АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/280/17 Справа № 192/1768/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000155 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у с. Новомиколаївка, Дніпропетровського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 ,-

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15- ч.3 ст.185 КК України,
ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, який народився у с. Новомиколаївка,
Дніпропетровського району Дніпропетровської області,
зареєстрований та проживає:
АДРЕСА_2 ,-
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15- ч.3 ст.185 КК України,
ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, який народився у с. Новомиколаївка,
Дніпропетровського району Дніпропетровської області,
зареєстрований та проживає:

АДРЕСА_3 ,-
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15- ч.3 ст.185 КК України,

за участю
прокурора ОСОБА_11

захисника ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі /т.2 а.с.п.135-138/ захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 ; призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог вказує що, вказане судове рішення є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки судом не було встановлено вартість викраденого майна, а саме в матеріалах кримінального провадження відсутній висновок товарознавчої експертизи, щодо визначення вартості викраденого; крім того було відмовлено в клопотанні стороні захисту щодо виклику до суду свідка ОСОБА_14 ; порушено встановлений порядок допиту потерпілого ОСОБА_15 (не приведення до присяги, не повідомлення останнього про кримінальну відповідальність).
В апеляційній скарзі /т.2 а.с.п.144-145/ прокурор Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_8 просить вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 змінити, виключити з описової частини посилання на обтяжуючу обставину ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у виді вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб; в іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування посилається, що суд всупереч вимогам ч.4 ст.67 КК України врахував вищевказану обставину, яка обтяжує покарання, яку вже було враховано при кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.15- ч.3 ст.185 КК України.
Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15- ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання: ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком три роки шість місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки шість місяців. ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком три роки. ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком три роки.
За встановлених у вироку обставин ОСОБА_7 , будучи засудженим 20 жовтня 2015 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.75, ст.76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, на шлях виправлення не став та повторно вчинив корисливе кримінальне правопорушення за таких підстав.
В ніч з 09 березня 2016 року на 10 березня 2016 року ОСОБА_7 маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням в інше приміщення досяг змови на таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням в інше приміщення з раніше йому знайомими ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , та з метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 на автомобілі ВАЗ 2101, номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , приїхали до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований в АДРЕСА_4 .
Близько 02 години 10 березня 2016 року, ОСОБА_7 , діючи повторно, разом із ОСОБА_10 , керуючись злочинним умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням до іншого приміщення, діючи за попередньою змовою групою осіб з корисливих спонукань, шляхом пошкодження навісних замків на вхідних дверях з метою проникнення до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований в АДРЕСА_4 проникли в середину, в той час, як ОСОБА_12 залишився навпроти входу до магазину та спостерігав за обстановкою навколо, з метою попередження ОСОБА_7 та ОСОБА_10 про можливу небезпеку викриття їх злочинних дій, та намагались викрасти майно з дитячого магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що належить ОСОБА_16 , склавши його у мішки, на загальну суму 4588 грн. 50 коп.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу направленого на таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у приміщення, намагались викрасти майно з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що належить ОСОБА_15 , на загальну суму 15066 грн. 20 коп., після чого за підозрою у викритті їх злочинних дій з частиною даного майна, складеного у мішки, яке належить ОСОБА_15 та ОСОБА_16 покинули вищевказаний магазин, тобто виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, однак не отримали можливості розпорядитися викраденим майном з причин, які не залежали від їх волі, так як за межами вказаного магазину поблизу будинку АДРЕСА_5 були затримані місцевими мешканцями.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з п.3) ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
На підставі положень ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Згідно із п.6) ч.2 ст.242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.
Згідно з вимогами ст.332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.
Згідно із уточненою редакцією обвинувального акту від 05 жовтня 2016 року/а.с.п.69-79 т.2/ ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення, передбачене ч.2 ст.15- ч.3 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.
Як слідує з вказаної редакції обвинувачення/а.с.п.69-79 т.2/ та вироку суду першої інстанції від 11 листопада 2016 року /а.с.п.116-128 т.2/ ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 намагались викрасти встановлене слідством майно з дитячого магазину «Янголятко», що належить ОСОБА_16 загальною вартістю 4588 гривень 50 копійок та магазину «Меблі», що належить ОСОБА_15 на загальну суму 15066 гривень 20 копійок.
Апеляційним переглядом встановлено, що висновки суду щодо розміру спричиненої шкоди не підтверджуються дослідженими доказами, зокрема, у наданих суду матеріалах відсутній висновок товарознавчої експертизи з метою визначення вартості майна, яка мала проводитись згідно із п.6) ч.2 ст.242 КПК України, двоє з обвинувачених - ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , хоча і визнали вину у скоєнні злочину, однак показань суду не надавали, недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, судом не обговорювалась, наслідки не роз`яснювались, а тому доводи захисника ОСОБА_6 в цій частині є слушними та такими, що заслуговують на увагу.
Також знайшло своє підтвердження посилання захисника на те, що судом не було приведено до присяги потерпілого ОСОБА_15 , чим порушено вимоги ч.2 ст.353, ч.2 ст.352 КПК України.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності фактичних даних щодо розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та не зазначення у вироку доказів на підтвердження цих обставин, а саме, вартості викраденого майна та розміру завданих злочином збитків, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинувачених, в тому числі право на справедливий суд і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин у будь якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив таку неповноту судового слідства, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що впливає на реалізацію обвинуваченими права на захист, які в своїй сукупності завадили суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення по справі, внаслідок чого обвинувальний вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на підставі вимог ст.410 КПК України,ст.412 КПК України підлягає скасуванню.

Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону передбачені ст.91 КПК України, ст.370 КПК України, ст.374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.13) ч.1 ст.7 КПК України, ст.20 КПК України, по вказаному кримінальному провадженню, може негативно вплинути на повноту судового розгляду, слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі, зі стадії підготовчого судового розгляду.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід усунути допущені порушення, перевірити інші доводи апеляційних скарг, і з урахуванням наведеного вище ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року задовольнити частково.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 11 листопада 2016 року - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4