Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/775/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.12.2016 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000471 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_11 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 липня 2016 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іваново, українця. громадянина України, освіта середня спеціальна, не одружений, не працює, не має на утриманні неповнолітніх чи малолітніх осіб, зареєстрований АДРЕСА_1 , останнє місце проживання: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 04.04.2012 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за
ч. 1 ст. 186, ч.1 ст. 357, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення
волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування
покарання з іспитовим строком на 3 роки; ухвалою Соснівського
районного суду м. Черкаси від 25.04.2013 року іспитовий строк
скасовано та ОСОБА_10 направлено в місця позбавлення волі
для відбування призначено покарання,
засуджено за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ч.1 ст.71 до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04.04.2012 року, і за сукупністю вироків ОСОБА_10 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 рахувати з 14 лютого 2015 року, до моменту набрання вироком законної сили, зараховано строк відбуття основного покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Стара Осота, Олександрівського району, Кіровоградської області, громадянина України, освіта повна середня, не одружений, не працює, не має на утриманні неповнолітніх чи малолітніх осіб, проживає АДРЕСА_3 , раніше судимий:
- 6 грудня 2002 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, з іспитовим строком на 2 роки;
- 22 вересня 2005 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, з іспитовим строком на 3 роки; 15 січня 2007 року переглянуто вирок Олександрівським районним судом Кіровоградської області, іспитовий строк скасовано, та направлено для відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; звільнено умовно-достроково 10 березня 2010 року по постанові Полтавського районного суду Полтавської області від 2 березня 2010 року, невідбутий термін 1 рік 7 місяців 8 днів;
- вироком Знам`янського районного суду Кіровоградської області від 10.10.2013 року за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки,
засуджено за ч.3 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 рахувати з 02 липня 2016 року, до моменту набрання вироком законної сили, зараховано строк відбуття основного покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_12 в рахунок відшкодування заподіяної майнової шкоди грошові кошти в сумі 7 900 грн. 00 коп. та в рахунок відшкодування моральної шкоди в сумі 7 000 грн. 00 коп.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_12 в рахунок відшкодування заподіяної майнової шкоди грошові кошти в сумі 7 900 грн. 00 коп. та в рахунок відшкодування моральної шкоди в сумі 7 000 грн. 00 коп.
Позовні вимоги потерпілої ОСОБА_12 в частині стягнення матеріальної шкоди з ОСОБА_8 , яка виникла з неможливістю нею своєчасно внести оплату за кредитними договорами та договорами оренди квартир на загальну суму 21701 грн. залишено без розгляду, роз`яснено потерпілій можливість вирішення даної частини позовних вимог у порядку цивільного судочинства.
В іншій частині позовних вимог ОСОБА_12 відмовлено.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експертів для проведення експертиз в розмірі 1326 грн. 12 коп.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експертів для проведення експертиз в розмірі 1326 грн. 12 коп.
Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_13 ,

потерпілої ОСОБА_12 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за те, що вони разом з невстановленою досудовим розслідуванням та судом першої інстанції особою, вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, за таких обставин.
Так, 21.01.2015 року ОСОБА_10 за попередньою змовою із ОСОБА_8 та невстановленою досудовим розслідуванням та судом першої інстанції особою, вирішили вчинити напад на ОСОБА_12 з метою заволодіння її майном. Приблизно о 18.15 год. 21.01.2015 року, реалізуючи заздалегідь обумовлений злочинний план, маючи умисел на напад з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 , діючи з корисливих спонукань та достеменно знаючи, що вона займається підприємницькою діяльністю в області надання послуг оренди квартир, попередньо домовившись по телефону з потерпілою про зустріч в квартирі під приводом оренди вказаної квартири, що за адресою АДРЕСА_4 ., ОСОБА_10 разом із ОСОБА_8 та невстановленою досудовим розслідуванням та судом особою, вже знаходячись поряд із будинком за адресою: АДРЕСА_5 , почали реалізовувати заздалегідь спланований злочинний план, відповідно до якого, ОСОБА_8 та невстановлена досудовим розслідуванням та судом особа, повинні були вдягнути на обличчя маски темного кольору із вирізами для очей, а на руки резинові перчатки жовтого кольору та проникнути в квартиру АДРЕСА_6 , де заволодіти майном потерпілої, а ОСОБА_10 повинен був залишитися біля вхідних дверей до вищевказаної квартири та контролювати, щоб їх злочинні дії не були помічені сторонніми особами. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 , за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, ОСОБА_8 разом із невстановленою досудовим розслідуванням та судом особою, на обличчях яких були маски темного кольору із вирізами для очей, а на руках резинові перчатки жовтого кольору, діючи цілеспрямовано та з корисливих спонукань, скориставшись тим, що вхідні двері квартири АДРЕСА_6 , були не зачинені на замок, проникли в середину вказаної квартири. При цьому, ОСОБА_8 , тримаючи в правій руці пістолет, направив його в обличчя потерпілій ОСОБА_12 , яка стояла в коридорі вищевказаної квартири. Перебуваючи в коридорі зазначеної квартири, потерпіла ОСОБА_12 почала чинити опір нападникам, намагаючись вихопити пістолет з рук ОСОБА_8 , який разом із невстановленою досудовим розслідуванням та судом особою, застосовуючи фізичну силу до потерпілої ОСОБА_12 повалили її на підлогу, поклавши на спину. При цьому, ОСОБА_8 сів на потерпілу в області ребер останньої, стиснувши колінами її корпус тіла, в той час як невстановлена досудовим розслідуванням особа намагалась зв`язати ноги потерпілої. Потерпіла ОСОБА_12 , кликаючи на допомогу та намагаючись звільнитися від ОСОБА_8 та невстановленої досудовим розслідуванням та судом особи, відкрила ногою вхідні двері, біля яких побачила ОСОБА_10 , який виконуючи заздалегідь обумовлену роль, стоячи перед вхідними дверима квартири за вказаною адресою та слідкуючи за обстановкою, закрив двері квартири, чим сприяв ОСОБА_8 та невстановленій досудовим розслідуванням та судом особі у закінченні їх спільного злочинного плану. В подальшому, в ході боротьби із ОСОБА_12 , розуміючи, що потерпіла чинить суттєвий опір їх злочинним діям, ОСОБА_8 наніс рукояткою пістолета удари по потиличній частині голови ОСОБА_12 та здавив її шию, таким чином, застосувавши до останньої фізичне насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої. Крім того, ОСОБА_8 здійснив постріл із пістолету в область правого стегна ОСОБА_12 , після чого відкрито заволодів належною потерпілій жіночою сумкою, в якій знаходились грошові кошти в сумі 300 грн., печатка ФОП, 5-6 ключів від квартир, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , техпаспорт на автомобіль марки «Сузукі Вітара», державний номер НОМЕР_1 та 2 ключі до нього, водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_12 , банківські платіжні доручення, предмети косметики, мобільний телефон марки «Нокіа N9», вартість якого становить 1500,00 грн.
Таким чином, в ході виконання спільного злочинного умислу, ОСОБА_8 були спричинені потерпілій ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді синців у лівій скроневій ділянці, середній третині лівого плеча (4), лівому передпліччі (2), лівій кисті та ссадин в ділянці носо-губного трикутника зліва, крилі носа зліва, по задній поверхні правого ліктьового суглобу, правому передпліччі, правій кисті, в ділянці крижі, лівому колінному суглобі, лівій гомілці, правій гомілці, правої стопи (2), лівому стегні з синцем; рани на правому стегні з синцем, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.
З місця вчинення злочину ОСОБА_10 разом із ОСОБА_8 та невстановленою досудовим розслідуванням та судом особою зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1800,00 грн.
В апеляціях:

-прокурор просить вирок районного суду щодо обвинувачених скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, через мякість та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04.04.2012 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна. Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна. В решті вирок суду залишити без зміни.

Свої вимоги мотивує тим, що при обранні міри покарання районним судом належним чином не враховано те, що обвинувачені вчинили небезпечний злочин проти власності, що обумовлено наявністю додаткового об`єкту життя та здоров`я людини, який віднесений до категорії особливо тяжких. Так, районним судом не надано належну оцінку тому факту, що протягом судового розгляду обвинуваченими заперечувалася їх вина у вчиненні інкримінованого правопорушення, а їх поведінка була направлена на уникнення від кримінальної відповідальності. Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів. Так, будучи у 2012 році засудженим і 25.04.2013 року звільненим від відбування покарання з іспитовим строком, в подальшому ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.04.2013 року згаданий іспитовий строк скасовано та обвинуваченого направлено в місця позбавлення волі для відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на 3 роки у зв`язку із злісним ухиленням від відбування покарання з випробуванням. Обвинувачений ОСОБА_8 також раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів.

Також, при призначенні покарання обвинуваченим колегією суддів районного суду хоча і вказано в мотивувальній частині вироку про врахування думки потерпілої, однак фактично позиція потерпілої щодо призначення обвинуваченим покарання, проігнорована.
Крім того прокурор просить поновити строк на апеляційне оскарження згаданого вироку районного суду пропущений нею з поважних причин. Оскільки ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 04.08.2016 року її апеляційну скаргу на оскаржуваний вирок залишено без руху та встановлено строк п`ять днів з часу отримання даної ухвали для усунення недоліків. Так, копія ухвали надійшла на адресу Кіровоградської місцевої прокуратури 10.08.2016 року, однак вручена безпосередньо прокурору у кримінальному провадженні, яка подавала апеляцію 17.08.2016 року тобто в перший день після виходу із щорічної відпустки.

-захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок районного суду щодо свого підзахисного скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з недоведеністю його вини.

Свої вимоги мотивує тим, що ні в ході досудового та судового слідства стороною обвинувачення не було доведено наявність в діях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України. Так, обвинувачені свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнали, надали показання, які повністю спростовують суть обвинувачення. Так, ОСОБА_14 пояснював, що на момент вчинення згаданого правопорушення має алібі, оскільки у вказану в обвинуваченні дату та час він вчиняв крадіжку у смт. Олександрівка, Кіровоградської області ОСОБА_15 обвинуваченого підтверджується наданим обвинувальним актом у кримінальному провадженні №0000470 від 09.09.2015 року, проте судом першої інстанції вказаний доказ визнаний недопустимим. Крім того, огляд помешкання квартири АДРЕСА_6 проведено на підставі дозволу потерпілої ОСОБА_12 , яка відповідно до наданих суду письмових матеріалів жодного відношення до вказаного домоволодіння не має. Потерпіла в суді першої інстанції повідомила, що вказану квартиру орендує, однак жодного підтверджуючого документу щодо будь якого відношення останньої до вказаного домоволодіння не надано. Більше того, є не об`єктивним визнання акту застосування службової собаки, так як службова собака не вказала на злочинців та маршрут їх пересування так як слід було втрачено, та за яким саме запаховим слідом йшла собака. При цьому жоден із вказаних у протоколах огляду місця події речовий доках безпосередньо в залі судового засідання досліджено не було. Крім того, суд першої інстанції безпідставно не визнав протокол огляду місця події від 22.01.2015 року; вилучення у ОСОБА_10 паспорту ОСОБА_8 в ході ОМП від 14.02.2015;протокол для пред`явлення по фотознімкам ОСОБА_8 від 26.04.2015 р.; недопустимими доказами. Суперечливими є показання потерпілої з приводу того, що під час розбійного нападу вона начебто зірвала маску з одного з нападників та впізнала в ньому ОСОБА_8 оскільки на початкову етапі слідства вона згадані обставини працівникам поліції не повідомляла. Більше того, застосування обвинуваченим щодо потерпілої саме вогнепальної зброї ні під час досудового ні під час судового слідства належним чином не доведено. Оскільки висновком судово-медичної експертизи №74 тілесні ушкодження у потерпілої могли утворитись в результаті травматичного контакту з об`єктом, що має кінетичну енергію, відомості про вогнепальне поранення відсутні. Також, на місці скоєння злочину виявлено кров, проте кому саме належала кров згідно висновку судово-медичної експертизи №96 не встановлено. Крім того, суд першої інстанції цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 після початку судового розгляду тобто з порушенням порядку залучення цивільного позову.

-обвинувачений ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства України, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Висновки суду які викладені у вироку суду побудовані лише на припущеннях або на доказах, які не підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами. Жодного доказу, який хоча б якимось чином вказував на його вину в судовому засіданні досліджено не було., навпаки в судовому засіданні досліджувались докази, які підтверджують його невинуватість хоча районний суд не взяв їх до уваги та не вмотивував їх належним чином. Крім того, згідно з матеріалами кримінального провадження в заяві потерпіла зазначила, що на неї здійснили напад невідомі особи в масках, з припущень потерпілої суд першої інстанції зробив висновок, що саме він причетний до даного нападу так як він раніше судимий та деякий час знімав квартиру у потерпілої. Також зазначає, що районний суд взяв до уваги та мотивував своє рішення показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 , які той надавав на досудовому слідстві, що є порушенням вимог ст.225 КПК України. При цьому ОСОБА_10 під час розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження вказував, що показання які він надавав органам досудового розслідування надані ним із застосуванням органів досудового розслідування фізичного та психологічного тиску.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що у якості доказів у кримінальному провадженні районним судом визнано як доказ заяву потерпілої ОСОБА_12 , проте згадана заява не може бути доказом, так як була отримана поза строками досудового розслідування, до внесення відомостей до ЄРДР. Дана заява є підставою для таких відомостей, але ні як не доказом вини обвинувачених. Крім того з заяві потерпіла зазначила, що напад на неї скоїли раніше не відомі їй особи, а під час судового розгляду потерпіла вказала, що впізнала нападників в момент нападу. Більше того, суперечливими є показання потерпілої і щодо маски, яку вона нібито з нього зірвала, оскільки на досудовому слідстві остання повідомляла, що про те, що ні з кого вона маску не зривала, а лише тільки після того як його та ОСОБА_10 затримано вона впізнала нападників. Показання потерпілої про здійснення ним пострілу в область її правого стегна, обвинувачений вважає неправдивими, що не підтверджуються жодними доказами. Також обвинувачений зазначає, що в момент вчинення згаданого кримінального правопорушення він перебував на відстані близько 70 км, про що свідчить обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000470, однак суд безпідставно визнав даний доказ як недопустимий, оскільки він є не процесуальним джерелом. Також зазначає про порушення судом першої інстанції норм кримінального процесуального законодавства, а саме у судовому засіданні був досліджений відеозапис слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 , який є копією запису, а оригінал в суді досліджений не був, що є безумовним порушенням вимог ст.23 КПК України.

Також, в доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений зазначив і ті вимоги та твердження, які він вказав у раніше поданій апеляції.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження ОСОБА_8 змінив свої апеляційні вимоги та просив виправдати його за недоведеністю вини.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 в якій не погоджується зі скаргою державного обвинувачення і просить її залишити без задоволення. Так, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалено без врахування думки потерпілої щодо призначеного обвинуваченим покарання, однак ОСОБА_8 вважає, що судове рішення не може бути ухвалене на основі думки потерпілої. Крім того, вирок районного суду оскаржується ним, ОСОБА_8 у зв`язку з його непричетністю у вчиненні даного правопорушення. Більше того, думка прокурора що його процесуальна поведінка направлена на уникнення від кримінальної відповідальності є необґрунтованою.

-захисник-адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок районного суду щодо свого підзахисного скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що при ухваленні згаданого судового рішення судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду та не відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час судового розгляду були встановлені суперечливі докази, які мають істотне значення для висновків суду, але у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Так, потерпіла ОСОБА_12 звернулася з письмовою заявою до Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області, де зазначила про вчинення невідомими особами щодо неї злочину. Допитана під час судового слідства потерпіла пояснила, що в квартирі під час боротьби вона зірвала з одного з нападників маску, та впізнала ОСОБА_8 а під час відчинення ногою вхідних дверей на сходовій площадці побачила ОСОБА_10 . При ухвалені вироку районний суд протиріччя в свідченнях потерпілої щодо того, що остання добре знала обвинуваченого ОСОБА_10 , так як вони були сусідами по під`їзду не усунув. Крім того дані обставини не були зазначенні нею у заяві про вчинений злочин від 21січня 2015 року. Більше того, слідча дія впізнання особи за фотознімками, згідно яких ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_10 проведена з порушенням вимог КПК України, оскільки під час впізнання в якості статистів брали участь особи чоловічої статті, з русявим кольором волоссям, тоді як обвинувачений ОСОБА_10 має чорнявий колір волосся з сивиною. Більше того зазначає, що під час досудового слідства щодо його підзахисного оперативними працівниками Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області застосовувались недозволені законом методи слідства, і ОСОБА_10 був вимушений зізнатися у вчиненні згаданого кримінального правопорушення. Показання свідка ОСОБА_16 щодо свідчень його підзахисного під час проведення слідчого експерименту, які крім ОСОБА_10 не були відомі нікому, апелянт вважає безпідставними, оскільки обвинувачений тривалий час проживав в даному будинку, був сусідом потерпілої та добре звав, що вхідні двері під`їзду були зламані вже тривалий час. Більше того, під час слідчого експерименту з участю потерпілої остання зазначила, що чоловік в масці штовхнув двох чоловіків в масках у квартиру, потім останні вказує, що третього, який був поруч з квартирою вона впізнала і це був ОСОБА_10 однак, вказані протиріччя судом першої інстанції не усунуті, відповідна оцінка їм не надана.

-обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок районного суду щодо нього скасувати, а згадане кримінальне провадження направити на додаткове розслідування, оскільки його вини у вчиненні згаданого правопорушення не має, провадження щодо нього сфабриковане. Крім того зазначив, що органом обвинувачення не надано доказів його вини у вчиненні правопорушення, при цьому були грубо порушенні його конституційні права. Суд першої інстанції помилково та безпідставно визнав його винним у даному злочині.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги і просив їх задовольнити, потерпілу ОСОБА_12 , яка підтримала апеляцію прокурора і заперечила щодо задоволення інших апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника адвоката ОСОБА_11 в його інтересах, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_9 в його інтересах, які підтримали свої апеляційні вимоги і заперечили проти апеляції прокурора, провівши судове слідство в обсязі допиту потерпілої ОСОБА_12 , обвинувачених та дослідження матеріалів, що характеризують їх особу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданих апеляцій, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України, за що їх засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 винними у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст. 187 КК України, кваліфікувавши їх дії, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у житло.

Апеляційні доводи обвинувачених та сторони захисту є аналогічними тим, які вони заявляли у судовому засіданні суду першої інстанції, котрий їх ретельно перевірив та дав правильну оцінку щодо необґрунтованості і надуманості з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене діяння. На кожен із доводів суд у вироку навів відповідну мотивацію щодо їх безпідставності пославшись на сукупність зібраних досудовим слідством і перевірених в судовому засіданні доказів, і колегія суддів повністю погоджується з такими висновками.
Так, суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про доведеність інкримінованого обвинувачення, у вироку правильно послався на показання потерпілої ОСОБА_12 , яка стверджувала в судовому засіданні, що є ріелтором. 21.01.2015 року їй зателефонував невідомий чоловік та домовився про бронювання квартири по АДРЕСА_4 , із вселенням в квартиру о 18-00 год. Вона прибула до квартири раніше. Приблизно о 18 год. 12-15 хв., відчинилися вхідні двері та в квартиру увійшли двоє чоловіків одягнені у все чорне у масках та жовтих гумових рукавичках, у одного в правій руці був невеликий пістолет з барабаном. Вона бачила, що в квартиру чоловіка та іншого нападника підштовхував ОСОБА_10 , так як вона фактично затуляла собою прохід до квартири. Вона хотіла відвести від себе пістолет, опустивши його до низу, але один з нападників схопив її за волосся та, поваливши її на підлогу з іншим, сів на неї зверху, стиснувши колінами її тулуб в області грудей, тримаючи її за руки між плечима та ліктями. Вона змогла стягнути з нього маску до лобу та побачити його обличчя та впізнала ОСОБА_8 , після чого він натягнув її назад, а вона скинула його з себе. В цей час другий чоловік тримав її за ноги, намагаючись звязати їх скотчем, а вона декілька разів вдарила його ногами. В ході боротьби, вона відкрила двері ногами та почала кричати і в цей час побачила ОСОБА_10 ,, який закрив двері. Після цього, ОСОБА_8 , приставивши пістолет до стегна її правої ноги, двічі вистрелив. Інший нападник, знаходячись позаду неї, тричі вдарив її рукояткою пістолета в затилок. Після чого ОСОБА_8 вихопив у неї сумку та нападники почали тікати. Вона побігла за ними, але не наздогнала.
Під час апеляційного розгляду справи потерпіла підтвердила свої показання, дані у суді першої інстанції та зазначила, що впізнала серед нападників ОСОБА_8 , який раніше винаймав у неї квартиру, а також ОСОБА_10 , який залишився на сходинах перед вхідними дверми квартири і намагався перешкодити їй покликати допомогу.

Достовірність свідчень потерпілої не викликає сумніву і у колегії суддів, оскільки вони є постійними, послідовними і повністю узгоджуються з іншими наведеними у вироку доказами, зокрема:

-показаннями свідка ОСОБА_17 , згідно яких взимку у двадцятих числах січня місяця 2015 року приблизно після 18 години вона приїхала до свого сина за адресою, де стався напад на потерпілу. Дістаючи речі зі свого автомобіля, знаходячись приблизно в 2-х метрах від підїзду будинку, вона побачила, як вибіг чоловік середньої статури зростом приблизно 178-180 см. у чорній масці, який в руці тримав сумку схожу на мішок. Бачила як слідом за ним вибіг інший чоловік зростом приблизно 174-180 см. трохи менший за першого не такий щільний, він був в масці та одягнений у все темне, на його руках були світлі печатки, в руці він тримав зброю схожу на пістолет. Одразу за ними вибігла потерпіла, яка кричала їм в слід: «Стой! Помогите! Отдайте сумку!». Вони всі пробігли поряд з нею. Було темно, все це тривало секунд 10-15. Згодом потерпіла пояснила, що її пограбували. Бачила, що у потерпілої були порвані колготи та гематома на нозі;
-протоколом огляду місця події від 21.01.2015 року з фототаблицею, згідно якого огляд проводився на ділянці місцевості перед будинком № 8 по вул. Тарковського в м.Кіровограді, в підїзді вказаного будинку та квартирі АДРЕСА_7 вказаного будинку,
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.04.2015 року, відповідно до якого потерпіла серед осіб, зображених на фотознімках впізнала чоловіка, а саме громадянина ОСОБА_8 , та вказала на нього як на особу, яка 21.01.2015 року скоїла у відношенні неї розбійний напад, спричинивши останній тілесні ушкодження (т.1, а.к.п. 44);
-протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілої від 26.10.2015 року та фототаблицями, доданими до протоколу;
-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 14.02.2015 року, відповідно до якого потерпіла серед осіб, пред`явлених для впізнання, вона впізнала ОСОБА_10 як особу, яка 21.01.2015 року скоїла у відношенні неї розбійний напад, спричинивши тілесні ушкодження;
-висновком експерта від 27.02.2015 року № 74, відповідно до якого у гр. ОСОБА_12 маються тілесні ушкодження у вигляді: синців в лівій скроневій ділянці, в середній третині лівого плеча (4), лівому передпліччі (2), лівій кисті, та саден в ділянці носо-губного трикутника зліва, крилі носа зліва, по задній поверхні правого ліктьового суглобу, правому передпліччі, правій кисті, в ділянці крижі, лівому колінному суглобі, лівій гомілці, правій гомілці, правій стопі (2), лівому стегні з синцем; рани на правому стегні з синцем. Тіленсі ушкодження у вигляді рани в ділянці правого стегна з синцем могли утворитись в результаті травматичного контакту з обєктом, що має кінетичну енергію, могло утворитись в термін, вказаний в постанові, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоровя. Всі інші тілесні ушкодження у вигляді синців та саден утворились від травматичного контакту з тупим об`єктом (об`єктами), можуть відповідати строку, вказаному в постанові та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Пошкодження утворились від не менш як 20-ти травматичних впливів.
Твердження обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 про те, що вони не вчиняли інкримінований злочин і потерпіла їх оговорює, ретельно перевірені судом першої інстанціїта не знайшли свого підтвердження.

Доводи сторони захисту, що потерпіла при написанні заяви про вчинення щодо неї злочину та первинних показаннях нічого не зазначала про те, що впізнала обвинувачених, колегія вважає необґрунтованими.
Твердження захисника та обвинуваченого ОСОБА_10 , що потерпіла добре його знала, оскільки вони є сусідами по будинку, не підтверджуються жодними доказами.
Допитана під час апеляційного розгляду справи потерпіла пояснила, що впізнала одного з нападників як особу, яка раніше винаймала у неї квартиру. І лише через деякий час згадала, що це був ОСОБА_8 . Іншого обвинуваченого - ОСОБА_10 вона раніше не знала, а впізнала під час пред`явлення особи для впізнання за рисами обличчя та статурою.
Колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту, що слідча дія впізнання особи за фотознімками, згідно яких ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_10 проведена з порушенням вимог КПК України, оскільки під час впізнання в якості статистів брали участь особи чоловічої статті, з русявим кольором волоссям, тоді як обвинувачений ОСОБА_10 має чорнявий колір волосся з сивиною. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначена захисником слідча дія (впізнання особи за фотознімками) взагалі не проводилася. Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 14.02.2015 року потерпіла серед осіб, пред`явлених для впізнання, вона впізнала ОСОБА_10 як особу, яка 21.01.2015 року скоїла у відношенні неї розбійний напад. Крім того, зі змісту вказаного протоколу вбачається, що всі особи, пред`явлені для впізнання, мають однаковий колір волосся (т1 а.с.57-59).
Доводи захисника ОСОБА_11 , що під час досудового слідства щодо його підзахисного оперативними працівниками Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області застосовувались недозволені законом методи слідства, і ОСОБА_10 був вимушений зізнатися у вчиненні згаданого кримінального правопорушення, ретельно перевірені судом першої інстанції і не знайшли свого підтвердження.

Прокуратурою Кіровоградської області була проведена перевірка з цього приводу, за результатами якої доводи ОСОБА_10 не знайшли свого підтвердження, а тому постановою слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Кіровоградської області від 28.12.2015 року було закрито кримінальне провадження стосовно службових осіб Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області за відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2ст. 365 КК України (т.4 а.к.п 2-5).
Під час апеляційного розгляду провадження обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник підтвердили, що вказана постанова ними не оскаржувалася.
Також колегія суддів не погоджується з доводами захисника адвоката ОСОБА_9 , що його підзахисний ОСОБА_8 на момент вчинення інкримінованого злочину вчиняв інше кримінальне правопорушення - крадіжкуу смт. Олександрівка, Кіровоградської області, що підтверджується наданим обвинувальним актом у кримінальному провадженні №0000470 від 09.09.2015 року. Суд першої інстанції вказаний обвинувальний акт визнаний недопустимим доказом. І колегія суддів погоджується з таким висновком суду.

Згідно ст..291 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, який складається за результатами досудового розслідування у разі, якщо слідчим встановлені достатні підстави для розгляду матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні та вирішення питання про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог КПК України, докази повинні бути отримані тільки із тих процесуальних джерел, що вказані у ч. 2 ст. 84 КПК. Перелік їх вичерпний і не підлягає розширеному тлумаченню. Враховуючи вищевикладене, обвинувальний акт не є процесуальним джерелом доказів та не може підтверджувати або спростовувати алібі обвинуваченого. Більше того, вказане стороною захисту кримінальне провадження знаходиться у стадії судового розгляду і рішення судом не прийнято.
За таких обставин доводи обвинувачених та сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_8 та ОСОБА_10 до інкримінованого кримінального правопорушення не знайшли свого підтвердження і дії обвинувачених правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у житло.

Всупереч апеляційним доводам сторони захисту про немотивованість апельованого судового рішення, у вироку міститься достатня мотивація як оцінки доказів, кваліфікації дій обвинувачених, так і спростування доводів сторони захисту.

Перевіркою всіх інших доводів, наведених у апеляціях сторони захисту, було встановлено, що вони також є безпідставними.

Не підлягають задоволенню і вимоги апеляції обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника щодо скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції та повернення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, оскільки в апеляційній скарзі стороною захисту не наведено жодних підстав, передбачених законом, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Стаття 415 КПК України має вичерпний перелік, коли суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок чи ухвалу суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Таких підстав колегія суддів не вбачає.
Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, на які посилається обвинувачений та його захисник в своїх апеляціях, не є підставами, відповідно до ст.415 КПК України, для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Крім того, такі доводи сторони захисту, зважаючи на вищевикладене, не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді кримінального провадження.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , суд дотримався вимог статей 65 - 67 КК України, обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинувачених не можливе без ізоляції від суспільства і призначив покарання, в межах санкції ч.3 ст.187 КК України.

При цьому суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченим, дотримався вимог закону, і обґрунтовано призначив остаточне покарання ОСОБА_10 відповідно до ст. 71 КК України.

Вказане покарання, на думку колегії суддів, є виваженим. Підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України не вбачаються.

Доводи прокурора про недостатнє врахування судом першої інстанції при призначенні покарання даних про особу обвинувачених є необґрунтованими, оскільки їх в повній мірі враховано судом першої інстанції, що підтверджується вироком суду, а призначене покарання є обґрунтованим та відповідає цілям покарання. При цьому колегія не погоджується з доводами прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченим покарання в максимальних межах санкції ч.3 ст.187 КК України, оскільки запропоноване покарання є занадто суворим.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку щодо відсутності підстав для задоволення апеляцій прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_11 .
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 липня 2016 року, стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_8 - без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які перебувають під вартою з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4