АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/58/17 Справа № 208/3567/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00001065 від 27 травня 2016 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 липня 2016 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Радянське Кобеляцького району Полтавської області, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, офіційно не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 липня 2016 року:
ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення та призначено покарання:
За ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
За ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, встановивши ОСОБА_7 іспитовий строк тривалістю один рік, та покладено обов`язки відповідно до п.2 ч.1 ст.76 КК України.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати 176,20 гривень на користь держави.
Долю речових доказів вирішено відповідно ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, 23.03.2016 під час проживання та перебування в орендованій у ОСОБА_9 кв. АДРЕСА_3 у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме: СВЧ піч «Liberton LMW 2208 МВ» серійний номер: , чорного кольору, яка належить ОСОБА_9 .

23.03.2016 у першій половині дня ОСОБА_7 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, перебуваючи в кв. АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу викрав СВЧ піч «Liberton LMW 2208 МВ» серійний номер: , чорного кольору, вартістю 1528,92 грн.(одна тисяча п`ятсот двадцять вісім грн.), 92 коп., що належить ОСОБА_9 .

Заволодівши вказаним майном ОСОБА_7 розпорядився їм на власний розсуд.

Діями ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_9 завдано майнової шкоди на суму 1528,92 грн.(одна тисяча п`ятсот двадцять вісім) грн. 92 коп.

Повторно, під час проживання та перебування в кв. АДРЕСА_3 , а саме: 03.04.2016 у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна: телевізору «Liberton РDР42710», чорного кольору, серійний номер: G918А9ХС9FА219425, який належить ОСОБА_9 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, 03.04.2016 у першій половині дня ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, перебуваючи в кв. АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу викрав телевізор «Liberton РDР42710», чорного кольору, серійний номер: G918А9ХС9FА219425, вартістю 4133,76 грн.(чотири тисячі сто тридцять три) грн. 76 коп., який належить ОСОБА_9 , вказаним майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 завдано майнової шкоди на суму 4133,76 грн.(чотири тисячі сто тридцять три) грн. 76 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 25 липня 2016 відносно ОСОБА_7 за ч. 1, 2 ст. 185 КК України скасувати в частині цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що відповідно матеріалів кримінального провадження потерпілим ОСОБА_9 заявлявся цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 2400 гривень та моральної шкоди у розмірі 2000 гривень, та обвинуваченим ОСОБА_7 було цивільний позов визнано в повному обсязі.

Як зазначає прокурор, суд першої інстанції, не досліджуючи доказів на підтвердження розміру завданої потерпілому матеріальної та моральної шкоди, матеріального становища обвинуваченого та інших обставин, які мали істотне значення для прийняття законного і обґрунтованого рішення у відповідній частині, діючи виключно на власний розсуд, залишив без розгляду цивільний позов ОСОБА_9 мотивуючи своє рішення тим, що в судове засідання не з`явився цивільний позивач, тоді як в матеріалах кримінального провадження міститься заява ОСОБА_9 в якій останній просить суд розглядати справу без його участі, а цивільний позов просив задовольнити в повному обсязі.

Так, судом першої інстанції порушено вимоги п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Пуду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», а також вимоги ч. 1 ст. 326 КПК України.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора який просив задовольнити апеляційну скаргу та скасувати вирок в частині цивільного позову,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задовленню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 326 КПК України, якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи законний представник, суд залишає цивільний позов без розгляду, крім випадків, встановлених цією статтею.

Цивільний позов може бути розглянутий за відсутності цивільного позивача, його представника чи законного представника, якщо від нього надійшло клопотання про розгляд позову за його відсутності або якщо обвинувачений чи цивільний відповідач повністю визнав пред`явлений позов.

Відповідно до ч. 1 ст. 326 КПК України, участь цивільного позивача, його представника чи законного представника у судовому розгляді є обов`язковою, а у випадку його неприбуття суд залишає цивільний позов без розгляду (в такому випадку особа не позбавляється можливості звернутись з цивільним позовом у порядку цивільного судочинства). Однак законом передбачено два випадки, коли цивільний позов може бути розглянутий без вказаних учасників: якщо від цивільного позивача надійшло клопотання про розгляд позову за його відсутності або якщо обвинувачений чи цивільний відповідач повністю визнали пред`явлений позов.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1,2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурор не оспорює.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.

Відповідно до змісту зазначеної норми закону, підставами для зміни або скасування вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає доводи прокурора про помилковість розгляду судом цивільного позову, доречними.

Відповідно ч. 5 ст. 128 КПК передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Частиною 1 ст. 129 КПК передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Згідно ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними діями особистим немайновим правам та майну фізичної особи відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, потерпілий заявив цивільний позов про відшкодування обвинуваченим заподіяної йому матеріальної шкоди та моральної шкоди (а.с. 9). Суд першої інстанції у вироку не відобразив заяву потерпілого ОСОБА_9 , яки просить розглядати справу без його участі та підтримує цивільний позов в повному обсязі (а.с. 41), тому колегія суддів вважає,що судом першої інстанції безпідставно було залишено цивільний позов без розгляду.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції в порушення вимог ч. 1 ст. 326 КПК України, не дослідив усі наявні матеріали справи, та не взяв до уваги заяву потерпілого ОСОБА_9 , та те, що обвинуваченим ОСОБА_10 було визнано цивільний позов в повному обсязі.
Таким чином, неправильно застосувавши ч. 2 ст. 1195 ЦК України та істотно порушивши при цьому кримінальний процесуальний закон, суд першої інстанції допустився помилкового вирішення позову потерпілого про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
У зв`язку з наведеним вирок в частині вирішення цивільного позову щодо стягнення на користь потерпілого матеріальної та моральної шкоди підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 липня 2016 року, відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, в частині вирішення цивільного позову про відшкодування матеріальної та моральної шкоди скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- -------------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3