Справа №591/919/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/413/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Грозний, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України

з участю прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 , в якій прокурор просить вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 310 КК України - у виді 2 років обмеження волі. Згідно з ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, зазначені у вироку суду першої інстанції. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 в лютому 2016 року (точної дати та часу встановити не надалось за можливе) діючи умисно, у квартирі за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , здійснив незаконний посів насіння рослини роду Коноплі у спеціально заготовлені горщики із землею. Після того, як рослина роду Коноплі почала сходити, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, займався культивуванням рослин, поливом та створив штучне освітлення і вентиляцію, тобто своїми діями незаконно почав вирощувати рослину роду Коноплі з метою виготовлення у подальшому наркотичного засобу канабіс для власного вживання без мети збуту.

Із метою виготовлення наркотичного засобу для подальшого власного вживання без мети збуту у червні 2016 року (точної дати та часу встановити не надалось за можливе) ОСОБА_7 , діючи умисно, зірвав деякі рослини коноплі, які виростив у квартирі та поклав їх для повного висушування.

В подальшому, у невстановлений час, після повного висихання зірваних рослин коноплі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконне виготовлення наркотичного засобу, перебуваючи у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 , висушені рослини коноплі руками подрібнив, виготовивши таким чином наркотичний засіб. Одну частину виготовленого наркотичного засобу ОСОБА_7 почав незаконно зберігати в квартирі для подальшого власного вживання, без мети збуту, а другу частину самостійно вживав шляхом паління.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 4 років позбавлення волі,

- за ч.1 ст.310 КК України у виді 3 років обмеження волі.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного основного покарання у виді 4 років позбавлення волі з випробуванням, встановлено строк випробування в 3 роки з покладенням, на підставі ст. 76 КК України відповідних обов`язків.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 1760 грн.80 коп.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги перший заступник прокурора Сумської області мотивує тим, що:

- з врахуванням того, що обвинувачений вину визнав, щиро розкаявся, шкоду злочинами не заподіяно, при наявності обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - щире каяття та за відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд мав призначити обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 69-1 КК України, проте, не застосувавши вказаний закон, суд призначив обвинуваченому покарання за інкриміновані злочини, яке перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкціями частин відповідних статей Кримінального кодексу України.

Заслухавши доповідь головуючого судді про зміст оскарженого судового рішення, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав вимоги поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції розглянув вказане кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КК України, з урахуванням зазначеного вирок суду в частині фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував вимоги ст. 69-1 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, згідно з ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав в повному обсязі, дослідженням особи обвинуваченого встановлено, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, судом першої інстанції було визнано його щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Санкцією ч.2 ст.309 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років, а санкцією ч.1 ст.310 КК України передбачено покарання у виді штрафу від ста до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.

Таким чином, суду першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, необхідно було застосувати вимоги ст. 69-1 КК України та призначити останньому покарання, строк якого не перевищує двох третин строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України.

Проте, в порушення вищезазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції безпідставно визначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 4 років позбавлення волі та за ч.1 ст.310 КК України у виді 3 років обмеження волі, тобто у розмірі, який перевищує дві третини максимального строку, передбаченого санкціями вказаних статей.

Вказане свідчить про те, що судом допущено неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у безпідставному незастосуванні вимог ст. 69-1 КК України, що є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного покарання (п.4 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст.413 КК України).

При цьому, колегія суддів враховує, що злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до злочинів невеликої тяжкості (ч.1 ст.310 КК України) та середньої тяжкості (ч. 2 ст. 309 КК України), з вимоги про судимість (а.п.27) вбачається, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується посередньо (а.п.28), на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансері не перебуває (а.п.29,30), обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, обставини, що обтяжують покарання відсутні.

Крім того, колегія суддів враховує те, що діянням ОСОБА_7 не завдано збитків, що не є перешкодою для застосування ст. 69-1 КК України відповідно до правового висновку Верховного Суду України від 14.04.2016 року у справі №5-23кс16, в якому зазначено, що неможливість застосування положень ст. 69-1 КК України до осіб, які вчинили злочини за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, порушує принцип справедливості, обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання, з застосуванням ст. 69-1 КК України.

Крім цього, у зв`язку із зміною розміру покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України, також слід змінити призначене остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України.

З врахуванням вищезазначеного, апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.404, 405, 407, 408, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання та вважати його засудженим:

- за ч. 2 ст. 309 КК України, з застосуванням ст. 69-1 КК України, до покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі

- за ч. 1 ст. 310 КК України, з застосуванням ст. 69-1 КК України, до покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 від призначеного основного покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі звільнити з випробуванням, встановивши строк випробування в 3 роки.

У відповідності зі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

1. не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

2. повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3. періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації;

4. виконувати заходи передбачені апробаційною програмою.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_2