АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/3761/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/99/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 березня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі Дніпропетровської області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0001596 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_7 2011 р.н., працюючого ТОВ «ЛОТ» керівником проектів та програм матеріального (не матеріального) виробництва, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати повністю та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити нове рішення, яким визнати винним ОСОБА_6 за ст. 185 ч.3 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку на 2 роки і відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та вирішити питання щодо речового доказу.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_6 08.06.2015 року, близько 19:00 години, знаходячись на сходовому майданчику біля вхідних дверей квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, умисно, будучи впевненим, що за його діями ніхто із сторонніх людей не спостерігає та вони носять таємний характер, переконавшись у відсутності свідків і очевидців, за допомогою ключів від вхідних дверей даної квартири, які останній мав тимчасово у своєму розпорядженні, скориставшись відсутністю власника квартири, відчинив вхідні двері вищевказаної квартири.

Після чого, ОСОБА_6 , подолавши таким чином перешкоду та продовжуючи свої злочинні дії, проник до приміщення квартири разом з раніше не знайомим гр. ОСОБА_10 , ввівши в оману останнього щодо права власності на дану квартиру, використовуючи гр. ОСОБА_10 в якості вантажника та покупця на неналежне йому майно, яке знаходиться у квартирі, протиправно, безоплатно і поза волею власника квартири гр. ОСОБА_11 демонтував та викрав належну їй чавунну ванну вартістю 400,00 гривень.

Надалі, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник і обернувши викрадене майно на свою користь, завдав своїми діями гр. ОСОБА_11 майнову шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 62 від 17.06.2015 на загальну суму 400,00 гривень.

Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, з чим погодився суд першої інстанції.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку в 1 рік та відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що під час проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, на думку апелянта, не було прийнято до уваги невідповідність обвинувального акту вимогам чинного КПК України, оскільки в ньому викладена підозра а не обвинувачення, а в самому обвинувальному акті відсутнє викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими та відсутнє будь-яке сформульоване відносно нього обвинувачення. Крім того, він вважає, що його дії були невірно кваліфіковані судом за ч.3 ст. 185 КК України, оскільки потерпіла надала йому ключі від своєї квартири і тим самим надала йому право безперешкодного режиму доступу до її майна, при цьому не обмежувала його будь-якими обставинами, за настання яких він не міг би входити до її житла, навіть тоді, коли він мав намір входити до квартири з умислом заволодіти її майном, у зв`язку з чим його дії повинні бути кваліфіковані за ч.1 ст. 185 КК України, без кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло».

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні, який не оскаржуючи висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, встановлених судом, та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, вважає, що призначене йому судом першої інстанції покарання є надто м`яким та таким, що не буде прияти його виправленню та перевихованню. Крім того, як зазначає прокурор, судом першої інстанції при ухваленні вироку, в порушення вимог ст. 100 КПК України не вирішено долю речового доказу.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник кожен окремо підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 і просили її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання, в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити; прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив змінити вирок суду першої інстанції, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 відмовити.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як на думку колегії суддів, при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України суд першої інстанції дотримався вимог, закріплених у статті 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.

Висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він ретельно дослідив та оцінив, із дотриманням вимог ст. 94 КПК України, та навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення, з урахуванням до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого не викликають сумнівів у правильності судового рішення та спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Зокрема, судом першої інстанції було обґрунтовано визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_6 08 червня 2015 року близько 19-00 год., знаходячись на сходовому майданчику біля квартири АДРЕСА_4 , за допомогою ключів від вхідних дверей даної квартири, які він мав тимчасового у своєму розпорядженні, проник до вищезазначеної квартири де здійснив викрадання чужого майна, а саме чавунної ванної, оскільки це об`єктивно підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів.

Так, потерпіла ОСОБА_11 , допитана судом першої інстанції підтвердила, що вона як власниця квартири з якої було скоєно крадіжку, залишила ключі від цієї квартири обвинуваченому ОСОБА_6 якому було дозволено заходити до квартири, щоб доглядати за нею та на випадок аварії в квартирі. 08 червня 2015 року до квартири приїздила її донька, яка і виявила відсутність чавунної ванни.

Протоколом огляду місця події від 10.06.2015 року та фототаблицею до нього, було зафіксовано викрадання чавунної ванни з квартири АДРЕСА_4 , яка належать ОСОБА_11 (т. 1 а.к.п. 9-10).

16.06.2015 року ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_6 , як особу, який продав йому ванну, при цьому використав його в якості вантажника (т. 1 а.к.п. 24-25).

Слід зазначити, що сам обвинувачений ОСОБА_6 як під час розгляду провадження судом першої інстанції так і під час розгляду провадження апеляційним судом, не заперечував той факт, що скоїв крадіжку чавунної ванни з сусідньої квартири, але при цьому він вважає, що мав правову підставу на проникнення до квартири, оскільки в нього були ключі від неї, у зв`язку з чим він не визнає обвинувачення за кваліфікуючою ознакою «проникнення у житло» ч.3 ст.185 КК України.

Зі змісту положень ч. 3 ст. 185 КК України та п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вбачається, що суди, вирішуючи питання про наявність у діяннях винної особи кваліфікуючої ознаки, як проникнення у житло, повинні з`ясувати з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадання майна не можна розглядати за ознакою проникнення у житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

З пояснень самого обвинуваченого, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 08 червня 2015 року, маючи ключ від квартири потерпілої ОСОБА_11 , вже йшов до помешкання останньої з наміром заволодіти ванною, і цей намір виник у нього задовго до проникнення у житло. Цей висновок ґрунтується на поведінці обвинуваченого до скоєння крадіжки, оскільки ОСОБА_6 заздалегідь шукав об`яву щодо покупки металобрухту, знайошов покупця - ОСОБА_10 , з яким домовився про день та час покупки, і з яким 08.06.15р. проник до сусідньої квартири з наміром на крадіжку ванни.

Враховуючи викладене, колегія суддів, вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо відсутності в його діях кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло» необґрунтованими, та такими, що спростовуються матеріалами провадження та поясненнями самого обвинуваченого.

Дії обвинуваченого правильно кваліфіковано судом першої інстанції за ч.3 ст. 185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло.

За змістом положень ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Так, з обвинувального акту відносно ОСОБА_6 вбачається, що прокурором викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, яке він вважав

встановленим, дана відповідна правова кваліфікація кримінального правопорушення за ч.3 ст. 185 КК України з посиланням на норми закону про кримінальну відповідальність та викладено формулювання обвинувачення. В обвинувальному акті зазначені всі елементи складу злочину, у тому числі: дата, час, місце, спосіб вчинення злочину, обставини вчинення, мотив обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому діяння.

Не є слушними твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що обвинувальний акт не містить сформульованого обвинувачення щодо останнього та він за цим процесуальним рішенням, фактично має статус підозрюваного, а прокурором всупереч вимогам кримінального процесуального закону не висунуто обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, що суперечить вимогам кримінального процесуального законодавства.

Зі змісту п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України вбачається, що обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001596 відносно ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України передано до суду 22 червня 2015 року. ( т.1 а.к.п. 6).

Відповідно до ч. 2 ст. 42 КПК України обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу і відповідно до діючого кримінального процесуального законодавства не передбачено таку процесуальну дію, як пред`явлення обвинувачення.

Частиною 1 статті 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Тому колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в частині порушенням презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, як засади кримінального провадження при розгляді кримінального провадження у відношенні нього без висунутого належним чином йому обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України, вважаючи їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора то вони, на думку колегії суддів, не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Зі змісту ст. 50 КК України вбачається, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, відповідно до вимог ч. 2 ст. 50, ст. 65 КК України, взяв до уваги конкретні обставини провадження в сукупності, що підлягають врахуванню, а саме те, що вчинене кримінальне правопорушення, згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який частково визнав свою вину, на обліку у лікаря-нарколога і лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме добровільне відшкодування збитків, повне визнання провини, щире каяття і прийшов до висновку про можливість призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 в межах санкції ст. 185 ч.3 КК України у вигляді позбавлення волі з звільненням останнього від відбування покарання з випробовуванням відповідно до вимог ст.ст. 75.76 КК України.

Надавши оцінку викладеним у вироку суду першої інстанції обставинам колегія суддів приходить до висновку про можливість досягнення мети кримінального судочинства щодо обвинуваченого ОСОБА_6 шляхом призначення йому покарання у виді обмеження волі у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, втім без реального його відбуття, із застосуванням при призначені покарання обвинуваченому положень ст. 75 КК України з випробуванням терміном на 2 роки.

Призначення такого покарання колегія суддів вважає справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, а доводи апеляційного скарги прокурора в цій частині не спростовують цих висновків колегії суддів.

Слушними слід вважати доводи апеляції прокурора в частині не вирішення судом першої інстанції при ухвалені вироку питання щодо речового доказу, але це порушення суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не є підставою для зміни судового рішення відповідно до положення ст. 409 КПК України і може бути усунуто судом першої інстанції в порядку ст. 537 КПК України.

Під час досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на вирішення питання про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині за ч.3 ст. 185 КК України не допущено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Дніпропетровської області,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0001596 відносно ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4