АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2270/16 Справа № 190/1635/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000848, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лозуватка

П`ятихатського району Дніпропетровської області,

громадянина України, який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

Встановила:

В апеляційний скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ст.ст. 71, 78 КК України шляхом повного приєднання до призначеного за даним вироком покарання невідбутої частини покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2015 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Свої вимоги мотивує тим, що при досудовому розслідуванні та в суді було встановлено, що ОСОБА_6 вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2015 року було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, а на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання ОСОБА_6 звільнений з випробуванням на 1 рік, однак суд в порушення вимог п. 2 ст. 413 КПК України застосував повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.ст. 71, 78 КК України ОСОБА_6 шляхом повного приєднання до призначеного за цим вироком покарання невідбутої частини покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2015 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

За вироком суду 20 липня 2016 року приблизно о 22.00 год. ОСОБА_6 , знаходячись в с. Лозуватка П`ятихатського району Дніпропетровської області за місцем свого мешкання по АДРЕСА_2 , вирішив поїхати провідати ОСОБА_9 , яка мешкає по АДРЕСА_3 . Прибувши до місця мешкання останньої, у зв`язку з відсутністю грошових коштів на проживання, у нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_9 . Після знаходження за місцем проживання потерпілої ОСОБА_9 близько 1 години, ОСОБА_6 повідомив останню про те, що він їде до себе додому, після чого впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, повторно, через незачинені на запираючий пристрій вхідні двері незаконно проник до приміщення сараю, розташованого на території домоволодіння по АДРЕСА_3 , звідки викрав металевий лист розміром 100х30 см, товщиною 5 мм, вартістю 9 грн. 50 коп.; алюмінієвий бідон ємністю 10 л, вартістю 150 грн.; ланцюг господарський довжиною 10 м (ланка 15х29 мм, товщина ланки 4 мм) вартістю 90 грн.; сокиру в кількості 2 штук вартістю 35 грн. кожна, загальною вартістю 70 грн., після чого погрузив викрадене майно на велосипед та вийшов з території вказаного домоволодіння, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 319 грн. 50 коп.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області, обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 та потерпілу ОСОБА_9 , які заперечували проти її задоволення та пояснювали, що потерпіла ОСОБА_9 є матір`ю цивільної дружини обвинуваченого і вона сама дала дозвіл забрати у неї металобрухт, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок суду підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження і технічного запису процесу, потерпіла ОСОБА_9 не була допитана судом першої інстанції. Під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_9 заявила, що сама дала дозвіл на вивіз з її домоволодіння металобрухту обвинуваченому, яким є цивільним чоловіком її дочки. Тим самим потерпіла заперечує наведені у вироку обставини кримінального провадження, викладені у обвинувальному акті.

Крім того, журнал судового засідання та аудіозапис судового процесу не містять даних про те, що учасникам кримінального провадження роз`яснювався зміст ч. 3 ст. 349 КПК України, з"ясовувався у них порядок дослідження доказів та що вони дали свою згоду на проведення судового розгляду у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, чим порушено право обвинуваченого на захист.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав учасників судового провадження.

За змістом ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування судового рішення.

Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_6 не може вважатися законним і обгрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Разом з тим, що стосується доводів прокурора у частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів на даний час не обговорює питання у частині призначення покарання та дає можливість вирішити це питання суду першої інстанції у разі підтвердження об`єму обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_6 під час врахування ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом"якшують та обтяжують покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

Постановила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня його проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4