АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/581/17 Справа № 192/2973/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріли кримінального провадження №0000750 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 31 жовтня 2016 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кам`яне, Солонянського району, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка с.Кам`яне, Солонянського району, Дніпропетровської області, громадянка України, зареєстрована в АДРЕСА_2 , проживає в АДРЕСА_3 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,-

В апеляції:
- прокурор, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винними у скоєнні злочину за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та ОСОБА_7 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України призначити покарання у виді 13 років позбавлення волі, ОСОБА_8 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі. Врахувати обставину, передбачену п. 13. ч. 1 ст. 67 КК, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а саме вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. В іншій частині вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує на те, що ухвалені у вироку щодо обвинувачених, судом не дотримано зазначених принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Вказує на те, що суд необґрунтовано не врахував покази свідка ОСОБА_12 , які свідчать про те, що обвинувачені не хотіли щоб ОСОБА_13 залишився живим та бажали його смерті.

Обвинувачений ОСОБА_7 надав до апеляційного суду клопотання, які є фактично запереченнями на апеляційну скаргу прокурора, де обвинувачений, вважає апеляцію прокурора надуманою та просить не брати її до уваги і розцінювати її як невідповідну закону і скоєному.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та ОСОБА_7 , призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі; ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

За цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , визнано винними за ч. 2 ст. 121 КК України та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи почуття помсти до ОСОБА_13 за заподіяння 05.10.2014 їй тілесних ушкоджень зі зв`язуванням рук, близько 19.30 годин запропонувала своєму знайомому ОСОБА_7 піти до останнього додому та провчити за його вчинок (поведінку).

ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 , маючи умисел на заподіяння будь-якого ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, прийшли в будинок, розташований за адресою АДРЕСА_1 , в якому проживають ОСОБА_13 зі своєю співмешканкою ОСОБА_14 (тіткою ОСОБА_8 ) та під приводом відсвяткувати день народження останньої запропонували випити горілки, яку принесли з собою, на що останні погодились і розташувавшись на кухні вищевказаного будинку почали розпивати спиртні напої.

Під час розпиття спиртних напоїв між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 виникла сварка, в ході якої ОСОБА_8 та ОСОБА_7 пред`явили ОСОБА_13 претензії з приводу його попереднього вчинку відносно ОСОБА_8 та його непорядної, з їх точки зору, поведінки.

ОСОБА_8 будучи переповненою почуттям помсти та відчуваючи підтримку з боку ОСОБА_7 , діючи сумісно, узгоджено, 06.10.2014 близько 20.30 годин за попередньою змовою з ОСОБА_7 , обидва в стані алкогольного сп`яніння, маючи спільний умисел на протиправне позбавлення життя ОСОБА_13 в ході сварки на ґрунті особистих неприязних відносин, здійснили умисне протиправне вбивство ОСОБА_13 при наступних обставинах.

ОСОБА_8 реалізуючи спільний з ОСОБА_7 умисел на вбивство ОСОБА_13 умисно завдала удар кулаком руки по обличчю та коліном в лобну частину голови останнього зваливши його на підлогу в положення лежачи на спині, впершись головою об диван, після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 діючи сумісно, узгоджено, синхронно, одночасно продовжили наносити не менше 10 ударів кожен окремо по голові, грудній клітині, животу, що є життєво важливими органами людини та іншим частинам тіла ОСОБА_13 . Після чого ОСОБА_8 взявши зі столу ніж зрізала мотузку яка призначалась для сушіння білизни, підійшла до ОСОБА_13 , який лежав на підлозі, разом з ОСОБА_7 перевернули його на живіт та зв`язали його руки за спиною і ОСОБА_8 взявши дерев`яний табурет умисно нанесла ним не менше 2 ударів по голові ОСОБА_13 , після чого табурет розламався і ОСОБА_8 взяла сковорідку і нанесла нею не менше 2 ударів по голові ОСОБА_13 , але в зв`язку з тим, що відламалась ручка ОСОБА_8 кинула вказану сковорідку та спільно з ОСОБА_7 перевернули ОСОБА_13 на спину та продовжили умисно з великою силою завдавати ногами не менше 5 ударів кожен окремо в голову та по тулубу ОСОБА_13 доки останній перестав рухатися.

Спільними умисними діями, які виразилися в побитті і завданні численних ударів у життєво важливі органи людини: голову, грудну клітину, живіт, ОСОБА_8 і ОСОБА_7 заподіяли ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді: садна: на верхньому краї лівої вушної скойки; біля зовнішнього кінця лівої брови; в лівій виличній ділянці на фоні синця 4 різноспрямованих садна; в правій виличній ділянці, на фоні синця; на підборідді по центру та праворуч; на задній поверхні правого передпліччя в нижній третині; на задній поверхні правого променево-зап`ястного суглобу; на тильній поверхні 2,3 пальців лівої кисті на зовнішній поверхні правого колінного суглобу; на зовнішній поверхні правої гомілки у верхній третині; на передній поверхні лівої гомілки в середній третині; на тильній поверхні лівої кисті ближче до внутрішньої поверхні. Синці: на чолі по центру та праворуч; в правій виличній ділянці, розповсюджуючись на повіки правого ока; на переніссі; в лівій виличній ділянці; на підборідді; на передній поверхні грудної клітини в проекції мечоподібного паростка; на передній поверхні грудної клітини по центру та праворуч, 17 різноспрямованих синців; на зовнішній поверх її правого плеча в середній третині; на тильній поверхні правого передпліччя розповсюджуючись на тильну поверхню кисті та пальців; на передній поверхні правого стегна у верхній третині; на передній та внутрішній поверхнях правого колінного суглобу; на всіх поверхнях, лівого плеча в середній та нижній третинах; на задній поверхні лівого передпліччя від середньої третини розповсюджуючись на тильну поверхню кисті; на передній поверхні лівої гомілки в середній третині; в правій лопатковій ділянці відповідно остюка; відповідно нижньому куту правої лопатки; в лівій сідничній ділянці; на задній поверхні правої гомілки в середній третині. Забиті рани: на чолі праворуч відповідно лобного горба; на зовнішньому кінці правої брови; на переніссі 2 рани; на чолі ліворуч, відповідно лобного горба; в лобній ділянці ліворуч на відстані 3 см від попередньої рани; на відстані 2 см догори від попередньої рани; в лівій скронево-тім`яній ділянці на відстані 3 см до заду від попередньої рани; в тім`яній ділянці по центру; на відстані 1,5 см донизу від попередньої рани; в правій тім`яній ділянці, на межі з потиличною ділянкою; в потиличній ділянці ліворуч. Крововиливи в товщу м`яких тканин голови. Крововиливи під м`яку мозкову оболонку на випуклій ділянці лівої скроневої та потиличної долей, розповсюджуючись на основу скроневої долі та на їі випуклій поверхні правої тім`яної долі. Крововиливи в м`яких тканинах спини верхніх та нижніх кінцівок. Переломи ребер. Крововиливи в жирову клітковину навколо підшлункової залози та під капсулу печінки. Розриви капсули та тканини печінки. Всі виявлені при експертизі трупа тілесні ушкодження утворились від дії тупих твердих предметів або при ударі об такі. Враховуючи їх характер та данні судово- гістологічного дослідженні можна вважати, що вони утворились до настання смерті протягом проміжку часу, який міг вимірюватись не менш ніж від кількох десятків хвилин до кількох десятків годин.

Заподіяні ОСОБА_13 спільними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 тілесні ушкодження в ділянці голови, у своїй сукупності, перебувають в причинному зв`язку з настанням смерті та згідно правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень (наказ МОЗ України № 6, від 17.01.1995 р.), п.2.1.1, вони є тяжкими за ознакою небезпеки для життя на момент заподіяння чи в клінічному перебігу.

Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покинули ОСОБА_13 лежачи на підлозі вказаної кімнаті зі зв`язаними руками за спиною і з місця скоєння злочинну зникли. В результаті злочинних дій ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , 07.10.2014 близько 02.00 год. на місці злочину настала смерть потерпілого ОСОБА_13 .

Вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, думку обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які вважали, що апеляція прокурора не підлягає задоволенні, а вирок просили залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення; статті ( частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак в порушення зазначених вимог, суд у вироку не сформулював обвинувачення, яке визнане судом доведеним, із зазначенням вище перелічених в нормі закону позицій, а вказавши і пославшись на них згідно обвинувального акту та буквально повністю текст з обвинувального акту перенесений у вирок, навіть з наявними граматичними та стилістичними помилками.

Після дослівного викладення обвинувачення з обвинувального акту та переліку показів свідків і досліджених матеріалів справи, суд дійшов висновку, що під час судового розгляду сторона обвинувачення не довела наявність умислу ОСОБА_7 . ОСОБА_8 на вбивство потерпілого ОСОБА_13 , вчинене за попередньою змовою групою осіб та перекваліфікував дії обвинувачених на ч.2 ст.121 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 , вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.

При цьому, належним і зрозумілим образом не обґрунтував і не навів мотиви, чому суд дійшов такого висновку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і, що унеможливлює суду апеляційної інстанції об`єктивно і в повному обсязі перевірити доводи викладені в апеляції прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та суперечності висновків суду, і пріоритетності взятих судом одних доказів над іншими.

Приймаючи до уваги, що діючим КПК України з одного боку чітко визначенні повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п.1 ч.1 ст. 91 КПК України, ст. 352 КПК України, які покладені саме на суд першої інстанції, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не входять вище зазначенні порушення вимог чинного законодавства, але виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.1 ст. 7КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку не має можливості ухвалити своє рішення по кримінальному провадженні, тому вказаний вирок підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Окрім цього, апеляційним судом встановлено, що у порушення ч.4 ст.107 КПК України відсутні технічні носії інформації судового засідання за 31 жовтня 2016 року при оголошенні вироку, відсутній і журнал судового засідання за цю дату, натомість згідно наявного в матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання від 28 жовтня 2016 року, оголошення вироку було цієї дати, однак і за цю дату відсутня можливість перевірити технічний запис, оскільки наявний неможливо відобразити, також є неякісними і інші записи судових засідань, де проводилися допити свідків та дослідження матеріалів кримінального провадження, що також унеможливлює перевірити апеляційному суду законність і обґрунтованість цього вироку.

Дані обставини, відповідно до вимог п.7 ч.1 ст. 412 та п.1 ч.1 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог КПК України, зважаючи також на зазначенні вище положення закону а також ст.ст. 91,92 цього Кодексу, ретельно перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, дати на все вичерпану відповідь та ухвалити справедливе рішення, що відповідає положенням ст. 370 КПК України.

Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, подану апеляцію прокурора слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412,415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 31 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити до 04 травня 2017 року.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишити до 04 травня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області :
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4