АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/4252/16-к Головуючий 1-ої інстанції
Провадження № 11кп/790/745/17 ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 грудня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з освітою 9 класів, проживаючого з жінкою без реєстрації шлюбу та маючого на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого неофіційно по найму будівельником, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 ; раніше судимого, останній раз 30 березня 2009 року Харківським районним судом за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; звільненого з місць позбавлення волі 21 березня 2012 року за постановою Жовтневого райсуду м.Харкова умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 4 місяці 8 днів, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням. Судом встановлений іспитовий строк протягом 3 років.
Відповідно до ст.76 КК України, на ОСОБА_8 покладені наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції (уповноваженого органу з питань пробації), повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції (до органу пробації).
Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, ОСОБА_8 залишений у виді домашнього арешту, після чого постановлено його скасувати в порядку виконання вироку.
Як встановив суд, приблизно о 17 годині 27 жовтня 2016 року, ОСОБА_8 , умисно, з метою скоєння крадіжки чужого майна, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_3 , де через незаперту хвіртку потрапив на територію двору житлового будинку, належного ОСОБА_9 . Скориставшись тимчасовою відсутністю господарки та тим, що вхідні двері були незаперті на замок, проник до приміщення будинку і таємно викрав гроші в сумі 14900 гривень.
При скоєнні злочину він був помічений ОСОБА_9 , яка зробила спробу його затримати, але він ігноруючи її вимоги, з вкраденими грішми з місця події зник, розпорядившись ними на свій розсуд, спричинивши таким чином потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційних скаргах:
-заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 зазначив, що ОСОБА_8 повністю визнав свою провину та щиро розкаявся у скоєному, добровільно відшкодував потерпілій заподіяну шкоду, обставини, що, відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання, відсутні, що дає право застосувати до нього положення ст.69-1 КК України.
Просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України, з урахуванням вимог ст.69-1 КК України, у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з призначенням іспитового строку на 3 роки. Відповідно до ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти їй про зміну місця проживання, періодично з`являтись на реєстрацію.
-прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 вказує, що висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 фактично свідчать про вчинення останнім злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, разом з тим, суд, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, без належного допиту потерпілої та свідків, кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України.

На думку апелянта, посилання суду на те, що ОСОБА_8 за місцем проживання в цілому характеризується позитивно, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки відповідно до характеристики обвинувачений за місцем проживання характеризується задовільно.

Прокурор вважає, що судом першої інстанції, при ухваленні вироку та призначенні обвинуваченому покарання, не врахований той факт, що в силу ст.89 КК України, у ОСОБА_8 судимість в установленому законом порядку була не знята та не погашена.

Крім того, не відповідає дійсності й те, що по справі відсутні речові докази, оскільки речовим доказом було визнано мобільний телефон NOKIA, разом з тим, судом першої інстанції, всупереч ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині не зазначено будь-якого рішення щодо речових доказів.

Просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновку суду, викладеного у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подані апеляційні скарги з викладених в них підстав, обвинуваченого, який вважав обґрунтованою апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілу, яка просила прийняти рішення на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений. За вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Визначаючи обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження суд дійсно має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура застосована бути не може.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що маючи злочинний умисел, спрямований та таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом збагачення за рахунок інших осіб, переконавшись, що його дії залишаться не поміченими для сторонніх осіб, протиправно, через хвіртку проник на територію домоволодіння, яке належить ОСОБА_9 , і реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, шляхом вільного доступу через двері, які не мали замикаючого пристрою, проник до житла, де таємно заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 у сумі 14900грн., після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, вчинивши тим самим злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України.
Разом з тим, виходячи з встановлених судом у вироку обставин, при скоєнні злочину ОСОБА_8 був помічений потерпілою, яка зробила спробу його затримати, але він, ігноруючи її вимоги, з викраденими грошима з місця події зник. Тобто з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_8 вчинено саме відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 , однак його дії кваліфіковані судом за ч.3 ст.185 КК України.

При цьому судовий розгляд проведено за правилами ч.3 ст.349 КПК України, а докази щодо обставин вчинення злочину не досліджувались судом, не дивлячись на те, що обвинувачений та потерпіла ОСОБА_9 пояснювали суду інші обставини, ніж вказані в обвинувальному акті, а саме про відкрите викрадення майна обвинуваченим, і такі ж пояснення надали під час апеляційного розгляду. Крім того потерпіла ОСОБА_9 , в суді апеляційної інстанції заявила, що обвинувачений окрім грошових коштів, заволодів також нагородами її батька та домашнім архівом, які так і не повернув. Обвинувачений ОСОБА_8 , в присутності потерпілої, не заперечував цих обставин та пообіцяв повернути ОСОБА_9 її майно.

Отже, не досліджуючи докази, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а встановлені у вироку обставини вчинення злочину та формулювання обвинувачення суперечать кваліфікації дій обвинуваченого, про що йдеться і у апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні.

У відповідності до вимог ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Таким чином, недотримання судом першої інстанції встановленої законом процедури судового розгляду, зокрема, безпідставне застосування ч.3 ст.349 КПК України та недотримання вимог ст.337 КПК України щодо визначення меж судового розгляду, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є підставою для скасування вироку у повному обсязі.
Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області щодо застосування ст.69-1 КК України, підлягають перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.
Клопотань щодо продовження, зміни чи скасування запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_8 від учасників кримінального провадження не надходило, а тому підстави для вирішення цього питання відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.1 ст.412 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5