Справа №577/5117/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/201/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 березня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Дубов`язівка Конотопського району Сумської області, громадянина України, освіта повна середня, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 30.11.2006 р. Конотопським міськрайонним судом за ч.1 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі;

2) 26.09.2016 р. Конотопським міськрайонним судом за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, 70, 71 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст.395 КК України,

з участю прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 , в якій прокурор просить скасувати вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, за яким вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

- за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення вол.

- за ст. 395 КК України до 3 місяців арешту,

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Конотопського міськрайонного суду від 26.09.2016 року, остаточно визначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Як вбачається з вироку суду, 08 вересня 2016 року близько 22 год., переслідуючи корисливий умисел, направлений на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 прибув до нежилого господарства, належного ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , і реалізуючи свій злочинний умисел, переліз через паркан, проникнувши на територію вказаного домоволодіння, а потім підійшов до будинку та шляхом розбиття віконного скла проник до середини житла, звідки повторно викрав майно потерпілого ОСОБА_10 , завдавши останньому майнової шкоди на загальну суму 524 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, пізніше викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 20 вересня 2016 року близько 11 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на пустирі в кінці вул. Фестивальної в смт. Дубов`язівка, Конотопського району, серед бур`янів помітив дикоростучі рослини коноплі. Маючи намір вжити наркотичний засіб, ОСОБА_7 зірвав зі знайдених рослин коноплі верхівки, тобто незаконно придбав 73,4 г наркотичного засобу - канабісу, який поклав до рюкзака та почав незаконно зберігати при собі без мети збуту.

Цього ж дня, 20 вересня 2016 року о 15 год. 15 хв., працівники поліції Конотопського ВП ГУНП в Сумській області на вул. Заводській в смт. Дубов`язівка, Конотопського району виявили та вилучили у ОСОБА_7 речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 73,40 г. Вага вилученого у ОСОБА_7 канабісу на 68,40 г перевищує граничну межу невеликих розмірів, встановлену для даного виду наркотичного засобу.

Крім того, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 згідно ухвали Конотопського міскрайонного суду від 20 травня 2016 року встановлено адміністративний нагляд терміном на 1 рік з покладенням на нього відповідних обмежень та обов`язків.

З вказаною постановою ОСОБА_7 був письмово ознайомлений 20 травня 2016 та зобов`язався дотримувань зазначених обмежень. Також він був попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від адміністративного нагляду.

У зв`язку з встановленням адміністративного нагляду ОСОБА_7 надав заяву, в якій повідомив про місце свого проживання з проханням перевіряти його за адресою: АДРЕСА_1 .

Однак, ОСОБА_7 , починаючи з 20 травня 2016 року в денний час умисно залишив обране ним особисто місце проживання на АДРЕСА_1 , нехтуючи покладеними на нього судом заборонами, з метою уникнення контролю з боку працівників поліції та почав ухилятися від дотримання правил адміністративного нагляду, вибувши у невідомому напрямку, не повідомивши про це керівництво Конотопського ВП ГУНП в Сумській області.

20 червня 2016 року працівниками поліції Конотопського ВП ГУНП в Сумській області було встановлену фактичне місцезнаходження ОСОБА_7 поза межами обраного місця проживання.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309, ст. 395 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді одного року позбавлення волі;

- за ст. 395 КК України у виді трьох місяців арешту.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, до покарання у виді трьох років позбавлення волі ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання у виді шести місяців позбавлення волі за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 26 вересня 2016 року і остаточно призначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, але не більше ніж до 12 лютого 2017 року до 24 години. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 26 вересня 2016 року, за попереднім вироком від 26 вересня 2016 року. Зараховано у строк покарання ОСОБА_7 час його попереднього ув`язнення з 18 листопада 2016 року до 16 грудня 2016 року, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 524 грн. майнової шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 витрати, пов`язані із залученням експертів в розмірі 924 грн. 18 коп.

Питання речових доказів вирішено в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Вимоги поданої апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що:

Ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило ухвалити суду законне і обґрунтоване рішення.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані злочини до ухвалення попереднього вироку суду від 26.09.2016 року і покарання йому мало бути призначеним за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, проте, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України фактично застосував принцип призначення покарань, передбачений ст. 71 КК України для сукупності вироків - шляхом часткового приєднання покарань.

Від захисника обвинуваченого ОСОБА_9 на апеляційну скаргу прокурора надійшли заперечення, в яких захисник просить вирок міськрайонного суду відносно ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, вважаючи її необґрунтованою, з врахуванням того, що перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_6 в апеляційній скарзі погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого згідно пред`явленого обвинувачення, згоден з мірою покарання, обраною судом як по конкретним статтям КК України, за якими ОСОБА_7 визнано винним, так і з остаточно призначеним покаранням.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідь головуючого судді про зміст оскарженого судового рішення, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_9 , які не заперечували щодо задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст.395 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ніким не оспорюються.

Дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст.395 КК України кваліфіковано вірно.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило ухвалити суду законне і обґрунтоване рішення, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У ч.1 ст. 70 КК України зазначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання основне і додаткове за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів дотримано не було.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції обвинуваченому вірно було призначено покарання спочатку - за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст.395 КК України, тобто на підставі ч.1 ст. 70 КК України.

Проте, призначаючи ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції фактично застосував принцип призначення покарань який може бути застосований лише при призначенні покарання за сукупністю вироків. Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст. 408 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;2) необхідності застосування більш суворого покарання;3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Про те вимоги апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового з підстав зазначених у апеляційній скарзі не узгоджуються з вищезазначеними положеннями КПК України. В апеляційній скарзі прокурора також не зазначено яке саме істотне порушення вимог кримінального процесуального закону було порушено, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Крім того, з урахуванням положень передбачених ч.5 ст. 72 КК України є підстави для зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 грудня 2016 року по 07 березня 2017 року включно, в порядку визначеному ч.5 ст. 72 КК України, із співвідношення: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, п. 4 ч.1 ст.409, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16 грудня 2016 року в частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів - змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Визначити ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Конотопського міськрайонного суду від 26.09.2016 року, остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 грудня 2016 року по 07 березня 2017 року включно, в порядку визначеному ч.5 ст. 72 КК України, із співвідношення: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.