№ провадження 11-кп/781/105/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.03.2017 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000758 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 03.11.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Троїцьке Асекіївського району Оренбурзької області Російської Федерації, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що немає судимостей

засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді 180 годин громадських робіт

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 і призначити покарання за ч. 1 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від призначеного покарання з випробування, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки. В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Своє рішення апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_6 вчинив умисний злочин середньої тяжкості, вину у скоєному злочині не визнав, хотів уникнути від кримінальної відповідальності, безпосередньо після вчинення злочину поводив себе агресивно по відношенню до потерпілої, раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та згідно вимоги ОВС, 08.04.2011року Ленінським районним судом м. Кіровограда на підставі ст. 10 КПК України 1960 року кримінальна справа за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України закрита.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження, звільнивши його від кримінальної відповідальності. Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду першої інстанції побудовані на припущеннях, на показах сторони потерпілої, свідків, а показання надані ним на досудовому слідстві та під час судового засіданні судом залишені поза увагою.

Також, зазначив, що вигадкою є вручення йому повідомлення про підозру 30.11.2016 року, викликавши його для допиту в якості свідка, слідчий повідомив про необхідність підписати деякі документи щоб закрити справу, які він підписав навіть не читаючи. У відділу міліції ОСОБА_6 перебував з 9 год. до 11 год. 30.11.2016 року, а з 11 год. до 14 год. знаходився у магазині «Сова», а тому слідчий ОСОБА_9 в цей час не міг проводити з ним слідчі дії.

Крім того, є обставини, які виправдовують його, зокрема, не взято до уваги, що предмет, який шукали був знайдений до того, як ОСОБА_6 виходив з території магазину на вулицю. В день вчинення злочину ОСОБА_6 допитаний не був, з обвинувальним актом ознайомився на першому судовому засіданні, скарги на дії слідчих не писав, оскільки розраховував на справедливий судовий розгляд, докази надані ним взагалі не досліджувались.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 28 жовтня 2015 року близько 15 год. 00 хв. в приміщенні сервісного центру «Сова», яке розташоване по вул. Жовтневій, 73 в м. Мала Виска Кіровоградської області, відкрито заволодів планшетом «Bravis NP 71», вартістю 1179 гривень 60 копійок, який належав потерпілій ОСОБА_10 . ОСОБА_6 з викраденим майном зник з місця скоєння злочину, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду в сумі 1179 грн. 60 коп.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, дослідження характеризуючи даних та письмових доказів, заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд обґрунтовує вирок на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими у сукупності судом відповідно до статті 94 КПК України, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення свого рішення.

Зазначені вимоги Закону були дотримані судом першої інстанції.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого в частині неправильної кваліфікації його дій за ч.1 ст.186 КК України, так як висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні зазначених у вироку злочинних діях, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується всією сукупністю досліджених судом доказів, які повно і правильно відповідно до вимог ст. 374 КПК України, приведені у вироку, не викликають сумнівів у своїй достовірності, а скоєне ОСОБА_6 кримінальне правопорушення правильно кваліфіковано за ч.1 ст.186 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо незаконності та необґрунтованості вироку, а також фабрикації матеріалів кримінального провадження є безпідставними.

Так, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 пояснював, що 28 жовтня 2015 року він був у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з 11 до 15 години та набирав текст на комп`ютері. До того, як набирати текст він попросив жінку зробити копії деяких документів, і поки та робила копії він підходив у магазині до планшету «Bravis NP 71», тримав його в руках та роздивлявся. Під час роботи на комп`ютері він періодично виходив з приміщення. Після того, як він завершив роботу, попросив жінку роздрукувати текст. Потім він зібрав свої речі та почав виходити з магазину, однак ОСОБА_10 перешкодила йому і почала вимагати повернути їй її речі. Пояснивши, що нічого у неї не брав, вийшов з магазину. Потерпіла побігла за ним і почала рвати пакет, з пакету випали його речі. Зібравши їх, він побіг за гаражі, оскільки за станом здоров`я йому було потрібно по нуждам. Потім він повернувся до магазину, оскільки там був його велосипед, а ОСОБА_10 почала знову вимагати щоб він їй повернув її речі. При цьому, коли остання рвала його пакет, це все бачила свідок ОСОБА_11 . Крім того, пояснював, що планшет знайшли за гаражами в городині разом з його окулярами. Чому там опинились і у який спосіб окуляри, пояснити не може. Планшет знайшли у тому напрямку, куди він відбігав, однак планшет він там не ховав. Вказав, що з магазину він не тікав. Також зазначив, що 30.11.2015 року його слідчий викликав до себе по телефону. Він вважає, що його викликають як свідка. Однак, слідчий вручив йому повідомлення про підозру і він написав заяву у який спосіб його надалі викликати. Не заперечував, що підписував документи, але він їх не читав. При цьому, зазначив, що дійсно був два рази у слідчого один раз з 11 год. до 14 год., а другий раз вже у другій половині дня та підписав документи, які не читав. Пояснення, які надав слідчому 30.11.2015 року писав сам слідчий, а слова «З моїх слів записано вірно та мною прочитано» писав він, оскільки довіряв слідчому. Суд пропонував йому призначити захисника, однак він відмовився.

Водночас, як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, суд обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_10 , яка суду першої інстанції пояснювала, що 28 жовтня 2015 року близько 11 години до неї прийшов чоловік щоб набрати на комп`ютері текст. Цей чоловік під час роботи з приміщення ні разу не виходив. Після того, як він закінчив працювати, попросив роздрукувати текст. Виконавши замовлення в іншій кімнаті, вона повернулась і побачила у чоловіка чорний пакет, з якого випав її цінник на планшет «Бравіс». Вона побачила, що в пакеті щось лежало, тому почала вимагати повернути їй те, що він взяв. Проте чоловік вибіг з приміщення. По вулиці йшла її подруга, якій вона повідомила, що у неї викрали планшет. Велосипед чоловіка був «прив`язаний», тому вона знала, що він повернеться за велосипедом. По вулиці йшли два працівники поліції, яких вона повідомила, що її обікрали. Після того, як обвинувачений повернувся до велосипеду, його затримали працівники поліції. Потім з працівниками поліції вони почали шукати планшет, за приміщенням на смітнику, вони знайшли окуляри і там же виявили викрадений планшет. В цих окулярах обвинувачений працював за комп`ютером.

Крім того, із показань свідка ОСОБА_12 , наданих у суді першої інстанції убачається, що 28 жовтня 2015 року, після обіду, вона йшла з роботи по алеї біля банку «Аваль». Її покликала ОСОБА_10 і повідомила, що незнайомий чоловік викрав у неї планшет. Вона перейшла вулицю і побачила, що ОСОБА_10 стояла біля порогу будівлі, а чоловік у жовтій куртці втікав від неї швидкими кроками за гаражі. Потім чоловік швидко повернувся і почав вимагати ключі, щоб забрати велосипед, а ОСОБА_10 вимагали від чоловіка повернути планшет. Чоловік вів себе агресивно. ОСОБА_10 сказала їй, що з пакета, який тримав чоловік, випав цінник від планшета, а потім вона виявила, що пластикова підставка на полиці, де знаходився планшет, була пуста. Випадково по алеї йшли два поліцейських, яких вони покликали на допомогу і повідомили їм про те, що обвинувачений викрав планшет. З одним поліцейським вона пішла за гаражі, куди втікав обвинувачений, і біля «людських» городів вони знайшли окуляри, а потім в купі під бадиллям помідорів знайшли і планшет, біля того місця, де вони знайшли окуляри.

Також, вина ОСОБА_6 підтверджується рядом письмових доказів по кримінальному провадженню, в тому числі отриманих під час проведення досудового розслідування та в суді першої інстанції, які отримано у відповідності до вимог КПК України та які повністю спростовують доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі.

Згідно протоколу огляду місця події від 28 жовтня 2015 року, під час огляду приміщення сервісного центру «Сова», розташованого в м. Мала Виска, вул. Жовтнева, 73, на дерев`яній полиці з побутовою технікою виявлено відсутність планшета «Bravis NP 71» чорного кольору. Даний планшет виявлено під час огляду ділянки місцевості поблизу будівлі сервісного центру в кучі бур`яну.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 листопада 2015 року, убачається, що потерпіла ОСОБА_10 на фотознімках упізнала на фото № 3 особу, яка 28 жовтня 2015 року заволоділа її планшетом «Bravis NP 71».

Висновком судово-товарознавчої експертизи № 578 від 27 листопада 2015 року, відповідно якому ринкова вартість планшета «Bravis NP 71» складає 1179 гривень 60 копійок.

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 листопада 2015 року, відповідно якому свідок ОСОБА_11 на фотознімках упізнала на фото № 3 особу, яка 28 жовтня 2015 року заволоділа планшетом «Bravis NP 71», який належав ОСОБА_10 ..

Протоколом одночасного допиту осіб від 30 листопада 2015 року, відповідно якому під час одночасного допиту потерпіла ОСОБА_10 підтвердила факт відкритого викрадення підозрюваним ОСОБА_6 планшета «Bravis NP 71».

Всі пояснення та письмові докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей та протиріч і обґрунтовано були прийняті до уваги судом.

На думку колегії суддів, сукупності викладених у вироку доказів достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_6 , у скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст.186 КК України, навіть при оскарженні його дій.

Докази, зібрані по кримінальному провадженню, є достовірними, допустимими і достатніми. Ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або сфальсифіковані, про що зазначає в апеляційній скарзі обвинувачений, не встановлено.

З огляду на наведене, всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно, неупереджено дослідив наявні в матеріалах провадження докази, дав належну оцінку зібраним доказам і на цих підставах прийшов до обґрунтованого висновку про вчинення, за наведених у вироку обставин, ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, кваліфікувавши його дії як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Так, з об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна. Відкритим визнається викрадення, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину. Такими особами можуть бути особи, у власності, володінні чи під охороною яких знаходиться майно, на яке здійснюється посягання, очевидці.

Тому, посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на непричетність до вчинення кримінального правопорушення спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, а саме: показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка зазначила, що ОСОБА_6 у її магазині набирав тест на комп`ютері, а після того як вона його роздрукувала і віддавала його, то побачила, що у останнього з пакета випав її цінник на планшет «Бравіс». Вона почала вимагати повернути їй те, що він взяв. Проте чоловік вибіг з приміщення та почав тікати. Потім його затримали працівники міліції.

А також показаннями свідка ОСОБА_11 , протоколами огляду місця події, протоколами впізнання та іншими матеріалами провадження. При цьому, суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення щодо допустимості та належності вказаних доказів, які отримані у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, та за наявності суперечливих доказів, які мали істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні зазначив чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, які обвинувачений наводив щодо його невинуватості у вчиненні злочину.

Заперечення під час апеляційного розгляду обвинуваченого причетності до скоєння інкримінованого йому злочину, колегія судді розцінює як обраний ОСОБА_6 спосіб захисту з метою уникнення від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Посилання ОСОБА_6 на те, що йому не було вручено повідомлення про підозру 30.11.2015 року, оскільки слідчий, викликавши його для допиту в якості свідка, повідомив лише про необхідність підписати деякі документи щоб закрити справу, які він підписав навіть не читаючи, спростовуються показаннями самого обвинуваченого, наданими ним в апеляційній інстанції, оскільки останній пояснював, що був у слідчого і той повідомив йому, що він підозрюється у вчиненні грабежу у потерпілої ОСОБА_10 .

Крім того, свідок слідчий ОСОБА_9 в суді першої інстанції пояснював, що під час досудового розслідування від ОСОБА_6 скарг не надходило і під час підписання процесуальних документів ніяких питань в останнього не виникало.

За таких обставин, колегією суддів досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи. Неповноти та істотних порушень в ході судового слідства вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для скасування вироку, перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено.
Щодо доводів апеляційної скарг прокурора про м`якість призначеного покарання, то вони є необґрунтованими зважаючи на наступне.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з п.3 вищезазначеної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_6 покарання, місцевий суд, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до тяжкого злочину, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також дані про його особу, зокрема, те, що останній за місцем проживання характеризується позитивно, не працює.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна і колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотримання судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

У статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Крім того, згідно вимоги ОВС-Ф1, ОСОБА_6 засуджений 08.04.2011 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.185 КК України та на підставі ст. 10 КПК України (1960 року) кримінальна справа закрита, а тому ОСОБА_6 вважається таким, що не має судимостей.

Таким чином, що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував тяжкість вчиненого ним злочину та дані про особу ОСОБА_6 , то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини були враховані судом при призначенні покарання. Сама по собі тяжкість вчиненого діяння в силу закону не є перешкодою для ухвалення зазначеного рішення суду.

Переконливих доводів щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм кримінального закону, які визначають мету, загальні засади призначення покарання та порядок його відбування в апеляційній скарзі прокурора не міститься.

З врахуванням цих обставин, призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому є необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховання, попередження вчинення нових злочинів.

З огляду на викладене, під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого свого підтвердження не знайшли, а тому колегія суддів не знаходить підстав до скасування або зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції, та вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Керуючись ст. 376, ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 03.11.2016 року щодо ОСОБА_6 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2