Провадження 11-кп/792/269/17
Справа № 683/233/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 190,
ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене в ЄРДР за №0000586 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого на вирок Старокостянтинівського районного суду від 15 лютого 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, гр.України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 187, ч.2, ч.3 ст.185, ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 187 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили, залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 15 лютого 2017 року, зарахувавши у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 25 січня 2017 року по 14 лютого 2017 року, включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь Держави 1067,9 грн. судових витрат за проведення судово-товарознавчих експертиз №№ 936т, 82т, 527т, 947т.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він близько 13 год. 17 жовтня 2015 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та рухаючись в якості пасажира на автомобілі марки ВАЗ 2105 р.н. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 , по провулку Сонячному у м.Старокостянтинові неподалік будинку №1, побачивши ОСОБА_10 , який вів у руках велосипед, вирішив заволодіти велосипедом, вчинивши на ОСОБА_10 напад. Реалізовуючи свої злочинні наміри спрямовані на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих спонукань та з метою особистої наживи, ОСОБА_11 вийшов з автомобіля та підійшовши до ОСОБА_10 тримаючи в кишені куртки руку, яку виставив в напрямку останнього, імітуючи наявність у нього зброї, став йому погрожувати фізичною розправою та спричиненням тілесних ушкоджень, яку потерпілий сприйняв як реальну загрозу життю та здоров`ю, оскільки вважав що в руці останнього знаходиться вогнепальна чи холодна зброя. В зв`язку з чим кинув велосипед на землю та втік в напрямку свого будинковолодіння. В свою чергу ОСОБА_8 , переслідуючи злочинний намір відкрито, в присутності ОСОБА_10 та ОСОБА_9 заволодів вказаним велосипедом марки «SCHAUFF» моделі «Highvoltage», вартістю 1684,8 грн., піднявши його із землі та завантаживши у багажник автомобіля, запевнивши при цьому ОСОБА_9 , що велосипед він взяв в якості застави, оскільки потерпілий винен йому гроші.
На початку другої декади грудня 2015 року близько 11-12 год. ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшов на територію будинковолодіння по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_12 ,, де діючи з корисливих мотивів та з метою власної наживи, проник у приміщення надвірної споруди, яка немає дверей, звідки умисно, таємно, повторно викрав алюмінієву каструлю об`ємом 60 л., вартістю 570 грн.
08 квітня 2016р. біля 17 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на вул. Центральній неподалік буд.№16 с.Попівці Старокостянтинівського району, керуючись корисливим мотивом та з метою власної наживи, умисно, повторно, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_13 , під приводом здійснення дзвінка, заволодів його мобільним телефоном марки «Нокіа 107», вартістю 324 грн.
Окрім того, близько 15 год. 19 серпня 2016 року обвинувачений, проходячи по пров. Демократичному м.Старокостянтинова та побачивши велосипед марки «Ardis» моделі «Славутич», що стояв на подвір`ї будинковолодіння №8, належного ОСОБА_14 , вирішив викрасти даний велосипед. Реалізуючи свій злочин намір, в той же час ОСОБА_11 шляхом вільного доступу через незачинену хвіртку, зайшов на територію, вказаного господарства, звідки умисно, таємно, повторно, скориставшись відсутністю уваги власника, з метою особистої наживи, викрав належний ОСОБА_15 велосипед марки «Ardis» моделі «Славутич», вартістю 1263,5 грн.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду в частині засудження його за ч.1 ст.187 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи і в цій частині перекваліфікувати його дії на ст. 356 КК України.

Стверджує, що ні зброї, ні злочинних намірів спрямованих на протиправне заволодіння чужим майном діючи з корисливих мотивів з метою особистої наживи у нього не було.

Зазначає, що він лише зупинився і на підвищених тонах висказав ОСОБА_10 думку про його поведінку на дорозі.

Вважає, що не давав потерпілому підстав думати, що в кишені у нього зброя і твердження останнього з цього приводу є надуманими і нічим не підтверджені. Покинутий велосипед завантажив у багажник щоб не залишити його на проїздній частині, а повернути власнику. Версію, проте, що взяв велосипед в якості застави видумав як жарт, оскільки ОСОБА_10 був схожий на його знайомого.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити і перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.1 ст.187 КК України, а також з ч.2 ст.190 КК України на ст.356 КК України та пом`якшити ОСОБА_8 покарання згідно санкції цієї статті.
Стверджує, що жодного наміру нападати на потерпілого з метою заволодіння велосипедом потерпілого ОСОБА_10 обвинувачений не мав і не нападав. ОСОБА_8 лише пригрозив потерпілому, що поб`є його. ОСОБА_8 не хватався ні за його одяг, ні за велосипед. Велосипед обвинувачений забрав, аби його не забрав хто інший з наміром повернути його потерпілому. На думку апелянта, дії обвинуваченого за цим епізодом слід кваліфікувати як самоуправство.

Окрім того, вважає, що за ч.2 ст.190 КК України в діях ОСОБА_8 не доведено складу злочину, оскільки жодних дій по заволодінню чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою обвинувачений не вчинив. Потерпілий ОСОБА_13 сам дав ОСОБА_8 телефон і не дочекавшись того, чи зателефонує він чи ні, пішов до себе додому, залишивши йому свій телефон. Обвинувачений пішов до себе додому, а наступного дня, не пам`ятаючи кому належить телефон продав його за 100 грн., а кошти використав для своїх потреб. А тому вважає, що дії обвинуваченого в цій частині також слід кваліфікувати по ст.356 КК України, як самоуправство.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на підтримання доводів апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за викладених у вироку обставинах ґрунтується на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених у судових засіданнях і вірно оцінених судом.

Відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах обвинуваченого та в його інтересах захисника не оскаржується.
Оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 в частині визнання його винним за ч.1 ст.187 КК України, а захисником обвинуваченого також і за ч.2 ст.190 КК України, апелянти посилаються на невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження і просять вирок суду в цій частині змінити і перекваліфікувати дії обвинуваченого на ст.356 КК України.
Як вбачається з вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч.1 ст.187 та ч.2 ст. 190 КК України не визнав та показав, що не погрожував ОСОБА_10 фізичною розправою та спричиненням тілесних ушкоджень, а лише переплутав його з іншою особою, а коли останній втік, залишивши велосипед, то він з метою його збереження та повернення велосипеда в майбутньому, поклав велосипед в багажник автомобіля ОСОБА_9 . Крім того, обвинувачений ОСОБА_11 показав, що телефон у ОСОБА_13 він взяв щоб зателефонувати та забув повернути, а далі продав телефон, так як йому були потрібні грошові кошти.
Проте, незважаючи на те, що в судових засіданнях судів першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_8 свою вину не визнав, його вина підтверджується сукупністю досліджених судом доказів.

Так, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що в обідню пору 17 жовтня 2015 року, він йшов додому і вів у руках велосипед марки «SCHAUFF» моделі «Highvoltage». До нього підїхав автомобіль, з якого вийшов ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та став голосно кричати, щоб він зупинивсь. Далі, тримаючи праву руку в кишені куртки, яку виставив в його напрямку, ОСОБА_8 став погрожувати фізичною розправою та побиттям, що він сприйняв як реальну загрозу життю та здоров`ю, так як подумав, що у ОСОБА_8 є зброя. Злякавшись за своє життя кинув велосипед на землю та втік додому, звідки викликав працівників міліції. Ввечері того ж дня, працівники міліції виявили ОСОБА_8 в с.Полівці та з автомобіля, в якому він їхав вилучили його велосипед.
Свідок ОСОБА_9 , в суді підтвердив, що зранку 17 жовтня 2015 року він спільно з ОСОБА_8 вжили біля 1 літра горілки після чого біля обіду його автомобілем ВАЗ 2105 р.н. НОМЕР_1 поїхали в м.Старокостянтинов. Коли їхали по пров.Сонячному, ОСОБА_8 сказав зупинити автомобіль та підбіг до якогось чоловіка, який вів у руках велосипед, проте останній через невеликий проміжок часу став тікати, кинувши велосипед. ОСОБА_8 поклав велосипед у багажник, сказавши, що забрав велосипед як заставу, так як власник винен йому гроші. Далі вони поїхали в с.Попівці і там їх затримали працівники міліції.
Ці показання підтверджуються даними протоколу огляду місця події від 17.10.2015р., згідно яких по вул.Миру с.Попівці Старокостянтинівського району було виявлено автомобіль марки ВАЗ 2105 р.н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 з пасажиром ОСОБА_8 в багажнику якого було виявлено велосипед марки «БСНАТІТТ» моделі «Highvoltage» (т. 1 а.к. п. 39-48).
Свідок ОСОБА_16 підтвердив, що ввчері 17 жовтня 2015р. він, керуючи трактором Т-16, рухався по вул.Миру с.Попівці Старокостянтинівського району. Автомобіль «Жигулі» світлого кольору, що рухався спереду, зупинивсь та став рухатись назад в результаті чого сталось ДТП. З даного автомобіля вийшло двоє чоловіків, які були в стані алкогольного сп`яніння та стали кричати на нього, прогрожували побиттям. Працівники міліції, яких він викликав, виявили у багажнику автомобіля крадений велосипед якого впізнав його власник.
Свідок ОСОБА_17 дав аналогічні показання.
Вказані докази повністю спростовують твердження обвинуваченого та його захисника про те, що обвинувачений наміру заволодіти велосипедом ОСОБА_10 , шляхом нападу, не мав, а забрав велосипед, так як боявся що його хтось може забрати.
Доводи апеляційних скарг про те, що в діях обвинуваченого немає складу злочину передбаченого ч.1 ст. 187 КК України перевірені колегією суддів і не беруться до уваги оскільки протирічать фактичним обставинам кримінального провадження.
Як вбачається, з послідовних пояснень потерпілого ОСОБА_10 будучі зупинений обвинуваченим, який перебував в стані алкогольного сп`яніння, злякався його погроз та поведінки.
При цьому обвинувачений погрожував йому фізичною розправою та побиттям. Руку тримав в кишені куртки демонстративно показуючи що в кишені щось є. Ці дії ОСОБА_8 потерпілий сприймав як реальну загрозу життю та здоров`я, так як боявся, що у обвинуваченого є зброя. Саме це примусило потерпілого кинути велосипед і втекти від нападника.
Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України в абз.1 п.12 Постанови №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки.
За таких обставин суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбою).
Суд обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_8 і за епізодом злочинної діяльності стосовно заволодіння мобільним телефоном «Нокіа 107» належного ОСОБА_13 у квітні 2016 року..
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння взяв у потерпілого ОСОБА_13 телефон під приводом здійснення дзвінка і не повернув його. А в подальшому продав його, а отримані гроші використав на власні потреби.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ці дії обвинуваченого не можуть бути кваліфіковані як шахрайство оскільки потерпілий сам добровільно передав телефон ОСОБА_8 не беруться до уваги колегією суддів, оскільки для кримінально правової характеристики складу злочину шахрайство є характерним саме те, що потерпілий будучи введений в оману обвинуваченим сам передає майно винному. Що і мало місце у випадку з ОСОБА_13 який передав телефон для здійснення дзвінка ОСОБА_8 , однак останній заволодів телефоном і не повернув його потерпілому. Ці дії обґрунтовано кваліфіковані судом як шахрайство вчинене повторно, тобто за ч.2 ст. 190 КК України.
Цей висновок суду узгоджується з роз`ясненнями п.17 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06 листопада 2009 року, відповідно до яких особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном, спонукаючи самого потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою до передачі йому чи уступки права на майно.
Згідно з диспозицією ст.190 КК України об`єктивна сторона цього злочину передбачає заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство). Тобто ці способи вчинення шахрайства є альтернативними.
Однак суд помилково у вироку вказав оба способа вчинення шахрайства.
Перевіряючи справу на підставі ч.2 ст.404 КПК України колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку за епізодом заволодіння мобільним телефоном «Нокіа 107», належного ОСОБА_13 , посилання суду на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у заволодінні чужим майном вчиненого шляхом обману з наступних підстав.

Обман як спосіб шахрайства це повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені, з метою заволодіння чужим майном або для придбання права на майно.
Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого, оскільки для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірливі відносини, які склалися між ним та власником чи володільцем майна. Саме цей спосіб і мав місце при вчиненні злочину щодо потерпілого ОСОБА_13 .
З урахуванням наведеного вирок суду в цій частині підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження на підставі ч.1 ст.409 КПК України.
Зміна вироку щодо цієї обставини не впливає на правильність призначеного обвинуваченому покарання, яке відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченого ст. 65 КК України і є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_18 та попередження нових злочинів.
Підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього увязнення у строк покарання» зарахування судом строку попереднього увязнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє увязнення, провадиться з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
За правилами, визначеними у ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону від 25 листопада 2015 р.) строк попереднього увязнення зараховується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом (станом на 24 грудня 2015 року) набрав законної сили обвинувальний вирок та покарання за яким невідбуто повністю.
При цьому у строк попереднього увязнення за нормами кримінального процесуального закону включається, зокрема, і тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при постановленні вироку суд згідно з ч.5 ст.72 КК України зарахував в строк покарання період перебування ОСОБА_8 під вартою з 25 січня 2017 р. до моменту постановлення судового рішення, тобто до 15 лютого 2017 р.
За вироком суду обвинуваченому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. У звязку із цим термін перебування ОСОБА_8 під вартою, коли кримінальне провадження переглядалось судом апеляційної інстанції, тобто період з 25 січня по 24 квітня 2017 року включно, необхідно зарахувати в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статями 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Старокостянтинівського районного суду від 15 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_8 в порядку ч.2 ст.404 КПК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, за епізодом заволодіння мобільним телефоном «Нокіа 107», належного ОСОБА_13 , посилання суду на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у заволодінні чужим майном шляхом обману.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день за 2 дні позбавлення волі з 25 січня 2017 року по 24 квітня 2017 року, включно.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала вступає в законну силу негайно, з моменту її проголошення, проте, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців, а обвинуваченим ОСОБА_8 в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2