувати його в Державній установі Київському слідчому ізоляторі до вступу вироку в законну силу, але не довше ніж 60 днів.

Строк покарання ОСОБА_4 рахувати з моменту затримання та взяття його під варту.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Київської області через Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1