АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/3100/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/246/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000092 від 13 лютого 2015 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 лютого 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 263 та ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю: прокурора - ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі захисникОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок в частині його засудження за ч. 2 ст. 263 КК України скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, без врахування правових позицій Європейського суду з прав людини, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів скарги захисник посилається на те, що суд, в порушення ст. ст. 94, 374 КПК України, належним чином не мотивував своїх висновків щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, та не навів достатніх доказів, на яких ґрунтуються ці висновки. Окрім того, захисник вважає висновки суду про винність обвинуваченого передчасними, оскільки суд не перевірив заяву обвинуваченого щодо провокації злочину з боку працівників міліції та не врахував, що сторона обвинувачення не має сукупності доказів, яка б усунула обґрунтований сумнів щодо доведеності вини ОСОБА_7 у його вчиненні. Також, захисник звернув увагу суду апеляційної інстанції на те, що предмет злочину шабля, не визнавався речовим доказом у провадженні і її відкриття як доказу, в порядку ст. 290 КПК України, не здійснювалося, а можливість одерження інших доказів вичерпана.
У апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушеннь вимог кримінального процесуального закону, й ухвалити новий вирок про визнання ОСОБА_7 винуватим та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік,за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна; за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна; також стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави витрати на залучення експертів в сумі 6642,92 грн.

В обґрунтування доводів скарги прокурор вказує на те, що суд, безпідставно дійшов висновку про виправдування ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, не спростувавши доводи обвинувачення щодо доведенности його вини у вчиненні цього злочину. Так, суд не надав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності і не піддавши критичній оцінці докази - показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які підтверджуються протоколом огляду місця події та відеозапису до протоколу, безпідставно визнав ці докази недопустимими та неналежними. Також прокурор зазначає, що, в порушення вимог ст. ст. 284, 373 КПК України, суд не послався на норму закону, за якою ОСОБА_7 виправдано, при цьому зазначив у мотивувальній частині вирокунепередбачену законом підставу для його виправдання невинуватість. У зв`язку з наведеним прокурор вважає ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України незаконним.
За обставин, викладених у вироку, 25 лютого 2015 року о 20.00 год. біля гаражів вздовж вул. Мухіної в м. Кривому Розі ОСОБА_7 був затриманий за підозрою в збуті наркотичних засобів. Під час огляду автомобіля марки «Chevrolet Aveo» державний номерний знак НОМЕР_1 , яким він керував, на задньому сидінні було виявлено шаблю з тризубом, яка відповідно висновку експерта є довгоклинковою колюче-ріжучою та рублячею холодною зброєю, виготовленою за типом шаблі.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді штрафу в сумі 850,00 грн. в дохід держави. За ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_7 виправдано.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати на проведення експертизи в сумі 368,28 грн. Цим вироком вирішено долю речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 ставиться за провину те, що він, займаючи посаду начальника сектору ДІМ Інгулецького РВ Криворізького МУ ГУМВС України в області, маючи спеціальне звання майор міліції, у лютому 2015 року використав свої повноваження працівника міліції у злочинних цілях, вчинив умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів за таких обставин.
Так, на початку лютого 2015 року ОСОБА_7 з метою незаконного збагачення та штучного нарощування показників в роботі сектору ДІМ Інгулецького РВ щодо розкриття кримінальних правопорушень вирішив запропонувати своєму раніше знайомому наркозалежному ОСОБА_15 підшукати наркозалежних осіб, які б погодилися визнати вину та бути притягнутими до кримінальної відповідальності у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України - незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами за винагороду у вигляді збуту їм для особистого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованому. З цією метою ОСОБА_7 12.02.2015 під час зустрічі у приміщенні свого службового кабінету № 312 Інгулецького РВ з ОСОБА_15 та його раніше знайомою наркозалежною ОСОБА_16 запропонував незаконно збути останній особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований як винагороду за штучне створення нею обставин вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та подальше її затримання і притягнення до кримінальної відповідальності, чим забезпечував покращення у роботі сектору ДІМ щодо розкриття злочинів. ОСОБА_16 з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_7 погодилась. Наступного дня 13.02.2015 ОСОБА_15 та ОСОБА_16 звернулися до УВБ в Дніпропетровської області із заявами про вчинення кримінального правопорушення начальником сектору ДІМ Інгулецького РВ ОСОБА_7 .
Далі, у період часу з 18.15 год. до 18.35 год. 25.02.2015, під час зустрічі ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_7 у приміщенні його службового кабінету, останній, обговорив умови притягнення ОСОБА_17 до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, який фактично вчинений ще не був, а також умови незаконного збуту їй особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого у невизначеній кількості як винагороду за згоду на його умови. Разом з цим, ОСОБА_7 з корисливих мотивів запропонував ОСОБА_15 збути йому особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований по ціні 700 грн. за 10 мл. ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які діяли з відома та під контролем прокуратури Дніпропетровської області під час здійснення контролю за вчиненням злочину, на пропозицію та умови ОСОБА_7 погодилися. З цією метою ОСОБА_7 разом із ОСОБА_15 та ОСОБА_16 проїхали на автомобілі марки «Chevrolet Aveo» д.н.з. НОМЕР_1 до кооперативу «ЧП Заика», розташованого на території гаражно-будівельного кооперативу «Залізничний» по вул. Літке, 2л у м. Кривому Розі. На місці ОСОБА_15 , діючи з відома та під контролем прокуратури Дніпропетровської області під час здійснення контролю за вчиненням злочину, передав ОСОБА_7 , а останній отримав грошові кошти у сумі 700 грн. (сім купюр номіналом по 100 грн. кожна) як плату за 10 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого. Відразу після чого ОСОБА_7 з метою приховування місця придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого висадив ОСОБА_15 та ОСОБА_16 з автомобіля. Після цього ОСОБА_7 приблизно о 19.00 год. 25.02.2015 у невстановленому слідством місці, переслідуючи злочинний умисел спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, незаконно придбав у невстановленої особи флакон із під борної кислоти та медичний шприц із речовиною, в яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в кількості не менш 13,2959 мл., що в перерахунку на суху речовину становить не менш 0,7111 г., який незаконно зберігав при собі з метою збуту. Приблизно у період з 19.10 до 19.20 год. 25.02.2015 ОСОБА_7 на автомобілі проїхав до кооперативу «ЧП Заика», де зустрівся із ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , з якими на вказаному автомобілі поїхав у сторону району «Дружба», тим самим незаконно перевіз з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у вказаній кількості. Також у цей період часу начальник сектору ДІМ Інгулецького РВ ОСОБА_7 , перебуваючи в автомобілі між двох лісосмуг неподалік житлового масиву «Дружба» Довгинцівського району, у порушення вимог ст. 2, ч. 1 ст. 12, ч.ч. 1 ст. 15, ст.ст. 19, 20 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ч. 1 ст. 2, п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про міліцію», ч. 1 ст. 8 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» та ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу ОВС України, умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_15 , який діяв з відома та під контролем прокуратури Дніпропетровської області, шляхом передачі флакону із під борної кислоти, в якому містилася речовина, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим в кількості 11,4864 мл. (в перерахунку на суху речовину 0,5843 г.).
Разом з цим, у період з 19.10 до 19.15 год. 25.02.2015 начальник сектору ДІМ Інгулецького РВ ОСОБА_7 , перебуваючи в автомобілі марки «Chevrolet Aveo», д.н.з. НОМЕР_1 , між двох лісосмуг неподалік житлового масиву «Дружба» Довгинцівського району, у порушення вимог ст. 2, ч. 1 ст. 12, ч. 1 ст.15, ст.ст. 19, 20 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ч. 1 ст. 2, п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про міліцію», ч. 1 ст. 8 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» та ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу ОВС України, умисно, з корисливих мотивів, повторно незаконно збув ОСОБА_16 , яка діяла з відома та під контролем прокуратури Дніпропетровської області, шляхом передачі одноразового медичного шприцу, в якому містилася речовина, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим в кількості 1,8095 мл. (в перерахунку на суху речовину 0,1268 г.).
За цих обставин, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд виходив з невинуватості останнього, оскільки його обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, будується в основному на показаннях свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , які в судовому засіданні надали показання, що виправдовують обвинуваченого, а інші докази провадження, самі по собі не можуть свідчити про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого злочину, оскільки вони випливають з пояснень цих свідків.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та наполягали на задоволенні апеляційної скарги захисника.

Прокурор підтримав подану апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, та заперечував проти апеляційної скарги захисника.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

При цьому, за змістом ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Відповідно до ч. 2 ст. 373 КПК України якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.
Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів
У відповідності до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, здійснюючи оцінку кожного доказу за правилами ч. 1 ст. 94 КПК України - за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Однак, суд першої інстанції при ухваленні вироку не дотримався вищезазначених приписів кримінального процесуального закону.
Так, на думку колегії суддів, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не дослідив та не оцінив, за правилами ст. 94 КПК України, всі докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, суд поклав в його основу пояснення свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , які під час судового розгляду надали показання, які виправдовують обвинуваченого. Разом з тим, суд, детально навівши в мотивувальній частині вироку інші докази обвинувачення, а саме: показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , а також зміст письмових доказів, в порушення ст. 94 КПК України, не піддав ці докази конкретному і категоричному аналізу й оцінці, як окремо, так і в порівнянні з іншими доказами на суперечливість чи узгодженість, з викладенням своїх міркувань з приводу прийняття цих доказів до уваги чи їх не врахування, не обґрунтував своїх висновків про те, які саме обставини ці докази підтверджують, а які спростовують, що перешкодило суду сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини цього кримінального провадження.

Окрім того, всупереч п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд, визнаючи ОСОБА_7 виправданим за ч. 2 ст. 307 КК України, у мотивувальній та резолютивній частинах вироку не зазначив жодної з підстав для виправдання обвинуваченого, передбачених ст. 373 КПК України, натомість послався на непередбачену законом підставу невинність обвинуваченого.

Також, визнаючи обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 263 КК України, суд безпідставно обмежився лише оцінкою показань обвинуваченого, який не визнав вину у вчиненому злочину, та загальним посиланням на підтвердження його вини показаннями свідків та матеріалами провадження. При цьому, в порушення ст. ст. 94, 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку взагалі не містить оцінки судом досліджених ним доказів на підтвердження встановлених обставин, як кожного доказу окремо, так і в сукупності з іншими, а також мотиви їх врахування судом та покладення в основу обвинувального вироку.
Отже, суд, ухвалив щодо ОСОБА_7 вирок, дійшовши висновку про його виправдання за ч. 2 ст. 307 КПК України та визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 263 КК України без належної оцінки усіх доказів, зібраних у кримінальному провадженні.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що допущені судом порушення кримінального процесуального закону є істотними, які вплинули на законність ухваленого вироку, у зв`язку з чим висновки суду про виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, як і визнання його винуватим за ч. 2 ст. 263 КК України є передчасними, зробленими без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, не відповідають фактичним обставинам цього провадження, а тому ухвалений щодо нього вирок не може визнаватися законним та обґрунтованим.
Окрім цього, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Як вбачається з журналу судового засідання від 13 січня 2017 року, цього дня судом було закінчено з`ясування обставин та перевірку їх доказами й розпочато судові дебати, в яких виступали прокурор, обвинувачений та його захисник (а.п. 197 т. 3).

Однак, під час прослуховування технічного запису фіксації судового засідання від 13 січня 2017 року судом апеляційної інстанції встановлено, що в порушення ч. 4 ст. 107 КПК України, на ньому відсутній запис виступу в судових дебатах прокурора та обвинуваченого. Не містить цих відомостей й резервна копія технічного запису, надана судом першої інстанції на запит суду апеляційної інстанції (а.п. 249-250 т. 3).

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксований виступ у дебатах прокурора та обвинуваченого, що є обов`язковим, й тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
Згідно з п. 6 ч. 1ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів поданих апеляційних скарг, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді суду необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 лютого 2017 року задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 лютого 2017 року скасувати.

Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4